Sentencia Civil 21/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Mercantil plaza nº 14 de Madrid, Rec. 151/2022 de 09 de marzo del 2026

PRELIMINAR. - Preclusión de la presentación del informe de calificación.

La parte afectada por la calificación opone la preclusión en la presentación del informe. Si bien, ya se resolvió en la vista con carácter previo, visto que se había opuesto como una excepción procesal, se afirma como una excepción que debe ser resuelta en el presente procedimiento.

La cuestión debe ser desestimada. Ya fue resuelta con carácter previo a la celebración de la vista, sin que pueda de nuevo alegarse como una "excepción material". Cuyos argumentos se dan por reproducidos en la presente.

Aparte de lo anterior, la excepción no puede ser más que ser desestimada.

En este sentido la AP de Madrid, sección 28º, en Sentencia 95/2025, de 10 de marzo, dictamina: " [11] El art. 169.1 LC , en la redacción temporalmente aplicable, disponía que "[d]entro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores."

[12] Interpretando ese precepto, la STS 122/2014, de 1 de abril , estableció que el plazopara la emisión del informe no comienza a correr automáticamente desde la expiración delplazo de personación de interesados, que "la administración concursal no tiene obligaciónde conocer cuándo se ha producido",sino desde la notificación que a tal efecto le haga elórgano judicial otorgándole el plazo de quince días para que presente el informe decalificación.

[13] El Alto Tribunal ( sentencia 45/2015, de 5 de febrero) se ha pronunciado asimismo sobre una "cuestión diferente pero complementaria",como es la relativa a la posibilidad de la concesión de una prórroga del plazo, que admite, condicionada a que "concurran circunstancias que lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable".

[14] El informe de calificación, que hace las veces de demanda, "tiene el carácter de necesario"( sentencia 45/2015, de 5 de febrero). En nuestra sentencia de 17 de mayo de 2013 (rec. 74/2012 ) ya advertíamos que la presentación del informe por la administración concursal no está sujeto al efecto preclusivo del art. 136 LEC , ya que no es una "mera carga procesal",sino que "se presenta como un acto necesario para el desarrollo del proceso":

"Así, a tenor de lo establecido en el artículo 163.2 LC , en los supuestos contemplados en el apartado 1 del mismo precepto el concurso ha de ser imperativamente objeto de calificación, como culpable o como fortuito. Para ello resultará preciso en todo caso contar con el informe de la administración concursal, habida cuenta el tratamiento dispensado en la norma al dictamen del Ministerio Fiscal, el cual solo se puede emitir una vez unido el informe de la administración concursal (primer inciso del artículo 169.2 LC ), y a la intervención de los interesados personados ( artículo 168.1 LC , interpretado a la luz de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional 15/2012, de 13 de febrero ). La exposición de motivos de la LC señala expresamente el carácter preceptivo de este informe (apartado VIII, párrafo cuarto). No podemos olvidar, por otra parte, el interés público que subyace al proceso concursal. Por todo ello se impone la admisión del informe de calificación presentado por la administración concursal, aunque lo haya sido extemporáneamente.""

En el presente caso, no ha transcurrido el plazo anterior de quince días, por consiguiente, debe desestimarse la pretensión.

PRIMERO. - Objeto de la Sección de calificación. Normativa aplicable.

1.- Régimen aplicable.

El marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria1ª 3. 7º de la Ley 16/2022 debe ser el régimen anterior.

2.- Artículos TRLC.

La fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia.

En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial - imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-.

Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores (442), según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal posterior a la reformade mayo de 2015, y tras el TRLC que viene a refundir la anterior ley concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 LC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos citados (anteriores 164.2 y 165 con el 164.1 LC) viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance:

- Los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican, con la nueva regulación, también la presencia de todos los elementos de la calificación culpable del concurso, no solo el dolo o culpa. Ahora bien, la doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo que acredite la inexistencia de cualquiera de los elementos necesarios para apreciar responsabilidad en el afectado por la calificación: el elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, además del resto de los requisitos antes enumerados, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

Segundo. - HECHOS SUBSUMIDOS EN EL ART 442 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 442 LC que " El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

2.- Hechos imputados.

Según el Informe de calificación de la AC, y el Fiscal, los hechos en los que se basa su imputación de culpabilidad son los siguientes:

Reparto de 10.000.000 € como dividendo a cuenta a las dos socias de la concursada (BARAKA GLOBAL INVEST, S.L. y BARAKA CAPITAL GROUP, S.L.U., ambas

propiedad de D. Alvaro y administradas por él). Como consecuencia del reparto del dividendo a cuenta, el patrimonio neto de DIRECCION000, S.L. quedó por debajo de su capital social y el beneficio que se distribuyó corresponde al resultado contabilizado por la venta de unos inmuebles.

Salida injustificada de otros 4.316.704,24 € de la masa activa de la concursada en beneficio de la sociedad matriz del Grupo Baraka, BARAKA CAPITAL GROUP S.L.U., de la que D. Alvaro es socio único y administrador único.

Todo lo anterior se realizó, en definitiva, para retirar la máxima cantidad de dinero posible de DIRECCION000, S.L.U., antes de instar su declaración concursal. Y con ello se generó (o, subsidiariamente, agravó muy sustancialmente) la insolvencia, puesto que se vació literalmente la sociedad.

Por tanto, resulta evidente que concurren todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que proceda la calificación culpable del concurso:

1.Actuación: retirada masiva de la tesorería de la sociedad, escasos meses antes de presentar la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la derogada Ley Concursal.

2.Elemento subjetivo: La retirada de tesorería de la sociedad se hizo a sabiendas del carácter irregular de la misma y de los efectos que la misma producía sobre la situación de la sociedad, por lo que concurre el requisito del dolo; subsidiariamente, concurriría negligencia grave, por las circunstancias anteriormente expuestas.

3.Causación o agravación del estado de insolvencia del deudor y relación de causalidad entre la actuación y la insolvencia: la retirada masiva de la tesorería de la sociedad fue la causa que generó (o, subsidiariamente, agravó) la situación de insolvencia de la sociedad.

Todo ello de acuerdo con el incidente concursal seguido y resuelto en este juzgado con núm. 1041/2020, resuelto por sentencia núm. 113/2023, de 13 de noviembre, que ha sido objeto de recurso de apelación.,

EL Fiscal refiere que concurre, especificando las causas del artículo 442, 443 1,2,3,4 y 5 del

TRLC.

Los afectados por la calificación se opusieron.

3.- Regulación legal del art 442 TRLC . Requisitos.

Antes de todo debemos determinar que esta causa no está sujeta a límite temporal como determina el TS en su STS de 24-10-2017 que establece que " no existe un límite temporal común, previo a la declaración de concurso, en el curso del cual deba necesariamente realizarse cualquier conducta en que pretenda basarse la calificación culpable. En ese sentido nos pronunciamos en la sentencia 202/2017, de 29 de marzo :«salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC ), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoría o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios ( art. 165.3º LC ), con carácter general no se limitan las conductas que pueden merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación»", por lo que en principio se puede dirigir frente a todos los afectados.

En segundo lugar, como determina la ST J Mercantil 1 Oviedo de 30-9-2021, analizando la cláusula del art 164.1 LC, " SEXTO. - La cláusula general.

La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir:

1º) La cláusula general del artículo 164.1, que exige la valoración de la conducta del concursado (del administrador en el caso de sociedades), como dolosa o gravementeculposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación oagravación de la insolvencia;

2º) Las conductas previstas en el artículo 164.2, las cuales, por su gravedad, son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

Y 3º) Las presunciones iuris tantum del artículo 165, que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la culpabilidad del concurso.

El escalonamiento, con todo, es imperfecto, pues el primer estadio es, a la vez, cláusula de cierre y elemento vertebrador de la insolvencia culpable; esto es, opera sólo en defecto de una presunción de culpabilidad, pero, al tiempo, contiene los elementos definitorios de la culpabilidad concursal, que vienen a reproducir el esquema típico de una responsabilidad aquiliana:

a.- Una acción u omisión del deudor o de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, o apoderados generales, tanto actuales como pretéritos, mas con un límite temporal, los dos años previos a la declaración de concurso;

b.- Un elemento subjetivo, concretado en el carácter doloso o gravemente culposo de la acción u omisión inicial;

c.- La producción de un resultado, que se concreta en la generación o agravación de un estado de insolvencia;

d.- Finalmente, una relación de causalidad entre la acción u omisión y la causación de daño, expresada en la fórmula "hubiera mediado".

Y relacionado con esto, explica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017: " Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal , que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable.

8.- Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable.".

Derivado de lo anterior, para que prospere la petición de calificación mediante la aplicación del art 442 TRLC debe de probarse la acción, el resultado y la relación de causalidad en los términos anteriormente expuestos, y frente a las personas a las que se refiere el citado artículo.

4.- Valoración del caso que nos ocupa.

Atendiendo al informe de la AC, el principal sustento de la calificación como culpable, en virtud del artículo 442 del TRLC, se fundamenta en la despatrimonialización de la entidad efectuada con anterioridad a la presentación del concurso, y se efectúa mediante dos actuaciones: el reparto de dividendos y la salida injustificada de bienes de la entidad.

Estas dos actuaciones han sido objeto de rescisión. A este respecto, debe acudirse a lo resuelto mediante incidente concursal núm. 1041/2020, resuelto por sentencia núm. 113//2023, de este juzgado, que ha sido impugnada mediante el correspondiente recurso de apelación.

Como hechos indiscutidos en el presente procedimiento y en el incidente concursal anteriormente expuesto, son:

1.- Se efectúa una junta general de socios de la concursada en fecha de 10 de junio de 2018, en la que, la sociedad mercantil DIRECCION000, acuerda distribuir la cantidad de 10.000.000 € como dividendo, efectuado por BARAKA Global Invest (titular del 83,34% del capital social) y BARAKA Capital Group (titular del 16,66%).

Posteriormente, se transfiere íntegramente a BARAKA CG la cantidad que se había acordado repartir como dividendo a cuenta.

2.- El dividendo repartido provenía de la venta de una nave industrial de DIRECCION000 a CORUM ORIGIN SCPI. La compraventa se formalizó el 5 de junio de 2018 por un precio de 14.271.300 €.

El mismo día y simultáneamente, DIRECCION000 arrendó la nave con opción de compra por un plazo de 10 años, una renta anual de 1.097.000 € y un precio de compra al término del plazo de 14.271.300 €.

Como consecuencia de la venta, DIRECCION000 registró contablemente un ingreso de 14.130.000 €, si bien únicamente cobró 12.010.500 €.

3.- Movimientos de transferencias, pagos, entre la sociedad concursada y Baraka Capital Group, por valor total de 4.316.704,24.-€, efectuados entre el 10 de junio de 2018 hasta la comunicación de insolvencia en fecha de 19 de diciembre de 2018.

4.- Comunicación de situación de insolvencia en fecha de 19 de diciembre de 2018 y declaración del concurso de la sociedad en fecha de 10 de junio de 2019.

Las partes afectadas por la calificación afirman que el reparto de dividendos no fue irregular, sino que es correcto, con independencia de lo que se haya resuelto en el procedimiento de rescisión del acto perjudicial y la posterior declaración del concurso.

La parte afectada, afirma que el reparto estuvo justificado por informes del auditor, y, por ende, es correcto.

Sin embargo, el acuerdo es irregular porque se apoya en beneficios inexistentes. Como la propia resolución efectuada que resuelve el incidente, y se afirma en el informe de calificación la operación no es beneficio susceptible de ser repartido como dividendo a cuenta.

En este sentido, el ICAC señala:

(...) La Norma de Registro y Valoración (NRV) 8ª del Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007 de 16 de noviembre, en el apartado 3 contempla el supuesto de venta con arrendamiento financiero posterior señalando en dicho caso, cuando se desprenda que se trata de un método de financiación y, en consecuencia, de un arrendamiento financiero, que el arrendatario no variará la calificación del activo, ni reconocerá beneficios ni pérdidas derivadas de esa transacción, registrando el importe percibido con abono a una partida que ponga de manifiesto la existencia del oportuno pasivo financiero, imputando a resultados ningún importe como consecuencia de la transacción realizada.

Trasladando las consideraciones del ICAC al caso que nos ocupa, puesto que el inmueble de la concursada se vendió a CORUM con arrendamiento financiero posterior, DIRECCION000 no podía reconocer beneficios derivados de dicha transacción, ni proceder a su reparto. En consecuencia, el acuerdo se apoya en beneficios inexistentes.

Además, el reparto infringe el artículo 273. 2 LSC, precepto que establece:

(...) Una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social. A estos efectos, los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa, ni indirectamente (...)

En el caso que nos ocupa, las cuentas anuales del ejercicio 2018 reflejan que, como consecuencia del reparto del dividendo a cuenta, el patrimonio neto de DIRECCION000 quedó por debajo de su capital social, pues a 31 de diciembre de 2018 DIRECCION000 tenía un capital de 12.002.304 € y, como consecuencia de la distribución del dividendo a cuenta, el patrimonio neto se redujo a la cantidad de 6.948.684,76 €.

En consecuencia, el acuerdo de distribución de dividendos contraviene el artículo 273.2 LSC lo que determina que sea irregular y, en consecuencia, despatrimonializa la sociedad.

En adición, la sociedad en el momento de la distribución, se encontraba en dificultades de tesorería que, aún sin estar en estado de insolvencia, se había procedido a reducir los ingresos durante el primer periodo de 2018, lo que infringe lo dispuesto en el artículo 277.a) LSC.

Por tanto, estamos ante una distribución de dividendos injustificadas por parte de la sociedad, en el propio beneficio de las sociedades, sin liquidez para ello, cuando la sociedad estaba sufriendo una situación problemática, referido a que los ingresos medios durante el año 2018 y 2017 se estaban reduciendo, lo que comportó su descapitalización y provocó su insolvencia.

Dicha conducta fue palmariamente contraria a los deberes de diligencia y lealtad, pues provoca la descapitalización de la empresa, a sabiendas de la situación de dificultades de tesorería, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 273 y 277 LSC anteriormente expuestos, disminuyendo el capital social.

Junto a la anterior conducta, debe reseñarse la salida de otros 4.316.704,24.-€, que, se abona a la sociedad Baraka Capital Group, SLU. Como se ha dictaminado en la Sentencia núm. 113/2023, de 13 de noviembre, el perjuicio es claro es claro a la entidad concursada, debido que los pagos que se efectúan entre junio de 2018 y diciembre de ese año, la sociedad concursada se encontraba en situación de insolvencia con flujos de caja negativos.

A este respecto, no puede negarse el dolo por parte de los responsables, debido a que se produce la salida de efectivo de la entidad que contribuyó de manera clara a la insolvencia y su declaración de concurso. Y no solo por la cantidad de la cantidad distraída sino también por la cercanía con la declaración del concurso. Así, la AP de Madrid, sección 28, núm. 668/2023, de 1 de noviembre cuando dice: "5.- La salida de efectivo de la caja social es obvio que disminuyó la liquidez de la empresa de forma indebida y, por tanto, contribuyó a la insolvencia de EMGIASA. Los consejeros que propusieron el reparto de dividendos fueron necesariamente conscientes de ello, por lo que no puede negarse que actuaron con dolo o culpa grave, aunque no tuvieran un específico ánimo de dañar a terceros. No en vano, en el acta de la reunión del Consejo celebrada el 25 de junio de 2010 consta que uno de los consejeros advirtió que habría que cuestionar el reparto de dividendos si se generalizaba la petición de ejecución de sentencias y que deberían efectuarse las correspondientes dotaciones."

Por ello, se estima esta petición.

Tercero. - Hechos subsumidos en la presunción del art. 443.1 º TRLC , o, subsidiariamente en el artículo 443.2 del TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.1º TRLC que "1 . º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación ". Corresponde este artículo con el antiguo art 164.2. 4º LC.

El artículo 443.2º del TRLC dispone: " 2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos"

2.- Hechos imputados.

La administración concursal señala como constitutivos de esta presunción el reparto manifiestamente irregular de dividendos por importe de 10.000.000.-€ y la realización de los pagos irregulares a Baraka Capital Group.

3.- Valoración jurídica.

La ST de AP Madrid S 28 de 10-6-2013 viene a analizar este supuesto en concreto; " El desplazamiento de bienes del patrimonio del deudor a otro distinto ha venido integrando tradicionalmente uno de los supuestos que configuran el presupuesto objetivo del alzamiento, si bien las conductas descritas también podrían encuadrarse en el supuesto descrito en el artículo 164.2.5º LC , como salida fraudulenta de bienes o derechos, lo que no es el caso analizar por evidentes razones de congruencia, supuesto que comporta además la intención de distraer bienes del deudor concursado.

La apreciación de los elementos objetivos y subjetivos del tipo en relación a conceptos ya contemplados ampliamente en la jurisdicción penal puede representar un medio auxiliar para valorar la concurrencia o no del alzamiento de bienes, siempre teniendo en cuenta que no puede asimilarse la calificación penal con la aplicación de la presunción que nos ocupa en orden a la calificación del concurso como culpable.

Hay que recordar que el actual delito de alzamiento de bienes procede del Código Penal de 1848. Por su parte, el alzamiento integraba en el Código de Comercio de 1829 una de las clases de quiebra - la quinta -, y posteriormente el legislador incluyo este supuesto en el Código de 1885 en la quiebra fraudulenta - art. 890 -. El alzamiento, total o parcial, se configuró, así como la desaparición u ocultación de los bienes del quebrado con el malicioso fin de sustraerlos a sus acreedores.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo ya señaló la necesidad de diferenciar la calificación penal de la calificación a efectuar en el ámbito del procedimiento concursal. Así la sentencia de 24 de junio de 1927 destacó que el hecho de que una determinada actuación no fuera considerada delito de alzamiento de bienes no impide que dichos actos puedan sustentar la calificación de la quiebra como fraudulenta.

Y lo mismo sucede actualmente con la calificación del concurso, que no afecta a la posible comisión del delito, de la que resulta independiente, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 163.3 LC y 260 CP .

Apoyándonos pues en la elaboración de este concepto desarrollada en el ámbito penal hemos de advertir que en el propio elemento objetivo se vino integrando la disminución o reducción del patrimonio del deudor. El citado elemento se configuró por cualquier clase de actos por los que se disipe o disminuya el patrimonio del deudor ( STS de 30 de diciembre de 1978 ).

En suma, en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. El patrimonio se constituye por bienes o derechos susceptibles de recibir una determinada valoración económica, deben poseer un valor pecuniario. Aquello que carece de valor no puede servir, en consecuencia, para reducir el patrimonio de deudor, de manera que constituya alzamiento de bienes.

A pesar de que el Ministerio Fiscal, al formalizar su escrito de oposición, reiteraba nuevamente los hechos en los que se sustentaba la calificación (incluyendo la reducción del capital a cero euros dada la situación patrimonial de la sociedad) sobre la base de que en las cuentas no se recogió el crédito litigioso, lo cierto es que la propia sentencia recurrida considera acreditado que las acciones enajenadas carecían de valor patrimonial y la prueba en la que sustenta el Juzgado tal apreciación (los dos informes periciales aportados) no ha sido desvirtuada por medio alguno, de manera que se trata de una mera afirmación que no se corresponde con lo acreditado.

Sobre esta base hemos de concluir que no concurren los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de alzamiento de bienes, tanto desde el punto de vista objetivo, en cuanto la venta de acciones no podía suponer disminución del valor del patrimonio del deudor, como subjetivo.

Y es que la presunción contenida en el artículo 164.2. 4º requiere una finalidad específica, cual es que el alzamiento del deudor se efectúe "en perjuicio de sus acreedores".

Por otro lado, la Sentencia de la AP Madrid, sección 28, de 26/7/17 establece que " Y en relación con la salida fraudulenta de bienes, que se descarta por la Administración concursal, según establece la STS de 27 de marzo de 2014 , el carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. Añade la citada sentencia que "la jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo".

En el presente caso, dos son los hechos que se subsumen en la circunstancia prevenida en el artículo 443.1 del TRLC, el reparto irregular de dividendos por valor de 10.000.000.-€ y los pagos de 4.316.704,24.-€ a la entidad Baraka Capital Group, sin justificación. Es obvio concluir en el presente asunto que, al efectuar un reparto de dividendos de esa magnitud tras la venta de un inmueble conlleva despatrimonializar la sociedad, junto con los pagos de 4.316.704,24.-€ a la entidad Baraka de la cual no se ha efectuado prueba del sustento de dicho pago, y se ha efectuado para perjudicar a los acreedores.

Se estima la petición relativa a 443.1º TRLC.

Cuarto. - Causa prevista en el artículo 443.3º

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.4º TRLC que "3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.".

2 .- Hechos imputados.

La administración concursal señala como constitutivos de esta presunción la conducta de elaborar un informe para soportar el reparto de dividendos y la manipulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2018. Asimismo, la simulación de la reintegración parcial del dividendo a cuenta.

La demandada concursada alegó disconformidad.

3.- Valoración jurídica.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2012 determina como sigue sobre la simulación patrimonial " 2.2 . La simulación de situación patrimonial.

39. Con la fórmula genérica "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia" , la norma regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso.

40. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma"

Por ello, en este apartado se circunscriben situaciones relativas a realización de actos jurídicos que generan derechos u obligaciones, como creación de créditos inexistentes o simulación de contrato de arrendamiento, etc.,

En el presente caso, la elaboración de un informe para soportar el reparto de dividendos no es un acto jurídico que tenga efectos en la situación patrimonial ficticia, sino que en su caso da apariencia de justificación a un acto irregular. Por otro lado, no se justifica por parte del AC que situación patrimonial ficticia se ha efectuado mediante la reintegración de los dividendos que se efectuaron con posterioridad a la apertura de comunicaciones con los acreedores.

Por ello, se desestima la causa alegada por la AC.

Quinto. - Causa prevista en el artículo 443.5º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.5 LC que " 2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 15.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevará doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevará irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. ".

En relación con el artículo referido y el art. 25 del Código de Comercio establece la siguiente obligación general: "1 . Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario. 2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario."

2.- Hechos imputados.

El AC señala como constitutivos de esta presunción, la elaboración del informe por parte del órgano de administración para soportar el reparto de dividendos, la cancelación unilateral de derechos de cobro por importe de 12.259.386,03.-€ y la contabilidad del ejercicio 2018.

3.- Valoración jurídica.

En el supuesto previsto en el artículo 443.5º LC, son tres las hipótesis legales, consistentes en la no llevanza de contabilidad, la llevanza de contabilidad doble y la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes ( SAP Barcelona S 15 19- 3-07).

Atendiendo al tercer supuesto, en cuanto a las irregularidades relevantes (que son los manifestados por la A.C.), debemos partir del hecho de que la información proporcionada por la concursada, anteriormente al concurso, en sus cuentas, debe de ser fiable y neutral, así como íntegra, y comparable y clara.

La conducta de cancelación contable de los derechos de créditos frente a las sociedades del

Grupo Baraka y otras empresas vinculadas se encuadran en la circunstancia del 443.4 del TRLC, en cuanto, la concursada ha simulado pagos y cobros para eliminar de su balance los créditos que ostentaba por valor de 12.259.386,03.-€, que han quedado sustituidos por un inmovilizado inmaterial de la concursada inexistente y que fue valorado en 0.-€ en el concurso.

Los pagos y cobros anteriores han sido simulados porque no constan en la cuenta corriente de Bankia, ni en los movimientos de la cuenta corriente. Por ello, se ha producido una pérdida de los derechos de créditos de la sociedad frente a sus deudoras, reflejando un activo inexistente.

Por todo lo anterior, debe estimarse la presunción del artículo 443.5 del TRLC.

Sexto.- Determinación de las personas afectadas por la calificación y cómplices .

1.- Propuesta de personas afectadas por la calificación.

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la CALIFICACIÓN, D. Alvaro y D. Apolonio.

En concreto, sobre D. Alvaro, debe resultar calificado culpable por ser el verdadero responsable de la situación de la concursada, era el administrador de hecho y el verdadero director de la concursada hasta la declaración del concurso. Tuvo, la condición de administrador de derecho de la concursada dentro de los dos anteriores al concurso y fue el único beneficiario del vaciamiento de la sociedad.

D. Apolonio debe resultar afectado por la calificación en su condición de administrador único de la sociedad concursada.

2.- Propuesta de cómplices.

La AC propone que deben ser considerados cómplices BARAKA CAPITAL GROUP, SL; BARAKA GLOBAL INVEST, y, subsidiariamente, para el caso de que no sea considerada persona afectada por la calificación, D. Alvaro.

Las citadas sociedades han sido el vehículo utilizado para el vaciamiento de la concursada, y, el Sr. Alvaro ha sido el socio único de la sociedad BARAKA GLOBAL INVEST hasta el 10 de agosto de 201, fecha en la que pasó a serlo de forma indirecta a través de la sociedad Baraka Capital Group, SLU.

3.- Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de la entidad concursada como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

Por ello, se incluye al administrador citado en todo caso como se ha determinado con anterioridad por la AC, atendiendo a su cargo hasta la fecha por parte de D. Apolonio.

Respecto de D. Alvaro debe acreditarse que es administrador de hecho.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 721/2012, de 4 de diciembre sobre los administradores de hecho y sus requisitos como sigue: " esta Sala ha declarado que lo son "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás re-quisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los admi-nistradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condi-ción de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" ( sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero , 79/2009 , de 4 de febrero., 240/2009 , de 14 de abril, 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general"

A este respecto, la AC acredita la condición de D. Alvaro como Administrador de hecho.

En primer lugar, el Sr. Alvaro era el administrador de la sociedad mercantil DIRECCION000 hasta enero de 2018, momento en el que es cesado de su cargo, y sigue siendo apoderado de la sociedad. Asimismo, es sustituido por parte de D. Apolonio.

El capital social de la entidad concursada estaba constituido, según la memoria de 2018, en más de un 90,00% de las sociedades BARAKA GLOBAL INVEST, S.L. y BARAKA CAPITAL GROUP, S.L.U, ambas de titularidad del Sr. Alvaro.

Posteriormente, la sociedad DIRECCION000, S.L.U. es transmitida en fecha de 16 de enero de 2019 a D. Apolonio, entonces administrador único de DIRECCION000, S.L.U., la totalidad del capital social de esta sociedad.

En el acto de la vista, el Sr. Alvaro reconoce que seguía siendo apoderado de las sociedades, que a DIRECCION000 le convenía, y afirma que la sociedad se "emancipó del grupo" con la venta. Que el Sr. Apolonio era su chófer.

Si acudimos a la declaración del Sr. Apolonio, afirma que ha sido administrador de muchas empresas del grupo Baraka, que afirma que tiene o tenía un socio catalán del cual no es capaz de decir su nombre y que no sabe por qué no se reconoció sus poderes.

Si acudimos a los documentos obrantes en autos y a las declaraciones efectuadas se deduce, de forma inexorable, que el Sr. Alvaro es administrador de hecho, por lo que a continuación se pasa a exponer:

1.- El Sr. Alvaro es titular del capital social de la entidad DIRECCION000 en el momento de su cese y nombramiento del Sr. Apolonio. Así, cuando el Sr. Apolonio afirma que fue nombrado por irregularidades y le preguntaron para ser administrador, debe referirse al Sr. Alvaro. Esto es claro, debido a que se produce su nombramiento en abril de 2018, cuando el capital social es de titularidad del Sr. Alvaro, quien ostentaba el control.

2.- El apoderamiento del Sr. Alvaro no es revocado tras su cese y nombramiento, por lo que continúa efectuando actuaciones en nombre de la entidad concursada.

3.- El Sr. Apolonio es una persona de confianza del Sr. Alvaro, como se acredita a través de la multitud de empresas del grupo Baraka y de titularidad del Sr. Carlos Manuel es o ha sido administrador. Así se constata no solo a través de las empresas de las que consta que es administrador sino a través de las declaraciones de ambas partes en la que se reconocen que es administrador de muchas empresas del grupo baraka, sino a través de la declaración del Sr. Alvaro que afirma que es su chófer.

4.- La falta de acreditación por parte del Sr. Apolonio de las circunstancias de su nombramiento, la causa de adquisición de la sociedad Carlos Manuel, y que afirma la existencia de un socio "catalán" del que desconoce su nombre, sus datos, y no consta en ningún documento.

5.- A lo anterior debe sumarse a la actuación del Sr. Alvaro en el contrato de arrendamiento con obligación de recompra celebrado entre Carlos Manuel y la entidad Corum de fecha de 5 de junio de 2019. En este contrato, tal como se constata en la cláusula Décima, D. Alvaro entrega una garantía personal para garantizar el contrato por parte de la arrendataria y de adquirir el inmueble a la finalización del contrato.

Esta actitud concluye que el Sr. Alvaro era el administrador de hecho mediante la garantía personal cuando ya había cesado en el cargo.

Por todo lo anterior, se debe concluir que el Sr. Alvaro era administrador de hecho y es responsable.

4.- Cómplices. Valoración jurídica.

Sobre los cómplices en sentencias de calificación el Tribunal Supremo ha afirmado que requiere de dos requisitos, entre ellas sentencias núm. 202/2017, de 29 de marzo, cuando dictamina:

i) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; ii) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave".

Es decir, debe haber desarrollado una conducta, activa o pasiva, que hubiera cooperado con la realización de alguna de las conductas que merecen la calificación culpable del concurso; y otro subjetivo, haber realizado esta cooperación con dolo o culpa grave.

En el presente caso es clara la conducta efectuada, que no es otra que se ha procedido a vaciar de activo la sociedad concursada mediante la distribución de los dividendos, efectuado por BARAKA Global Invest (titular del 83,34% del capital social) y BARAKA Capital Group (titular del 16,66%) que se ha señalado anteriomente, y los movimientos de transferencias, pagos, entre la sociedad concursada y Baraka Capital Group, por valor total de 4.316.704,24.-€, efectuados entre el 10 de junio de 2018 hasta la comunicación de insolvencia en fecha de 19 de diciembre de 2018.

La participación de las entidades cómplices fue necesaria para consumar la conducta que ha conllevado a la calificación de culpabilidad de la concursada, con connivencia de las personas afectadas por la calificación para aparentar la justificación y legalidad de la conducta. Además, estando plenamente controladas por el Sr. Alvaro.

Séptimo.- Efectos patrimoniales del art. 455 del TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Dispone el artículo 455.2.3º TRLC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutorio como es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de "indebido" revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC.

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

2. - Petición.

Por la AC, en su informe de calificación, se solicita la condena a las entidades a devolver las cantidades indebidamente percibidas de la concursada, que son Baraka Capital Group, SL, que debe devolver la cantidad de 14.316.704,24.-€, junto con los intereses, y la solidaridad de las personas afectadas por la calificación por los daños y perjuicios causados por el vaciamiento de la sociedad concursada.

3.- Conclusión.

Por todo lo anterior, el Texto Refundido proclama la condena a los afectados y cómplices a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa. Asimismo, se le priva de cualquier derecho que tuviera con respecto a la masa.

El AC solicita la condena por las cantidades que ha recibido por 14.316.704,24.-€ (10.000.000.-€ del dividendo a cuenta; más los 4.316.704,24.-€ de los pagos indebidos), junto co nlos intereses legales. Conforme a los hechos anteriores que fundamentan la calificación debe estimarse, teniendo en cuenta que esta cuantía ya ha sido condenada la sociedad cómplice en el procedimiento seguido por Incidente Concursal 1041/2020 del presente Juzgado.

Junto con lo anterior la AC solicita la condena solidaria de las personas afectadas por la calificación y los cómplices por la cuantía anterior junto con los créditos contra la masa generados como consecuencia de la declaración judicial. Todo ello como responsabilidad de los daños y perjuicios causados.

Sobre esta responsabilidad la AC la fundamenta en que los daños se han ocasionado por el vaciamiento de la sociedad concursada, se ha producido el daño anterior junto con los créditos que tienen consecuencia directa de la declaración del concurso. Siendo cierta su responsabilidad en el vaciamiento de la sociedad como se ha expuesto en la presente resolución, no debe condenarse por aquellos créditos insatisfechos que, como determina el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de junio de 2020 debe efectuarse por la cobertura del déficit.

"La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC, de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC ( sentencias 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio).

Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2.3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.

Conforme al art. 172.2.3º LC "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso- y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.

La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.

5. De tal forma que condenar a indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 172.2.3º LC, cuando no se había solicitado, sino que se había pedido la condena a la cobertura de la mitad del déficit, al amparo del art. 172 bis LC, vicia de incongruencia la sentencia. Y justifica la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y que dejemos sin efecto ese pronunciamiento de la sentencia recurrida."

Octavo.- Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, el afectado resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 455 TR LC, pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 455 TR LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la pluralidad de causas por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de 2 años, para D. Apolonio, y, 8 años para D. Alvaro.

Noveno. - Déficit concursal.

1.- Tipo aplicado.

Respecto al déficit concursal, su regulación se encuentra en el artículo 456 TRLC que establece que " 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura"

2.- Petición

La Ac solicita la condena a la cobertura total del déficit por parte de D. Alvaro por hechos que agravaron la insolvencia concluidos por la salida injustificada de tesorería y la cancelación de derechos de cobro.

El AC fundamenta la petición en que los actos como administrador real de la concursada y es quien acordó el reparto de dividendos, la entrega de los movimientos bancarios y la cancelación de los derechos de cobro de las entidades, siendo el único beneficiario.

3.- Valoración.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución las causas de calificación condenadas han conllevado a la sociedad al concurso, constituyendo su estado de insolvencia. Mediante el reparto de dividendos, la cancelación de cobros y los movimientos bancarios se ha llevado a la situación de plena insolvencia de la sociedad, junto con la cancelación de los derechos de crédito de la sociedad concursada sin remuneración. De estas actuaciones ha tenido un pleno conocimiento y control por parte del Sr. Alvaro, no solo como apoderado y administrador de hecho de la sociedad concursada, sino a través del pleno control de las sociedades que formaban parte del capital social al momento de acordar las conductas anteriores.

De ello debe reseñarse que las conductas que han ocasionado la calificación de culpable que han ocasionado la insolvencia, debe procederse a la condena a la cobertura total del déficit a D. Alvaro.

Décimo .-Costas.

Dada la remisión que realiza TRLC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, al ser estimación sustancial de las peticiones de la A.C. debe efectuarse expresa condena en costas a la parte demandada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

PRELIMINAR. - Preclusión de la presentación del informe de calificación.

La parte afectada por la calificación opone la preclusión en la presentación del informe. Si bien, ya se resolvió en la vista con carácter previo, visto que se había opuesto como una excepción procesal, se afirma como una excepción que debe ser resuelta en el presente procedimiento.

La cuestión debe ser desestimada. Ya fue resuelta con carácter previo a la celebración de la vista, sin que pueda de nuevo alegarse como una "excepción material". Cuyos argumentos se dan por reproducidos en la presente.

Aparte de lo anterior, la excepción no puede ser más que ser desestimada.

En este sentido la AP de Madrid, sección 28º, en Sentencia 95/2025, de 10 de marzo, dictamina: " [11] El art. 169.1 LC , en la redacción temporalmente aplicable, disponía que "[d]entro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores."

[12] Interpretando ese precepto, la STS 122/2014, de 1 de abril , estableció que el plazopara la emisión del informe no comienza a correr automáticamente desde la expiración delplazo de personación de interesados, que "la administración concursal no tiene obligaciónde conocer cuándo se ha producido",sino desde la notificación que a tal efecto le haga elórgano judicial otorgándole el plazo de quince días para que presente el informe decalificación.

[13] El Alto Tribunal ( sentencia 45/2015, de 5 de febrero) se ha pronunciado asimismo sobre una "cuestión diferente pero complementaria",como es la relativa a la posibilidad de la concesión de una prórroga del plazo, que admite, condicionada a que "concurran circunstancias que lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable".

[14] El informe de calificación, que hace las veces de demanda, "tiene el carácter de necesario"( sentencia 45/2015, de 5 de febrero). En nuestra sentencia de 17 de mayo de 2013 (rec. 74/2012 ) ya advertíamos que la presentación del informe por la administración concursal no está sujeto al efecto preclusivo del art. 136 LEC , ya que no es una "mera carga procesal",sino que "se presenta como un acto necesario para el desarrollo del proceso":

"Así, a tenor de lo establecido en el artículo 163.2 LC , en los supuestos contemplados en el apartado 1 del mismo precepto el concurso ha de ser imperativamente objeto de calificación, como culpable o como fortuito. Para ello resultará preciso en todo caso contar con el informe de la administración concursal, habida cuenta el tratamiento dispensado en la norma al dictamen del Ministerio Fiscal, el cual solo se puede emitir una vez unido el informe de la administración concursal (primer inciso del artículo 169.2 LC ), y a la intervención de los interesados personados ( artículo 168.1 LC , interpretado a la luz de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional 15/2012, de 13 de febrero ). La exposición de motivos de la LC señala expresamente el carácter preceptivo de este informe (apartado VIII, párrafo cuarto). No podemos olvidar, por otra parte, el interés público que subyace al proceso concursal. Por todo ello se impone la admisión del informe de calificación presentado por la administración concursal, aunque lo haya sido extemporáneamente.""

En el presente caso, no ha transcurrido el plazo anterior de quince días, por consiguiente, debe desestimarse la pretensión.

PRIMERO. - Objeto de la Sección de calificación. Normativa aplicable.

1.- Régimen aplicable.

El marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria1ª 3. 7º de la Ley 16/2022 debe ser el régimen anterior.

2.- Artículos TRLC.

La fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia.

En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial - imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-.

Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores (442), según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal posterior a la reformade mayo de 2015, y tras el TRLC que viene a refundir la anterior ley concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 LC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos citados (anteriores 164.2 y 165 con el 164.1 LC) viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance:

- Los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican, con la nueva regulación, también la presencia de todos los elementos de la calificación culpable del concurso, no solo el dolo o culpa. Ahora bien, la doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo que acredite la inexistencia de cualquiera de los elementos necesarios para apreciar responsabilidad en el afectado por la calificación: el elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, además del resto de los requisitos antes enumerados, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

Segundo. - HECHOS SUBSUMIDOS EN EL ART 442 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 442 LC que " El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

2.- Hechos imputados.

Según el Informe de calificación de la AC, y el Fiscal, los hechos en los que se basa su imputación de culpabilidad son los siguientes:

Reparto de 10.000.000 € como dividendo a cuenta a las dos socias de la concursada (BARAKA GLOBAL INVEST, S.L. y BARAKA CAPITAL GROUP, S.L.U., ambas

propiedad de D. Alvaro y administradas por él). Como consecuencia del reparto del dividendo a cuenta, el patrimonio neto de DIRECCION000, S.L. quedó por debajo de su capital social y el beneficio que se distribuyó corresponde al resultado contabilizado por la venta de unos inmuebles.

Salida injustificada de otros 4.316.704,24 € de la masa activa de la concursada en beneficio de la sociedad matriz del Grupo Baraka, BARAKA CAPITAL GROUP S.L.U., de la que D. Alvaro es socio único y administrador único.

Todo lo anterior se realizó, en definitiva, para retirar la máxima cantidad de dinero posible de DIRECCION000, S.L.U., antes de instar su declaración concursal. Y con ello se generó (o, subsidiariamente, agravó muy sustancialmente) la insolvencia, puesto que se vació literalmente la sociedad.

Por tanto, resulta evidente que concurren todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que proceda la calificación culpable del concurso:

1.Actuación: retirada masiva de la tesorería de la sociedad, escasos meses antes de presentar la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la derogada Ley Concursal.

2.Elemento subjetivo: La retirada de tesorería de la sociedad se hizo a sabiendas del carácter irregular de la misma y de los efectos que la misma producía sobre la situación de la sociedad, por lo que concurre el requisito del dolo; subsidiariamente, concurriría negligencia grave, por las circunstancias anteriormente expuestas.

3.Causación o agravación del estado de insolvencia del deudor y relación de causalidad entre la actuación y la insolvencia: la retirada masiva de la tesorería de la sociedad fue la causa que generó (o, subsidiariamente, agravó) la situación de insolvencia de la sociedad.

Todo ello de acuerdo con el incidente concursal seguido y resuelto en este juzgado con núm. 1041/2020, resuelto por sentencia núm. 113/2023, de 13 de noviembre, que ha sido objeto de recurso de apelación.,

EL Fiscal refiere que concurre, especificando las causas del artículo 442, 443 1,2,3,4 y 5 del

TRLC.

Los afectados por la calificación se opusieron.

3.- Regulación legal del art 442 TRLC . Requisitos.

Antes de todo debemos determinar que esta causa no está sujeta a límite temporal como determina el TS en su STS de 24-10-2017 que establece que " no existe un límite temporal común, previo a la declaración de concurso, en el curso del cual deba necesariamente realizarse cualquier conducta en que pretenda basarse la calificación culpable. En ese sentido nos pronunciamos en la sentencia 202/2017, de 29 de marzo :«salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC ), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoría o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios ( art. 165.3º LC ), con carácter general no se limitan las conductas que pueden merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación»", por lo que en principio se puede dirigir frente a todos los afectados.

En segundo lugar, como determina la ST J Mercantil 1 Oviedo de 30-9-2021, analizando la cláusula del art 164.1 LC, " SEXTO. - La cláusula general.

La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir:

1º) La cláusula general del artículo 164.1, que exige la valoración de la conducta del concursado (del administrador en el caso de sociedades), como dolosa o gravementeculposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación oagravación de la insolvencia;

2º) Las conductas previstas en el artículo 164.2, las cuales, por su gravedad, son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

Y 3º) Las presunciones iuris tantum del artículo 165, que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la culpabilidad del concurso.

El escalonamiento, con todo, es imperfecto, pues el primer estadio es, a la vez, cláusula de cierre y elemento vertebrador de la insolvencia culpable; esto es, opera sólo en defecto de una presunción de culpabilidad, pero, al tiempo, contiene los elementos definitorios de la culpabilidad concursal, que vienen a reproducir el esquema típico de una responsabilidad aquiliana:

a.- Una acción u omisión del deudor o de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, o apoderados generales, tanto actuales como pretéritos, mas con un límite temporal, los dos años previos a la declaración de concurso;

b.- Un elemento subjetivo, concretado en el carácter doloso o gravemente culposo de la acción u omisión inicial;

c.- La producción de un resultado, que se concreta en la generación o agravación de un estado de insolvencia;

d.- Finalmente, una relación de causalidad entre la acción u omisión y la causación de daño, expresada en la fórmula "hubiera mediado".

Y relacionado con esto, explica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017: " Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal , que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable.

8.- Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable.".

Derivado de lo anterior, para que prospere la petición de calificación mediante la aplicación del art 442 TRLC debe de probarse la acción, el resultado y la relación de causalidad en los términos anteriormente expuestos, y frente a las personas a las que se refiere el citado artículo.

4.- Valoración del caso que nos ocupa.

Atendiendo al informe de la AC, el principal sustento de la calificación como culpable, en virtud del artículo 442 del TRLC, se fundamenta en la despatrimonialización de la entidad efectuada con anterioridad a la presentación del concurso, y se efectúa mediante dos actuaciones: el reparto de dividendos y la salida injustificada de bienes de la entidad.

Estas dos actuaciones han sido objeto de rescisión. A este respecto, debe acudirse a lo resuelto mediante incidente concursal núm. 1041/2020, resuelto por sentencia núm. 113//2023, de este juzgado, que ha sido impugnada mediante el correspondiente recurso de apelación.

Como hechos indiscutidos en el presente procedimiento y en el incidente concursal anteriormente expuesto, son:

1.- Se efectúa una junta general de socios de la concursada en fecha de 10 de junio de 2018, en la que, la sociedad mercantil DIRECCION000, acuerda distribuir la cantidad de 10.000.000 € como dividendo, efectuado por BARAKA Global Invest (titular del 83,34% del capital social) y BARAKA Capital Group (titular del 16,66%).

Posteriormente, se transfiere íntegramente a BARAKA CG la cantidad que se había acordado repartir como dividendo a cuenta.

2.- El dividendo repartido provenía de la venta de una nave industrial de DIRECCION000 a CORUM ORIGIN SCPI. La compraventa se formalizó el 5 de junio de 2018 por un precio de 14.271.300 €.

El mismo día y simultáneamente, DIRECCION000 arrendó la nave con opción de compra por un plazo de 10 años, una renta anual de 1.097.000 € y un precio de compra al término del plazo de 14.271.300 €.

Como consecuencia de la venta, DIRECCION000 registró contablemente un ingreso de 14.130.000 €, si bien únicamente cobró 12.010.500 €.

3.- Movimientos de transferencias, pagos, entre la sociedad concursada y Baraka Capital Group, por valor total de 4.316.704,24.-€, efectuados entre el 10 de junio de 2018 hasta la comunicación de insolvencia en fecha de 19 de diciembre de 2018.

4.- Comunicación de situación de insolvencia en fecha de 19 de diciembre de 2018 y declaración del concurso de la sociedad en fecha de 10 de junio de 2019.

Las partes afectadas por la calificación afirman que el reparto de dividendos no fue irregular, sino que es correcto, con independencia de lo que se haya resuelto en el procedimiento de rescisión del acto perjudicial y la posterior declaración del concurso.

La parte afectada, afirma que el reparto estuvo justificado por informes del auditor, y, por ende, es correcto.

Sin embargo, el acuerdo es irregular porque se apoya en beneficios inexistentes. Como la propia resolución efectuada que resuelve el incidente, y se afirma en el informe de calificación la operación no es beneficio susceptible de ser repartido como dividendo a cuenta.

En este sentido, el ICAC señala:

(...) La Norma de Registro y Valoración (NRV) 8ª del Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007 de 16 de noviembre, en el apartado 3 contempla el supuesto de venta con arrendamiento financiero posterior señalando en dicho caso, cuando se desprenda que se trata de un método de financiación y, en consecuencia, de un arrendamiento financiero, que el arrendatario no variará la calificación del activo, ni reconocerá beneficios ni pérdidas derivadas de esa transacción, registrando el importe percibido con abono a una partida que ponga de manifiesto la existencia del oportuno pasivo financiero, imputando a resultados ningún importe como consecuencia de la transacción realizada.

Trasladando las consideraciones del ICAC al caso que nos ocupa, puesto que el inmueble de la concursada se vendió a CORUM con arrendamiento financiero posterior, DIRECCION000 no podía reconocer beneficios derivados de dicha transacción, ni proceder a su reparto. En consecuencia, el acuerdo se apoya en beneficios inexistentes.

Además, el reparto infringe el artículo 273. 2 LSC, precepto que establece:

(...) Una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social. A estos efectos, los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa, ni indirectamente (...)

En el caso que nos ocupa, las cuentas anuales del ejercicio 2018 reflejan que, como consecuencia del reparto del dividendo a cuenta, el patrimonio neto de DIRECCION000 quedó por debajo de su capital social, pues a 31 de diciembre de 2018 DIRECCION000 tenía un capital de 12.002.304 € y, como consecuencia de la distribución del dividendo a cuenta, el patrimonio neto se redujo a la cantidad de 6.948.684,76 €.

En consecuencia, el acuerdo de distribución de dividendos contraviene el artículo 273.2 LSC lo que determina que sea irregular y, en consecuencia, despatrimonializa la sociedad.

En adición, la sociedad en el momento de la distribución, se encontraba en dificultades de tesorería que, aún sin estar en estado de insolvencia, se había procedido a reducir los ingresos durante el primer periodo de 2018, lo que infringe lo dispuesto en el artículo 277.a) LSC.

Por tanto, estamos ante una distribución de dividendos injustificadas por parte de la sociedad, en el propio beneficio de las sociedades, sin liquidez para ello, cuando la sociedad estaba sufriendo una situación problemática, referido a que los ingresos medios durante el año 2018 y 2017 se estaban reduciendo, lo que comportó su descapitalización y provocó su insolvencia.

Dicha conducta fue palmariamente contraria a los deberes de diligencia y lealtad, pues provoca la descapitalización de la empresa, a sabiendas de la situación de dificultades de tesorería, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 273 y 277 LSC anteriormente expuestos, disminuyendo el capital social.

Junto a la anterior conducta, debe reseñarse la salida de otros 4.316.704,24.-€, que, se abona a la sociedad Baraka Capital Group, SLU. Como se ha dictaminado en la Sentencia núm. 113/2023, de 13 de noviembre, el perjuicio es claro es claro a la entidad concursada, debido que los pagos que se efectúan entre junio de 2018 y diciembre de ese año, la sociedad concursada se encontraba en situación de insolvencia con flujos de caja negativos.

A este respecto, no puede negarse el dolo por parte de los responsables, debido a que se produce la salida de efectivo de la entidad que contribuyó de manera clara a la insolvencia y su declaración de concurso. Y no solo por la cantidad de la cantidad distraída sino también por la cercanía con la declaración del concurso. Así, la AP de Madrid, sección 28, núm. 668/2023, de 1 de noviembre cuando dice: "5.- La salida de efectivo de la caja social es obvio que disminuyó la liquidez de la empresa de forma indebida y, por tanto, contribuyó a la insolvencia de EMGIASA. Los consejeros que propusieron el reparto de dividendos fueron necesariamente conscientes de ello, por lo que no puede negarse que actuaron con dolo o culpa grave, aunque no tuvieran un específico ánimo de dañar a terceros. No en vano, en el acta de la reunión del Consejo celebrada el 25 de junio de 2010 consta que uno de los consejeros advirtió que habría que cuestionar el reparto de dividendos si se generalizaba la petición de ejecución de sentencias y que deberían efectuarse las correspondientes dotaciones."

Por ello, se estima esta petición.

Tercero. - Hechos subsumidos en la presunción del art. 443.1 º TRLC , o, subsidiariamente en el artículo 443.2 del TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.1º TRLC que "1 . º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación ". Corresponde este artículo con el antiguo art 164.2. 4º LC.

El artículo 443.2º del TRLC dispone: " 2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos"

2.- Hechos imputados.

La administración concursal señala como constitutivos de esta presunción el reparto manifiestamente irregular de dividendos por importe de 10.000.000.-€ y la realización de los pagos irregulares a Baraka Capital Group.

3.- Valoración jurídica.

La ST de AP Madrid S 28 de 10-6-2013 viene a analizar este supuesto en concreto; " El desplazamiento de bienes del patrimonio del deudor a otro distinto ha venido integrando tradicionalmente uno de los supuestos que configuran el presupuesto objetivo del alzamiento, si bien las conductas descritas también podrían encuadrarse en el supuesto descrito en el artículo 164.2.5º LC , como salida fraudulenta de bienes o derechos, lo que no es el caso analizar por evidentes razones de congruencia, supuesto que comporta además la intención de distraer bienes del deudor concursado.

La apreciación de los elementos objetivos y subjetivos del tipo en relación a conceptos ya contemplados ampliamente en la jurisdicción penal puede representar un medio auxiliar para valorar la concurrencia o no del alzamiento de bienes, siempre teniendo en cuenta que no puede asimilarse la calificación penal con la aplicación de la presunción que nos ocupa en orden a la calificación del concurso como culpable.

Hay que recordar que el actual delito de alzamiento de bienes procede del Código Penal de 1848. Por su parte, el alzamiento integraba en el Código de Comercio de 1829 una de las clases de quiebra - la quinta -, y posteriormente el legislador incluyo este supuesto en el Código de 1885 en la quiebra fraudulenta - art. 890 -. El alzamiento, total o parcial, se configuró, así como la desaparición u ocultación de los bienes del quebrado con el malicioso fin de sustraerlos a sus acreedores.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo ya señaló la necesidad de diferenciar la calificación penal de la calificación a efectuar en el ámbito del procedimiento concursal. Así la sentencia de 24 de junio de 1927 destacó que el hecho de que una determinada actuación no fuera considerada delito de alzamiento de bienes no impide que dichos actos puedan sustentar la calificación de la quiebra como fraudulenta.

Y lo mismo sucede actualmente con la calificación del concurso, que no afecta a la posible comisión del delito, de la que resulta independiente, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 163.3 LC y 260 CP .

Apoyándonos pues en la elaboración de este concepto desarrollada en el ámbito penal hemos de advertir que en el propio elemento objetivo se vino integrando la disminución o reducción del patrimonio del deudor. El citado elemento se configuró por cualquier clase de actos por los que se disipe o disminuya el patrimonio del deudor ( STS de 30 de diciembre de 1978 ).

En suma, en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. El patrimonio se constituye por bienes o derechos susceptibles de recibir una determinada valoración económica, deben poseer un valor pecuniario. Aquello que carece de valor no puede servir, en consecuencia, para reducir el patrimonio de deudor, de manera que constituya alzamiento de bienes.

A pesar de que el Ministerio Fiscal, al formalizar su escrito de oposición, reiteraba nuevamente los hechos en los que se sustentaba la calificación (incluyendo la reducción del capital a cero euros dada la situación patrimonial de la sociedad) sobre la base de que en las cuentas no se recogió el crédito litigioso, lo cierto es que la propia sentencia recurrida considera acreditado que las acciones enajenadas carecían de valor patrimonial y la prueba en la que sustenta el Juzgado tal apreciación (los dos informes periciales aportados) no ha sido desvirtuada por medio alguno, de manera que se trata de una mera afirmación que no se corresponde con lo acreditado.

Sobre esta base hemos de concluir que no concurren los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de alzamiento de bienes, tanto desde el punto de vista objetivo, en cuanto la venta de acciones no podía suponer disminución del valor del patrimonio del deudor, como subjetivo.

Y es que la presunción contenida en el artículo 164.2. 4º requiere una finalidad específica, cual es que el alzamiento del deudor se efectúe "en perjuicio de sus acreedores".

Por otro lado, la Sentencia de la AP Madrid, sección 28, de 26/7/17 establece que " Y en relación con la salida fraudulenta de bienes, que se descarta por la Administración concursal, según establece la STS de 27 de marzo de 2014 , el carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. Añade la citada sentencia que "la jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo".

En el presente caso, dos son los hechos que se subsumen en la circunstancia prevenida en el artículo 443.1 del TRLC, el reparto irregular de dividendos por valor de 10.000.000.-€ y los pagos de 4.316.704,24.-€ a la entidad Baraka Capital Group, sin justificación. Es obvio concluir en el presente asunto que, al efectuar un reparto de dividendos de esa magnitud tras la venta de un inmueble conlleva despatrimonializar la sociedad, junto con los pagos de 4.316.704,24.-€ a la entidad Baraka de la cual no se ha efectuado prueba del sustento de dicho pago, y se ha efectuado para perjudicar a los acreedores.

Se estima la petición relativa a 443.1º TRLC.

Cuarto. - Causa prevista en el artículo 443.3º

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.4º TRLC que "3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.".

2 .- Hechos imputados.

La administración concursal señala como constitutivos de esta presunción la conducta de elaborar un informe para soportar el reparto de dividendos y la manipulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2018. Asimismo, la simulación de la reintegración parcial del dividendo a cuenta.

La demandada concursada alegó disconformidad.

3.- Valoración jurídica.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2012 determina como sigue sobre la simulación patrimonial " 2.2 . La simulación de situación patrimonial.

39. Con la fórmula genérica "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia" , la norma regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso.

40. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma"

Por ello, en este apartado se circunscriben situaciones relativas a realización de actos jurídicos que generan derechos u obligaciones, como creación de créditos inexistentes o simulación de contrato de arrendamiento, etc.,

En el presente caso, la elaboración de un informe para soportar el reparto de dividendos no es un acto jurídico que tenga efectos en la situación patrimonial ficticia, sino que en su caso da apariencia de justificación a un acto irregular. Por otro lado, no se justifica por parte del AC que situación patrimonial ficticia se ha efectuado mediante la reintegración de los dividendos que se efectuaron con posterioridad a la apertura de comunicaciones con los acreedores.

Por ello, se desestima la causa alegada por la AC.

Quinto. - Causa prevista en el artículo 443.5º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.5 LC que " 2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 15.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevará doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevará irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. ".

En relación con el artículo referido y el art. 25 del Código de Comercio establece la siguiente obligación general: "1 . Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario. 2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario."

2.- Hechos imputados.

El AC señala como constitutivos de esta presunción, la elaboración del informe por parte del órgano de administración para soportar el reparto de dividendos, la cancelación unilateral de derechos de cobro por importe de 12.259.386,03.-€ y la contabilidad del ejercicio 2018.

3.- Valoración jurídica.

En el supuesto previsto en el artículo 443.5º LC, son tres las hipótesis legales, consistentes en la no llevanza de contabilidad, la llevanza de contabilidad doble y la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes ( SAP Barcelona S 15 19- 3-07).

Atendiendo al tercer supuesto, en cuanto a las irregularidades relevantes (que son los manifestados por la A.C.), debemos partir del hecho de que la información proporcionada por la concursada, anteriormente al concurso, en sus cuentas, debe de ser fiable y neutral, así como íntegra, y comparable y clara.

La conducta de cancelación contable de los derechos de créditos frente a las sociedades del

Grupo Baraka y otras empresas vinculadas se encuadran en la circunstancia del 443.4 del TRLC, en cuanto, la concursada ha simulado pagos y cobros para eliminar de su balance los créditos que ostentaba por valor de 12.259.386,03.-€, que han quedado sustituidos por un inmovilizado inmaterial de la concursada inexistente y que fue valorado en 0.-€ en el concurso.

Los pagos y cobros anteriores han sido simulados porque no constan en la cuenta corriente de Bankia, ni en los movimientos de la cuenta corriente. Por ello, se ha producido una pérdida de los derechos de créditos de la sociedad frente a sus deudoras, reflejando un activo inexistente.

Por todo lo anterior, debe estimarse la presunción del artículo 443.5 del TRLC.

Sexto.- Determinación de las personas afectadas por la calificación y cómplices .

1.- Propuesta de personas afectadas por la calificación.

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la CALIFICACIÓN, D. Alvaro y D. Apolonio.

En concreto, sobre D. Alvaro, debe resultar calificado culpable por ser el verdadero responsable de la situación de la concursada, era el administrador de hecho y el verdadero director de la concursada hasta la declaración del concurso. Tuvo, la condición de administrador de derecho de la concursada dentro de los dos anteriores al concurso y fue el único beneficiario del vaciamiento de la sociedad.

D. Apolonio debe resultar afectado por la calificación en su condición de administrador único de la sociedad concursada.

2.- Propuesta de cómplices.

La AC propone que deben ser considerados cómplices BARAKA CAPITAL GROUP, SL; BARAKA GLOBAL INVEST, y, subsidiariamente, para el caso de que no sea considerada persona afectada por la calificación, D. Alvaro.

Las citadas sociedades han sido el vehículo utilizado para el vaciamiento de la concursada, y, el Sr. Alvaro ha sido el socio único de la sociedad BARAKA GLOBAL INVEST hasta el 10 de agosto de 201, fecha en la que pasó a serlo de forma indirecta a través de la sociedad Baraka Capital Group, SLU.

3.- Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de la entidad concursada como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

Por ello, se incluye al administrador citado en todo caso como se ha determinado con anterioridad por la AC, atendiendo a su cargo hasta la fecha por parte de D. Apolonio.

Respecto de D. Alvaro debe acreditarse que es administrador de hecho.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 721/2012, de 4 de diciembre sobre los administradores de hecho y sus requisitos como sigue: " esta Sala ha declarado que lo son "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás re-quisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los admi-nistradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condi-ción de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" ( sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero , 79/2009 , de 4 de febrero., 240/2009 , de 14 de abril, 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general"

A este respecto, la AC acredita la condición de D. Alvaro como Administrador de hecho.

En primer lugar, el Sr. Alvaro era el administrador de la sociedad mercantil DIRECCION000 hasta enero de 2018, momento en el que es cesado de su cargo, y sigue siendo apoderado de la sociedad. Asimismo, es sustituido por parte de D. Apolonio.

El capital social de la entidad concursada estaba constituido, según la memoria de 2018, en más de un 90,00% de las sociedades BARAKA GLOBAL INVEST, S.L. y BARAKA CAPITAL GROUP, S.L.U, ambas de titularidad del Sr. Alvaro.

Posteriormente, la sociedad DIRECCION000, S.L.U. es transmitida en fecha de 16 de enero de 2019 a D. Apolonio, entonces administrador único de DIRECCION000, S.L.U., la totalidad del capital social de esta sociedad.

En el acto de la vista, el Sr. Alvaro reconoce que seguía siendo apoderado de las sociedades, que a DIRECCION000 le convenía, y afirma que la sociedad se "emancipó del grupo" con la venta. Que el Sr. Apolonio era su chófer.

Si acudimos a la declaración del Sr. Apolonio, afirma que ha sido administrador de muchas empresas del grupo Baraka, que afirma que tiene o tenía un socio catalán del cual no es capaz de decir su nombre y que no sabe por qué no se reconoció sus poderes.

Si acudimos a los documentos obrantes en autos y a las declaraciones efectuadas se deduce, de forma inexorable, que el Sr. Alvaro es administrador de hecho, por lo que a continuación se pasa a exponer:

1.- El Sr. Alvaro es titular del capital social de la entidad DIRECCION000 en el momento de su cese y nombramiento del Sr. Apolonio. Así, cuando el Sr. Apolonio afirma que fue nombrado por irregularidades y le preguntaron para ser administrador, debe referirse al Sr. Alvaro. Esto es claro, debido a que se produce su nombramiento en abril de 2018, cuando el capital social es de titularidad del Sr. Alvaro, quien ostentaba el control.

2.- El apoderamiento del Sr. Alvaro no es revocado tras su cese y nombramiento, por lo que continúa efectuando actuaciones en nombre de la entidad concursada.

3.- El Sr. Apolonio es una persona de confianza del Sr. Alvaro, como se acredita a través de la multitud de empresas del grupo Baraka y de titularidad del Sr. Carlos Manuel es o ha sido administrador. Así se constata no solo a través de las empresas de las que consta que es administrador sino a través de las declaraciones de ambas partes en la que se reconocen que es administrador de muchas empresas del grupo baraka, sino a través de la declaración del Sr. Alvaro que afirma que es su chófer.

4.- La falta de acreditación por parte del Sr. Apolonio de las circunstancias de su nombramiento, la causa de adquisición de la sociedad Carlos Manuel, y que afirma la existencia de un socio "catalán" del que desconoce su nombre, sus datos, y no consta en ningún documento.

5.- A lo anterior debe sumarse a la actuación del Sr. Alvaro en el contrato de arrendamiento con obligación de recompra celebrado entre Carlos Manuel y la entidad Corum de fecha de 5 de junio de 2019. En este contrato, tal como se constata en la cláusula Décima, D. Alvaro entrega una garantía personal para garantizar el contrato por parte de la arrendataria y de adquirir el inmueble a la finalización del contrato.

Esta actitud concluye que el Sr. Alvaro era el administrador de hecho mediante la garantía personal cuando ya había cesado en el cargo.

Por todo lo anterior, se debe concluir que el Sr. Alvaro era administrador de hecho y es responsable.

4.- Cómplices. Valoración jurídica.

Sobre los cómplices en sentencias de calificación el Tribunal Supremo ha afirmado que requiere de dos requisitos, entre ellas sentencias núm. 202/2017, de 29 de marzo, cuando dictamina:

i) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; ii) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave".

Es decir, debe haber desarrollado una conducta, activa o pasiva, que hubiera cooperado con la realización de alguna de las conductas que merecen la calificación culpable del concurso; y otro subjetivo, haber realizado esta cooperación con dolo o culpa grave.

En el presente caso es clara la conducta efectuada, que no es otra que se ha procedido a vaciar de activo la sociedad concursada mediante la distribución de los dividendos, efectuado por BARAKA Global Invest (titular del 83,34% del capital social) y BARAKA Capital Group (titular del 16,66%) que se ha señalado anteriomente, y los movimientos de transferencias, pagos, entre la sociedad concursada y Baraka Capital Group, por valor total de 4.316.704,24.-€, efectuados entre el 10 de junio de 2018 hasta la comunicación de insolvencia en fecha de 19 de diciembre de 2018.

La participación de las entidades cómplices fue necesaria para consumar la conducta que ha conllevado a la calificación de culpabilidad de la concursada, con connivencia de las personas afectadas por la calificación para aparentar la justificación y legalidad de la conducta. Además, estando plenamente controladas por el Sr. Alvaro.

Séptimo.- Efectos patrimoniales del art. 455 del TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Dispone el artículo 455.2.3º TRLC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutorio como es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de "indebido" revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC.

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

2. - Petición.

Por la AC, en su informe de calificación, se solicita la condena a las entidades a devolver las cantidades indebidamente percibidas de la concursada, que son Baraka Capital Group, SL, que debe devolver la cantidad de 14.316.704,24.-€, junto con los intereses, y la solidaridad de las personas afectadas por la calificación por los daños y perjuicios causados por el vaciamiento de la sociedad concursada.

3.- Conclusión.

Por todo lo anterior, el Texto Refundido proclama la condena a los afectados y cómplices a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa. Asimismo, se le priva de cualquier derecho que tuviera con respecto a la masa.

El AC solicita la condena por las cantidades que ha recibido por 14.316.704,24.-€ (10.000.000.-€ del dividendo a cuenta; más los 4.316.704,24.-€ de los pagos indebidos), junto co nlos intereses legales. Conforme a los hechos anteriores que fundamentan la calificación debe estimarse, teniendo en cuenta que esta cuantía ya ha sido condenada la sociedad cómplice en el procedimiento seguido por Incidente Concursal 1041/2020 del presente Juzgado.

Junto con lo anterior la AC solicita la condena solidaria de las personas afectadas por la calificación y los cómplices por la cuantía anterior junto con los créditos contra la masa generados como consecuencia de la declaración judicial. Todo ello como responsabilidad de los daños y perjuicios causados.

Sobre esta responsabilidad la AC la fundamenta en que los daños se han ocasionado por el vaciamiento de la sociedad concursada, se ha producido el daño anterior junto con los créditos que tienen consecuencia directa de la declaración del concurso. Siendo cierta su responsabilidad en el vaciamiento de la sociedad como se ha expuesto en la presente resolución, no debe condenarse por aquellos créditos insatisfechos que, como determina el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de junio de 2020 debe efectuarse por la cobertura del déficit.

"La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC, de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC ( sentencias 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio).

Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2.3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.

Conforme al art. 172.2.3º LC "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso- y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.

La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.

5. De tal forma que condenar a indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 172.2.3º LC, cuando no se había solicitado, sino que se había pedido la condena a la cobertura de la mitad del déficit, al amparo del art. 172 bis LC, vicia de incongruencia la sentencia. Y justifica la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y que dejemos sin efecto ese pronunciamiento de la sentencia recurrida."

Octavo.- Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, el afectado resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 455 TR LC, pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 455 TR LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la pluralidad de causas por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de 2 años, para D. Apolonio, y, 8 años para D. Alvaro.

Noveno. - Déficit concursal.

1.- Tipo aplicado.

Respecto al déficit concursal, su regulación se encuentra en el artículo 456 TRLC que establece que " 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura"

2.- Petición

La Ac solicita la condena a la cobertura total del déficit por parte de D. Alvaro por hechos que agravaron la insolvencia concluidos por la salida injustificada de tesorería y la cancelación de derechos de cobro.

El AC fundamenta la petición en que los actos como administrador real de la concursada y es quien acordó el reparto de dividendos, la entrega de los movimientos bancarios y la cancelación de los derechos de cobro de las entidades, siendo el único beneficiario.

3.- Valoración.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución las causas de calificación condenadas han conllevado a la sociedad al concurso, constituyendo su estado de insolvencia. Mediante el reparto de dividendos, la cancelación de cobros y los movimientos bancarios se ha llevado a la situación de plena insolvencia de la sociedad, junto con la cancelación de los derechos de crédito de la sociedad concursada sin remuneración. De estas actuaciones ha tenido un pleno conocimiento y control por parte del Sr. Alvaro, no solo como apoderado y administrador de hecho de la sociedad concursada, sino a través del pleno control de las sociedades que formaban parte del capital social al momento de acordar las conductas anteriores.

De ello debe reseñarse que las conductas que han ocasionado la calificación de culpable que han ocasionado la insolvencia, debe procederse a la condena a la cobertura total del déficit a D. Alvaro.

Décimo .-Costas.

Dada la remisión que realiza TRLC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, al ser estimación sustancial de las peticiones de la A.C. debe efectuarse expresa condena en costas a la parte demandada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

PRELIMINAR. - Preclusión de la presentación del informe de calificación.

La parte afectada por la calificación opone la preclusión en la presentación del informe. Si bien, ya se resolvió en la vista con carácter previo, visto que se había opuesto como una excepción procesal, se afirma como una excepción que debe ser resuelta en el presente procedimiento.

La cuestión debe ser desestimada. Ya fue resuelta con carácter previo a la celebración de la vista, sin que pueda de nuevo alegarse como una "excepción material". Cuyos argumentos se dan por reproducidos en la presente.

Aparte de lo anterior, la excepción no puede ser más que ser desestimada.

En este sentido la AP de Madrid, sección 28º, en Sentencia 95/2025, de 10 de marzo, dictamina: " [11] El art. 169.1 LC , en la redacción temporalmente aplicable, disponía que "[d]entro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores."

[12] Interpretando ese precepto, la STS 122/2014, de 1 de abril , estableció que el plazopara la emisión del informe no comienza a correr automáticamente desde la expiración delplazo de personación de interesados, que "la administración concursal no tiene obligaciónde conocer cuándo se ha producido",sino desde la notificación que a tal efecto le haga elórgano judicial otorgándole el plazo de quince días para que presente el informe decalificación.

[13] El Alto Tribunal ( sentencia 45/2015, de 5 de febrero) se ha pronunciado asimismo sobre una "cuestión diferente pero complementaria",como es la relativa a la posibilidad de la concesión de una prórroga del plazo, que admite, condicionada a que "concurran circunstancias que lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable".

[14] El informe de calificación, que hace las veces de demanda, "tiene el carácter de necesario"( sentencia 45/2015, de 5 de febrero). En nuestra sentencia de 17 de mayo de 2013 (rec. 74/2012 ) ya advertíamos que la presentación del informe por la administración concursal no está sujeto al efecto preclusivo del art. 136 LEC , ya que no es una "mera carga procesal",sino que "se presenta como un acto necesario para el desarrollo del proceso":

"Así, a tenor de lo establecido en el artículo 163.2 LC , en los supuestos contemplados en el apartado 1 del mismo precepto el concurso ha de ser imperativamente objeto de calificación, como culpable o como fortuito. Para ello resultará preciso en todo caso contar con el informe de la administración concursal, habida cuenta el tratamiento dispensado en la norma al dictamen del Ministerio Fiscal, el cual solo se puede emitir una vez unido el informe de la administración concursal (primer inciso del artículo 169.2 LC ), y a la intervención de los interesados personados ( artículo 168.1 LC , interpretado a la luz de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional 15/2012, de 13 de febrero ). La exposición de motivos de la LC señala expresamente el carácter preceptivo de este informe (apartado VIII, párrafo cuarto). No podemos olvidar, por otra parte, el interés público que subyace al proceso concursal. Por todo ello se impone la admisión del informe de calificación presentado por la administración concursal, aunque lo haya sido extemporáneamente.""

En el presente caso, no ha transcurrido el plazo anterior de quince días, por consiguiente, debe desestimarse la pretensión.

PRIMERO. - Objeto de la Sección de calificación. Normativa aplicable.

1.- Régimen aplicable.

El marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria1ª 3. 7º de la Ley 16/2022 debe ser el régimen anterior.

2.- Artículos TRLC.

La fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia.

En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial - imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-.

Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores (442), según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal posterior a la reformade mayo de 2015, y tras el TRLC que viene a refundir la anterior ley concursal, ha de partirse del artículo 442 TRLC, que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 442 LC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 443 y 444 TRLC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se, bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos citados (anteriores 164.2 y 165 con el 164.1 LC) viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 443 y 444 TRLC tienen distinta naturaleza y alcance:

- Los previstos en los 6 ordinales del artículo 443 TRLC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 444 TRLC se tipifican otros 3 comportamientos que implican, con la nueva regulación, también la presencia de todos los elementos de la calificación culpable del concurso, no solo el dolo o culpa. Ahora bien, la doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo que acredite la inexistencia de cualquiera de los elementos necesarios para apreciar responsabilidad en el afectado por la calificación: el elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, además del resto de los requisitos antes enumerados, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo.

Segundo. - HECHOS SUBSUMIDOS EN EL ART 442 TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 442 LC que " El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

2.- Hechos imputados.

Según el Informe de calificación de la AC, y el Fiscal, los hechos en los que se basa su imputación de culpabilidad son los siguientes:

Reparto de 10.000.000 € como dividendo a cuenta a las dos socias de la concursada (BARAKA GLOBAL INVEST, S.L. y BARAKA CAPITAL GROUP, S.L.U., ambas

propiedad de D. Alvaro y administradas por él). Como consecuencia del reparto del dividendo a cuenta, el patrimonio neto de DIRECCION000, S.L. quedó por debajo de su capital social y el beneficio que se distribuyó corresponde al resultado contabilizado por la venta de unos inmuebles.

Salida injustificada de otros 4.316.704,24 € de la masa activa de la concursada en beneficio de la sociedad matriz del Grupo Baraka, BARAKA CAPITAL GROUP S.L.U., de la que D. Alvaro es socio único y administrador único.

Todo lo anterior se realizó, en definitiva, para retirar la máxima cantidad de dinero posible de DIRECCION000, S.L.U., antes de instar su declaración concursal. Y con ello se generó (o, subsidiariamente, agravó muy sustancialmente) la insolvencia, puesto que se vació literalmente la sociedad.

Por tanto, resulta evidente que concurren todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que proceda la calificación culpable del concurso:

1.Actuación: retirada masiva de la tesorería de la sociedad, escasos meses antes de presentar la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la derogada Ley Concursal.

2.Elemento subjetivo: La retirada de tesorería de la sociedad se hizo a sabiendas del carácter irregular de la misma y de los efectos que la misma producía sobre la situación de la sociedad, por lo que concurre el requisito del dolo; subsidiariamente, concurriría negligencia grave, por las circunstancias anteriormente expuestas.

3.Causación o agravación del estado de insolvencia del deudor y relación de causalidad entre la actuación y la insolvencia: la retirada masiva de la tesorería de la sociedad fue la causa que generó (o, subsidiariamente, agravó) la situación de insolvencia de la sociedad.

Todo ello de acuerdo con el incidente concursal seguido y resuelto en este juzgado con núm. 1041/2020, resuelto por sentencia núm. 113/2023, de 13 de noviembre, que ha sido objeto de recurso de apelación.,

EL Fiscal refiere que concurre, especificando las causas del artículo 442, 443 1,2,3,4 y 5 del

TRLC.

Los afectados por la calificación se opusieron.

3.- Regulación legal del art 442 TRLC . Requisitos.

Antes de todo debemos determinar que esta causa no está sujeta a límite temporal como determina el TS en su STS de 24-10-2017 que establece que " no existe un límite temporal común, previo a la declaración de concurso, en el curso del cual deba necesariamente realizarse cualquier conducta en que pretenda basarse la calificación culpable. En ese sentido nos pronunciamos en la sentencia 202/2017, de 29 de marzo :«salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC ), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoría o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios ( art. 165.3º LC ), con carácter general no se limitan las conductas que pueden merecer la calificación culpable a su realización dentro de los dos años anteriores a la calificación»", por lo que en principio se puede dirigir frente a todos los afectados.

En segundo lugar, como determina la ST J Mercantil 1 Oviedo de 30-9-2021, analizando la cláusula del art 164.1 LC, " SEXTO. - La cláusula general.

La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir:

1º) La cláusula general del artículo 164.1, que exige la valoración de la conducta del concursado (del administrador en el caso de sociedades), como dolosa o gravementeculposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación oagravación de la insolvencia;

2º) Las conductas previstas en el artículo 164.2, las cuales, por su gravedad, son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

Y 3º) Las presunciones iuris tantum del artículo 165, que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la culpabilidad del concurso.

El escalonamiento, con todo, es imperfecto, pues el primer estadio es, a la vez, cláusula de cierre y elemento vertebrador de la insolvencia culpable; esto es, opera sólo en defecto de una presunción de culpabilidad, pero, al tiempo, contiene los elementos definitorios de la culpabilidad concursal, que vienen a reproducir el esquema típico de una responsabilidad aquiliana:

a.- Una acción u omisión del deudor o de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, o apoderados generales, tanto actuales como pretéritos, mas con un límite temporal, los dos años previos a la declaración de concurso;

b.- Un elemento subjetivo, concretado en el carácter doloso o gravemente culposo de la acción u omisión inicial;

c.- La producción de un resultado, que se concreta en la generación o agravación de un estado de insolvencia;

d.- Finalmente, una relación de causalidad entre la acción u omisión y la causación de daño, expresada en la fórmula "hubiera mediado".

Y relacionado con esto, explica la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017: " Lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el art. 164.1 de la Ley Concursal , que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable.

8.- Ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable.".

Derivado de lo anterior, para que prospere la petición de calificación mediante la aplicación del art 442 TRLC debe de probarse la acción, el resultado y la relación de causalidad en los términos anteriormente expuestos, y frente a las personas a las que se refiere el citado artículo.

4.- Valoración del caso que nos ocupa.

Atendiendo al informe de la AC, el principal sustento de la calificación como culpable, en virtud del artículo 442 del TRLC, se fundamenta en la despatrimonialización de la entidad efectuada con anterioridad a la presentación del concurso, y se efectúa mediante dos actuaciones: el reparto de dividendos y la salida injustificada de bienes de la entidad.

Estas dos actuaciones han sido objeto de rescisión. A este respecto, debe acudirse a lo resuelto mediante incidente concursal núm. 1041/2020, resuelto por sentencia núm. 113//2023, de este juzgado, que ha sido impugnada mediante el correspondiente recurso de apelación.

Como hechos indiscutidos en el presente procedimiento y en el incidente concursal anteriormente expuesto, son:

1.- Se efectúa una junta general de socios de la concursada en fecha de 10 de junio de 2018, en la que, la sociedad mercantil DIRECCION000, acuerda distribuir la cantidad de 10.000.000 € como dividendo, efectuado por BARAKA Global Invest (titular del 83,34% del capital social) y BARAKA Capital Group (titular del 16,66%).

Posteriormente, se transfiere íntegramente a BARAKA CG la cantidad que se había acordado repartir como dividendo a cuenta.

2.- El dividendo repartido provenía de la venta de una nave industrial de DIRECCION000 a CORUM ORIGIN SCPI. La compraventa se formalizó el 5 de junio de 2018 por un precio de 14.271.300 €.

El mismo día y simultáneamente, DIRECCION000 arrendó la nave con opción de compra por un plazo de 10 años, una renta anual de 1.097.000 € y un precio de compra al término del plazo de 14.271.300 €.

Como consecuencia de la venta, DIRECCION000 registró contablemente un ingreso de 14.130.000 €, si bien únicamente cobró 12.010.500 €.

3.- Movimientos de transferencias, pagos, entre la sociedad concursada y Baraka Capital Group, por valor total de 4.316.704,24.-€, efectuados entre el 10 de junio de 2018 hasta la comunicación de insolvencia en fecha de 19 de diciembre de 2018.

4.- Comunicación de situación de insolvencia en fecha de 19 de diciembre de 2018 y declaración del concurso de la sociedad en fecha de 10 de junio de 2019.

Las partes afectadas por la calificación afirman que el reparto de dividendos no fue irregular, sino que es correcto, con independencia de lo que se haya resuelto en el procedimiento de rescisión del acto perjudicial y la posterior declaración del concurso.

La parte afectada, afirma que el reparto estuvo justificado por informes del auditor, y, por ende, es correcto.

Sin embargo, el acuerdo es irregular porque se apoya en beneficios inexistentes. Como la propia resolución efectuada que resuelve el incidente, y se afirma en el informe de calificación la operación no es beneficio susceptible de ser repartido como dividendo a cuenta.

En este sentido, el ICAC señala:

(...) La Norma de Registro y Valoración (NRV) 8ª del Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007 de 16 de noviembre, en el apartado 3 contempla el supuesto de venta con arrendamiento financiero posterior señalando en dicho caso, cuando se desprenda que se trata de un método de financiación y, en consecuencia, de un arrendamiento financiero, que el arrendatario no variará la calificación del activo, ni reconocerá beneficios ni pérdidas derivadas de esa transacción, registrando el importe percibido con abono a una partida que ponga de manifiesto la existencia del oportuno pasivo financiero, imputando a resultados ningún importe como consecuencia de la transacción realizada.

Trasladando las consideraciones del ICAC al caso que nos ocupa, puesto que el inmueble de la concursada se vendió a CORUM con arrendamiento financiero posterior, DIRECCION000 no podía reconocer beneficios derivados de dicha transacción, ni proceder a su reparto. En consecuencia, el acuerdo se apoya en beneficios inexistentes.

Además, el reparto infringe el artículo 273. 2 LSC, precepto que establece:

(...) Una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social. A estos efectos, los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa, ni indirectamente (...)

En el caso que nos ocupa, las cuentas anuales del ejercicio 2018 reflejan que, como consecuencia del reparto del dividendo a cuenta, el patrimonio neto de DIRECCION000 quedó por debajo de su capital social, pues a 31 de diciembre de 2018 DIRECCION000 tenía un capital de 12.002.304 € y, como consecuencia de la distribución del dividendo a cuenta, el patrimonio neto se redujo a la cantidad de 6.948.684,76 €.

En consecuencia, el acuerdo de distribución de dividendos contraviene el artículo 273.2 LSC lo que determina que sea irregular y, en consecuencia, despatrimonializa la sociedad.

En adición, la sociedad en el momento de la distribución, se encontraba en dificultades de tesorería que, aún sin estar en estado de insolvencia, se había procedido a reducir los ingresos durante el primer periodo de 2018, lo que infringe lo dispuesto en el artículo 277.a) LSC.

Por tanto, estamos ante una distribución de dividendos injustificadas por parte de la sociedad, en el propio beneficio de las sociedades, sin liquidez para ello, cuando la sociedad estaba sufriendo una situación problemática, referido a que los ingresos medios durante el año 2018 y 2017 se estaban reduciendo, lo que comportó su descapitalización y provocó su insolvencia.

Dicha conducta fue palmariamente contraria a los deberes de diligencia y lealtad, pues provoca la descapitalización de la empresa, a sabiendas de la situación de dificultades de tesorería, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 273 y 277 LSC anteriormente expuestos, disminuyendo el capital social.

Junto a la anterior conducta, debe reseñarse la salida de otros 4.316.704,24.-€, que, se abona a la sociedad Baraka Capital Group, SLU. Como se ha dictaminado en la Sentencia núm. 113/2023, de 13 de noviembre, el perjuicio es claro es claro a la entidad concursada, debido que los pagos que se efectúan entre junio de 2018 y diciembre de ese año, la sociedad concursada se encontraba en situación de insolvencia con flujos de caja negativos.

A este respecto, no puede negarse el dolo por parte de los responsables, debido a que se produce la salida de efectivo de la entidad que contribuyó de manera clara a la insolvencia y su declaración de concurso. Y no solo por la cantidad de la cantidad distraída sino también por la cercanía con la declaración del concurso. Así, la AP de Madrid, sección 28, núm. 668/2023, de 1 de noviembre cuando dice: "5.- La salida de efectivo de la caja social es obvio que disminuyó la liquidez de la empresa de forma indebida y, por tanto, contribuyó a la insolvencia de EMGIASA. Los consejeros que propusieron el reparto de dividendos fueron necesariamente conscientes de ello, por lo que no puede negarse que actuaron con dolo o culpa grave, aunque no tuvieran un específico ánimo de dañar a terceros. No en vano, en el acta de la reunión del Consejo celebrada el 25 de junio de 2010 consta que uno de los consejeros advirtió que habría que cuestionar el reparto de dividendos si se generalizaba la petición de ejecución de sentencias y que deberían efectuarse las correspondientes dotaciones."

Por ello, se estima esta petición.

Tercero. - Hechos subsumidos en la presunción del art. 443.1 º TRLC , o, subsidiariamente en el artículo 443.2 del TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.1º TRLC que "1 . º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación ". Corresponde este artículo con el antiguo art 164.2. 4º LC.

El artículo 443.2º del TRLC dispone: " 2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos"

2.- Hechos imputados.

La administración concursal señala como constitutivos de esta presunción el reparto manifiestamente irregular de dividendos por importe de 10.000.000.-€ y la realización de los pagos irregulares a Baraka Capital Group.

3.- Valoración jurídica.

La ST de AP Madrid S 28 de 10-6-2013 viene a analizar este supuesto en concreto; " El desplazamiento de bienes del patrimonio del deudor a otro distinto ha venido integrando tradicionalmente uno de los supuestos que configuran el presupuesto objetivo del alzamiento, si bien las conductas descritas también podrían encuadrarse en el supuesto descrito en el artículo 164.2.5º LC , como salida fraudulenta de bienes o derechos, lo que no es el caso analizar por evidentes razones de congruencia, supuesto que comporta además la intención de distraer bienes del deudor concursado.

La apreciación de los elementos objetivos y subjetivos del tipo en relación a conceptos ya contemplados ampliamente en la jurisdicción penal puede representar un medio auxiliar para valorar la concurrencia o no del alzamiento de bienes, siempre teniendo en cuenta que no puede asimilarse la calificación penal con la aplicación de la presunción que nos ocupa en orden a la calificación del concurso como culpable.

Hay que recordar que el actual delito de alzamiento de bienes procede del Código Penal de 1848. Por su parte, el alzamiento integraba en el Código de Comercio de 1829 una de las clases de quiebra - la quinta -, y posteriormente el legislador incluyo este supuesto en el Código de 1885 en la quiebra fraudulenta - art. 890 -. El alzamiento, total o parcial, se configuró, así como la desaparición u ocultación de los bienes del quebrado con el malicioso fin de sustraerlos a sus acreedores.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo ya señaló la necesidad de diferenciar la calificación penal de la calificación a efectuar en el ámbito del procedimiento concursal. Así la sentencia de 24 de junio de 1927 destacó que el hecho de que una determinada actuación no fuera considerada delito de alzamiento de bienes no impide que dichos actos puedan sustentar la calificación de la quiebra como fraudulenta.

Y lo mismo sucede actualmente con la calificación del concurso, que no afecta a la posible comisión del delito, de la que resulta independiente, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 163.3 LC y 260 CP .

Apoyándonos pues en la elaboración de este concepto desarrollada en el ámbito penal hemos de advertir que en el propio elemento objetivo se vino integrando la disminución o reducción del patrimonio del deudor. El citado elemento se configuró por cualquier clase de actos por los que se disipe o disminuya el patrimonio del deudor ( STS de 30 de diciembre de 1978 ).

En suma, en el elemento objetivo del alzamiento se encuentra implícita la reducción del valor del patrimonio del deudor. El patrimonio se constituye por bienes o derechos susceptibles de recibir una determinada valoración económica, deben poseer un valor pecuniario. Aquello que carece de valor no puede servir, en consecuencia, para reducir el patrimonio de deudor, de manera que constituya alzamiento de bienes.

A pesar de que el Ministerio Fiscal, al formalizar su escrito de oposición, reiteraba nuevamente los hechos en los que se sustentaba la calificación (incluyendo la reducción del capital a cero euros dada la situación patrimonial de la sociedad) sobre la base de que en las cuentas no se recogió el crédito litigioso, lo cierto es que la propia sentencia recurrida considera acreditado que las acciones enajenadas carecían de valor patrimonial y la prueba en la que sustenta el Juzgado tal apreciación (los dos informes periciales aportados) no ha sido desvirtuada por medio alguno, de manera que se trata de una mera afirmación que no se corresponde con lo acreditado.

Sobre esta base hemos de concluir que no concurren los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de alzamiento de bienes, tanto desde el punto de vista objetivo, en cuanto la venta de acciones no podía suponer disminución del valor del patrimonio del deudor, como subjetivo.

Y es que la presunción contenida en el artículo 164.2. 4º requiere una finalidad específica, cual es que el alzamiento del deudor se efectúe "en perjuicio de sus acreedores".

Por otro lado, la Sentencia de la AP Madrid, sección 28, de 26/7/17 establece que " Y en relación con la salida fraudulenta de bienes, que se descarta por la Administración concursal, según establece la STS de 27 de marzo de 2014 , el carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. Añade la citada sentencia que "la jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo".

En el presente caso, dos son los hechos que se subsumen en la circunstancia prevenida en el artículo 443.1 del TRLC, el reparto irregular de dividendos por valor de 10.000.000.-€ y los pagos de 4.316.704,24.-€ a la entidad Baraka Capital Group, sin justificación. Es obvio concluir en el presente asunto que, al efectuar un reparto de dividendos de esa magnitud tras la venta de un inmueble conlleva despatrimonializar la sociedad, junto con los pagos de 4.316.704,24.-€ a la entidad Baraka de la cual no se ha efectuado prueba del sustento de dicho pago, y se ha efectuado para perjudicar a los acreedores.

Se estima la petición relativa a 443.1º TRLC.

Cuarto. - Causa prevista en el artículo 443.3º

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.4º TRLC que "3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.".

2 .- Hechos imputados.

La administración concursal señala como constitutivos de esta presunción la conducta de elaborar un informe para soportar el reparto de dividendos y la manipulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2018. Asimismo, la simulación de la reintegración parcial del dividendo a cuenta.

La demandada concursada alegó disconformidad.

3.- Valoración jurídica.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2012 determina como sigue sobre la simulación patrimonial " 2.2 . La simulación de situación patrimonial.

39. Con la fórmula genérica "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia" , la norma regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter "jurídico", de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por "vías de hecho"; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso.

40. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma"

Por ello, en este apartado se circunscriben situaciones relativas a realización de actos jurídicos que generan derechos u obligaciones, como creación de créditos inexistentes o simulación de contrato de arrendamiento, etc.,

En el presente caso, la elaboración de un informe para soportar el reparto de dividendos no es un acto jurídico que tenga efectos en la situación patrimonial ficticia, sino que en su caso da apariencia de justificación a un acto irregular. Por otro lado, no se justifica por parte del AC que situación patrimonial ficticia se ha efectuado mediante la reintegración de los dividendos que se efectuaron con posterioridad a la apertura de comunicaciones con los acreedores.

Por ello, se desestima la causa alegada por la AC.

Quinto. - Causa prevista en el artículo 443.5º TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Se establece en el artículo 443.5 LC que " 2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 15.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevará doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevará irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. ".

En relación con el artículo referido y el art. 25 del Código de Comercio establece la siguiente obligación general: "1 . Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario. 2. La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario."

2.- Hechos imputados.

El AC señala como constitutivos de esta presunción, la elaboración del informe por parte del órgano de administración para soportar el reparto de dividendos, la cancelación unilateral de derechos de cobro por importe de 12.259.386,03.-€ y la contabilidad del ejercicio 2018.

3.- Valoración jurídica.

En el supuesto previsto en el artículo 443.5º LC, son tres las hipótesis legales, consistentes en la no llevanza de contabilidad, la llevanza de contabilidad doble y la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes ( SAP Barcelona S 15 19- 3-07).

Atendiendo al tercer supuesto, en cuanto a las irregularidades relevantes (que son los manifestados por la A.C.), debemos partir del hecho de que la información proporcionada por la concursada, anteriormente al concurso, en sus cuentas, debe de ser fiable y neutral, así como íntegra, y comparable y clara.

La conducta de cancelación contable de los derechos de créditos frente a las sociedades del

Grupo Baraka y otras empresas vinculadas se encuadran en la circunstancia del 443.4 del TRLC, en cuanto, la concursada ha simulado pagos y cobros para eliminar de su balance los créditos que ostentaba por valor de 12.259.386,03.-€, que han quedado sustituidos por un inmovilizado inmaterial de la concursada inexistente y que fue valorado en 0.-€ en el concurso.

Los pagos y cobros anteriores han sido simulados porque no constan en la cuenta corriente de Bankia, ni en los movimientos de la cuenta corriente. Por ello, se ha producido una pérdida de los derechos de créditos de la sociedad frente a sus deudoras, reflejando un activo inexistente.

Por todo lo anterior, debe estimarse la presunción del artículo 443.5 del TRLC.

Sexto.- Determinación de las personas afectadas por la calificación y cómplices .

1.- Propuesta de personas afectadas por la calificación.

En el Informe de calificación de la AC se indica que debe ser considerada persona afectada por la CALIFICACIÓN, D. Alvaro y D. Apolonio.

En concreto, sobre D. Alvaro, debe resultar calificado culpable por ser el verdadero responsable de la situación de la concursada, era el administrador de hecho y el verdadero director de la concursada hasta la declaración del concurso. Tuvo, la condición de administrador de derecho de la concursada dentro de los dos anteriores al concurso y fue el único beneficiario del vaciamiento de la sociedad.

D. Apolonio debe resultar afectado por la calificación en su condición de administrador único de la sociedad concursada.

2.- Propuesta de cómplices.

La AC propone que deben ser considerados cómplices BARAKA CAPITAL GROUP, SL; BARAKA GLOBAL INVEST, y, subsidiariamente, para el caso de que no sea considerada persona afectada por la calificación, D. Alvaro.

Las citadas sociedades han sido el vehículo utilizado para el vaciamiento de la concursada, y, el Sr. Alvaro ha sido el socio único de la sociedad BARAKA GLOBAL INVEST hasta el 10 de agosto de 201, fecha en la que pasó a serlo de forma indirecta a través de la sociedad Baraka Capital Group, SLU.

3.- Valoración jurídica.

Al proceder la calificación del concurso de la entidad concursada como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

Por ello, se incluye al administrador citado en todo caso como se ha determinado con anterioridad por la AC, atendiendo a su cargo hasta la fecha por parte de D. Apolonio.

Respecto de D. Alvaro debe acreditarse que es administrador de hecho.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 721/2012, de 4 de diciembre sobre los administradores de hecho y sus requisitos como sigue: " esta Sala ha declarado que lo son "quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás re-quisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los admi-nistradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condi-ción de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición" ( sentencias 261/2007, de 14 marzo , 55/2008, de 8 de febrero , 79/2009 , de 4 de febrero., 240/2009 , de 14 de abril, 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general"

A este respecto, la AC acredita la condición de D. Alvaro como Administrador de hecho.

En primer lugar, el Sr. Alvaro era el administrador de la sociedad mercantil DIRECCION000 hasta enero de 2018, momento en el que es cesado de su cargo, y sigue siendo apoderado de la sociedad. Asimismo, es sustituido por parte de D. Apolonio.

El capital social de la entidad concursada estaba constituido, según la memoria de 2018, en más de un 90,00% de las sociedades BARAKA GLOBAL INVEST, S.L. y BARAKA CAPITAL GROUP, S.L.U, ambas de titularidad del Sr. Alvaro.

Posteriormente, la sociedad DIRECCION000, S.L.U. es transmitida en fecha de 16 de enero de 2019 a D. Apolonio, entonces administrador único de DIRECCION000, S.L.U., la totalidad del capital social de esta sociedad.

En el acto de la vista, el Sr. Alvaro reconoce que seguía siendo apoderado de las sociedades, que a DIRECCION000 le convenía, y afirma que la sociedad se "emancipó del grupo" con la venta. Que el Sr. Apolonio era su chófer.

Si acudimos a la declaración del Sr. Apolonio, afirma que ha sido administrador de muchas empresas del grupo Baraka, que afirma que tiene o tenía un socio catalán del cual no es capaz de decir su nombre y que no sabe por qué no se reconoció sus poderes.

Si acudimos a los documentos obrantes en autos y a las declaraciones efectuadas se deduce, de forma inexorable, que el Sr. Alvaro es administrador de hecho, por lo que a continuación se pasa a exponer:

1.- El Sr. Alvaro es titular del capital social de la entidad DIRECCION000 en el momento de su cese y nombramiento del Sr. Apolonio. Así, cuando el Sr. Apolonio afirma que fue nombrado por irregularidades y le preguntaron para ser administrador, debe referirse al Sr. Alvaro. Esto es claro, debido a que se produce su nombramiento en abril de 2018, cuando el capital social es de titularidad del Sr. Alvaro, quien ostentaba el control.

2.- El apoderamiento del Sr. Alvaro no es revocado tras su cese y nombramiento, por lo que continúa efectuando actuaciones en nombre de la entidad concursada.

3.- El Sr. Apolonio es una persona de confianza del Sr. Alvaro, como se acredita a través de la multitud de empresas del grupo Baraka y de titularidad del Sr. Carlos Manuel es o ha sido administrador. Así se constata no solo a través de las empresas de las que consta que es administrador sino a través de las declaraciones de ambas partes en la que se reconocen que es administrador de muchas empresas del grupo baraka, sino a través de la declaración del Sr. Alvaro que afirma que es su chófer.

4.- La falta de acreditación por parte del Sr. Apolonio de las circunstancias de su nombramiento, la causa de adquisición de la sociedad Carlos Manuel, y que afirma la existencia de un socio "catalán" del que desconoce su nombre, sus datos, y no consta en ningún documento.

5.- A lo anterior debe sumarse a la actuación del Sr. Alvaro en el contrato de arrendamiento con obligación de recompra celebrado entre Carlos Manuel y la entidad Corum de fecha de 5 de junio de 2019. En este contrato, tal como se constata en la cláusula Décima, D. Alvaro entrega una garantía personal para garantizar el contrato por parte de la arrendataria y de adquirir el inmueble a la finalización del contrato.

Esta actitud concluye que el Sr. Alvaro era el administrador de hecho mediante la garantía personal cuando ya había cesado en el cargo.

Por todo lo anterior, se debe concluir que el Sr. Alvaro era administrador de hecho y es responsable.

4.- Cómplices. Valoración jurídica.

Sobre los cómplices en sentencias de calificación el Tribunal Supremo ha afirmado que requiere de dos requisitos, entre ellas sentencias núm. 202/2017, de 29 de marzo, cuando dictamina:

i) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; ii) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave".

Es decir, debe haber desarrollado una conducta, activa o pasiva, que hubiera cooperado con la realización de alguna de las conductas que merecen la calificación culpable del concurso; y otro subjetivo, haber realizado esta cooperación con dolo o culpa grave.

En el presente caso es clara la conducta efectuada, que no es otra que se ha procedido a vaciar de activo la sociedad concursada mediante la distribución de los dividendos, efectuado por BARAKA Global Invest (titular del 83,34% del capital social) y BARAKA Capital Group (titular del 16,66%) que se ha señalado anteriomente, y los movimientos de transferencias, pagos, entre la sociedad concursada y Baraka Capital Group, por valor total de 4.316.704,24.-€, efectuados entre el 10 de junio de 2018 hasta la comunicación de insolvencia en fecha de 19 de diciembre de 2018.

La participación de las entidades cómplices fue necesaria para consumar la conducta que ha conllevado a la calificación de culpabilidad de la concursada, con connivencia de las personas afectadas por la calificación para aparentar la justificación y legalidad de la conducta. Además, estando plenamente controladas por el Sr. Alvaro.

Séptimo.- Efectos patrimoniales del art. 455 del TRLC .

1.- Tipo aplicado.

Dispone el artículo 455.2.3º TRLC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutorio como es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de "indebido" revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC.

Además, respecto de tales consecuencias, han de hacerse las siguientes consideraciones jurídicas, para delimitar su alcance:

(i).- la condena de devolución deberá asentarse en los concretos actos que integren la calificación concursal de culpable, no en otros, esto es, se impone que la obtención indebida de los bienes o derechos a devolver se haya ejecutado precisamente en los hechos que motivan la culpabilidad concursal;

(ii).- la indemnización de los daños y perjuicios de refiere específica y concretamente a los generados al patrimonio del deudor o de la masa activa por aquellos actos de obtención indebida de bienes y derechos, en los que se basa la anterior condena a devolver, no en otra clase de actos que no conlleven tal obtención indebida de bienes o derechos, cuya respuesta indemnizatoria habrá de sustentarse en el artículo 172 bis LC. Son pues, dos consecuencias conexas de unos únicos hechos, que implican aquella obtención indebida de bienes o derechos.

2. - Petición.

Por la AC, en su informe de calificación, se solicita la condena a las entidades a devolver las cantidades indebidamente percibidas de la concursada, que son Baraka Capital Group, SL, que debe devolver la cantidad de 14.316.704,24.-€, junto con los intereses, y la solidaridad de las personas afectadas por la calificación por los daños y perjuicios causados por el vaciamiento de la sociedad concursada.

3.- Conclusión.

Por todo lo anterior, el Texto Refundido proclama la condena a los afectados y cómplices a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa. Asimismo, se le priva de cualquier derecho que tuviera con respecto a la masa.

El AC solicita la condena por las cantidades que ha recibido por 14.316.704,24.-€ (10.000.000.-€ del dividendo a cuenta; más los 4.316.704,24.-€ de los pagos indebidos), junto co nlos intereses legales. Conforme a los hechos anteriores que fundamentan la calificación debe estimarse, teniendo en cuenta que esta cuantía ya ha sido condenada la sociedad cómplice en el procedimiento seguido por Incidente Concursal 1041/2020 del presente Juzgado.

Junto con lo anterior la AC solicita la condena solidaria de las personas afectadas por la calificación y los cómplices por la cuantía anterior junto con los créditos contra la masa generados como consecuencia de la declaración judicial. Todo ello como responsabilidad de los daños y perjuicios causados.

Sobre esta responsabilidad la AC la fundamenta en que los daños se han ocasionado por el vaciamiento de la sociedad concursada, se ha producido el daño anterior junto con los créditos que tienen consecuencia directa de la declaración del concurso. Siendo cierta su responsabilidad en el vaciamiento de la sociedad como se ha expuesto en la presente resolución, no debe condenarse por aquellos créditos insatisfechos que, como determina el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de junio de 2020 debe efectuarse por la cobertura del déficit.

"La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC, de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2.3º LC ( sentencias 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio).

Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2.3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.

Conforme al art. 172.2.3º LC "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso- y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.

La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.

5. De tal forma que condenar a indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 172.2.3º LC, cuando no se había solicitado, sino que se había pedido la condena a la cobertura de la mitad del déficit, al amparo del art. 172 bis LC, vicia de incongruencia la sentencia. Y justifica la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y que dejemos sin efecto ese pronunciamiento de la sentencia recurrida."

Octavo.- Efectos personales para la persona afectada.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada la persona afectada por la calificación, el afectado resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 455 TR LC, pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 455 TR LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la pluralidad de causas por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de 2 años, para D. Apolonio, y, 8 años para D. Alvaro.

Noveno. - Déficit concursal.

1.- Tipo aplicado.

Respecto al déficit concursal, su regulación se encuentra en el artículo 456 TRLC que establece que " 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura"

2.- Petición

La Ac solicita la condena a la cobertura total del déficit por parte de D. Alvaro por hechos que agravaron la insolvencia concluidos por la salida injustificada de tesorería y la cancelación de derechos de cobro.

El AC fundamenta la petición en que los actos como administrador real de la concursada y es quien acordó el reparto de dividendos, la entrega de los movimientos bancarios y la cancelación de los derechos de cobro de las entidades, siendo el único beneficiario.

3.- Valoración.

Conforme a lo expuesto en la presente resolución las causas de calificación condenadas han conllevado a la sociedad al concurso, constituyendo su estado de insolvencia. Mediante el reparto de dividendos, la cancelación de cobros y los movimientos bancarios se ha llevado a la situación de plena insolvencia de la sociedad, junto con la cancelación de los derechos de crédito de la sociedad concursada sin remuneración. De estas actuaciones ha tenido un pleno conocimiento y control por parte del Sr. Alvaro, no solo como apoderado y administrador de hecho de la sociedad concursada, sino a través del pleno control de las sociedades que formaban parte del capital social al momento de acordar las conductas anteriores.

De ello debe reseñarse que las conductas que han ocasionado la calificación de culpable que han ocasionado la insolvencia, debe procederse a la condena a la cobertura total del déficit a D. Alvaro.

Décimo .-Costas.

Dada la remisión que realiza TRLC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, al ser estimación sustancial de las peticiones de la A.C. debe efectuarse expresa condena en costas a la parte demandada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados