Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Sevilla, Rec 5295/2003 de 11 de Febrero de 2004

Encabezamiento

or03-5295

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 643/02

Juzgado: de Primera Instancia número 5 de Sevilla

Rollo de Apelación:5295/03

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. JOSE MARIA FRAGOSO BRAVO

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

D. MANUEL ALONSO NUÑEZ

En SEVILLA, a once de febrero de dos mil cuatro.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 643/02 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora representación de Alfredo , por otra parte la representación de Donato y por otra parte la representación de FREMAP contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 25/3/03.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 25/3/03, que contiene el siguiente FALLO:

"Que estimando parcialemnte la demanda formulada por el Procurador Sr. de la Latra Marcos en nombre y represntación de Don Alfredo contra Don Donato y FREMAP, debo condenar y condeno a los referidos demandados a abonar al actor la suma de 48.000 euros, con sus intereses. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparo e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado "a quo", dándose traslado del mismo a la otra parte que presento escrito de oposición , ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designo ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ALONSO NUÑEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia de 25-3-2003 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Sevilla tanto por el actor, Sr. Alfredo como por los demandados Dr. Donato como por le entidad FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

Dicha sentencia, estimando parcialmente la demanda presentada por el Sr. Alfredo , condenó solidariamente al Dr. Donato y al FREMAP a pagar al Sr. Alfredo la cantidad de 48.000€, con sus intereses, sin expresa condena en las costas, en concepto de indemnización por daño moral al haberse conculcado el derecho de autodeterminación del actor por no habérsele informado correctamente de las consecuencias que pudiera derivarse de la intervención médica a la que fue sometido en los términos que constan en las actuaciones.

Por el apelante Sr. Alfredo se recurre en base a: error en la determinación del quantum indemnizatorio y en cuanto a la imposición de las costas.

Por el apelante Dr. Donato se recurre en base a: la excepción de prescripción de la acción; por haberse realizado la actuación médica en todo momento dentro de los límites de la lex artis preceptiva en las actuaciones del tipo que se enjuicia; y por no haberse conculcado el derecho de autodeterminación del paciente.

El FREMAP, en su breve, escrito recurre la sentencia en base a: error en la determinación del quantum al no haber existido conculcación del derecho de autodeterminación del paciente; por las costas por la temeridad de la actuación del paciente al accionar.

SEGUNDO.- Con respecto al plazo de prescripción para ejercitar la acción este Tribunal hace suyos los argumentos del Juzgador a quo para inadmitir esta pretensión ya que queda claro que una interpretación en los términos recogidos en la sentencia está dentro de lo correctamente interpretado de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, y así es acertado comenzar a contar el plazo de prescripción de la acción desde la fecha en que se declaró por la jurisdicción laboral el alcance y grado de la incapacidad laboral, por otra parte criterio admitido por nuestro Tribunal Supremo como jurisprudencia pacífica y consolidada que hace recaer el día inicial a partir del cual se debe computar el plazo de prescripción de esta acción desde aquél en el que se supo exactamente las repercusiones definitivas de las lesiones padecidas. La doctrina jurisprudencial es unánime al entender que el cómputo del año no se inicia sino cuando se han establecido o consolidado los daños y cuando se conocen definitivamente los efectos del quebranto, pero nunca en el momento del diagnóstico (SS. del T.S. de 7/2/1997; 11/9/1997; 5 y 31/10/2000; 11/5/2001; 19/6/2001; 17/10/2001; 25/1/2002), lo que tiene una gran trascendencia en el caso de secuelas de carácter permanente, pues dicha doctrina declara que el cómputo del año debe de hacerse a partir de la determinación del alcance de las secuelas, lo que, clínicamente, resulta extremadamente difícil de probar.

Respecto de esta cuestión, y por lo que vamos a decir posteriormente al fundamentar nuestro fallo, la actuación en cuanto al FREMAP y respecto de los daños corporales debe también incardinarse en el ámbito de las acciones de responsabilidad civil surgido al amparo de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y cuya Directiva 374/1985 predicaba en su artículo 10 que los Estados miembros dispondrán en sus legislaciones que la acción para reparar los daños causados prescribirá en el plazo de tres años. Por lo que consideramos, en base a la argumentación del fallo, que aún habiéndose excedido del año a que se refiere el art. 1968 CC, tendríamos que estar a esta normativa especifica donde debió siempre encuadrase la reclamación que tiene por objeto este litigio.

Por lo que dicha pretensión decae para el Dr. Donato y el FREMAP.

TERCERO.- En cuanto al derecho de autodeterminación del Sr. Alfredo que la sentencia entiende conculcado, este Tribunal entiende que la resolución dada por el Juzgador a quo se ajustó a derecho, ya que, al no haber constancia escrita de las actuaciones, se desprende que el médico no informó de los riesgos exactos y concretos a que estaba expuesto el paciente por la operación practicada y de las consecuencias negativas que en un porcentaje elevado (50%) pudiera sufrir el paciente, como así ocurrió. Por ello, al haberse producido las consecuencias nefastas de la operación se hace responsable al médico y solidariamente al FREMAP al no haber informado suficiente y adecuadamente de aquella posibilidad, toda vez que esta falta de información desembocó en un consentimiento prestado por el usuario del servicio sanitario sin conocimiento de causa sobre los riesgos y las complicaciones que podían surgir durante o "a posteriori" de la operación.

La ausencia de consentimiento informado supone, en el caso que nos ocupa, que se traslada la responsabilidad por el resultado dañoso del paciente al médico, lo que motivaría que la lesión causada por un riesgo inherente a la intervención deviene antijurídica. Así, pues, por no haber mediado esa información el paciente no tiene el deber jurídico de soportarlo. Es en estos casos en los que la jurisprudencia declara a efectos de resarcimiento el valor autónomo del consentimiento informado como bien moral cuya infracción es de suyo resarcible.

Esta actuación negligente del facultativo, y solidariamente del FREMAP, les hacen responsables, en principio, del daño moral causado por la violación del derecho de autodeterminación del Sr. Alfredo , ya que la situación de inconciencia provocada por la falta de información supone en si misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención.

Por ello, las pretensiones de los apelantes Dr. Donato y FREMAP decaen también en esta pretensión.

CUARTO.- Más controvertida entre las partes afectadas si cabe es la pretensión de responsabilidad por los daños corporales que pide el apelante Sr. Alfredo que le sean indemnizados por los demandados, Dr. Donato y FREMAP, en la cantidad suficiente hasta completar los 112.557,50€, una vez ya indemnizado en 48.000€ por los daños morales, pretensión a la que se oponen los, en su momento, demandados.

Respecto de esto la sentencia no admitió dicha indemnización en base fundamentalmente a que, al haber sido indemnizado el actor en cuanto al daño moral por no haberse cumplido el derecho de autodeterminación que amparaba a aquél, no cabía reparar el daño causado por los daños corporales puesto que la operación causante de estos daños se había realizado dentro de los límites marcado por la lex artis, ya que la operación quirúrgica era de procedencia y utilidad incuestionable.

Pero sobre esta cuestión este Tribunal, acogiendo la pretensión del apelante Sr. Alfredo , considera que también el Juzgador a quo debió condenar por daños corporales exclusivamente al FREMAP.

Y esto debió ser así porque, aunque la representación procesal del Sr. Alfredo fue muy parca en argumentos jurídicos a la ahora de defender su postura, no se le escapa a este Tribunal que el origen de los daños corporales estuvo en la operación quirúrgica que el paciente sufrió, provocándole la grave incapacidad laboral que padece y dejándole inútil para elementales actividades de la vida cotidiana. Así pues entendemos que si bien el Dr. Donato actuó correctamente y en todo momento a la hora de aplicar la lex artis en la operación, no cabe duda que fue su negligente actuación, no informando correctamente de las consecuencias que aquella podía tener, la que provocaron que, sin conocimiento de causa, el paciente se decantara por una operación que de haber sabido que podría tener tales consecuencias quizás no hubiera prestado accedido a ella y, por lo tanto, esta actuación supuso que no se prestara correctamente el servicio sanitario del FREMAP, llevando consigo la responsabilidad subsiguiente de de la MUTUA FREMAP.

Esta responsabilidad por los daños corporales se han fundamentado en base al art. 1902 del CC. Pero este Tribunal entiende que le son de aplicación la normativa vigente contenida en la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, siéndole de aplicación al caso concreto examinado ya que esta normativa resuelve a favor de una congruencia mayor con lo actuado al declarar una responsabilidad objetiva que hace recaer en el empresario sanitario (art. 25 y ss. LGDCU) la responsabilidad por el mal funcionamiento del servicio prestado.

Ciertamente el artículo 25 de esta Ley recogen un principio general de responsabilidad objetiva, salvo culpa del perjudicado; el art. 26 y 27 de dicha Ley recoge un supuesto de responsabilidad semi-objetiva con inversión de la carga de la prueba, para todo tipo de productos o servicios; y el art. 28 recoge un sistema de responsabilidad objetivo en el caso de determinados productos o servicios a los que enumera, aunque no taxativamente, y dentro de estos supuestos se encuentra expresamente los servicios sanitarios.

Por lo tanto, si el servicio sanitario que prestó FREMAP no funcionó correctamente, al no informarse al paciente por el facultativo dependiente de aquél de la consecuencias de la operación que se le iba a practicar, por ello FREMAP debe de responder, independientemente de si hubo negligencia o no en la actuación concreta de la operación quirúrgica, ya que debió poner los medios necesarios para no dar lugar a la quiebra de su servicio, quiebra que consistió en la no comunicación de las consecuencias claras y exactas de los riesgos a que se exponía el paciente. Al producirse esta quiebra no hay más responsable que FREMAP.

Por ello, admitido el recurso del Sr. Alfredo respecto de los daños corporales, procede condenar al FREMAP, por la responsabilidad objetiva derivada del funcionamiento anormal de su servicio sanitario, a pagar al apelante Sr. Alfredo la cantidad 54.557,34€, resultante de restar 48.000€, ya concedidos por daño moral en la sentencia de Primera Instancia como bien autónomo indemnizable de la cantidad total de 112.557,34€ pedidos, cantidad de 54.557,34€ que tendrá que pagar exclusivamente FREMAP.

No así se admite la responsabilidad en esta cuestión de los daños corporales del Dr. Donato , ya que éste responderá exclusivamente y solidariamente con el FREMAP por el daño moral causado por la quiebra del derecho de autodeterminación en la cantidad de 48.000€, pero no por los daños corporales, al haber realizado la operación quirúrgica de acuerdo con su lex artis.

En conclusión, el Dr. Donato y FREMAP pagarán solidariamente al Sr. Alfredo la cantidad de 48.000€ en concepto de daño moral derivado del incumplimiento de la no prestación del consentimiento informado.

Además FREMAP pagará al Sr. Alfredo por daños corporales derivados del funcionamiento anormal del servicio sanitario la cantidad de 54.557,34€ en concepto de responsabilidad objetiva.

Decae, pues, la pretensión de FREMAP, admitiéndose en cuanto al daño corporal las pretensiones del Dr. Donato en cuanto a no responder por ellos.

QUINTO.- Al haber sido admitido en su integridad el recurso del Sr. Alfredo respecto a FREMAP y consecuentemente no admitirse el recurso del FREMAP procede imponerle las costas de esta alzada a dicha entidad de acuerdo con el 398.1º. en relación con el 394.1º. de la LEC.

Así como procede impone las costas al FREMAP de la Primera Instancia al haberse admitido íntegramente las pretensiones del Sr. Alfredo respecto de esta entidad.

Respecto del Dr. Donato al no haberse admitido el recurso contra la sentencia y, consecuentemente, haber rechazado el recurso se hace especial mención de las costas de esta alzada de acuerdo con el art. 398.1º en relación al art. 394 LEC.

Vistos los preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Alfredo contra la sentencia de fecha 25/3/03 recaída en los Autos nº 643/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla venido al Rollo nº 5295/03-A de esta Sección Octava de la Audiencia Provincial, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de condenar al FREMAP a la indemnización por los daños corporales en la cuantía de 54.557,34€, y que desestimamos integramente el recurso de apelación presentado por la representación procesal del Dr. D Donato confirmandose la sentencia en cuanto a la cantidad por daño moral en la cuantía de 48.000€, cantidad que deberán abonar solidariamente el Dr. Donato y FREMAP, con imposición en las costas de la Primera Instancia y de esta alzada al FREMAP y con imposición en las costas de esta alzada al Dr. D. Donato

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-