Sentencia Civil 23/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Mercantil plaza nº 1 de Palma de Mallorca, Rec. 390/2011 de 10 de marzo del 2026

PRIMERO.- El objeto del proceso. Contenido necesario y contingente de la sentencia

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y sus cómplices, cuando se constate a través del juego de presunciones o con prueba bastante, que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Siendo a su vez un régimen específico en el heterogéneo campo de la responsabilidad orgánica de los administradores de sociedades de capital, junto con la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y la subjetiva o por daño del artículo 241 del indicado texto legal .

El artículo 164 de la Ley Concursal (actual artículo 442 del RDL 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en adelante TRLC), contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal. Dispone el citado artículo, que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso".

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saénz de Andino, en el apartado segundo del artículo 164 (actual artículo 443 del TRLC ) se contemplan una serie de presunciones iure et de iure cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable. Mientras que en el artículo 165 (actual artículo 444 del TRLC ) se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 (art. 441 del TRCL), deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el artículo 172 de la Ley Concursal ( artículo 455 del TRLC ) regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación , el artículo 172.2 º ( art. 455.2 TRLC ) prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, "el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia"( artículo 456.1 del TRLC ).

Como hemos visto, la ley concursal articula el sistema de calificación con un supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula "presunciones de dolo o culpa grave", las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal, aunque es objeto de discusión, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no sólo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación, los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices. Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de sus informes de calificación, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita. Por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal. En el presente, se califica el concurso de la entidad mercantil FREE SIZE SL como culpable por la concurrencia de las presunciones legales de los arts. 164.2.1 LC , por haber cometido irregularidades en la contabilidad que son relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de los concursados, 165.1.1 LC, por la demora en la presentación del concurso, y 165.1.2 LC, por la falta de colaboración con la administración concursal.

SEGUNDO.- Incumplimiento de la obligación legal de llevanza de contabilidad ( artículo 164.2.1º de la Ley Concursal ). Inexistencia de contabilidad y de los registros contables y administrativos.

Tal como dispone la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 29 de marzo de 2007 , "...el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. En el primer apartado se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: "cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".Con ello el legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad; la llevanza de doble contabilidad; y las irregularidades en la contabilidad relevantes que impidan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía.

En el supuesto de autos, analizando los hechos relatados en el informe de calificación se concluye que estamos en presencia del incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad. Una causa que debe ponerse en relación con el artículo 25 del Código de Comercio , que dispone que "todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y otro Diario".

El precepto de la ley concursal debe interpretarse a modo como se dispuso en el II Congreso de Magistrados Especialistas de los Mercantil decelerado en Valencia los días 1 y 2 de diciembre de 2005, donde se concluyó que "desde luego el incumplimiento sustancial será la no llevanza de la contabilidad, y en general aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial del deudor".

Pues bien, de los autos se desprende que la concursada ha incumplido sustancial y completamente el deber de llevanza de la contabilidad, no obrando en autos que se hayan presentado ninguno de los libros obligatorios. Como afirma la administración concursal y no ha sido negado, no solo existe constancia de su falta de llevanza por no existir publicidad formal de las cuentas anuales en el Registro Mercantil (doc. 2), es que no existe constancia alguna que se llevase contabilidad. Dato de singular relevancia con relación al análisis del resto de las causas de culpabilidad, en tanto sin información contable facilitada a la administración concursal, resulta imposible analizar la evolución del estado de la insolvencia, sometiendo a los acreedores al desconcierto.

Por consiguiente, aunque la absoluta falta de contabilidad imposibilita determinar la existencia de irregularidades contables relevantes, determina inexorablemente la presunción de culpabilidad del concurso por el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad obligatoria.

Por todo ello concurre la presunción expuesta, debiendo declarar el concurso como culpable. No se ha enervado lo alegado por parte de la administración concursal, que ha quedado acreditado.

TERCERO.- Demora en la presentación del concurso ( art. 165.1.1 LC )

Se trata de una conducta omisiva: dejar de cumplir con un deber legal. Para su apreciación, ha de comprobarse que se cumplía el presupuesto para el nacimiento de este deber en un momento determinado y que se dejó pasar el plazo preceptuado por la ley sin cumplirlo. El artículo 5 del TRLC regula la obligación del deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. A tal efecto, se presume que conoce su en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado. Hechos que están regulados en el artículo 2.4 del TRLC .

El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017 , ECLI:ES:TS:2017:3796, establece que es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ).

En el caso de autos, la entidad concursada habría dejado de cumplir con sus obligaciones ordinarias por lo menos desde el mes de febrero de 2011, no habiendo solicitado la declaración del concurso, que tuvo lugar tras petición de su declaración como necesario en junio de 2011. Teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo nº490/2016, de 14 de julio de 2016 , ECLI:ES:TS:2016:3452, el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia,y que nada se ha alegado al respecto, se considera se produjo la citada agravación.

CUARTO.- Falta de colaboración con la administración concursal (165.1.2 LC)

El artículo 165.1. 2º LC establece que el concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

El deber de colaboración del deudor está contemplado en el artículo 135 del TRLC en los siguientes términos: 1. El concursado persona natural y los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada y quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso tienen el deber de comparecer personalmente ante el juzgado y ante la administración concursal cuantas veces sean requeridos y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. 2. Los directores generales de la persona jurídica concursada y quienes lo hayan sido dentro del período señalado tienen igualmente estos mismos deberes.Asimismo, el artículo 134 prevé la obligación del concursado de poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial.

En el caso de que se declare el concurso como necesario, debe tenerse en cuenta, además, que el auto de declaración de concurso se efectúa un requerimiento al concursado para que, en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la declaración de concurso, presente los mismos documentos que el deudor debe acompañar a la solicitud de concurso, esto son, los que preceptúa el artículo 7 y 8 del TRLC ( art. 28.2 TRLC ).

La Audiencia Provincial de Girona, en su sentencia nº 370/2012, de 11 de octubre de 2012 , ECLI:ES:APGI:2012:566, asevera que: no basta para declarar el concurso culpable con incurrir en la falta de colaboración, sino que es necesario que dicho incumplimiento haya provocado un agravamiento de la insolvencia del deudor, por lo que debe darse la razón a la recurrente en cuanto a la interpretación que hace de tales preceptos.

En relación con esta presunción, aunque referida a la regulación anterior, el Tribunal Supremo, en su auto de 28 de abril de 2021 , ECLI:ES:TS:2021:5722A, mantiene, en el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165. 1. 2.º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

En el párrafo quinto, añade: Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

La carga de la prueba sobre el agravamiento de la insolvencia corresponde al administrador social. Así lo indica el Tribunal Supremo: Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

En el mismo sentido, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia nº 346/2017, de 8 de septiembre de 2017 , ECLI:ES:APB:2017:62666 , que sostiene que el incumplimiento de ese deber permite presumir la culpa del administrador social en relación a la insolvencia o su eventual agravación, pero es que precisamente la falta de la información sobre los extremos requeridos por la administración concursal no permite enervar esa presunción. Teóricamente el administrador social, el Sr. Jose Antonio, podría enervar aquella presunción probando que su falta de colaboración no ha sido culpable o no ha tenido relación alguna con la insolvencia o su agravación. Sin embargo, en este caso, al desatender los requerimientos de la administración concursal el Sr. Jose Antonio, administrador de la sociedad, se ha colocado en una posición que es imposible demostrar que no ha contribuido negligentemente a agravar la insolvencia de la compañía.

Ha quedado acreditado que la concursada ha incumplido sus deberes de colaboración no habiendo facilitado información de ningún tipo por medio de sus Administradores, toda vez que les correspondía probar que su conducta no agravó la situación de insolvencia. Hecho que no ha sido acreditado por lo que no entiendo desvirtuada la presunción. Lo expuesto encuentra su reflejo en el informe elaborado por la AC, que carece de datos relativos al estado de la sociedad, concretando la masa pasiva, pero no la activa por cuanto no se ha facilitado contabilidad ni dato alguno.

QUINTO.- De los efectos del concurso culpable.

En otro orden de cosas, el artículo 172 de la LC regula el contenido de la sentencia de calificación. Exige que, además de la declaración del concurso como fortuito o culpable, se exprese/n la/s causa/s que fundamente/n dicho pronunciamiento. Asimismo, contendrá: (i) las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices; (ii) la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período; (iii) la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa; (iv) la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa; y (v) la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal interesan en dictado de una sentencia en la que:

1. Se declare el concurso culpable de FREE SIZE SL.

2. Se declare a como sujetos afectos a esta calificación a Dña. Bernarda y Don Ernesto, como administradores de derecho de la sociedad concursada.

3. Se inhabilite a los administradores por un periodo de cinco años para indemnizar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

4. Se condene a los administradores a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar ante la masa activa del concurso en este expediente, aunque estos derechos no hayan sido reconocidos en el concurso, porque los Sres. Bernarda y Ernesto no los hayan reclamado o por cualquier otro motivo.

En los fundamentos jurídicos anteriores, se he apreciado la concurrencia las presunciones de culpabilidad que no han sido enervadas. A continuación, debo determinar quiénes son las personas afectas a la calificación.

a- De las personas afectadas por la calificación.

Las personas afectadas por la calificación son, en principio, el concursado persona física y, en el caso de la persona jurídica, los individuos que, por ejercitar de derecho o de hecho la representación de la misma, son considerados responsables (diríamos, como autores) de los actos o negocios que han determinado la declaración de culpabilidad del concurso. El artículo 172.2. 1º de la LC contempla la posibilidad de que resulten afectados por la calificación los administradores o liquidadores de hecho; sin embargo, con arreglo a dicho precepto, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.A continuación, precisa: no tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

Revisada la nota simple aportada como doc. 2, obra en autos que Dña. Bernarda y Don Ernesto eran administradores conjuntos de la concursada en el momento de la declaración de concurso, al ser nombrados en 2007, y por tanto deben ser considerados personas afectadas por la calificación culpable.

Se toma esta decisión teniendo en cuenta que los administradores son las personas legalmente obligadas de conocer la situación económico-financiera de la concursada, cumplir con las obligaciones inherentes al cargo y de velar por el cumplimiento de la legalidad en el momento previo a la apertura del concurso y, una vez declarado, no se ha obtenido documentación alguna del estado de esta sociedad, de lo actuado, ni de lo sucedido.

b- De los efectos

El artículo 172 de la LC establece que la sentencia de calificación contendrá: la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa; la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa; y la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La administración concursal ha solicitado:

1. Se inhabilite a los administradores por un periodo de cinco años para indemnizar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

2. Se condene a los administradores a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar ante la masa activa del concurso en este expediente, aunque estos derechos no hayan sido reconocidos en el concurso, porque los Sres. Bernarda y Ernesto no los hayan reclamado o por cualquier otro motivo.

Pues bien, declarado el concurso como culpable, inhabilito a las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos por el periodo de cinco años. Entiendo que se trata de un lapso razonable al haber dejado desatendidas durante mucho tiempo las deudas sociales y demás obligaciones legales, concurriendo las causas de culpabilidad expuestas. Se les condena, asimismo, a la perdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores en la masa del concurso. No ha lugar a hacer pronunciamiento de los efectos patrimoniales, no solicitados a instancia de parte.

SEXTO.- Costas procesales.

A la vista de la estimación parcial de la demanda, no se imponen las costas a ninguna de las partes ( art. 394 LEC ).

PRIMERO.- El objeto del proceso. Contenido necesario y contingente de la sentencia

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y sus cómplices, cuando se constate a través del juego de presunciones o con prueba bastante, que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Siendo a su vez un régimen específico en el heterogéneo campo de la responsabilidad orgánica de los administradores de sociedades de capital, junto con la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y la subjetiva o por daño del artículo 241 del indicado texto legal .

El artículo 164 de la Ley Concursal (actual artículo 442 del RDL 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en adelante TRLC), contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal. Dispone el citado artículo, que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso".

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saénz de Andino, en el apartado segundo del artículo 164 (actual artículo 443 del TRLC ) se contemplan una serie de presunciones iure et de iure cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable. Mientras que en el artículo 165 (actual artículo 444 del TRLC ) se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 (art. 441 del TRCL), deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el artículo 172 de la Ley Concursal ( artículo 455 del TRLC ) regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación , el artículo 172.2 º ( art. 455.2 TRLC ) prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, "el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia"( artículo 456.1 del TRLC ).

Como hemos visto, la ley concursal articula el sistema de calificación con un supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula "presunciones de dolo o culpa grave", las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal, aunque es objeto de discusión, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no sólo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación, los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices. Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de sus informes de calificación, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita. Por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal. En el presente, se califica el concurso de la entidad mercantil FREE SIZE SL como culpable por la concurrencia de las presunciones legales de los arts. 164.2.1 LC , por haber cometido irregularidades en la contabilidad que son relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de los concursados, 165.1.1 LC, por la demora en la presentación del concurso, y 165.1.2 LC, por la falta de colaboración con la administración concursal.

SEGUNDO.- Incumplimiento de la obligación legal de llevanza de contabilidad ( artículo 164.2.1º de la Ley Concursal ). Inexistencia de contabilidad y de los registros contables y administrativos.

Tal como dispone la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 29 de marzo de 2007 , "...el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. En el primer apartado se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: "cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".Con ello el legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad; la llevanza de doble contabilidad; y las irregularidades en la contabilidad relevantes que impidan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía.

En el supuesto de autos, analizando los hechos relatados en el informe de calificación se concluye que estamos en presencia del incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad. Una causa que debe ponerse en relación con el artículo 25 del Código de Comercio , que dispone que "todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y otro Diario".

El precepto de la ley concursal debe interpretarse a modo como se dispuso en el II Congreso de Magistrados Especialistas de los Mercantil decelerado en Valencia los días 1 y 2 de diciembre de 2005, donde se concluyó que "desde luego el incumplimiento sustancial será la no llevanza de la contabilidad, y en general aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial del deudor".

Pues bien, de los autos se desprende que la concursada ha incumplido sustancial y completamente el deber de llevanza de la contabilidad, no obrando en autos que se hayan presentado ninguno de los libros obligatorios. Como afirma la administración concursal y no ha sido negado, no solo existe constancia de su falta de llevanza por no existir publicidad formal de las cuentas anuales en el Registro Mercantil (doc. 2), es que no existe constancia alguna que se llevase contabilidad. Dato de singular relevancia con relación al análisis del resto de las causas de culpabilidad, en tanto sin información contable facilitada a la administración concursal, resulta imposible analizar la evolución del estado de la insolvencia, sometiendo a los acreedores al desconcierto.

Por consiguiente, aunque la absoluta falta de contabilidad imposibilita determinar la existencia de irregularidades contables relevantes, determina inexorablemente la presunción de culpabilidad del concurso por el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad obligatoria.

Por todo ello concurre la presunción expuesta, debiendo declarar el concurso como culpable. No se ha enervado lo alegado por parte de la administración concursal, que ha quedado acreditado.

TERCERO.- Demora en la presentación del concurso ( art. 165.1.1 LC )

Se trata de una conducta omisiva: dejar de cumplir con un deber legal. Para su apreciación, ha de comprobarse que se cumplía el presupuesto para el nacimiento de este deber en un momento determinado y que se dejó pasar el plazo preceptuado por la ley sin cumplirlo. El artículo 5 del TRLC regula la obligación del deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. A tal efecto, se presume que conoce su en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado. Hechos que están regulados en el artículo 2.4 del TRLC .

El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017 , ECLI:ES:TS:2017:3796, establece que es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ).

En el caso de autos, la entidad concursada habría dejado de cumplir con sus obligaciones ordinarias por lo menos desde el mes de febrero de 2011, no habiendo solicitado la declaración del concurso, que tuvo lugar tras petición de su declaración como necesario en junio de 2011. Teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo nº490/2016, de 14 de julio de 2016 , ECLI:ES:TS:2016:3452, el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia,y que nada se ha alegado al respecto, se considera se produjo la citada agravación.

CUARTO.- Falta de colaboración con la administración concursal (165.1.2 LC)

El artículo 165.1. 2º LC establece que el concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

El deber de colaboración del deudor está contemplado en el artículo 135 del TRLC en los siguientes términos: 1. El concursado persona natural y los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada y quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso tienen el deber de comparecer personalmente ante el juzgado y ante la administración concursal cuantas veces sean requeridos y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. 2. Los directores generales de la persona jurídica concursada y quienes lo hayan sido dentro del período señalado tienen igualmente estos mismos deberes.Asimismo, el artículo 134 prevé la obligación del concursado de poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial.

En el caso de que se declare el concurso como necesario, debe tenerse en cuenta, además, que el auto de declaración de concurso se efectúa un requerimiento al concursado para que, en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la declaración de concurso, presente los mismos documentos que el deudor debe acompañar a la solicitud de concurso, esto son, los que preceptúa el artículo 7 y 8 del TRLC ( art. 28.2 TRLC ).

La Audiencia Provincial de Girona, en su sentencia nº 370/2012, de 11 de octubre de 2012 , ECLI:ES:APGI:2012:566, asevera que: no basta para declarar el concurso culpable con incurrir en la falta de colaboración, sino que es necesario que dicho incumplimiento haya provocado un agravamiento de la insolvencia del deudor, por lo que debe darse la razón a la recurrente en cuanto a la interpretación que hace de tales preceptos.

En relación con esta presunción, aunque referida a la regulación anterior, el Tribunal Supremo, en su auto de 28 de abril de 2021 , ECLI:ES:TS:2021:5722A, mantiene, en el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165. 1. 2.º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

En el párrafo quinto, añade: Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

La carga de la prueba sobre el agravamiento de la insolvencia corresponde al administrador social. Así lo indica el Tribunal Supremo: Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

En el mismo sentido, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia nº 346/2017, de 8 de septiembre de 2017 , ECLI:ES:APB:2017:62666 , que sostiene que el incumplimiento de ese deber permite presumir la culpa del administrador social en relación a la insolvencia o su eventual agravación, pero es que precisamente la falta de la información sobre los extremos requeridos por la administración concursal no permite enervar esa presunción. Teóricamente el administrador social, el Sr. Jose Antonio, podría enervar aquella presunción probando que su falta de colaboración no ha sido culpable o no ha tenido relación alguna con la insolvencia o su agravación. Sin embargo, en este caso, al desatender los requerimientos de la administración concursal el Sr. Jose Antonio, administrador de la sociedad, se ha colocado en una posición que es imposible demostrar que no ha contribuido negligentemente a agravar la insolvencia de la compañía.

Ha quedado acreditado que la concursada ha incumplido sus deberes de colaboración no habiendo facilitado información de ningún tipo por medio de sus Administradores, toda vez que les correspondía probar que su conducta no agravó la situación de insolvencia. Hecho que no ha sido acreditado por lo que no entiendo desvirtuada la presunción. Lo expuesto encuentra su reflejo en el informe elaborado por la AC, que carece de datos relativos al estado de la sociedad, concretando la masa pasiva, pero no la activa por cuanto no se ha facilitado contabilidad ni dato alguno.

QUINTO.- De los efectos del concurso culpable.

En otro orden de cosas, el artículo 172 de la LC regula el contenido de la sentencia de calificación. Exige que, además de la declaración del concurso como fortuito o culpable, se exprese/n la/s causa/s que fundamente/n dicho pronunciamiento. Asimismo, contendrá: (i) las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices; (ii) la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período; (iii) la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa; (iv) la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa; y (v) la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal interesan en dictado de una sentencia en la que:

1. Se declare el concurso culpable de FREE SIZE SL.

2. Se declare a como sujetos afectos a esta calificación a Dña. Bernarda y Don Ernesto, como administradores de derecho de la sociedad concursada.

3. Se inhabilite a los administradores por un periodo de cinco años para indemnizar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

4. Se condene a los administradores a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar ante la masa activa del concurso en este expediente, aunque estos derechos no hayan sido reconocidos en el concurso, porque los Sres. Bernarda y Ernesto no los hayan reclamado o por cualquier otro motivo.

En los fundamentos jurídicos anteriores, se he apreciado la concurrencia las presunciones de culpabilidad que no han sido enervadas. A continuación, debo determinar quiénes son las personas afectas a la calificación.

a- De las personas afectadas por la calificación.

Las personas afectadas por la calificación son, en principio, el concursado persona física y, en el caso de la persona jurídica, los individuos que, por ejercitar de derecho o de hecho la representación de la misma, son considerados responsables (diríamos, como autores) de los actos o negocios que han determinado la declaración de culpabilidad del concurso. El artículo 172.2. 1º de la LC contempla la posibilidad de que resulten afectados por la calificación los administradores o liquidadores de hecho; sin embargo, con arreglo a dicho precepto, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.A continuación, precisa: no tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

Revisada la nota simple aportada como doc. 2, obra en autos que Dña. Bernarda y Don Ernesto eran administradores conjuntos de la concursada en el momento de la declaración de concurso, al ser nombrados en 2007, y por tanto deben ser considerados personas afectadas por la calificación culpable.

Se toma esta decisión teniendo en cuenta que los administradores son las personas legalmente obligadas de conocer la situación económico-financiera de la concursada, cumplir con las obligaciones inherentes al cargo y de velar por el cumplimiento de la legalidad en el momento previo a la apertura del concurso y, una vez declarado, no se ha obtenido documentación alguna del estado de esta sociedad, de lo actuado, ni de lo sucedido.

b- De los efectos

El artículo 172 de la LC establece que la sentencia de calificación contendrá: la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa; la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa; y la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La administración concursal ha solicitado:

1. Se inhabilite a los administradores por un periodo de cinco años para indemnizar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

2. Se condene a los administradores a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar ante la masa activa del concurso en este expediente, aunque estos derechos no hayan sido reconocidos en el concurso, porque los Sres. Bernarda y Ernesto no los hayan reclamado o por cualquier otro motivo.

Pues bien, declarado el concurso como culpable, inhabilito a las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos por el periodo de cinco años. Entiendo que se trata de un lapso razonable al haber dejado desatendidas durante mucho tiempo las deudas sociales y demás obligaciones legales, concurriendo las causas de culpabilidad expuestas. Se les condena, asimismo, a la perdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores en la masa del concurso. No ha lugar a hacer pronunciamiento de los efectos patrimoniales, no solicitados a instancia de parte.

SEXTO.- Costas procesales.

A la vista de la estimación parcial de la demanda, no se imponen las costas a ninguna de las partes ( art. 394 LEC ).

PRIMERO.- El objeto del proceso. Contenido necesario y contingente de la sentencia

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y sus cómplices, cuando se constate a través del juego de presunciones o con prueba bastante, que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Siendo a su vez un régimen específico en el heterogéneo campo de la responsabilidad orgánica de los administradores de sociedades de capital, junto con la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y la subjetiva o por daño del artículo 241 del indicado texto legal .

El artículo 164 de la Ley Concursal (actual artículo 442 del RDL 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en adelante TRLC), contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal. Dispone el citado artículo, que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso".

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saénz de Andino, en el apartado segundo del artículo 164 (actual artículo 443 del TRLC ) se contemplan una serie de presunciones iure et de iure cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable. Mientras que en el artículo 165 (actual artículo 444 del TRLC ) se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 (art. 441 del TRCL), deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el artículo 172 de la Ley Concursal ( artículo 455 del TRLC ) regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación , el artículo 172.2 º ( art. 455.2 TRLC ) prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, "el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia"( artículo 456.1 del TRLC ).

Como hemos visto, la ley concursal articula el sistema de calificación con un supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula "presunciones de dolo o culpa grave", las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal, aunque es objeto de discusión, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no sólo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación, los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices. Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de sus informes de calificación, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita. Por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal. En el presente, se califica el concurso de la entidad mercantil FREE SIZE SL como culpable por la concurrencia de las presunciones legales de los arts. 164.2.1 LC , por haber cometido irregularidades en la contabilidad que son relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de los concursados, 165.1.1 LC, por la demora en la presentación del concurso, y 165.1.2 LC, por la falta de colaboración con la administración concursal.

SEGUNDO.- Incumplimiento de la obligación legal de llevanza de contabilidad ( artículo 164.2.1º de la Ley Concursal ). Inexistencia de contabilidad y de los registros contables y administrativos.

Tal como dispone la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 29 de marzo de 2007 , "...el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. En el primer apartado se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: "cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".Con ello el legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad; la llevanza de doble contabilidad; y las irregularidades en la contabilidad relevantes que impidan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía.

En el supuesto de autos, analizando los hechos relatados en el informe de calificación se concluye que estamos en presencia del incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad. Una causa que debe ponerse en relación con el artículo 25 del Código de Comercio , que dispone que "todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y otro Diario".

El precepto de la ley concursal debe interpretarse a modo como se dispuso en el II Congreso de Magistrados Especialistas de los Mercantil decelerado en Valencia los días 1 y 2 de diciembre de 2005, donde se concluyó que "desde luego el incumplimiento sustancial será la no llevanza de la contabilidad, y en general aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinar y conocer la verdadera situación patrimonial del deudor".

Pues bien, de los autos se desprende que la concursada ha incumplido sustancial y completamente el deber de llevanza de la contabilidad, no obrando en autos que se hayan presentado ninguno de los libros obligatorios. Como afirma la administración concursal y no ha sido negado, no solo existe constancia de su falta de llevanza por no existir publicidad formal de las cuentas anuales en el Registro Mercantil (doc. 2), es que no existe constancia alguna que se llevase contabilidad. Dato de singular relevancia con relación al análisis del resto de las causas de culpabilidad, en tanto sin información contable facilitada a la administración concursal, resulta imposible analizar la evolución del estado de la insolvencia, sometiendo a los acreedores al desconcierto.

Por consiguiente, aunque la absoluta falta de contabilidad imposibilita determinar la existencia de irregularidades contables relevantes, determina inexorablemente la presunción de culpabilidad del concurso por el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad obligatoria.

Por todo ello concurre la presunción expuesta, debiendo declarar el concurso como culpable. No se ha enervado lo alegado por parte de la administración concursal, que ha quedado acreditado.

TERCERO.- Demora en la presentación del concurso ( art. 165.1.1 LC )

Se trata de una conducta omisiva: dejar de cumplir con un deber legal. Para su apreciación, ha de comprobarse que se cumplía el presupuesto para el nacimiento de este deber en un momento determinado y que se dejó pasar el plazo preceptuado por la ley sin cumplirlo. El artículo 5 del TRLC regula la obligación del deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. A tal efecto, se presume que conoce su en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado. Hechos que están regulados en el artículo 2.4 del TRLC .

El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 583/2017, de 27 de octubre de 2017 , ECLI:ES:TS:2017:3796, establece que es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ).

En el caso de autos, la entidad concursada habría dejado de cumplir con sus obligaciones ordinarias por lo menos desde el mes de febrero de 2011, no habiendo solicitado la declaración del concurso, que tuvo lugar tras petición de su declaración como necesario en junio de 2011. Teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo nº490/2016, de 14 de julio de 2016 , ECLI:ES:TS:2016:3452, el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia,y que nada se ha alegado al respecto, se considera se produjo la citada agravación.

CUARTO.- Falta de colaboración con la administración concursal (165.1.2 LC)

El artículo 165.1. 2º LC establece que el concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

El deber de colaboración del deudor está contemplado en el artículo 135 del TRLC en los siguientes términos: 1. El concursado persona natural y los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada y quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso tienen el deber de comparecer personalmente ante el juzgado y ante la administración concursal cuantas veces sean requeridos y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. 2. Los directores generales de la persona jurídica concursada y quienes lo hayan sido dentro del período señalado tienen igualmente estos mismos deberes.Asimismo, el artículo 134 prevé la obligación del concursado de poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial.

En el caso de que se declare el concurso como necesario, debe tenerse en cuenta, además, que el auto de declaración de concurso se efectúa un requerimiento al concursado para que, en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la declaración de concurso, presente los mismos documentos que el deudor debe acompañar a la solicitud de concurso, esto son, los que preceptúa el artículo 7 y 8 del TRLC ( art. 28.2 TRLC ).

La Audiencia Provincial de Girona, en su sentencia nº 370/2012, de 11 de octubre de 2012 , ECLI:ES:APGI:2012:566, asevera que: no basta para declarar el concurso culpable con incurrir en la falta de colaboración, sino que es necesario que dicho incumplimiento haya provocado un agravamiento de la insolvencia del deudor, por lo que debe darse la razón a la recurrente en cuanto a la interpretación que hace de tales preceptos.

En relación con esta presunción, aunque referida a la regulación anterior, el Tribunal Supremo, en su auto de 28 de abril de 2021 , ECLI:ES:TS:2021:5722A, mantiene, en el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165. 1. 2.º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

En el párrafo quinto, añade: Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

La carga de la prueba sobre el agravamiento de la insolvencia corresponde al administrador social. Así lo indica el Tribunal Supremo: Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

En el mismo sentido, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia nº 346/2017, de 8 de septiembre de 2017 , ECLI:ES:APB:2017:62666 , que sostiene que el incumplimiento de ese deber permite presumir la culpa del administrador social en relación a la insolvencia o su eventual agravación, pero es que precisamente la falta de la información sobre los extremos requeridos por la administración concursal no permite enervar esa presunción. Teóricamente el administrador social, el Sr. Jose Antonio, podría enervar aquella presunción probando que su falta de colaboración no ha sido culpable o no ha tenido relación alguna con la insolvencia o su agravación. Sin embargo, en este caso, al desatender los requerimientos de la administración concursal el Sr. Jose Antonio, administrador de la sociedad, se ha colocado en una posición que es imposible demostrar que no ha contribuido negligentemente a agravar la insolvencia de la compañía.

Ha quedado acreditado que la concursada ha incumplido sus deberes de colaboración no habiendo facilitado información de ningún tipo por medio de sus Administradores, toda vez que les correspondía probar que su conducta no agravó la situación de insolvencia. Hecho que no ha sido acreditado por lo que no entiendo desvirtuada la presunción. Lo expuesto encuentra su reflejo en el informe elaborado por la AC, que carece de datos relativos al estado de la sociedad, concretando la masa pasiva, pero no la activa por cuanto no se ha facilitado contabilidad ni dato alguno.

QUINTO.- De los efectos del concurso culpable.

En otro orden de cosas, el artículo 172 de la LC regula el contenido de la sentencia de calificación. Exige que, además de la declaración del concurso como fortuito o culpable, se exprese/n la/s causa/s que fundamente/n dicho pronunciamiento. Asimismo, contendrá: (i) las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices; (ii) la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período; (iii) la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa; (iv) la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa; y (v) la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar, con o sin solidaridad, los daños y perjuicios causados.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal interesan en dictado de una sentencia en la que:

1. Se declare el concurso culpable de FREE SIZE SL.

2. Se declare a como sujetos afectos a esta calificación a Dña. Bernarda y Don Ernesto, como administradores de derecho de la sociedad concursada.

3. Se inhabilite a los administradores por un periodo de cinco años para indemnizar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

4. Se condene a los administradores a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar ante la masa activa del concurso en este expediente, aunque estos derechos no hayan sido reconocidos en el concurso, porque los Sres. Bernarda y Ernesto no los hayan reclamado o por cualquier otro motivo.

En los fundamentos jurídicos anteriores, se he apreciado la concurrencia las presunciones de culpabilidad que no han sido enervadas. A continuación, debo determinar quiénes son las personas afectas a la calificación.

a- De las personas afectadas por la calificación.

Las personas afectadas por la calificación son, en principio, el concursado persona física y, en el caso de la persona jurídica, los individuos que, por ejercitar de derecho o de hecho la representación de la misma, son considerados responsables (diríamos, como autores) de los actos o negocios que han determinado la declaración de culpabilidad del concurso. El artículo 172.2. 1º de la LC contempla la posibilidad de que resulten afectados por la calificación los administradores o liquidadores de hecho; sin embargo, con arreglo a dicho precepto, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.A continuación, precisa: no tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

Revisada la nota simple aportada como doc. 2, obra en autos que Dña. Bernarda y Don Ernesto eran administradores conjuntos de la concursada en el momento de la declaración de concurso, al ser nombrados en 2007, y por tanto deben ser considerados personas afectadas por la calificación culpable.

Se toma esta decisión teniendo en cuenta que los administradores son las personas legalmente obligadas de conocer la situación económico-financiera de la concursada, cumplir con las obligaciones inherentes al cargo y de velar por el cumplimiento de la legalidad en el momento previo a la apertura del concurso y, una vez declarado, no se ha obtenido documentación alguna del estado de esta sociedad, de lo actuado, ni de lo sucedido.

b- De los efectos

El artículo 172 de la LC establece que la sentencia de calificación contendrá: la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa; la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa; y la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La administración concursal ha solicitado:

1. Se inhabilite a los administradores por un periodo de cinco años para indemnizar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

2. Se condene a los administradores a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar ante la masa activa del concurso en este expediente, aunque estos derechos no hayan sido reconocidos en el concurso, porque los Sres. Bernarda y Ernesto no los hayan reclamado o por cualquier otro motivo.

Pues bien, declarado el concurso como culpable, inhabilito a las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos por el periodo de cinco años. Entiendo que se trata de un lapso razonable al haber dejado desatendidas durante mucho tiempo las deudas sociales y demás obligaciones legales, concurriendo las causas de culpabilidad expuestas. Se les condena, asimismo, a la perdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores en la masa del concurso. No ha lugar a hacer pronunciamiento de los efectos patrimoniales, no solicitados a instancia de parte.

SEXTO.- Costas procesales.

A la vista de la estimación parcial de la demanda, no se imponen las costas a ninguna de las partes ( art. 394 LEC ).