Sentencia Civil 4/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 35/2024 de 28 de enero del 2025

PRIMERO.-Solicita la parte demandante, como ya hemos expuesto, que se proceda al nombramiento judicial de un árbitro, experto en derecho mercantil societario, a designar de entre la Lista que al efecto tenga el Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid.

1º) Se señala en el escrito de demanda, la existencia en los estatutos sociales de la mercantil "REPROFIV, S.L.", en el art. 14, de una cláusula de arbitraje, en los siguientes términos:

"Artículo 14. Toda cuestión que se suscite entre socios, o entre éstos y la sociedad, con motivo de las relaciones sociales, y sin perjuicio de las normas de procedimiento que sean legalmente de preferente aplicación, será resuelta mediante arbitraje, formalizado con arreglo a las prescripciones legales." (Doc. 1)

2º) Los demandantes ostentan la condición de socios de la mercantil demandada. (Doc. 2 y 3)

3º) Los demandantes procedieron a requerir notarialmente a la sociedad "REPROFIV, S.L.", para el nombramiento de árbitro/árbitros, para conocer de la nulidad de las Juntas Generales de 19 de julio de 2023 y 4 de octubre de 2023, y la nulidad de todos/algunos de los acuerdos alcanzados en dichas Juntas Generales. (Doc. 4)

4º) Como respuesta al citado requerimiento, por la parte demandada se remitió correo electrónico de 5 de junio de 2024 (Doc. 5), en el que se manifiesta la negativa de la demandada al nombramiento de árbitro.

Respecto de dicha alegación, hay que señalar que, a pesar de designarse un documento 5, éste no ha sido aportado ni en formato papel ni en formato digital.

SEGUNDO.-La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, con base en las alegaciones que estimó oportunas, y solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Al efecto enumera una serie de motivos de oposición.

A) En su escrito de contestación y como cuestión previa plantea la EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA.

Se alega la inexistencia de convenio arbitral, dado que la cuestión litigiosa que se quiere derivar a arbitraje, no está prevista en el art. 14 de los Estatutos.

Señala el escrito de contestación a la demanda que, "aun cuando existe un convenio suscrito entre las partes, este no contempla la sumisión a arbitraje de la cuestión que aquí se plantea, ya que la anulación de compraventa de las participaciones es una cuestión que implica al comprador y al vendedor y no al resto de los socios, dado que tuvieron la posibilidad en su momento de comprar las participaciones y no lo hicieron, y por lo tanto esta cuestión estaría fuera de la competencia de la cláusula 14 de los estatutos. Igualmente se pretende con este procedimiento conseguir lo que no se consiguió en la Junta por no tener la mayoría necesaria, y es el nombramiento de administrador."

Por lo tanto, concluye, "la designación de un árbitro carece de competencia para conocer de la presente controversia desde el momento en que no existe sumisión de las partes a arbitraje a través de la correspondiente cláusula arbitral."

B) DECLINATORIA POR FALTA DE JURISDICCIÓN.

Los hechos a que se contrae la pretensión de nombramiento de árbitro, para su resolución en un procedimiento de dicha naturaleza, están siendo juzgados en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Alcorcón (PO 465/2024), al haber instado una demanda en reclamación de cantidad contra la mercantil FERTILITY NEW GENERATION, S.L. y haber presentado oposición a la demanda de reclamación de cantidad y demanda reconvencional.

Se indica en el escrito de contestación que "deberían haberse mostrado partes en esta oposición a la demanda y demanda reconvencional indicando que la controversia debía ser sometida a arbitraje sin que en su momento lo hicieran, por lo que ha precluido su pretensión."

C) Al hilo de lo expuesto en la anterior causa de oposición se alegan las EXCEPCIONES DE LITISPENDENCIA, PREJUDICIALIDAD CIVIL Y PRECLUSIÓN DE ALEGACIONES.

A juicio de la parte hay identidad de objeto del proceso y para el caso de que no se diera esta identidad, sí una incompatibilidad entre el objeto de un procedimiento anterior en curso y otro posterior (prejudicialidad civil).

D) Se alega, igualmente, la PREFERENCIA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO EN LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL.

El propio art. 14 de los Estatutos Sociales establece: "... y sin perjuicio de las normas de procedimiento que sean legalmente de preferente aplicación."

Ya hay un procedimiento previo atinente a los acuerdos sociales, por lo que estaríamos ante una situación análoga a la de una litispendencia.

Resulta así preferente los artículos del procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, previstos en la LSC.

E) Con fecha 21-5-2024 fue presentada solicitud de CONCURSOpor parte de REPROFIV.

La resolución arbitral podría afectar al procedo judicial de concurso, siendo por tanto el proceso adecuado el jurisdiccional.

F) No se ha indicado en la demanda si lo que se solicita es un arbitraje en derecho o equidad, lo que nos causa indefensión.

G) No se han aportado con la demanda los documentos a los que se hace referencia en la demanda arbitral.

H) EXCEPCIÓN DE FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO.

Debe traerse al procedimiento al anterior socio Sr. Eulalio (sic), persona que ha demandado a la mercantil hoy aquí también demandada por estos mismos hechos y que es la persona que era socia de los demandantes y que vendió sus participaciones.

I) No se ha adjuntado con la demanda el supuesto requerimiento, del que no tenemos copia, debiendo leer entre líneas para saber que reclama.

TERCERO.-Cabe recordar al respecto el criterio que mantiene esta Sala -en entre otras STSJM 58/2021, de 9 de septiembre- en el siguiente sentido: "El artículo 15 de la vigente Ley de Arbitraje, en su apartado 3, supedita la intervención de este Tribunal al efecto de nombrar árbitro a la concurrencia de una circunstancia de hecho que se constituye en presupuesto material de la acción: que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes.

Por otra parte, el alcance de la intervención de este tribunal en el presente procedimiento, debe limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado; si se ha acordado un procedimiento de designación de árbitro que no haya podido culminar con el nombramiento; y, en su defecto, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, el desacuerdo entre las partes para el nombramiento, la negativa expresa o tácita a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo convenido o legalmente establecido para la designación.

Asimismo, el apartado 5 de este artículo 15 establece que el Tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral. Previsión cuyo alcance vemos confirmado en la Exposición de Motivos de la Ley, cuando afirma -apdo. IV, segundo párrafo in fine -: "debe destacarse que el juez no está llamado en este procedimiento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte, un control de validez del convenio arbitral o una verificación de la arbitrabilidad de la controversia, lo que, de permitirse, ralentizaría indebidamente la designación y vaciaría de contenido la regla de que son los árbitros los llamados a pronunciarse, en primer término, sobre su propia competencia. Por ello el juez solo debe desestimar la petición de nombramiento de árbitros en el caso excepcional de inexistencia de convenio arbitral, esto es, cuando prima faciepueda estimar que realmente no existe un convenio arbitral; pero el juez no está llamado en este procedimiento a realizar un control de los requisitos de validez del convenio".

Atribuida así a esta Sala únicamente la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, y verificado que no se ha podido realizar dicho nombramiento, pese a haber sido realizado el pertinente requerimiento a la parte contraria, el Tribunal ha de proceder al nombramiento imparcial de los árbitros, sin que esta decisión prejuzgue la decisión que el árbitro pueda adoptar sobre su propia competencia, e incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación le impida entrar en el fondo de la controversia (art. 22.1 LA).

En otras palabras: no es propio del ámbito objetivo de este proceso suplantar la decisión del árbitro sobre su propia competencia, sobre el análisis de la validez del convenio arbitral - más allá de la verificación, prima facie, de su existencia y validez ( Sentencia de esta Sala 4/2015, de 13 de enero ),ni sobre la comprobación de la arbitrabilidad de la controversia; y mucho menos resulta competente esta Sala para entrar a decidir, sobre la controversia misma que ha surgido entre las partes: será, con toda obviedad, el Árbitro que en su caso hayamos de designar quien deba pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas. Lo que decimos es también expresión de una regla claramente consagrada por el art. 22.1 LA, que, en palabras de la Exposición de Motivos de la L A -apdo. V, segundo párrafo-, "la doctrina ha bautizado con la expresión alemana Kompetenz - Kompetenz... Esta regla abarca lo que se conoce como separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato principal, en el sentido de que la validez del convenio arbitral no depende de la del contrato principal y que los árbitros tienen competencia para juzgar incluso sobre la validez del convenio arbitral "".

En el caso presente, la mera lectura acríticadel art. 14 de los Estatutos Sociales, cuyo contenido no es discutido por la parte demandada y resulta del doc. 1 de la demanda, nos permite afirmar la existencia de una cláusula compromisaria.

Dicha cláusula establece: "Artículo 14. Toda cuestión que se suscite entre socios, o entre éstos y la sociedad, con motivo de las relaciones sociales, y sin perjuicio de las normas de procedimiento que sean legalmente de preferente aplicación, será resuelta mediante arbitraje, formalizado con arreglo a las prescripciones legales."

El examen de las objeciones planteadas por la parte demandada, debe partir de la existencia de dicha cláusula, su alcance y el objeto y finalidad del presente procedimiento, que recordemos, no es sino resolver la demanda de nombramiento de un árbitro.

No podemos obviar, por otro lado, que no puede la Sala invadir el ámbito de competencia que corresponde al árbitro, para examinar con prioridadsu propia competencia (principio ya citado de kompetenz-kompetenz),a la luz de los argumentos que le den las propias partes litigantes, en el caso de que llegue a formalizarse un procedimiento arbitral.

CUARTO.-Partiendo de lo anterior cabe hacer las siguientes consideraciones:

A) El examen de los motivos de oposición debe comenzar por el que plantea la declinatoria, ya que, si resultara que este Tribunal no es competente, sería innecesario el examen de los restantes.

Se plantea por la parte demandada declinatoria por falta de jurisdicción de este tribunal, al entender que ya está instada una demanda en reclamación de cantidad, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Alcorcón, formulada contra FERTILITY NEW GENERATION, S.L., demanda formulada por D. Eulalio.

No es misión nuestra, en un proceso de esta índole, y, en rigor, ni siquiera es posible, verificar la coincidencia objetiva y subjetiva entre un proceso jurisdiccional en curso y un procedimiento arbitral aún no incoado. Si el convenio arbitral hubiera decaído in casupor la conducta tácita de las partes, o si hubiera de reputarse ineficaz por otra razón son cuestiones que ha de verificar, sin duda, el propio Árbitro, cuya decisión al respecto sí será impugnable ante esta Sala, pero en el procedimiento adecuado, a saber: aquél en que se ejercite una acción de anulación del Laudo arbitral de acuerdo con el art. 41.1 LA.

El doc. 2, que se acompaña con el escrito de contestación a la demanda es un justificante LexNET, y no acredita, en su caso, más que la presentación de una serie de escritos sin que se refleje su contenido, por lo que no podemos valorar si es la misma cuestión litigiosa que se querría plantear arbitralmente.

Por otra parte, la referencia que se hace en el motivo, a que el procedimiento instado en el Juzgado de Alcorcón, es por reclamación de cantidad y las partes del litigio, una sociedad distinta FERTILITY NEW GENERATION, S.L. y contra un tercero, igualmente, distinto de los demandantes en el presente procedimiento, nos lleva a considerar que estaríamos ante cuestiones litigiosas diferentes, por lo que no hay colisión de jurisdicciones.

No consta, que se haya planteado declinatoria en el procedimiento judicial, en el que no son parte los ahora demandantes, y porque todavía no hay un procedimiento arbitral iniciado.

A los efectos de lo que es el procedimiento en que nos encontramos, no cabe por otra parte, plantear la declinatoria, ya que es precisamente esta Sala la que tiene atribuidas, de manera exclusiva, en el territorio de su Jurisdicción, el nombramiento de un árbitro, en los casos y términos que se indican en el art. 15 de la ley de Arbitraje. Competencia que, en ningún caso, recaería en el Juzgado en el que se indica se siguen las actuaciones judiciales por el litigio planteado entre la mercantil FERTILITY NEW GENERATION, S.L y un tercero.

El motivo debe ser desestimado.

B) Como cuestión previa se oponía por la parte demandada la EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA.

Se reconoce en el motivo que existe un convenio suscrito entre las partes, pero que la cuestión planteada por la parte demandante es ajena, al no estar contemplada en la cláusula de arbitraje, siendo que la designación de un árbitro "carece de competencia" (sic) para conocer de la presente controversia desde el momento en que no existe sumisión de las partes a arbitraje, ya que implica al comprador y al vendedor y no al resto de los socios.

El motivo de oposición debe desestimarse.

La competencia de esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia para conocer de una demanda de nombramiento de árbitro, viene establecida por el art. 73.1 c) LOPJ en relación con los arts. 8.1 y 15.3 de la Ley de Arbitraje.

La demanda de nombramiento de árbitro se dirige contra la sociedad REPROFIV, S.L. por dos de sus socios y tiene como finalidad el nombramiento arbitral para dirimir, en dicho ámbito una, en su caso, posterior demanda arbitral, cuyo objeto sería la nulidad de las Juntas Generales de 19-7-2023 y 4-10-2023 y de los acuerdos adoptados en las mismas.

El alcance de dicha demanda arbitral tiene perfecto encaje subjetivo y por la materia, en la cláusula arbitral contenida en los Estatutos Sociales, tanto por lo que se refiere a la adopción de unos acuerdos societarios como en cuanto al nombramiento de un nuevo administrador societario, que serían objeto de impugnación.

C) Se alega, también, en el escrito de contestación las EXCEPCIONES DE LITISPENDENCIA, PREJUDICIALIDAD CIVIL Y PRECLUSIÓN DE ALEGACIONES.

Las excepciones alegadas deben ser rechazadas en este momento, empezando por que no cabe plantearlas en el presente procedimiento, que queda circunscrito al mero nombramiento de un árbitro, por lo que no existe aún un procedimiento arbitral en marcha. En su caso, deberán ser invocadas ante el árbitro que deba nombrarse.

Señalar, en cualquier caso, que, a la vista de las partes litigantes que se indican en el escrito de oposición (distintas de las que ahora concurren en este procedimiento), y del objeto de la cuestión litigiosa (reclamación de cantidad), no parece viable la excepción de litispendencia.

El motivo debe ser desestimado.

D) Se alega la preferencia del procedimiento legalmente establecido en la Ley de Sociedades de Capital, dado que ya hay un proceso previo atinente a los acuerdos impugnados.

La alegación debe rechazarse ante la falta de acreditación de la existencia previa del indicado procedimiento societario.

E) La misma respuesta debe darse al siguiente motivo de oposición, relativo a que en relación a REPROFIV, en fecha 21-5-2024, se ha presentado solicitud de CONCURSO. Ni se aporta la demanda ni consta su admisión, como en definitiva vino a reconocer la parte demandada en la vista.

La posible incidencia deberá ser puesta de manifiesto en el procedimiento arbitral, que en su caso se inicie.

El motivo debe ser desestimado.

F) La alegación de que no se indica si el arbitraje que se quiere plantear, debe ser en derecho o en equidad, cabe ser despejada sin problema, ya que, ni en el art. 14 de los Estatutos Sociales se impone que sea en equidad, ni en la demanda se hace referencia a esta modalidad, máxime cuando el árbitro cuya designación se solicita, se pide que sea experto en derecho mercantil societario.

No habría impedimento, por otra parte, para que las partes, una vez designado el árbitro, puedan acordar la modalidad del arbitraje.

Entiende la Sala que no se produce efectiva indefensión a la parte demandada, por lo que el motivo debe ser desestimado.

G) Se señala como otro motivo de oposición, el que no se ha aportado con la demanda, copia del requerimiento efectuado a la demandada, para formalizar el nombramiento de árbitro.

Efectivamente, el examen de la documentación aportada por la parte actora, permite constatar tal omisión, como ya pusimos de relieve.

No obstante lo anterior, no cabe considerar que no se haya realizado dicho requerimiento y que, en definitiva, la parte demandada recibió el oportuno y previo requerimiento para la formalización del arbitraje, lo que se extrae sin género de duda del propio requerimiento notarial (Doc. 4), en el que el consta que dicho requerimiento fue efectivamente realizado por el notario actuante, en la persona que identifica y que era una empleada de la sociedad demandada.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.

H) Se invoca, la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO.

El motivo debe ser desestimado, ya que no aparece justificado que, para la conformación del presente procedimiento, de nombramiento de árbitro, conforme al art. 14 de los Estatutos Sociales, deba ser llamado como demandado el Sr. Eulalio, que es ajeno a la cuestión de fondo litigiosa que se indica en la demanda.

I) Se indica por último que, a la vista de la redacción del hecho tercero de la demanda, se pueda determinar cuál es la pretensión que se formula frente a la parte demandada.

El motivo debe seguir igual suerte desestimatoria que los anteriores, desde el momento en que el objeto de la presente demanda está claro: el nombramiento de un árbitro y, ello, a los efectos de plantear la resolución de las cuestiones que plantean los actores en relación a la nulidad de dos Juntas generales y de los acuerdos adoptados en ellas. Cuestiones que quedan enumeradas en el doc. 4 de la demanda (Acta de requerimiento notarial), cuyo contenido no puede ser desconocido por la parte demandada, dado que fue objeto de la procedente entrega, vía notarial, como hemos ya indicado y en cualquier caso, ha sido objeto del oportuno traslado en este procedimiento.

QUINTO.-Siendo procedente, pues, el nombramiento de un árbitro que decida, como árbitro único, la controversia anunciada en la demanda, el Tribunal, tal y como dispone el art. 15.6 L A, atendiendo a la naturaleza de la contienda que se pretende dirimir, y dentro de la potestad que tiene, siendo, además la opción planteada por la parte demandante, acude para tal designación al Listado de la Corte de Arbitraje del ICAM, en cuanto que Corte idónea para ello y, en concreto, de los árbitros especializados en Derecho mercantil societario.

A tal efecto, la Sala, comenzando por la letra V-Resolución de 25 de julio de 2024, de la Secretaría de Estado de Política Territorial y de la Función Pública, por la que se publica el resultado del sorteo a que se refiere el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado, y continuando de forma rigurosa, desde el último designado por este Tribunal, a partir de la citada letra, el orden de la lista remitida por los Colegios señalados, ordenada alfabéticamente, confecciona el siguiente elenco de árbitros, para su posterior sorteo entre ellos de un árbitro titular y dos suplentes, a presencia de las partes y del Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.6 de la vigente Ley de Arbitraje:

- D. Juan Ignacio

- D. Remigio

- D. Adrian

SEXTO.-Dada la estimación de la demanda, conformidad con el art. 394.1 LEC, procede imponer las costas de este procedimiento, a la parte demandada.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.