Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2919/2004 de 14 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE PROCEDENCIA Sevilla 4

ROLLO DE APELACION 2919/04

AUTOS Nº 102/03

En Sevilla, a catorce de Septiembre de dos mil cuatro.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 102/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Sevilla, promovidos por D. Pedro representado por la Procuradora Dª Inmaculada Pastor González contra Entrena Suministros y Transportes S.L. representada por la Procuradora Dª Julia Macias Dorissa, contra Proyectos de Construcción PROLAGON S.L. representado por el Procurador D. Francisco José Pacheco Gómez y contra la Compañía de Seguros CASER S.A. representada por el Procurador D. Jaime Cox Meana; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 28 de Noviembre de 2003.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Inmaculada Pastor González en la representación de Don Pedro contra la entidad Entrena Suministros y Transportes S.L., Proyectos de Construcción Prolagon S.L. y Compañía de Seguros Caser: Primero.- Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el actor contra la entidad Entrena Suministros y Transportes S.L. absolviendo a la citada demandada de los pedimentos de la demanda, sin imposición de las costas a ninguno de los litigantes. Segundo.- Debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el actor contra Proyectos de Construcción Prolagon S.L. y Compañía de Seguros Caser condenando a ambos demandados a que abonen de forma solidaria al actor la cantidad de cuarenta y dos mil cuatrocientos euros con treinta y dos céntimos (42.400,32 euros) por un día de hospitalización, 416 de incapacidad y 260 de curación así como el 10% de perjuicio económico y las secuelas declaradas probadas, así como la cantidad de tres mil noventa y un euros con sesenta y un céntimos (3091,61 euros), condenando a la entidad Caser al pago de los intereses por mora de dicha cantidad desde la fecha del siniestro hasta el total pago al tipo previsto en el artículo 20 de la LCS y a la entidad Prolagon al pago de los intereses legales de las citadas cantidades desde la fecha de la presente sentencia, sin imposición de las costas causadas a ninguno de los litigantes. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo"

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitidos que les fueron dichos recursos en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Por resolución de 12 de Julio de 2004, se señaló la deliberación y votación de este recurso para el día 10 de Septiembre de 2004, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Inmaculada Pastor González, en nombre y representación de Don Pedro , se presentó demanda contra las entidades Entrena Suministros y Transportes, S.L., Proyectos de Construcción Prolagón, S.L. y Caja de Seguros Reunidos, Cía. De Seguros y Reaseguros (CASER), ejercitando acción de responsabilidad extracontractual por las lesiones que sufrió el día 20 de abril de 2.000, y por los daños de su vehículo Citröen Saxo, matrícula YI-....-YW , al colisionar con una cuba que se encontraba estacionada en la calle Guadalquivir de Valencina de la Concepción, interesaba por lesiones la suma de 42.519,44 euros y por los daños materiales 3.091,61 euros. La entidad entrena Suministros y Transportes, S.L., se opuso alegando que efectivamente era propietaria de la cuba que la había arrendado a los propietarios de la obra, a cuyo servicio se dedicaba, y por tanto que no era responsable de la colocación y mantenimiento de la misma. La entidad Proyectos de Construcción Prolagón, S.L., se opuso alegando la falta de legitimación pasiva, porque era la promotora de las obras, pero no la constructora, que fue quien alquiló la cuba, litisconsorcio pasivo necesario al no demandarse a la entidad constructora, prescripción de la acción ejercitada, y en cuanto al fondo alegaba la culpa exclusiva de la víctima, y que no se habían acreditado los daños personales y materiales. La entidad Caser se opuso estimando que no habían quedado acreditados ni las lesiones ni los daños. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda contra la entidad Entrena Suministro y Transportes, S.L., y estimó parcialmente la demanda contra Proyectos de Construcción Prolagón, S.L., y CASER, condenándolas a que abonasen la suma de 42.400,32 euros, más 3.091,61 euros por los daños materiales, interponiéndose recurso por la entidad Entrena Suministro y Transportes, S.L., a los efectos de que si se había desestimado la demanda se le impusiese las costas de primera instancia al actor, y por las demás demandadas que reiteraron sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- En relación a la excepción de prescripción que se alega en esta alzada, es necesario señalar que es una institución, que conforme a una reiterada jurisprudencia, al no estar fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva. La abstención o inacción del titular del derecho produce como efecto su extinción, de ahí que por razones de necesidad o utilidad social, se trate de dar seguridad jurídica a las relaciones humanas, entendiendo que el transcurso de un plazo determinado sin que el titular de un derecho lo ejercite, indica que lo abandona o renuncia al mismo, SSTS de 8-10-81, 31-1,83, 16-7-84, 20-10-88, entre otras. Para admitirla, se exige la existencia de un derecho que se pueda ejercitar, la inacción por su titular, y el transcurso del tiempo determinado. Pero su admisión, como ya se ha señalado, ha de hacerse de modo restringido como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia, así la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24-10-88, nos dice: "que el instituto de la prescripción, como tiene declarado esta Sala de modo constante, por no estar fundado en razones de intrínseca naturaleza viene sometido a una interpretación y tratamiento restrictivo", y la de 14-5-96 añade: "pues es tendencia doctrinal y jurisprudencial moderna, no aplicar el instituto de la prescripción de manera totalmente rigorista, por no fundarse en intrínseca justicia al atacar a veces, situaciones y derechos subjetivos consolidados, pero debilitados por la amenaza que sobre ellos pesan los términos temporales, de cierto matiz artificial, que establecen las leyes, sacrificando aquellos en aras de una pretendida mayor seguridad de las relaciones sociales". En idéntico sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 17.12.79 y 15.3.94, por ello ha de descartarse toda interpretación extensiva o flexible, SSTS de 7-7-82, 2-2-84 y 6-5-85, entre otras, y para aplicarla al caso concreto ha de esta muy clara, como nos dice la Sentencia de 21 de diciembre de 1.997, pero sin que ello pueda admitir una interpretación flexible referido al plazo concreto, como ha señalado entre otras, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2.002 al afirmar que: "el plazo prescriptivo es improrrogable y lo propio sucede con los iniciados en virtud de interrupciones anteriores como es el caso, y sería contrario a la seguridad jurídica distinguir entre pequeñas y grandes demoras, algo que no tiene el mínimo apoyo legal ni jurisprudencial, por lo mismo que siempre se ha negado la posibilidad de interpretación extensiva de los supuestos de interrupción (Ss. de 17 abril 1989 y 26 septiembre 1997)".

La entidad Proyectos de Construcción Prolagón, S.L., alega que desde que se le realizó el primer requerimiento extrajudicial, mediante telegrama entregado el día 14 de septiembre de 2.001, hasta que se presentó la demanda, 17 de enero de 2.003, ha transcurrido con exceso el plazo prescriptivo que establece el artículo 1.968-2º del Código Civil, de los autos se deduce que por el actor se le envió un nuevo telegrama con fecha 3 de septiembre de 2.002, folio 60, que no fue entregado, al parecer porque la entidad demandada cambió de domicilio.

TERCERO.- En materia de lesiones derivadas de responsabilidad extracontractual, ha de tenerse en cuenta a efecto de determinar el dies a quo, que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.969 del Código Civil el inicio del cómputo del plazo de prescripción, sería desde el día en que pudo ejercitarse. Una jurisprudencia consolidada, reiterada y uniforme ha establecido que en estos supuestos el inicio de dicho plazo tiene lugar cuando el perjudicado conoce plenamente todas las consecuencias negativas, es decir, el alcance o efecto definitivo de las lesiones, Sentencias de 3-9-96, 18-9-02, la de 13 de julio de 2.000 declara que: "Es doctrina jurisprudencial, constante y pacífica la que establece que no puede entenderse como fecha inicial del cómputo "dies a quo", la del alta en la enfermedad cuando quedan secuelas, sino la de la determinación invalidante de éstas, pues hasta que no se sabe su alcance no puede reclamarse en base a ellas. La doctrina relativa a que "en caso de reclamaciones por lesiones, se computa el plazo prescriptivo a partir de la determinación del quebranto padecido", puede decirse que constituye una constante en las declaraciones de esta Sala, y se encuentra recogida en numerosas sentencias (S.S. de 22 de marzo de 1985, 21 de abril de 1986, 3 de abril y 4 de noviembre de 1991, 30 de septiembre de 1992, 24 de junio de 1993 y 26 de mayo de 1994, entre muchas otras)". En idéntico sentido las más recientes de 4 de mayo de 2.000, 24 de junio de 2.000, 26 de febrero de 2.002, 25 de septiembre de 2.002, el fundamento de esta doctrina jurisprudencial interpretadora de la citada norma, es que a partir de ese momento es cuando se puede afirmar que se ha concretado el daño y por ello el perjudicado puede conocer y determinar la cuantía de los efectos negativos que en su integridad física y patrimonial ha tenido la actuación negligente del autor, por ello la Sentencia de 10 de octubre de 1995 precisa que "hacer coincidir el repetido inicio del cómputo con la fecha exclusiva del alta médica sólo sería procedente cuando a partir de dicha fecha se pueda ejercitar la acción correspondiente, para lo que obvio es, se precisa que ... tras ese alta médica, no se mantengan secuelas residuales que precisen o un tratamiento posterior, o, como en el caso de autos, la prosecución de un expediente para dirimir". En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 24 de junio de 2.000 que declara: "la jurisprudencia de esta Sala ha matizado el rigor interpretativo que "prima facie" pudiera derivarse de la simple lectura del precepto, tomando en cuenta, en los casos de lesiones corporales y daños consiguientes, que la determinación del evento indemnizable no se configura hasta que no se establezcan, con carácter definitivo, las secuelas causadas por el suceso lesivo, de manera que el "dies a quo" para el cómputo del plazo anual comienza a partir de la fecha en que se tiene constancia del alta médica definitiva o, en su caso, a partir del momento de fijación de la incapacidad o defectos permanentes originados por aquel. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1996 establece que "en relación con la prescripción anual de la acción por culpa extracontractual o aquiliana en los supuestos de lesiones que dejan secuelas físicas susceptibles de curación o de mejora (también de empeoramiento se añade), mediante el oportuno tratamiento continuado de las mismas, el cómputo del plazo para el ejercicio de la correspondiente acción de responsabilidad civil por culpa extracontractual no puede comenzar a contarse desde la fecha del informe de sanidad o alta, en el que se consignen o expresen las referidas secuelas, sino que ha de esperarse hasta conocer el alcance o efecto definitivo de éstas, consecuentemente al tratamiento que de las misma se ha venido haciendo, en cuyo supuesto la fijación del "dies a quo", ha de determinarlo el juzgador de instancia, con arreglo a las normas de la sana crítica, en cuanto que el artículo 1969 del Código civil no es a estos efectos un precepto imperativo y sí de "ius dispositivum" (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985, 21 de abril de 1986 y 26 de septiembre de 1994, entre otras)". Y la de 10 de octubre de 1995 precisa que "hacer coincidir repetido inicio del cómputo con la fecha exclusiva del alta médica sólo sería procedente cuando a partir de dicha fecha se pueda ejercitar la acción correspondiente, para lo que obvio es, se precisa que ... tras ese alta médica, no se mantengan secuelas residuales que precisen o un tratamiento posterior, o, como en el caso de autos, la prosecución de un expediente para dirimir, definitivamente, cuáles han sido las consecuencias de repercusión de las lesiones en la capacidad laboral del trabajador; y en la litis ... la supuesta alta médica fue determinante del tránsito a otro estado patológico para el afectado al padecer dichas secuelas residuales, causa de la existencia del correspondiente expediente invalidatorio hasta cuyo término, el propio interesado no tenía conciencia exacta de cuál sería su situación deficitaria..." y agrega: "Finalmente, las de 26 de mayo de 1994, 22 de octubre de 1996, 27 de febrero de 1996 y 22 de abril de 1997, entre otras, determinan como doctrina consolidada de esta Sala que "no puede entenderse como fecha inicial del cómputo "dies a quo", la del alta en la enfermedad cuando quedan secuelas, sino la de la determinación invalidante de éstas, pues hasta que no se sabe su alcance no puede reclamarse en base a ellas". Se trata en definitiva como nos dice la Sentencia de 25 de febrero de 1987 que el cómputo comienza desde el momento en que se fija con toda exactitud y en toda su extensión el resultado dañoso, o como declara la Sentencia de 12 de febrero de 2.000 que dicho momento inicial ha de referirse a la fecha en la que el lesionado adquiere noticia cabal y suficiente del alcance completo del quebranto padecido.

Además ha de recordarse que en materia de responsabilidad extracontractual la jurisprudencia establece que la acción ejercitada contra uno de los deudores, al tratarse de una obligación solidaria, interrumpe el plazo respecto de los demás, STS 3-12-98, 29-6-90, 2-2-84, 19-4-85, 14-4-01, esta ultima nos dice: "En los casos en los que la obligación nazca de un hecho ilícito o culposo, la mayor parte de la doctrina científica se ha decantado, que se ha de estimar que la responsabilidad exigible, es la solidaria entre los agentes concurrentes a la producción del daño, dando para ello diversos razonamientos, que no es el caso de entrar a su estudio en este ámbito jurisdiccional, cuando la cuestión, está resuelta por la jurisprudencia, como a continuación se ha de verse, motivos que se valoran, como uno de los más importante, el de ser la solidaridad, con la que quedan más protegidos los derechos de las víctimas o perjudicados, y por entender que los preceptos que establecen, como regla general, el supuesto contrario, el de los arts. 1137 y 1138 del Código civil, se refieren a las obligaciones nacidas de los contratos, y no de los hechos u omisiones ilícitos; criterio de solidaridad que siguen la jurisprudencia de forma reiterada cuando sean varios los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el hecho culposo, como se pone de manifiesto en las sentencias de 7-2-1986, 21-10-1988, 7-5-1993 y 19-7-1996".

Si tenemos en cuenta que el proceso curativo, como a continuación se dirá, finalizó el día 25 de enero de 2.002, a la fecha de presentación de la demanda, 17 de enero de 2.003, no había transcurrido el plazo prescriptivo, sin perjuicio de señalar que a la entidad aseguradora se le realizó un requerimiento extrajudicial el día 25 de abril de 2.002, folio 59 de los autos, que por aplicación de la solidaridad tendría efectos interruptivos también para la entidad Proyectos de Construcción Prolagón, S.L., de ahí que por una u otra razón, dicha excepción ha de rechazarse.

CUARTO.- Alega la entidad Proyectos de Construcción Prolagón. S.L., la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la entidad que realizaba la construcción de las viviendas, para cuyo uso se encontraba instalada la cuba en la citada calle. Es reiterada la doctrina jurisprudencial que ha declarado que deben ser traídos al juicio cuantas personas puedan ser afectadas directamente por la resolución que recaiga en la litis, ya que en otro caso podrá producirse una flagrante indefensión de quién, sin estar en el mismo, y no haber tenido en consecuencia la oportunidad de ser oído y defenderse en él, se viera constreñido a cumplir la sentencia que afecta a sus derechos e intereses. En tal sentido la Sentencia de 24-10-00 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nos dice: "Este es criterio jurisprudencial consolidado. Así, sentencias de 15 febrero 1999, 19 mayo 1999, 18 octubre 1999, 9 noviembre 1999 y 16 febrero 2000; esta última resume la doctrina en los siguientes términos: "La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, no solo tiene su fundamento en el hecho de que la sentencia que se dicte pueda resultar inútil por no haber llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, sino que además la necesidad del litisconsorcio se da cuando la sentencia que recaiga en el pleito afectará inexcusable a personas no llamadas al mismo y, ello solo será posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan formal y directo que no pueda emitirse el fallo solo respecto a los demandados, dado el carácter de la relación jurídico material controvertida (por todas las sentencias de 11 de marzo, de 28 de marzo y de 18 de septiembre de 1996). Concretando más, si desde luego es cierto que dicha figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, por una vertiente, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio y, a impedir, por otra, la posibilidad de sentencias contradictorias, no es menos cierto que únicamente ha de entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que verdaderamente hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, o, dicho con otras palabras, que la justificación más importante de dicha figura jurisprudencial ha de buscarse en la situación jurídico- material controvertida en el pleito, con prevención de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser estimados como litisconsorcios pasivos necesarios, pues los que no fueron partes en el contrato carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, puesto que nada tienen que defender y, consiguientemente no hay razón alguna para llamar los obligatoriamente al proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo, para lo que habría de seguirse nuevo litigio y con diferentes partes (S.S. de 8 de julio de 1988, 6 de marzo y 24 de abril de 1990, 22 de abril de 1991, 9 de junio de 1992, 30 de enero de 1993, 14 de julio de 1994 y 22 de junio de 1996, entre otras muchas más)".

En materia de responsabilidad extracontractual no puede admitirse la excepción de litisconsorcio, por cuanto que se entiende que cada uno de los obligados a reparar el daño es deudor por entero, de conformidad con lo establecido en el articulo 1.144 del Código Civil, sin perjuicio del derecho de repetición entre ellos, entre otras, las Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15-12-99, 13-2-01 y 13-11-00, esta ultima nos dice: "En este sentido reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo que "el vínculo de solidaridad que liga a todos aquellos a quienes alcanza la responsabilidad de reparar el daño causado por la ejecución de un acto ilícito en los supuestos del art. 1.903 del Código Civil deriva contra cualquiera de los obligados puesto que cada uno de ellos frente a dicho perjudicado, es deudor por entero del deber de reparar la totalidad del daño causado según el art. 1.144 del Código Civil y esta posibilidad legal de ejercitar la pretensión indemnizatoria contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos simultáneamente excluye que puedan oponerse con éxito situaciones de litis consorcio necesario en cuanto la relación jurídica procesal queda válidamente constituida demandando a cualquiera de los obligados solidarios, sin perjuicio, claro es, de las posteriores reclamaciones entre ellos al amparo del art. 1.145-2º del Código Civil (sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1983, entre otras muchas)". En consecuencia dicha excepción ha de decaer.

QUINTO.- Para que se estime la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil, es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos, reiterados pro una consolidada jurisprudencia: a) un elemento subjetivo representado por un hacer u omitir algo que se encuentra fuera de las normas de cautelas y previsión establecidas por el ordenamiento y socialmente aceptada, atendidas las circunstancias del caso concreto, es decir, de lugar, tiempo y persona, adoptando las precauciones necesarias que quizás hasta ese momento no se habían observado, pero que ante nuevas circunstancias exige adoptarla, y sin embargo le son indiferente si ocurre, o se arriesga a realizar algo que es peligroso, b) un resultado dañoso para algo o alguien, y c) relación de causalidad entre la conducta y el evento dañoso.

En la actualidad se tiende a una situación cuasiobjetiva, por aplicación de la teoría del riesgo y la inversión de la carga de la prueba. La primera tiene su fundamento en la necesidad de que el responsable de dicha conducta repare el daño producido, al tratarse de actividades que comporta un cierto riesgo del que su autor obtiene un beneficio y en consecuencia ha de afrontar los efectos negativos de la misma, en tales supuestos la víctima solo ha de acreditar la relación de causalidad entre el daño y la actividad del responsable, pero sin que ello suponga, como nos dice la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1.998, erigir al riesgo como único fundamento de la obligación de resarcir, excluyendo, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa. En todo caso, permite a su autor excluir la responsabilidad siempre que acredite que se adoptaron todas las medidas necesarias y previsibles para evitar el daño, en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 15-4-99 nos dice: "En supuestos como el que nos ocupa hace aplicable la doctrina de la responsabilidad por riesgo (SS. de 24-1-1992, 11-2-1992, 10-3 y 9-7-1994, 8-4 y 7-11-1996), y obliga a acreditar a quien se imputa algún actuar imprudencial, el haber adoptado todas las medidas a su alcance para evitar la producción de daños que el riesgo establecido lleva en sí mismo y resultan previsibles, con las mayores posibilidades de evitarlos, si las prevenciones aseguradoras que se adopten resultan las técnicamente adecuadas por su capacidad y eficacia".

SEXTO.- De un renovado examen de los autos y valorada en conjunto la prueba practicada, especialmente la que ha tenido lugar en el acto de la vista, al que esta Sala ha tenido acceso mediante el visionado de la grabación, resulta que sobre las 5,30 horas del día 20 de abril de 2.000, con intensa niebla, circulaba el vehículo Citröen Saxo, matrícula YI-....-YW , conducido por su propietario Don Pedro por la calle Guadalquivir de la localidad de Valencina de la Concepción, cuando colisionó con una cuba que se encontraba depositada en la calzada para servicio de una obra que se realizaba en un inmueble de dicha calle. En la colisión, al desplazarse la cuba golpeó y derribó una farola de alumbrado público que no funcionaba con anterioridad al accidente, a resultas del accidente el Sr. Pedro resultó con lesiones consistente en fractura de escafoides carpiano derecho, de las que tardó en curar 417 días durante los que estuvo impedidos, uno hospitalizado, quedándole como secuela parestesia en territorio radial. El vehículo resultó con daños por importe de 3.091,61 euros.

La citada cuba se encontraba ubicada en la calzada, sin ningún tipo de reflectantes o cualquier otra señalización que indicase su presencia.

El accidente queda plenamente acreditado de la actividad probatoria desplegada en los autos, que ha de calificarse como objetiva, categórica y determinante, especialmente se puede señalar y destacar, la declaración del testigo Sr. Luis Pedro prestada en el acto de la vista, que ha de resaltarse por su coherencia y rotundidad, manifestó que aunque no presenció directamente la colisión, al residir en la calle Guadalquivir núm. 31, se despertó cuando escuchó un fuerte golpe, salió inmediatamente a la calle y comprobó que el vehículo del actor había colisionado con una cuba instalada en la inmediaciones de la obra. El informe de la Policía Local, folio 15 de los autos, es igualmente revelador, aunque no presenciaron el accidente, si de las gestiones que realizaron, sobre las nueve horas, llegaron a la conclusión de que había colisionado el coche del actor con la citada cuba, datos corroborados con funcionarios de la Guardia Civil del Puesto de Gines que tras el accidente comparecieron en el lugar. Igualmente son reveladoras las manifestaciones del responsable de la empresa constructora, Sr. Pedro Miguel , al señalar que cuando llegaron a realizar su jornada laboral detectaron que la cuba no estaba en el mismo lugar donde la habían dejado e indagaron con los vecinos que un vehículo había colisionado con la misma.

La existencia de la cuba en ese lugar, concretamente en la calzada, sin la oportuna señalización, bien mediante alumbrado propio, reflectantes, o cualquier otro medio que denotase su presencia, ha de considerarse como una conducta negligente, al no adoptarse todas las diligencias adecuadas, necesarias y habituales para evitar hechos plenamente previsibles y evitables, se trata de un comportamiento -acción u omisión- del que se deriva con seguridad o en un juicio de probabilidad cualificada, o como consecuencia natural, el daño producido. No es lógico que en una vía estrecha e insuficientemente iluminada, en el lado de la calzada contrario a donde habitualmente aparcan los vehículos, en una época del año en la que se producen habituales nieblas, se deje en la calzada, un objeto de ciertas dimensiones, de baja altura, pintado de un color oscuro, que claramente es un obstáculo para la circulación, sin ningún tipo de indicación o señalización, alumbrado propio o elementos reflectantes que denoten e indiquen a los usuarios de la vía su presencia, como señala la Sentencia de 13 de julio de 1.989 dicha conducta es la causa originaria de una consecuencia o resultado dañoso y supone la no actuación con la reflexión necesaria, con vista a evitar el perjuicio de los bienes jurídicos protegidos, contemplando no sólo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social. Al actor, por el contrario, no es posible exigirle ninguna otra conducta distinta que la realizada, al no ser previsible que dicho objeto se encontrase, en esas condiciones, en dicho lugar, en consecuencia se puede declarar que no ha contribuido al resultado lesivo.

SEPTIMO.- Con respecto a las lesiones, se puede entender que la fractura de escafoides se produjo como consecuencia de dicha colisión, careciendo de trascendencia que la asistencia médica, y por tanto su concreción se produjera cuatro días después, la relación de causalidad queda plenamente determinada con los informes médicos, tanto hospitalarios, como de la mutua patronal que atendió durante el proceso curativo al actor. En ningún momento por los facultativos que, de un modo u otro han asistido al Sr. Pedro o lo han examinado, es decir, asistencia hospitalaria, mutua patronal y médico forense, se pone en duda que dicha fractura no se produjera en la colisión.

En cuanto a los días de curación es evidente que sólo pueden concederse los periodos de bajas, en base a los partes médicos emitidos por la mutua patronal, no puede tenerse en cuenta el informe médico forense dado que se limita a determinar el primer periodo de curación, y ha quedado acreditado que con posterioridad a ser examinado por el médico forense el día 29 de agosto de 2.000, le fue detectada una pseudoartrosis de escafoides en su muñeca derecha, folio 36 de los autos, que requirió intervención quirúrgica el día 14 de febrero de 2.001. Se puede determinar que los periodos que necesitó el actor para curar de sus lesiones fueron desde 24 de abril de 2.000 a 10 de agosto de 2.000, 7 de febrero de 2.000 a 7 de septiembre de 2.001 y 22 de febrero de 2.001 a 25 de enero de 2.002, esta última fecha en base al parte de alta emitido por el médico traumatólogo Sr. Eloy que obra al folio 46 de los autos, que en todo momento le asistió en la mutua patronal.

No puede estimarse como días de curación no impeditivos los periodos intermedios, como pretende el actor en su demanda, y así se estimó en la Sentencia recurrida, porque es contradictorio, mientras que por los organismos competentes de sanidad se entiende que el Sr. Pedro está en perfectas condiciones para desarrollar su trabajo, es decir, su vida diaria, sin embargo, se deba estimar que esos periodos intermedios entre las bajas los ha invertido para la curación de las lesiones, cuando no se aporta ninguna prueba que advere su necesidad para el proceso curativo.

Con respecto a las secuelas han de considerase exclusivamente la que se señala por Don Eloy , médico traumatólogo, sus informes no se impugnado por las partes, se aportaron por el actor con su demanda, y valorados con arreglo a la sana critica, han de prevalecer respecto del informe emitido por el Doctor Juan Luis , que además de que fue emitido a instancia del actor, a diferencia de los emitidos por el Sr. Eloy , carece de la especialidad de Traumatología, que entendemos la más adecuada para valorar las lesiones y secuelas del actor. El Sr. Juan Luis es especialista en Valoración corporal y como reconoció en el acto de la vista, tan sólo visitó una vez al Sr. Pedro , previa a emitir su informe, y sin realizar ninguna exploración ni prueba médica, y en base a los documentos hospitalarios y de la mutua patronal, entre ellos los emitidos pro el Sr. Eloy , emitió su informe. En consecuencia las secuelas que se señala por el Sr. Juan Luis no pueden estimarse, si tenemos en cuenta que el informe emitido por el Sr. Eloy con fecha 25 de febrero de 2.002, folio 37 de los autos, señala que tan sólo existe como secuela la parestesia radial, y tras dicho informe el actor no acredita que se le hayan practicado nuevas pruebas ni exploraciones de las que hayan resultado nuevas secuelas.

En consecuencia por días de curación, ha de concederse 52,84 euros por el día de hospitalización, más 17.842,24 euros, por los 416 días impedidos a razón de 42,89 euros, más 1.835,4 euros por los tres puntos de secuelas a razón de 611,80 euros, en total, incluido un 10% de factor corrector, 21.703,53 euros.

Los daños materiales han de entenderse plenamente acreditado, las entidades demandadas no han realizado el menor esfuerzo que desvirtúen los hechos que se declaran probados, ni referidos a su mecanismos de producción ni a su importe.

OCTAVO.- La entidad Proyectos de Construcciones Prolagón, S.L., alega su falta de legitimación pasiva, que ha de entenderse ad causam, y pro tanto referida al fondo del asunto, la fundamenta en su condición de promotora de las viviendas, estimando que, en todo caso, la responsable de la colocación de la cuba es la empresa constructora.

La responsabilidad por hechos ajenos, que establece el artículo 1.903 del Código Civil, o sea la responsabilidad de los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los estuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. En definitiva se pretende una responsabilidad por hechos de otro, cuya razón de ser es la existencia de un vinculo tal que la ley presume fundadamente que si hubo daños, este debe atribuirse tanto al autor material, como a la empresa, dado su descuido, defecto de vigilancia de la otra persona o en su elección.

Para que esta responsabilidad se declare es necesaria la concurrencia de dos requisitos, una relación de jerarquía o dependencia entre el autor del daño y el dueño de la empresa, y que el acto se realice cuando aquel actúe en el ejercicio o ámbito de sus funciones, y será siempre necesario que se acredite la culpa o negligencia del dependiente. Según la doctrina, ello se engloba en el riesgo de la empresa, al estimar que la actividad empresarial agudiza los riesgos de determinadas cosas y actividades, de modo que el empresario se convierte en el mejor situado para absorber la carga económica derivada de la prevención o reparación del daño.

En síntesis la jurisprudencia para apreciar la responsabilidad del empresario exige una conexión temporal (dentro del horario de trabajo), espacial (en el centro de trabajo, o cualquier otro lugar donde se desarrolle la actividad), instrumental o formal (emplear medios materiales de la empresa o vestir uniforme o identificarse como empleado) de la actividad dañosa con el trabajo asignado. Que el autor no hubiera actuado en interés propio, que la victima desconociese que el autor actuaba al margen de sus funciones o desobedeciendo prohibiciones expresas, que el empresario hubiese conocido o podido conocer dicha actuación impropia, la hubiera autorizado, consentido o no prohibido expresamente, y la necesaria proximidad entre las funciones encomendadas al dependiente y los actos desencadenantes de los daños.

Esta responsabilidad se ha calificado por la jurisprudencia como una responsabilidad por riesgo, es decir objetiva, y solidaria con la obligación del causante, STS de 12 de diciembre de 2.002, y desde luego directa, nunca subsidiaria, porque como señala la Sentencia de 16 de febrero de 1.988 es el empresario quien se aprovecha de la actividad del otro, consiguiendo una ampliación beneficiosa de la esfera negocial. El fundamento de esta responsabilidad se determina, como nos dice la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1.983, en el incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas, que están bajo la dependencia de determinadas personas, y por tanto sus actos, culpa in vigilando y de emplear la debida cautela en la elección de servidores, culpa in eligendo, en parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 24 de marzo de 2.003 y 8 de mayo de 1.999, se trata de un reproche por la infracción del deber de cuidado o del control de la actividad desarrollada por el empleado.

No es preciso que exista una relación de dependencia sino que basta la atribución de facultades de fiscalización, vigilancia o control, y la correlativa obligación para la empresa ejecutora de atender y seguir las instrucciones, STS de 2-11-01. Aún cuando se trate de una relación de dependencia, no tiene necesariamente que tener carácter laboral, sino que puede derivarse de otras relaciones jurídicas, como puede ser el contrato de arrendamiento de obras o servicios, añadiendo la resolución mencionada que concurre siempre que: "se haya reservado o le corresponda a la entidad a quién se atribuye la culpa "in vigilando", la vigilancia, intervención, control, o cierta dirección en los trabajos efectuados o a efectuar por el agente causante del daño, o empresa a que éste pertenece o para quién actúa, y que el acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable".

Esta responsabilidad, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del mencionado artículo, cesa cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, como señala la Sentencia de 2 noviembre 2001: "la responsabilidad del art. 1.903 se basa según proclama la jurisprudencia (SS. 18 nov. 1.963, 23 dic. 1.964 y 28 de enero de 1.983) en una presunción de culpa que solo puede destruirse mediante una prueba en contrario".

Cuando es una empresa la que contrata con otra el desarrollo de una determinada actividad, la jurisprudencia, en la línea mencionada, exige que exista una cierta relación de dependencia y subordinación respecto de la contratista, la Sentencia de 20 diciembre de 1996 declara que: "la responsabilidad tipificada en el párrafo cuarto del art. 1903 requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma (SS. de 7 de octubre de 1969; 18 de julio de 1979; 4 de enero de 1982; 2 de noviembre de 1983; 3 de abril de 1984, entre otras)" en parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 16 de mayo de 2.003. La necesidad de exigir la concurrencia de estos requisitos como señala la Sentencia de 18 junio 1979 es que: "no puede decirse que quien encarga cierta obra o trabajo a una empresa, autónoma en su organización y medios y con asunción de sus propios riesgos, deba responder "in vigilando" o "in eligendo de los daños causados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos o parte de ellos", criterio que también señala la Sentencia de 4 de enero de 1.982. En definitiva si la actividad de la subcontratista se engloba en el objeto del contrato, se está aprovechando de los beneficios de la actividad, es lógico que también le afecten los perjuicios de la citada conducta.

En el presente supuesto basta la lectura del contrato formalizado entre la entidad recurrente y Don Pedro Miguel , folios 114 a 122, ambos inclusive, especialmente de las cláusulas cuarta, séptima y novena, para afirmar que la promotora se reservaba la facultad de dar ordenes a la constructora, y por tanto de dirección de la obra, en consecuencia ha de declararse la responsabilidad de la entidad Proyectos de Construcción Prolagón, S.L..

NOVENO.- La entidad Entrena Suministros y Transportes, S.L., interesa que se impongan las costas de primera instancia al actor al desestimarse la acción ejercitada contra la misma. En materia de costas es doctrina reiterada que la imposición de las costas a quien pierde, no es una sanción a este, sino una contraprestación de los gastos ocasionados, al que obtuvo la victoria, y con ello evitar una merma en sus intereses, y por tanto perjudicado patrimonialmente, teniendo que hacer frente a unos gastos a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho, en definitiva se pretende que las costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que en otro caso se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se trata que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear para conseguir la efectividad de su derecho, por la actitud del demandado de negarlo, en caso contrario si tuviese que abonar dichos gastos no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo, en idéntico sentido si el demandado es absuelto y se niega el derecho ejercitado contra él, tener que hacer frente a los gastos judiciales supondría injustamente perjudicarle. Sobre dicha cuestión el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, STC 1-12-88, en parecidos términos la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.991 declara que: "que tal imposición constituye "un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra (...) según hemos dicho en el ATC 171/1986, en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas".

Posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común "que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas"", en parecidos términos es necesario destacar la Sentencia núm. 147/89.

Por todo ello con carácter general se estableció el criterio del vencimiento en materia de costas, para los juicios declarativos, artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.888, en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, criterio que ha mantenido la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, artículo 394, aunque reduciendo las excepciones, exclusivamente a cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada, con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse su aplicación.

En el presente supuestos estas dudas no existen, en la propia demanda el actor reconoce que dicha cuba es propiedad de dicha entidad, pero se encontraba en el lugar para el servicio de la obra, de todos es conocidos que se trata de empresas cuya actividad consiste en la entrega a los responsable de la obra para su llenado, habitualmente de materiales de desecho, una vez llena, procede a su retirada, todo ello a cambio de un precio cierto. Al encontrarse a plena disposición del usuario, mientras se llena es lógico que la responsabilidad por el uso quede reducido al usuario, ya que el propietario carece de control desde que la entrega hasta su llenado, entendemos que no puede considerarse como duda de hecho ni de derecho que dicho contrato de arrendamiento no conste por escrito, y en definitiva que se estime suficiente para no imponerle las costas al actor.

DECIMO.- Las precedentes ha de conducir a estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la entidad Entrena Suministros y Transportes, S.L., y parcialmente los recurso de Proyectos de Construcción Prolagón, S.L., y CASER, y en consecuencia revocar parcialmente la Sentencia recurrida en el sentido de determinar que el importe de la indemnización es de 21.703,53 euros por todos los conceptos de lesiones, es decir, días de curación y secuela, e imposición de las costas de primera instancia al actor por la acción ejercitada contra la entidad Entrena Suministros y Transportes, S.L., confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presentes, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Julia Macías Dorissa en nombre y representación de la Entidad Entrena Suministros y Transportes, S.L. y estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Francisco José Pacheco Gómez en nombre y representación de Proyectos de Construcción PROLAGON S.L. y por el Procurador D. Jaime Cox Meana en nombre y representación de la Compañía de Seguros CASER S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sevilla, con fecha 28 de Noviembre de 2003 en el Juicio Ordinario nº 102/03, la debemos revocar y revocamos parcialmente en el sentido de determinar que el importe de la indemnización es de 21.703,53 Euros por todos los conceptos de lesiones, es decir, días de curación y secuela, e imposición de las costas de Primera Instancia al actor por la acción ejercitada contra la Entidad Entrena Suministros y Transportes, S.L., confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-