Sentencia Civil 1033/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3287/2019 de 27 de junio del 2023

PRIMERO.- Resumen deantecedentes

1. Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia:

1.º) Carbures Europe, S.A. (en adelante Carbures) es una sociedad que cotiza en el Mercado Alternativo Bursátil (MAB). En diciembre de 2014, tenía suspendida su cotización por haberlo acordado así el organismo regulador de dicho mercado (comunicación de 8 de octubre de 2014). Con el objeto de obtener financiación, y ante la suspensión de su cotización, se buscó la entrada en el capital social de una entidad que actuaría como inversor. Con esa finalidad, la actora, Anangu Grup, S.L.U. (en adelante Anangu), Carbures y las codemandadas Neuer Gedanke, S.L. y Rafcon Economist, SLU (en adelante Neuer y Rafcon), ambas accionistas de referencia de Carbures, establecieron una compleja relación jurídica y financiera articulada a través de siete contratos que, en lo relevante, se reseñan a continuación.

2.º) Primer contrato (préstamo): el 18 de diciembre de 2014, se formalizó un contrato de préstamo entre Anangu, como prestamista, y Carbures, como prestataria, por el que la primera concedía a la segunda un préstamo por un importe de 13.050.000 euros, a un tipo de interés del 6% anual, y con un plazo de duración de 3 años. Su finalidad era atender necesidades de capital circulante y otras necesidades corporativas de la prestataria.

En este contrato intervinieron, además, como garantes Rafcon, Neuer, D. Roque, D. Samuel, Hidra Consulting e Inversiones, S.L., Grupo Ingenierurswissenschaft und dienst, S.L., Five and Flight Investment, S.L., e Ingenierurswissenschaft und Dienst, SLU.

En la cláusula 37 del contrato se convino lo siguiente:

"Sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada del Prestatario bajo el Contrato, establecida de conformidad con el artículo 1.911 del Código Civil, los garantes garantizan la obligación prevista en la cláusula 6.1 anterior en los términos y con el alcance previsto en la Cláusula 6.2 anterior y mediante la constitución, en unidad de acto al otorgamiento del presente Contrato, de un derecho real de prenda de primer rango sobre 13.050.000 de acciones de la sociedad "CARBURES EUROPE, S.A.", de su titularidad, en garantía del íntegro y puntual cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el Prestatario a favor del Prestamista en virtud de este Contrato, en términos idénticos al borrador de prenda incluido en el Anexo 1".

3.º) Segundo contrato (prenda de acciones): el 18 de diciembre de 2014 - misma fecha del contrato de préstamo -, se formalizó un contrato de prenda sobre un total de 13.050.000 acciones de Carbures, propiedad de Rafcon, Neuer y otros accionistas (resto de garantes), en garantía de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo anterior, del "Ajuste del Precio" pactado por las partes en la estipulación tercera del Contrato de Opción, que se reseña a continuación, y de otras obligaciones (que ahora no resultan relevantes). En concreto, la prenda se constituía por los accionistas y sobre las acciones de Carbures siguientes: (i) Neuer: 7.022.223 acciones; (ii) Rafcon: 2.036.604 acciones; (iii) Five & Flight Investment, SL: 245.719 acciones; (iv) D. Roque: 1.211.753 acciones; (v) D. Samuel y D.ª Raimunda: 1.040.740 acciones; (vi) Hydra Consulting e Inversiones, SLU: 747.232 acciones; (vii) Grupo Ingenieurswissenschft und Dienst, SL: 632.430 acciones; y (viii) Ingenieurswissenschft und Dienst, SLU: 113.299 acciones.

Junto con dicho contrato de prenda, en la misma fecha (18 de diciembre de 2014) todos los garantes otorgaron un poder irrevocable a favor de Anangun que le facultaba, llegado el caso, para ejecutar la prenda sin necesidad de contar con la colaboración de los pignorantes, como instrumento de ejecución y cumplimiento de la prenda, incluyendo la facultad de "disponer, a través de los medios de ejecución establecidos en la prenda, de las acciones para enajenarlas por el precio obtenido en dichos procedimientos, compensando el importe así recibido (una vez descontados los gastos que se hubieran ocasionado con ocasión de la ejecución) con el importe líquido de las obligaciones garantizadas", facultades que podían "implicar autocontratación, múltiple representación o conflicto de intereses", que los poderdantes manifiestan conocer y aceptar.

Los concretos términos del pacto sobre "ejecución" de la prenda (estipulación 9), contenido en este contrato, los expondremos al analizar el recurso de casación.

4.º) Tercer contrato (opción de compra y de venta): el 18 de diciembre de 2014 - misma fecha de los dos contratos anteriores -, se formalizó en escritura pública un contrato de opción por el que Anangu y Neuer se conceden recíprocamente, con carácter de derecho real, una opción de compra y de venta sobre 5.800.000 acciones de la sociedad Carbures (totalmente suscritas y desembolsadas, libres de cargas y gravámenes) propiedad de Neuer, "de tal manera que por el simple consentimiento de una de ellas quedará perfecto el contrato de compraventa que se define en las cláusulas siguientes" (estipulación primera). La opción tenía por objeto vincular a Anangu en el proyecto de negocio de Carbures.

En la estipulación segunda del contrato, se pactaba que "la opción, por su naturaleza recíproca, no tiene un precio"; y para la compraventa se fijó el precio global y conjunto, de 13.050.000 euros, a razón de 2,25 euros por acción. Y en cuanto a la forma de pago se pactó que "el precio de la compraventa será satisfecho, exclusivamente, mediante compensación con el derecho de crédito que "ANANGU GRUP, S.L." tiene frente a "CARBURES EUROPE, S.A." por el principal adeudado (excluidos intereses) en virtud del contrato de préstamo". En la estipulación tercera se fijó como periodo de ejercicio de la opción el comprendido entre el 1 de enero y el 15 de diciembre de 2015; además se regulaba la forma de ejercicio de la opción y su documentación, y se preveía que, una vez ejercitada la opción, se solicitaría su autorización a la entidad Bolsas y Mercados Españoles Sistemas de Negociación S.A. (BME) como operación extrabursátil, al amparo del art. 2 del RD 1416/1991, de 27 de septiembre.

Además, en el apartado (iv) de la estipulación tercera de este contrato de opción, las partes se obligaron a realizar un "Ajuste del Precio" de las acciones de Carbures que Neuer y Rafcon llegaran a vender a Anangu, caso de ejercicio de la opción. La citada obligación de "Ajuste del Precio" tenía por finalidad reajustar el precio de las acciones objeto del contrato (temporalmente suspendidas de cotización en aquel momento) cuando volvieran a ser admitidas a contratación en el Mercado alternativo Bursátil (MAB), en estos términos:

"En la escritura de compraventa se incluirá un pacto de ajuste del precio, que se activará pasados 11 meses y 60 días naturales a contar desde la fecha en que las acciones de "CARBURES EUROPE, S.A." hayan sido readmitidas a cotización en el MAB".

5.º) Cuarto contrato (modificación del contrato de opción): el 21 de mayo de 2015, las mismas partes otorgaron una escritura de modificación del contrato de opción de compra y de venta de acciones, por el que modificaban el precio de referencia para el ejercicio de la opción de compra, que se rebajó de 2,25 euros a 1,50 euros por acción. Como consecuencia de lo anterior se amplió el número de acciones sujetas al derecho de opción, incrementándose en 2.900.000 acciones más; de las cuales, 1.222.223 acciones eran propiedad de Neuer y las restantes 1.677.377 acciones eran propiedad de Rafcon; quedando sujetas al derecho de opción un total de 8.700.00 acciones.

Paralelamente a los anteriores cambios se modificó también la estipulación tercera del contrato de opción en lo relativo al "Ajuste del Precio". Como consecuencia de su modificación, el apartado (iv), letra "A" de esa estipulación tercera (que es el apartado que interesa por referirse al concreto supuesto de los distintos previstos en el contrato que finalmente resultó aplicable), quedó redactado así:

"(iv) En la escritura de compraventa se incluirá un pacto de ajuste del precio, que se activará pasados 11 meses y 60 días naturales a contar desde la fecha en que las acciones de "CARBURES EUROPE, S.A." hayan sido readmitidas a cotización en el MAB, o bien la fecha del otorgamiento la mencionada escritura de compraventa, si esto último ocurriera antes de la readmisión a cotización en el MAB (el "Ajuste de Precio").

"El referido período de 60 días naturales servirá para obtener el valor de cotización de referencia de la acción que se utilizará para el cálculo del importe final de ajuste del precio. Dicho valor de referencia será el que resulte de la media de cotización de la acción durante dichos 60 días naturales, tomando como referencia la media ponderada de cotización de la acción para cada uno de los días (la "Cotización Media"). Dicha media ponderada diaria será la suma del precio medio por acción en cada transacción durante el día en cuestión (precio medio que resulta de multiplicar el precio por acción de cada transmisión por el número de acciones transmitidas en dicha transmisión, dividida entre el total de acciones transmitidas durante el mismo día. [...]

"(A) Si como resultado del referido cálculo, la Cotización Media estuviera por debajo de UN EURO (1 €) por acción, el comprador recibirá del vendedor, en concepto de ajuste del precio, la cuantía de 4.350.000,00 euros (0,50 x 8.700.000 acciones transmitidas); importe que deberá ser satisfecho en acciones (valoradas a UN EURO (1 €) por acción) por el vendedor o, subsidiariamente, de los demás Garantes (B) [...]".

6.º) Quinto contrato (contrato de préstamo): el 21 de mayo de 2015 - misma fecha del contrato anterior -, se formalizó un nuevo contrato por el que Anangu concedía a Carbures un segundo préstamo de 4.000.000,00 de euros, a un tipo de interés del 6 % anual y con un plazo de duración de 3 años. Este préstamo es ajeno al presente procedimiento.

7.º) Sexto contrato (compromiso de compensación por dilución): el 21 de mayo de 2015 - misma fecha de los dos contratos anteriores -, se formalizó un nuevo contrato entre Anangu, por un lado, y Neuer y Rafcon, por otro, por el que estas sociedades se comprometía a compensar a Anangu, en los términos que se dirá, en el caso de que ésta ejercitase el derecho de opción establecido a su favor en el contrato de opción de compra con cesión del derecho de crédito dimanante del préstamo de 13.050.000 euros, y éstos últimos (los cesionarios) capitalizaren dicho crédito mediante una ampliación de capital previamente aprobada por Carbures.

En tal supuesto, Neuer y Rafcon deberían entregar, como compensación por dilución, un máximo de 475.523 acciones de Carbures, variando el número en función de que el precio por acción en la citada ampliación de capital oscilase entre 1,50 euros (en cuyo caso deberían entregar a Anangu 475.523 acciones) y 2,25 euros (en cuyo caso no deberían entregar ninguna acción).

8.º) Séptimo contrato (ejecución de la opción de compra): el 3 de julio de 2015, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura, Anangu ejercitó la opción de compra de acciones y adquirió las 8.700.000 acciones de Carbures sujetas al derecho de opción, propiedad de Neuer y de Rafcon, pagando el precio mediante la cesión del derecho de crédito que Anangu ostentaba frente a Carbures, por razón del préstamo de 13.050.000,00 euros concedido el 18 de diciembre de 2014. De esas acciones 7.022.223 eran propiedad de Neuer y 1.677.377 eran propiedad de Rafcon.

En dicha escritura se ratificó el pacto de "Ajuste del Precio", y se pactó que Anangu, Neuer y Rafcon no realizarían operaciones de compra de acciones de Carbures durante el plazo de cálculo del "Ajuste del Precio".

Dado que las acciones sobre las que se ejercitó la opción estaban pignoradas en virtud del contrato de prenda antes citado, a partir de ese momento la prenda quedó constituida solamente sobre 4.350.000 acciones (de las cuales 358.827 acciones eran propiedad de Rafcon, y 3.991.173 acciones eran propiedad de los demás garantes, a excepción de Neuer).

9.º) El 3 de diciembre de 2015, en ejecución del compromiso de compensación por dilución, Neuer entregó a Anangu 475.523 acciones, que, a dicha fecha tenían un valor de cotización de 0,77 euros por acción, lo que equivalió a la cifra conjunta de 366.152,71 euros.

10.º) El 3 de febrero de 2016 (esto es, transcurridos los 11 meses y 60 días naturales siguientes al día en que las acciones de Carbures fueron readmitidas a cotización en el MAB - comunicación de 3 de enero de 2015 -), constatado que el precio medio de cotización de las acciones durante el periodo de referencia había sido de 0,69 euros, se activó a favor de Anangu el derecho al "Ajuste del Precio", en los términos acordados en el apartado (iv), letra "A", de la estipulación tercera del contrato de opción, teniendo derecho a recibir de Neuer y de Rafcon - y, en su defecto de los demás garantes - 4.350.000 acciones de Carbures, valoradas a 1 euro por acción.

11.º) En consecuencia, Anangu dirigió sendos requerimientos notariales a las demandadas (también a Carbures y al resto de los socios garantes), fechados el 3 y el 8 de febrero de 2016, para que procediesen al pago del crédito en los términos convenidos, mediante la entrega a su favor de las 4.350.000 acciones. También se remitió a las requeridas un borrador de escritura de formalización del pago de la cláusula de ajuste de precio, que no llegó a ser firmada, mediante la cual Neuer y Rafcon transmitían a la demandante las citadas acciones en dicho concepto. Las demandadas no atendieron esos requerimientos ni realizaron ninguna actividad tendente al cumplimiento de la citada obligación.

12.º) Al no resultar atendidos esos requerimientos, Anangu promovió la ejecución de la penda por medio de tres subastas notariales que tuvieron lugar: (i) el 17 de marzo de 2016, relativa a la ejecución de 358.827 acciones de Carbures, propiedad de Rafcon; (ii) el 9 de mayo de 2016, relativa a la ejecución de 2.950.433 acciones de Carbures propiedad de: Five & Flight Investment (245.719); D. Roque (1.211.753); Hydra Consulting e Inversiones (747.232); Grupo Ingenieurswissenschft und Dienst (632.430); y Ingenieurswissenschft und Dienst (113.299); y (iii) el 21 de junio de 2016, relativa a la ejecución de 1.040.740 acciones de Carbures propiedad de D. Samuel y Dª. Raimunda.

Las acciones pignoradas, ejecutadas mediante las citadas subastas fueron adjudicadas: (i) las subastadas en primer lugar: a la propia Anangu por 219.000 euros (es decir, a 0,61 euros por acción); (ii) las subastadas en segundo lugar fueron adjudicadas a un tercero (BTC DOS SARL, por 2.950.433 euros, es decir, a 1 euro por acción); y (iii) las subastadas en tercer lugar fueron también adjudicadas a Anangu - como acreedor ejecutante y cesionaria del remate a favor de EUROFREN SA, sociedad del grupo Anangu - por 603.629,60 euros (es decir, a 0,58 euros por acción). En total, el importe de esas adjudicaciones ascendió a 3.773.061,36 euros.

2.- Anangu interpuso una demanda contra Neuer y contra Rafcon en la que solicitaba que se condenara solidariamente a las demandadas a pagar a la actora las siguientes cantidades: (i) 576.938,64 euros, en concepto de "Ajuste de Precio", más los intereses legales devengados por dicha suma desde su vencimiento; (ii) 43.963,72 euros, en concepto de intereses legales devengados por la parte del "Ajuste de Precio", más los intereses legales devengados por dicha suma desde la demanda, y (iii) 95.497,20 euros, en concepto de gastos soportados para hacer frente a la ejecución del contrato de prenda, más los intereses legales devengados por dicha suma desde la demanda. Subsidiariamente pedía la condena a las demandadas a pagar las mismas cantidades de forma mancomunada "conforme a la distribución de responsabilidad que se detalla en el Fundamento Jurídico B.III de esta demanda". Y en ambos casos el pago de las costas.

En el hecho preliminar de la demanda, se manifestaba lo siguiente:

"Esta acción se dirige frente a las sociedades Rafcon y Neuer, que en julio de 2015 vendieron a mi representada un total de 8.700.000 acciones de la mercantil cotizada en el Mercado Alternativo Bursátil (MAB), CARBURES EUROPE, SA. ("Carbure"). Puesto que la cotización de Carbures en el MAB se encontraba en aquel momento temporalmente suspendida, las partes fijaron de forma provisional un precio de 1,5 euros la acción, lo que arrojaba un total de 13.050.000 euros, y convinieron un mecanismo para ajustar el precio definitivo en función de la futura cotización una vez levantada la suspensión. En virtud de dicho ajuste, y en el caso de que tras la readmisión de la compañía a cotización el valor de sus acciones fuera inferior a 1 euro por acción, las vendedoras se comprometieron a reembolsar a Anangu un importe alzado igual a 0,50 euros por acción, que multiplicado por las 8.700.000 acciones objeto de compraventa, arrojaría un importe a favor de mi representada de 4.350.000 euros. La obligación de ajuste de precio se garantizó, además, con una prenda sobre acciones de las demandadas en Carbures y sobre otras acciones de terceros, también de Carbures, del entorno de las demandadas y de su accionista de control, Amadeo (el 'Sr. Amadeo'), (...).

"Readmitida Carbures a cotización en el MAB, y tras expirar el período de ajuste de precio pactado por las partes, la cotización media de la acción de Carbures estaba -y sigue estando- por debajo de 1 euro. Como sea que las demandadas no cumplieron voluntariamente la cláusula de ajuste de precio, mi representada tuvo que ejecutar la prenda sobre las acciones dando carta de pago parcial de los 4.350.000 euros adeudados en concepto de ajuste de precio. En concreto Anangu se resarció sólo de 3.773.061,36 euros, siendo la diferencia de 576.938,64 euros objeto de reclamación mediante esta demanda.

"Asimismo, siendo que el contrato de prenda establecía que, en caso de tener que ejecutar la misma, las demandadas deberían asumir los intereses, gastos y costes de ejecución, que ascienden a la fecha de presentación de esta demanda a un total de 95.497,20 euros, mediante esta demanda se reclama también dicha cantidad".

3.- En su escrito de oposición, las demandadas, resumidamente, alegaron que no habían incumplido la obligación de la cláusula de ajuste de precio porque: (i) el pago del ajuste de precio debía hacerse mediante la entrega de 4.350.000 acciones de Carbures (valoradas a un euro por acción), y no en dinero; (ii) esa obligación ya se había cumplido pues Anangu ya recibió acciones al tener pignoradas a su favor el mismo número de acciones y haber ejecutado la prenda; (iii) la cláusula 9.8 del contrato de prenda regulaba el procedimiento de ejecución de garantías financieras pignoraticias de acuerdo con el RDL 5/2005: esa cláusula 9.8 facultaba a la parte garantizada (Anangu) a apropiarse o vender las acciones pignoradas y, en caso de apropiación, tal y como disponía la cláusula 9.7, por remisión de la cláusula 9.8, el valor atribuido a las acciones adquiridas -por vía de subasta- debía ser igualmente el que establecía la estipulación tercera de la escritura de opción, esto es 1 euro por acción, en lugar del valor de realización efectivamente obtenido. En resumen, al disponer y ejecutar Anangu las 4.350.000 acciones pignoradas, valoradas a 1 euro en el contrato de opción de compra, consideraban que Anangu ya había recibido el pago de los 4.350.000 euros.

4.- El juzgado de primera instancia estimó en parte la demanda. En cuanto al pago de la cantidad reclamada como complemento del "Ajuste de precio", razonó que: (i) desde el momento en que Neuer y Rafcon incumplieron su obligación principal de entregar las 4.350.000 acciones, esa obligación se convirtió en dineraria y confería a Anangu el derecho de ejecución de la prenda, y no a la apropiación o adjudicación a su favor de los bienes pignorados (tampoco por el procedimiento del RDL 5/2005, que está reservado exclusivamente a casos en que las partes estén incluidas en alguna de las categorías previstas en su 4.1 - entidades públicas, aseguradoras, entidades de inversión y otras entidades financieras-); (ii) la realización de los bienes pignorados para la satisfacción del crédito del acreedor no es sinónimo de adjudicación o apropiación de los bienes gravados, pues ello viene expresamente vedado en el art. 1859 CC (prohibición del pacto comisorio); y (iii) una vez iniciada la fase de ejecución y enajenación de las acciones pignoradas, ya no tenía virtualidad la valoración que las partes habían fijado en el contrato, de un euro por acción.

En consecuencia, reconoció el derecho de Anangu a reclamar la cantidad pendiente de pago, pues lo recibido tras la ejecución de la prenda no había sido suficiente para cubrir el importe total de su crédito (4.350.000 euros).

La sentencia también estimó la pretensión de Anangu de recibir el pago de los intereses devengados, y en parte también los gastos derivados de la ejecución de la prenda en virtud la cláusula 9.10 in fine del contrato de prenda, si bien limitó su cuantía a los gastos estrictamente necesarios para la ejecución de la prenda por Anangu a través de tres subastas notariales.

Finalmente, el juzgado declaró que la responsabilidad era solidaria de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, en interpretación correctora del art. 1137 CC.

5.- Las demandadas apelaron la sentencia de primera instancia, alegando en síntesis que: (i) lo relevante a efectos del cumplimento de su obligación de pago del "Ajuste del precio" era que Anangu había dispuesto, vía ejecución forzosa, de las 4.350.000 de acciones, que era la cantidad exacta de acciones que debía recibir por esa cláusula, sin que fuera relevante el precio por el que dichas acciones se habían adjudicado en subasta notarial, pues lo debido eran acciones y no dinero; (ii) la ejecución de la prenda debía entenderse como un mero procedimiento para conseguir que las acciones pignoradas fueran puestas en poder y posesión del acreedor (Anangu), sin afectar al importe de la obligación garantizada, siendo que las cláusulas 9.7 y 9.8 del contrato de prenda facultaban a la acreedora a apropiarse de las acciones pignoradas dándoles en este caso el valor previsto en la estipulación tercera de la escritura de opción (1 euro por acción); (iii) en relación el pago de los intereses de demora, reiteraron su oposición al considerar que no existía ninguna obligación dineraria; y (iv) en cuanto al pago de gastos de la ejecución de la prenda, alegaron que no eran adeudados por Neuer, al no quedar finalmente pignoradas sus acciones al haber sido adquiridas por Anangu en ejercicio de la opción de compra, y respecto a Rafcon no se le podía reclamar los gastos que afectaban a la ejecución de las acciones pignoradas y ejecutadas que no eran de su propiedad.

6.- La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, con base en los siguientes criterios: (i) Anangu aceptó la prenda de acciones asumiendo el riesgo de que en caso de venta en ejecución forzosa el precio obtenido fuera inferior a un euro, y ello de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 9.7 del contrato de prenda; y (ii) los gastos de ejecución de la prenda no estaban contemplados en la cláusula 9.10 in fine del contrato de prenda y "no constar ninguna certificación que indique la fecha de efecto". Razones que desarrolla en los siguientes fundamentos:

"[...] En las distintas modalidades de ejecución de la prenda previstas se contempla el supuesto de sobrante dinerario, pero no, como ocurre en el caso de autos, el de que con el producto obtenido no se alcance el total garantizado. La apelante arguye que la actora "ha dispuesto precisamente de la cantidad de 4.350.000 acciones de CARBURES EUROPE, S.A. (358.827 + 2.950.433 + 1.040.747 = 4.350.000) que es la cantidad exacta de acciones que debía recibir por mor del Ajuste del Precio", pero dichas acciones las tuvo en garantía, como pignorante y para hacerlas suyas tenía que ejecutar o realizar la prenda.

"Le asiste la razón a la apelante cuando manifiesta que "la ejecución de la Prenda debe entenderse como un mero procedimiento para conseguir que las acciones pignoradas (o su valor) sea puesto en poder y posesión del acreedor". Pero, sin que el hecho de acudir a la subasta suponga, como también aduce la apelante, que "Con las subastas ha quedado claro que la demandante intenta burlar la estipulación Tercera del Contrato de Opción, al pretender cobrar el Ajuste del Precio en dinero, y no en acciones como está pactado", pues la subasta es uno de los modos previstos de ejecución de la prenda para conseguir lo que en el párrafo anterior hemos dicho que también la apelante manifiesta. Las partes, en la cláusula 9.3 del Contrato de Prenda, titulado "Mecanismo de ejecución de la Prenda", regularon diversas posibilidades. El apartado 9.7 dispone que "En el caso de que se ejecute la Prenda mediante apropiación por el incumplimiento de las Obligaciones Garantizadas de Pago del Ajuste de Precio, el valor de las Acciones será el que se establece en la Estipulación Tercera de la Escritura de Opción". La apelante manifiesta que "apropiación aquí debe entenderse como equivalente a hacer propias las acciones por cualquier método legal, incluida la adjudicación en subasta y no como trasunto de un pacto comisorio, como presupone el Juzgador de Instancia cuando se opone a tal posibilidad mediante cita del artículo 1859 CC". También alega que "ANANGU también ha quebrantado en las subastas,de forma consciente, lo pactado en la cláusula 9.7 del Contrato de Prenda, que obligaba a la ejecutante a adjudicarse las acciones por el valor establecido en la estipulación Tercera de la escritura de Opción (en este caso a 1,00 por acción y no por un valor más bajo)." Es en dicha estipulación, libremente convenida por las partes, donde radica el núcleo de la cuestión, pues los contratantes convinieron un precio por acción, el de 1 € [...]

"En el presente caso el valor de la acción no viene impuesta por el legislador sino por la voluntad de las partes que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil, "pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público", por lo que al permitir al acreedor que aceptó la prenda de acciones como garantía los riesgos que asumía en caso de ejecución forzosa si las acciones se vendían a un precio inferior al estipulado, procede, en definitiva, la estimación del recurso de apelación, incluso respecto a la cantidad pedida por gastos de ejecución por cuanto los mismos no están contemplados en la cláusula 9.10 in fine como adujo la actora pues dicha cláusula, in fine, dice: "En cualquier caso, el importe de las Obligaciones Garantizadas se incrementará con los intereses (ordinarios o de demora), gastos, costas, comisiones y demás importes devengados a favor de la Parte Garantizada entre la fecha de expedición de la certificación correspondiente y la fecha en que la ejecución de la Prenda se haga efectiva", esto es, no quedan incluidos los gastos de la ejecución, y no consta ninguna certificación que indique la fecha de efecto, y la que indica la parte demandante en la demanda, 3 de febrero de 2016, es un carta remitida por ANANGU GRUPS, S.L.U. recordando que es acreedora de 4.350.000 acciones y cita en una notaría "a efectos de formalizar el Ajuste de Precio y la entrega a ANANGU GRUP, S.L. de las 4.350.000 acciones..."".

Con base en estas consideraciones, la Audiencia estima el recurso de las demandadas y rechaza la reclamación económica de la demandante.

7.- Anangu ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, basado en dos motivos, y otro recurso de casación, articulado en cinco motivos, que han sido admitidos.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Formulación y resolución del primer motivo

1.- Planteamiento. El primer motivo denuncia la infracción del art. 24 CE, por error en la valoración de la prueba documental consistente en las tres actas notariales de las subastas de las acciones (documentos 17, 18 y 19 de la demanda), que ha llevado a la Audiencia Provincial a revocar el derecho de Anangu a ser reembolsada de los gastos derivados de la ejecución de la prenda.

En el desarrollo se defiende que la sentencia yerra cuando dice que no consta ninguna certificación que indique la fecha del efecto y para su comprobación remite a los documentos antes citados, en los que constan incorporadas cada una de las certificaciones que fueron expedidas por Anangu a efectos de determinar cuál era la cantidad líquida, vencida y exigible de su crédito. Añade que dicha certificación venía exigida por la cláusula 9.10 del contrato de prenda.

2.- Decisión de la sala. Error en la valoración de la prueba

2.1. Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario por infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

En las sentencias de esta sala 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero, 303/2016, de 9 de mayo, y 411/2016, de 17 de junio (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia a estos efectos, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

2.2. En la cláusula 9.10 del contrato de prenda litigioso se estipuló que, a los efectos de la ejecución de la prenda, y en particular del artículo 571 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las Partes acuerdan y hacen constar de forma expresa que "(i) en el caso de ... (b) las Obligaciones Garantizadas de Pago de Ajuste de Precio ..., la cantidad vencida, líquida y exigible en caso de ejecución de la Prenda será la cantidad especificada en la certificación que expida la Parte Garantizada en relación con el Contrato de Préstamo o la Escritura de Opción, según corresponda [...]".

En el párrafo final de esa misma estipulación 9.10 se pactó que "el importe de las obligaciones garantizadas se incrementará con los intereses (ordinarios o de demora), gastos, costas, comisiones y demás importes devengados a favor de la parte garantizada entre la fecha de la expedición de la certificación correspondiente y la fecha en que la ejecución de la prenda se haga efectiva".

2.3. La Audiencia desestimó la pretensión de la actora respecto del reembolso de los gastos derivados de la ejecución de la prenda porque considera que entre los gastos a que se refiere la citada cláusula "no quedan incluidos los gastos de la ejecución, y no consta ninguna certificación que indique la fecha de efecto, y la que indica la parte demandante en la demanda, 3 de febrero de 2016, es un carta remitida por ANANGU GRUPS, S.L.U. recordando que es acreedora de 4.350.000 acciones y cita en una notaría "a efectos de formalizar el Ajuste de Precio y la entrega a ANANGU GRUP, S.L. de las 4.350.000 acciones..."".

Son dos, pues, las razones que, según el tribunal de apelación, obstan a la pretensión de la condena al resarcimiento de los gastos de la ejecución: (i) que no están comprendidos en la cláusula 9.10, y (ii) que la actora no habría librado la certificación que para la liquidación de las cantidades adeudadas se prevé en esa misma estipulación. Respecto de esta segunda apreciación ciertamente consta en las actuaciones la existencia de unas certificaciones del saldo deudor, incorporadas en las tres actas notariales que documentan las respectivas subastas celebradas para la ejecución de la prenda. La Audiencia Provincial no alude a esas certificaciones, sino a la carta de 3 de febrero de 2016, carta que constituía un acto previo a la ejecución, a fin de requerir el cumplimiento voluntario de lo acordado.

2.4. Ahora bien, incluso en el caso de que la Audiencia Provincial hubiera incurrido en el error denunciado, el mismo sería insuficiente para que pudiera estimarse el motivo porque junto con la ausencia de tales certificaciones, la Audiencia adujo otro motivo obstativo de la pretensión del resarcimiento de los gastos: su no inclusión en la cláusula 9.10 del contrato que preveía el incremento de las obligaciones garantizadas con otras partidas (gastos, costas, comisiones, etc) entre cuyos conceptos no considera, conforme a la interpretación que hace del contrato, que estén incluidos los "gastos de ejecución".

Esta consideración es una valoración jurídica, no fáctica, y, en consecuencia, no revisable por el cauce de este recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello, la posible apreciación de la existencia de un error en la valoración de la prueba, en los términos indicados, como razón para la eventual estimación de este motivo, debe quedar subordinada al resultado del enjuiciamiento que hagamos en el marco del primer motivo del recurso de casación, en que se suscita la cuestión de la interpretación de la cláusula del contrato sobre imputación de gastos.

En caso de que no se estimase ese motivo de casación el error en la valoración de la prueba carecería de efecto útil, pues no podría provocar una modificación del fallo de la sentencia impugnada (por todas, sentencia 429/2013, de 11 de junio).

TERCERO.- Formulación y resolución del segundo motivo

1.- Planteamiento. El segundo motivo se basa en la infracción del art. 218.1 LEC, en relación con el art. 465.5 LEC, por incongruencia extra petita al revocar la sentencia la condena a Rafcon al pago de los gastos de ejecución de la prenda.

Al desarrollar el motivo, aduce que esa desestimación se produce a pesar de que Rafcon reconoció en el recurso de apelación ser acreedora como mínimo de los gastos correspondientes a la ejecución de aquellas acciones pignoradas de su titularidad. Alega que así se deduce del recurso de apelación donde afirma que a Neuer no se le puede reclamar nada por este concepto porque no fue uno de los pignorantes ejecutados, pero a Rafcon se le puede reclamar las costas y gastos de la subasta de 17 de marzo de 2016 en que se ejecutaron las 358.827 acciones pignoradas por dicha sociedad. De ahí colige la existencia de un reconocimiento explícito de que Rafcon es deudora de, como mínimo, una parte de los gastos que le son reclamados por Anangu en la demanda.

2.- Decisión de la sala. Incongruencia extra petita. Desestimación

2.1. Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencias 580/2016, de 30 de julio, y 257/2023, de 15 de febrero), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC) , sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

2.2. En el presente caso, se aprecia la carencia de fundamento del motivo formulado pues la sentencia recurrida no incurre en ninguno de los casos o variantes que pueda presentar el vicio de incongruencia, tampoco en incongruencia extra petita. Cuando la Audiencia desestima la pretensión del resarcimiento de los gastos de ejecución no está concediendo menos de lo resistido, ni apartándose de los principios de congruencia y dispositivo.

Este motivo del recurso incurre en el defecto de hacer supuesto de la cuestión, pues parte de una premisa incorrecta: que Rafcon admitió explícitamente en su recurso de apelación que era deudora de los gastos generados por la ejecución de la prenda mediante la subasta notarial celebrada el 17 de marzo de 2016 de las 358.827 acciones de su propiedad. Premisa que, leído el recurso de apelación en su integridad (y no solo la parte a que se refiere el motivo), no se compadece con lo realmente manifestado por Rafcon. Esta literalmente manifestó que "el devengo de las costas y gastos por la ejecución de la Prenda reclamada en la demanda no está suficientemente justificado, al haber podido evitarse la mayor parte de ellos y, además, no son adeudados por mis mandantes, salvo, en su caso, la parte que pudiera corresponder a RAFCON ECONOMIST, S.L.U., que no consta debidamente especificada en la demanda".

Es decir, en relación específicamente a los gastos derivados de la ejecución de la prenda sobre las acciones de Rafcon, lo que sostuvo esa parte fue que su reclamación no estuvo suficientemente justificada por haber podido evitarse en su mayor parte (en referencia sin duda a otros procedimientos de ejecución que no requerían la celebración de subastas) y, además, como argumento complementario, que la parte de los gastos de ejecución imputables a Rafcon no estaba "debidamente especificada en la demanda". Al margen de la corrección o no de estos argumentos, lo ahora relevante es constatar que entre lo resuelto por la Audiencia (desestimación de la condena de reembolso de los gastos de ejecución) y lo admitido por la demandada no existe una desviación que haga incurrir a la sentencia impugnada en el defecto procesal de incongruencia.

2.3. En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso de casación

CUARTO.- Formulación del primer motivo

1.- En el primer motivo se denuncia la infracción del art. 1281.1 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta.

2.- En su desarrollo, en síntesis, se aduce que la Audiencia habría incurrido en esa infracción al apartarse de la literalidad de los términos de la cláusula 9.10 del contrato de prenda, en relación con la inclusión de los gastos de ejecución al considerar que no se encuentran incluidos en dicha cláusula cuando de su tenor literal se desprende que sí lo están.

QUINTO.- Decisión de la sala. Interpretación de la cláusula 9.10 in fine del contrato de prenda

1.- Como antes señalamos, en la cláusula 9.10 in fine del contrato de prenda se pactó que "el importe de las obligaciones garantizadas se incrementará con los intereses (ordinarios o de demora), gastos, costas, comisiones y demás importes devengados a favor de la parte garantizada entre la fecha de la expedición de la certificación correspondiente y la fecha en que la ejecución de la prenda se haga efectiva".

La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación también respecto de la petición de reembolso de los gastos de ejecución "por cuanto los mismos no están contemplados en la cláusula 9.10 in fine como adujo la actora pues dicha cláusula, in fine, dice [aquí reproduce el tenor de la cláusula], esto es, no quedan incluidos los gastos de la ejecución, y no consta ninguna certificación que indique la fecha de efecto". Una vez analizada la segunda parte del argumento (sobre inexistencia de la certificación del saldo), el núcleo de la decisión se encuentra en la interpretación de la transcrita cláusula, de cuya literalidad deduce la sentencia recurrida que la imputación a las demandadas de los "gastos de ejecución" no estaba comprendida en ella.

2.- Como hemos hecho en otras ocasiones, debemos partir de dos consideraciones previas. La primera se refiere al sentido de las reglas legales de interpretación de los contratos, de conformidad con la finalidad de la interpretación, tal y como se viene entendiendo por la jurisprudencia ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo, 27/2015, de 29 de enero, y 13/2016, de 1 de febrero).

El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( art. 1285 CC) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.

No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ("si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas").

Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282- 1289 CC) , para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.

3.- La segunda consideración se refiere al alcance de la revisión en casación de la interpretación realizada en la instancia: la interpretación de los contratos constituye una función de los tribunales de instancia, y la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación salvo cuando sea contraria a alguna de las normas legales que regula la interpretación de los contratos o se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario ( sentencias 524/2013, de 23 de julio, y 252/2014, de 14 de mayo).

Como resumimos en la sentencia 198/2021, de 26 de marzo:

"Es doctrina constante de esta Sala que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario. [...] el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS de 4 de abril de 2011, RC n.º 41/2007; 13 de junio de 2011, RC n.º 1008/2007; 4 de octubre de 2011, RC n.º 1551/2008y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1148/2008, entre las más recientes".

4.- En este caso, esta sala considera que la interpretación hecha por la Audiencia del pacto litigioso es manifiestamente ilógica y contraria a la regla de interpretación contenida en el art. 1281-I CC, por lo que debemos estimar este motivo del recurso. Así resulta de las siguientes consideraciones: (i) el último párrafo de la cláusula 9.10 del contrato de prenda está redactado en unos términos claros, sin incurrir en oscuridad, ambigüedad o anfibología alguna, lo que obliga a interpretarla en sus propios términos; (ii) literalmente la expresión "gastos" incluida en la cláusula es genérica, no limitativa ni excluyente de los gastos de ejecución; el género "gastos" comprende y abarca la especie "gastos de ejecución"; (iii) si se hubiesen enumerado y especificado algunos gastos, sí que quedarían excluidos los no mencionados, salvo que se añadiese alguna cláusula genérica de cierre; pero en este caso al incluirse todo el género "gastos", se incluyen todos sin preterir los de ejecución; (iv) la cláusula 9.10 forma parte de la regulación contractual de la "ejecución" de la prenda (cláusula 9), por lo que los gastos de ejecución son precisamente los que principalmente cabe entender aludidos por la expresión "gastos".

A lo anterior se añade que, junto con el contrato de prenda y en la misma fecha, los garantes otorgaron un poder irrevocable a favor de Anangu, como instrumento de ejecución y cumplimiento de la prenda, incluyendo la facultad de disponer de las acciones, a través de los medios de ejecución previstos, para su enajenación y compensar el precio obtenido con el importe líquido de las obligaciones garantizadas "una vez descontados los gastos que se hubieran ocasionado con ocasión (sic) de la ejecución". Es decir, en el poder conferido como instrumento de cumplimiento y ejecución de la prenda se incluye expressis verbis una referencia inequívoca a los gastos de ejecución.

De hecho, el argumento que aduce Rafcon para rechazar la imputación de los gastos de ejecución no se basa en que la cláusula del contrato los excluya, o no los comprenda, sino en que, a su juicio, no estaban justificados por existir otros procedimientos de ejecución que no los hubieran devengado. Pero este argumento tampoco es admisible, pues el contrato atribuía a Anangu la facultad de elegir entre varios procedimientos de ejecución, sin excluir el derecho al resarcimiento de los gastos generados por unos procedimientos por el hecho de que existieran otros alternativos cuyos gastos pudieran ser menores.

5.- Las recurridas alegan también que la cláusula 9.10 no dice quién debe satisfacer los gastos, de forma que -entienden- debe concluirse que los obligados no son Rafcon y Neuer, "sino, en su caso, cada pignorante ejecutado, por la parte que le corresponda". Tampoco este argumento puede desvirtuar la conclusión anterior.

Ciertamente, la norma general es que en caso de concurrencia de dos o más deudores en una sola obligación, ésta se constituya con el carácter de mancomunada ( art. 1137 Cc), salvo que del texto de la obligación resulte otra cosa, por lo que la deuda se presumirá dividida en tantas partes iguales como deudores haya ( art. 1138 Cc).

Pero, como recordó oportunamente el juez de primera instancia, también es cierto que la jurisprudencia de esta Sala Primera ha sentado una interpretación del art. 1137 CC en el sentido de no exigir una expresa manifestación a favor de la solidaridad, admitiendo su existencia cuando las características de la obligación permitan deducir la voluntad de los interesados en crear una obligatio generadora de responsabilidad solidaria, y de modo especial cuando se trata de facilitar la garantía del perjudicado al existir una interna conexión entre las obligaciones de los distintos deudores ( SSTS de 19 a abril de 1983, 7 de enero y 13 de febrero de 1984, 26 de abril de 1985, 20 de octubre de 1986, 12 y 17 de marzo y 12 de mayo de 1987, 11 de octubre de 1989, entre otras muchas). La sentencia 64/2014, de 25 de febrero, reiterando doctrina anterior ( SSTS de 26 de noviembre de 2008, RC 2417/2003; 13 de febrero de 2009, RC 2200/2003 y 26 de noviembre de 2008, RC 2417/2003), declaró que "el art. 1137 CC tampoco impide que pueda ser aplicable la solidaridad tácita, cuando entre los obligados se da una unidad de objeto o comunidad jurídica de objetivos manifestándose una interna conexión entre todos ellos".

Esta doctrina resulta aplicable al presente caso en el que se trata de la ejecución de garantías encaminadas a la satisfacción de una obligación (la derivada del pacto de "Ajuste del Precio" incluido en el contrato de opción de compra y de venta) que presentaba un claro carácter unitario. Como razonó la sentencia de primera instancia:

"En este caso, la responsabilidad de "Rafcon" al pago de la cláusula de ajuste del precio nació con la escritura de 21 de mayo de 2015, y venía a añadirse a la ya asumida por "Neuer" en fecha 18 de diciembre de 2014 mediante el contrato de opción de compra. Aunque mediante aquella escritura de modificación se ampliaba el objeto de la opción de compra a un conjunto de acciones adicionales tanto de "Neuer" (1.222.223 acciones) como de "Rafcon" (1.677.777 acciones), el precio se mantuvo como un todo unitario respecto del conjunto de acciones objeto de la opción. Además, al regular el ajuste del precio, la obligación de pago de una cantidad adicional, [...], se mantuvieron de manera invariable respecto de la escritura de 18 de diciembre de 2014 en lo referido a considerar al "vendedor" como una entidad única, sin diferenciar entre las dos sociedades aquí demandadas. Asimismo, al establecer la entrega de 4.350.000 acciones como forma de pago en caso de que el precio medio de la acción durante el periodo de referencia fuese inferior a 1 euro, no se especificaba cuál de las dos sociedades tendría que aportar tales acciones. En definitiva, de la propia redacción de los contratos, y del conjunto de la prueba practicada, cabe apreciar esta comunidad de objetivos, que hace posible la apreciación de responsabilidad solidaria de ambas demandadas".

6.- Por tanto, debemos estimar este motivo del recurso y revocar el pronunciamiento de la Audiencia que estimó en este punto el recurso de apelación y, en su lugar, al asumir la instancia, desestimamos la apelación en tal extremo y confirmamos la sentencia de primera instancia en relación con la petición de la demanda respecto del reembolso de los gastos de ejecución, en sus propios términos.

SEXTO.- Formulación de los motivos segundo, tercero y cuarto

1.- El motivo segundo denuncia la infracción del art. 1859 CC.

En su desarrollo se alega que: (i) la sentencia recurrida incurre en esa vulneración legal al aplicar una cláusula del contrato de prenda (9.7) que regula un pacto comisorio vedado por la legislación civil a entidades mercantiles, y permitida solo excepcionalmente para entidades financieras, de inversión y aseguradoras conforme al régimen jurídico del RDL 5/2005; (ii) que las cláusulas 9.7 y 9.8 del contrato de prenda regulan la ejecución de la prenda a través del procedimiento previsto en los arts. 11 y ss. RDL 5/2005; que la cláusula 9.7 regula, en concreto, la modalidad de "ejecución por apropiación" y por ello, de conformidad con los arts. 11.3 y 13 RDL 5/2005, incluye una valoración de las acciones pignoradas (un euro por acción), en tanto que la cláusula 9.8 se refiere a la modalidad de ejecución mediante "venta" de las acciones; (iii) la primera modalidad de ejecución (por apropiación) no es aplicable al caso al no ser ni la actora ni las codemandadas entidades de las previstas en el ámbito subjetivo del citado RDL ( art. 4.1), por lo que la cláusula (9.7) sería nula de pleno derecho con contravenir la prohibición del art. 1859 CC, que es norma imperativa y de orden público; (iv) la Audiencia, sin tener en cuenta que la cláusula 9.7 no era aplicable, consideró que Anangu "aceptó el riesgo" de que las acciones se vendieran por un precio inferior a un euro en caso de ejecutarse la prenda; y (v) carece de sentido que en un supuesto de realización de acciones pignoradas en subasta resulte indiferente a efectos de liquidar la deuda el precio por el que se han vendido las acciones, y que el acreedor quede vinculado por un valor atribuido en un momento muy anterior a su venta pública y previsto para un supuesto de ejecución que está vedado en el caso, máxime cuando las acciones pignoradas cotizan en un mercado secundario, y su valor va fluctuando y se toma como referencia en la subasta; el valor fijado en el momento de la constitución de la prenda solo tiene sentido en los casos de adjudicación directa del bien pignorado.

2.- El motivo tercero del recurso denuncia la infracción del art. 1281, párrafo primero, y del art. 1283 CC, y la jurisprudencia que los interpreta, al separarse la sentencia de la literalidad de los términos de la cláusula 9.7 del contrato de prenda.

En su fundamentación, se alega que: (i) al apartarse la Audiencia del tenor literal de la cláusula, que regula la ejecución de la prenda mediante "apropiación", lo que hace es incluir dentro de este concepto supuestos distintos y ajenos a esa cláusula; (ii) ese error conduce al tribunal de apelación a equiparar equivocadamente la "ejecución de la prenda mediante apropiación" (cláusula 9.7) con la realización mediante subasta notarial de las acciones pignoradas en los casos en que estas son adquiridas por el acreedor ejecutante al quedar desierta la subasta; lo que lleva a la Audiencia a aplicar al caso de realización mediante subasta notarial efectos previstos para la ejecución por apropiación; (iii) por tanto, la Audiencia no solo infringió el art. 1281-I CC al apartarse sin motivo de la literalidad de las cláusula contractual, cuyos términos son claros e inequívocos, sino también el art. 1283 CC al incluir en esa cláusula cosas o supuestos distintos de los que realmente contempla; (iv) la Audiencia incurrió en el error de confundir y englobar en el concepto de "apropiación" un supuesto como el presente de adjudicación al acreedor ejecutante, con la consecuencia práctica de que siendo el valor de realización en las dos subastas en que Anangu se adjudicó las acciones (0,61 euros y 0,58 euros por acción) inferior al precio otorgado en el contrato para el caso de "ejecución por apropiación", Anangu "se ve privada de recibir la diferencia de su crédito dinerario que nació en el momento en que las demandadas no cumplieron con la obligación garantizada".

3.- El motivo cuarto del recurso se basa en la vulneración del art. 1285 CC y la jurisprudencia que lo interpreta.

Al desarrollar el motivo, la recurrente alega de nuevo que la Audiencia engloba en el concepto de "ejecución por apropiación" el supuesto distinto de la realización mediante subasta (o "ejecución por realización"), obviando no solo la literalidad de la reiterada cláusula 9.7, sino también su relación con el resto del clausulado del contrato de prenda. Si la Audiencia consideraba que la redacción de aquella cláusula no era suficientemente clara, debió haber acudido al criterio hermenéutico del art. 1285 CC; en concreto, de la cláusula 9.3 ("Mecanismo de ejecución de la prenda") se desprende que las partes quisieron diferenciar claramente entre el sistema de "ejecución por apropiación" y el de "apropiación por realización", siendo el primero el regulado en la estipulación 9.7, para la que se fijó un precio preestablecido (un euro por acción), conforme al régimen legal propio de la ejecución de las garantías financieras pignoraticias del RDL 5/2005 (no aplicado al caso).

4.- Resolución conjunta. La estrecha relación jurídica y lógica existente entre estos tres motivos, que giran en torno a la interpretación de la cláusula 9.7 del contrato de prenda y del procedimiento de ejecución de la prenda respecto del que se aplicaría, aconsejan su análisis y resolución conjunta.

SÉPTIMO.- Decisión de la sala. La ejecución de la prenda sobre acciones; precio de remate y liquidación parcial de la deuda; deuda remanente; prohibición del pacto comisorio

1.- Regulación contractual de la ejecución de la prenda de acciones. Para la resolución del recurso debemos partir de los concretos términos en que las partes han regulado la ejecución de la prenda, dentro del margen propio del principio de autonomía de la voluntad del que disponen para la libre configuración de sus relaciones. Esa regulación, ciertamente prolija, se contiene en los distintos apartados que componen la cláusula 9 del contrato de prenda, de las que interesa destacar lo siguiente:

"9. EJECUCIÓN

"9.1 La parte garantizada podrá proceder a la ejecución de la prenda constituida en virtud de este contrato de prenda, cuando la sociedad o NEUER haya incumplido las obligaciones garantizadas (el o un "supuesto de ejecución"). [...]

"9.3 Mecanismo de ejecución de la prenda:

"(i) La parte garantizada podrá, con independencia del carácter indivisible de cada prenda, ejecutar la prenda únicamente sobre parte de las acciones, en una o varias ocasiones, en cuyo caso, la prenda constituida en virtud del presente contrato de prenda permanecerá vigente sobre las acciones que no sean objeto de ejecución.

"En el supuesto de ejecución de la prenda únicamente sobre parte de las acciones, la parte garantizada podrá utilizar los procedimientos previstos en la presente cláusula de forma parcial, tantas veces como sea necesario a su juicio hasta el íntegro cumplimiento de las obligaciones garantizadas.

"Sin perjuicio de lo anterior:

"a) En caso de ejecución por apropiación de las acciones, la parte garantizada necesariamente deberá proceder a la ejecución de la prenda, en un primer momento, y de forma indistinta, sobre el conjunto de acciones pignoradas por parte de RAFCON ECONOMIST, SL y de NEUER. Únicamente, si el referido conjunto de acciones no fuera suficiente para satisfacer el íntegro cumplimiento de las obligaciones garantizadas, la parte garantizada podrá proceder a ejecutar, de forma indistinta, las acciones pignoradas por el resto de los pignorantes.

"b) En caso de apropiación por realización de las acciones, en el caso de que la parte garantizada no procediera a la ejecución de la totalidad de las acciones pignoradas por RAFCON ECONOMIST, SL y de NEUER ejecutará acciones del resto de los pignorantes, RAFCON ECONOMIST, SL y de NEUER se comprometen a compensar a dichos pignorantes con las acciones que les hubiera quedado libres.

"(ii) Todos los importes obtenidos de la ejecución de la prenda, con independencia de si la misma ha sido total o parcialmente ejecutada y sobre la totalidad o parte de las acciones, hasta el importe de las obligaciones garantizadas por el que se haya ejecutado serán en todo caso, entregados a la parte garantizada.

"(iii) Si el importe realizado por cualquiera de los procedimientos de ejecución mencionados en la presente cláusula fuera superior al señalado en el párrafo dos anterior, se entregará el importe en exceso al pignorante.

"9.4 [...]

"9.5 Para el ejercicio de la acción real pignoraticia, la parte garantizada podrá entablar a su elección cualquiera de los procedimientos que legalmente le asiste, incluyendo: (i) el procedimiento ejecutivo para bienes hipotecados o pignorados (establecido en los artículos 681 y siguientes y disposiciones concordantes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil); (ii) el procedimiento extrajudicial establecido en el artículo 322 del Código de Comercio; (iii) el extrajudicial previsto en el artículo 1872 del Código Civil; y/o (iv) el procedimiento de ejecución de garantías financieras pignoraticias mediante venta previsto en el RDL 5/2005, y que las partes aceptan irrevocablemente, en caso que fuese de aplicación, así como cualquier otro procedimiento legalmente disponible en la fecha de ejecución de la prenda, sin que la utilización de una vía suponga la renuncia al ejercicio de las otras, en tanto las obligaciones garantizadas no hayan sido totalmente satisfechas.

"9.6 [...]

"9.7. En el caso de que se ejecute la prenda mediante apropiación por el incumplimiento de las obligaciones garantizadas de pago del ajuste de precio, el valor de las acciones será el que se establece en la estipulación tercera de la escritura de opción.

"9.8. Para la ejecución de la prenda por el procedimiento de los artículos 11 y siguientes del RDL 5/2005, salvo en lo previsto en la cláusula 9.7 anterior, se acuerda lo siguiente:

"(i) La parte garantizada podrá ejecutar la prenda mediante apropiación o mediante la venta de las acciones a un tercero.

"(ii) El valor de las acciones será su valor de cotización.

"(iii) La parte garantizada decidirá entre:

"a. apropiarse de las acciones, que se pagarán mediante compensación por reducción de la cantidad debida a la parte garantizada en una cuantía equivalente al valor de las acciones u;

"b. ordenar la puesta a la venta, enajenación o transferencia de las acciones, estando obligado, en el mismo día en que reciba (o expida) el requerimiento de ejecución o, de no ser posible, el día siguiente, a adoptar las medidas necesarias para enajenar o transmitir las acciones por el valor de las acciones, empleando las cantidades obtenidas por la venta de las acciones, una vez deducidos todos los gastos derivados del procedimiento de venta, al pago de las obligaciones garantizadas que se encuentren pendientes de pago.

"En caso de que tras la ejecución de la prenda todas las obligaciones garantizadas hayan sido íntegramente satisfechas, el remanente, en caso de existir, será entregado al pignorante.

"(iv) El pignorante designa en este acto a la parte garantizada como mandatario para representarle en la enajenación de las acciones en calidad de vendedor, apoderándole irrevocablemente para que otorgue su nombre y representación los documentos (públicos o privados) que puedan resultar necesarios para la formalización de la transmisión de las acciones en favor de la(s) persona(s) físicas o jurídicas que resulte(n) adjudicataria(s), facultades expresas de autocontratación.

"9.9 En el supuesto de que la parte garantizada, decida entablar el procedimiento extrajudicial de ejecución previsto en el artículo 322 del Código de Comercio, salvo en lo previsto en la cláusula 9.7 anterior, las partes acuerdan expresamente lo siguiente: [...]

"9.10 A los efectos de la ejecución de la prenda, y en particular del artículo 571 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil, las partes acuerdan y hacen constar de forma expresa que [...]

"En cualquier caso, el importe de las obligaciones garantizadas se incrementará con los intereses (ordinarios o de demora), gastos, costas, comisiones y demás importes devengados a favor de la parte garantizada entre la fecha de la expedición de la certificación correspondiente y la fecha en que la ejecución de la prenda se haga efectiva.

"9.11 Una vez vencidas e incumplidas las obligaciones garantizadas, las partes podrán convenir, en sustitución y sin perjuicio de la ejecución de la prenda en los términos anteriormente descritos, la dación en pago o para pago de las acciones pignoradas".

2.- La obligación garantizada. La prenda fue constituida para garantizar, entre otras, la obligación del "Ajuste del Precio" pactado por las partes en la estipulación tercera del contrato de opción de compra y de venta suscrito el 18 de diciembre de 2014 en relación con un total de 5.800.000 acciones de Carbures, y para el que se fijó como precio global y conjunto el de 13.050.000 euros, a razón de 2,25 euros por acción. Precio que, en caso de ejercicio de la opción por Anangu, se pagaría mediante compensación con el derecho de crédito que ésta tenía frente a Carbures por el principal adeudado del préstamo que le concedió en virtud de contrato suscrito el 18 de diciembre de 2014 ( rectius: mediante la cesión del crédito contra Carbures a favor de las vendedoras de las acciones, inicialmente Neuer y después también Rafcon).

En la novación de ese contrato suscrita el 21 de mayo de 2015, se modificó el precio de referencia de la opción de compra, que pasó a ser 1,50 euros por acción, como consecuencia de lo cual la opción (cuyo precio global y conjunto seguía siendo de 13.050.000 euros, a pagar mediante la cesión del referido crédito), se amplió el número de acciones sujetas al derecho de opción en otras 2.900.000 (una parte de las cuales era de Neuer y otra de Rafcon). En total quedaron sujetas al derecho de opción 8.700.000 acciones de Carbures.

3.- En ese mismo contrato de modificación de la opción de compra, se modificó también la cláusula de "Ajuste del Precio" (introducida en atención al hecho de que en el momento inicial en que se convino la opción de compra las acciones de Carbures tenían su cotización suspendida). La redacción resultante de la novación de esa cláusula, en la parte que ahora interesa, fue la siguiente: "(A) Si [...] la Cotización Media estuviera por debajo de UN EURO (1 €) por acción, el comprador recibirá del vendedor, en concepto de ajuste del precio, la cuantía de 4.350.000,00 euros (0,50 x 8.700.000 acciones transmitidas); importe que deberá ser satisfecho en acciones (valoradas a UN EURO (1 €) por acción) por el vendedor o, subsidiariamente, de los demás Garantes (B) [...]".

Anangu ejercitó la opción de compra el 3 de julio de 2015 y adquirió las 8.700.000 acciones de Carbures pagando el precio mediante la cesión convenida del derecho de crédito que tenía contra esta compañía. Después, la cláusula de "Ajuste del precio" se activó al tener lugar el evento que contemplaba: al vencimiento del plazo previsto en el contrato (11 meses y 60 días naturales después de la readmisión a cotización en el mercado) la cotización media de las acciones, en el periodo de referencia pactado, estuvo por debajo de un euro. Con ello surgió la obligación a cargo de Neuer y Rafcon de abonar a Anangu 4.350.000 euros mediante la entrega de un total adicional (sobre las acciones adquiridas al ejercitar la opción) de 4.350.000 de acciones, valoradas a un euro por acción.

Neuer y Rafcon incumplieron esta obligación, y Anangu ejecutó, mediante tres subastas notariales, el derecho de prenda que se había constituido sobre 4.350.000 de acciones de Carbures (el resto de las acciones pignoradas, hasta el total de 13.050.000 ya habían sido adquiridas por Anangu al ejercitar la acción); las acciones ejecutadas pertenecían a Rafcon y al resto de garantes (tras el ejercicio de la opción, Neuer ya no conservaba ninguna acción de Carbures). En las tres subastas se presentaron posturas que superaban el tipo de licitación (fijado en el valor de cotización de las acciones el día previo al inicio del proceso de cada una de las subastas). Los adjudicatarios fueron Anangu, en la primera y tercera subasta, y un tercero distinto (la entidad BTC DOS SARL) en la segunda. El importe total obtenido con esas tres adjudicaciones fue de 3.773.061,36 euros. Esto es, 576.938,64 euros inferior al importe del incremento del precio resultante de la cláusula de ajuste del precio. Esa diferencia es la que reclama en este pleito Anangu.

4.- Las codemandadas (Neuer y Rafcon) se oponen a esta pretensión, en esencia, con base en dos consideraciones: (i) lo relevante a efectos del cumplimento de su obligación de pago del "Ajuste del precio" era que Anangu había dispuesto, vía ejecución forzosa, de las 4.350.000 de acciones, que era la cantidad exacta de acciones que debía recibir por esa cláusula, sin que fuera relevante el precio por el que dichas acciones se habían adjudicado en subasta notarial, pues lo debido eran acciones y no dinero; (ii) la ejecución de la prenda debe entenderse como un mero procedimiento para conseguir que las acciones pignoradas fueran puestas en poder y posesión del acreedor (Anangu), sin afectar al importe de la obligación garantizada, pues las cláusulas 9.7 y 9.8 del contrato de prenda facultaban a la acreedora a apropiarse de las acciones pignoradas dándoles en este caso el valor previsto en la estipulación tercera de la escritura de opción (1 euro por acción).

El tribunal de apelación ha asumido en su sentencia esta tesis: considera que el pago del precio mediante entrega de acciones debía aplicarse tanto al caso de pago voluntario, como en el del pago mediante ejecución de la prenda; que la ejecución de la prenda debe entenderse como un mero procedimiento para conseguir que las acciones pignoradas (o su valor) se pongan en poder y posesión del acreedor; y que en la estipulación 9.7 del contrato de prenda (en relación con la estipulación tercera del contrato de opción) Anangu aceptó la prenda asumiendo el riesgo de que en caso de venta en ejecución forzosa el precio obtenido fuera inferior a un euro.

Esta sala no comparte la tesis asumida por la Audiencia, conforme resulta de las consideraciones que exponemos a continuación.

5.- La ejecución de la prenda sobre acciones; precio de remate y liquidación parcial de la deuda; deuda remanente. El derecho de prenda es un derecho real accesorio de la obligación garantizada destinado a asegurar su cumplimiento ( art. 1857.1º CC) . Vencida la obligación principal, en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor puede proceder a la enajenación forzosa o ejecución de la prenda en las distintas formas previstas en la ley, ejercitando el "ius vendendi" que le atribuye la prenda. Conforme al art. 1858 CC, "es también de esencia de estos contratos [prenda e hipoteca] que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor".

La prenda, al igual que la hipoteca ( arts. 1861 CC y 105 LH) puede constituirse en garantía de toda clase de obligaciones (aunque no sea dineraria) y, salvo pacto expreso o disposición legal en contrario, no altera la responsabilidad patrimonial ilimitada del deudor ( arts. 1911 CC, 105 y 140 LH, 579.2 LEC) . Por ello, como regla general y salvo estipulación contraria, la responsabilidad del deudor no se limita a los bienes o derechos sobre los que se constituye la garantía si, tras su ejecución, el importe de lo obtenido (como precio de remate o valor de la adjudicación) no alcanza a cubrir la totalidad de lo adeudado.

En el caso de que la obligación garantizada no sea de naturaleza pecuniaria, la prenda no asegura el cumplimiento específico, in natura o normal, sino el cumplimiento equivalente o anormal. Esto es consecuencia de la naturaleza de la prenda como derecho real de "realización de valor".

De forma que cuando la obligación de dar (cosa distinta de dinero), hacer o no hacer garantizada vence y se incumple, y el derecho de garantía pasa de su fase de seguridad a la de ejecución, se produce, a los efectos de la satisfacción de la obligación asegurada, lo que en la doctrina se ha denominado "pecuniariedad sobrevenida". Este efecto es consecuencia de que en la realización forzosa del bien o derecho pignorado lo que se obtendrá es una cantidad líquida de dinero o, en su defecto, y en su caso, una adjudicación del bien o derecho pignorado al acreedor ejecutante. En este último caso, a los efectos de poder determinar si la extinción de la obligación garantizada es total o parcial, debe valorarse el bien o derecho adjudicado, lo que se hará de conformidad con las normas aplicables al concreto procedimiento de ejecución aplicado.

6.- Son distintos los posibles procedimientos para la ejecución de un derecho de prenda, vías alternativas que en algunos casos están condicionadas por la naturaleza del bien o derecho pignorado o, incluso, por la cualidad personal de los titulares de la garantía. En concreto, entre esos procedimientos deben reseñarse ahora los siguientes: (i) los arts. 681 y ss. LEC prevén las especialidades del procedimiento de ejecución judicial para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda e hipoteca; (ii) el art. 1872 CC regula la facultad del acreedor de promover la enajenación forzosa de la prenda mediante subasta pública notarial (actualmente completado por los arts. 72 y ss. de la Ley del Notariado, tras la reforma de la Ley 15/2015, de 2 de julio), y para la prenda de valores cotizables se remite al Código de comercio; (iii) los arts. 320 y ss. del Código de comercio regulan los préstamos con garantía de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, y en concreto el art. 322 prevé la forma en que el acreedor podrá, en su caso, promover la enajenación de los valores dados en garantía mediante un procedimiento especial y sumario, a través de un miembro del correspondiente mercado secundario oficial ( sentencia 589/2021, de 27 de julio); y (iv) el art. 11 del RDL 5/2005, de 11 de marzo, regula la ejecución de las garantías financieras pignoraticias (mediante "venta" o "apropiación").

7.- En el presente caso, las partes incluyeron en el contrato de prenda una estipulación sobre "Ejecución" (núm. 9), en la que figuraba un apartado 5 en el que expresamente se pactaba lo siguiente:

"9.5 Para el ejercicio de la acción real pignoraticia, la parte garantizada podrá entablar a su elección cualquiera de los procedimientos que legalmente le asiste, incluyendo: (i) el procedimiento ejecutivo para bienes hipotecados o pignorados (establecido en los artículos 681 y siguientes y disposiciones concordantes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil); (ii) el procedimiento extrajudicial establecido en el artículo 322 del Código de Comercio; (iii) el extrajudicial previsto en el artículo 1872 del Código Civil; y/o (iv) el procedimiento de ejecución de garantías financieras pignoraticias mediante venta previsto en el RDL 5/2005, y que las partes aceptan irrevocablemente, en caso que fuese de aplicación, así como cualquier otro procedimiento legalmente disponible en la fecha de ejecución de la prenda, sin que la utilización de una vía suponga la renuncia al ejercicio de las otras, en tanto las obligaciones garantizadas no hayan sido totalmente satisfechas".

Es decir, entre los procedimientos de ejercicio de la acción real pignoraticia se preveía como uno más, y "en caso de que fuese aplicable", el previsto en el RDL 5/2005, de 11 de marzo. En esta norma, dictada para transponer a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantías financieras, se contiene un artículo undécimo, destinado a regular la ejecución de las garantías, que debe servir de marco de referencia para interpretar la cláusula 9.7 en relación con la 9.8 del contrato litigioso.

En lo que ahora interesa, ese precepto dispone lo siguiente:

"1. Se considera como supuesto de ejecución un incumplimiento de obligaciones o cualquier hecho pactado entre las partes que en caso de producirse permita al beneficiario de la garantía, en virtud del acuerdo de garantía o de la ley, realizar o apropiarse del objeto de dicha garantía; o que produce la aplicación de una cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente si tal cláusula estuviera prevista por el acuerdo de garantía. [...]

"2. Al producirse un supuesto de ejecución, el beneficiario podrá ejecutar las garantías financieras aportadas en virtud de un acuerdo de garantía financiera pignoraticia, en las condiciones previstas en el acuerdo, de las maneras siguientes:

"a) Si se trata de valores negociables u otros instrumentos financieros, mediante venta o apropiación, de acuerdo, cuando corresponda, con el procedimiento previsto en el artículo decimoquinto y mediante compensación de su valor o aplicación de su valor al cumplimiento de las obligaciones financieras principales. b) [...]

"3. La apropiación será posible cuando:

"a) Se haya previsto entre las partes en el acuerdo de garantía financiera, y

"b) Las partes hayan previsto en el acuerdo de garantía las modalidades de valoración de los valores negociables u otros instrumentos financieros y los derechos de crédito.

"La ejecución de una garantía se hará de conformidad con lo previsto en el acuerdo de garantía financiera correspondiente, [sin que, no obstante las condiciones acordadas en el acuerdo de garantía financiera, pueda supeditarse a ninguna exigencia de notificación previa, ni a su aprobación por un tribunal, un funcionario público u otra persona, ni a que deba efectuarse mediante subasta pública o de cualquier otro modo regulado normativamente, ni que deba subordinarse al cumplimiento de cualquier plazo adicional] [...]".

8.- Con arreglo a este régimen legal, en caso de que se produzca un "supuesto de ejecución", el beneficiario o acreedor puede ejecutar la garantía financiera pignoraticia, cuando ésta consiste en "valores negociables u otros instrumentos financieros" (i) mediante su venta, o (ii) mediante su "apropiación" con "compensación de su valor o aplicación de su valor al cumplimiento de las obligaciones financieras principales". Y para acudir a este segundo procedimiento ("apropiación") es necesario que se cumplan estas dos condiciones: (a) que "se haya previsto entre las partes en el acuerdo de garantía financiera", y (b) que "las partes hayan previsto en el acuerdo de garantía las modalidades de valoración de los valores negociables u otros instrumentos financieros y los derechos de crédito".

A este segundo requisito responde la previsión del contrato contenida en la estipulación 9.7 ("En el caso de que se ejecute la prenda mediante apropiación por el incumplimiento de las obligaciones garantizadas de pago del ajuste de precio, el valor de las acciones será el que se establece en la estipulación tercera de la escritura de opción"). El término "apropiación" que emplea esta cláusula del contrato debe entenderse en el sentido técnico-jurídico que la atribuye el citado art. 11 del RDL 5/2005, es decir, como referido a esa específica modalidad de ejecución (por "apropiación") de las garantías financieras pignoraticias que consistan en valores negociables u otros instrumentos financieros. No se trata, por tanto, de una expresión genérica que pueda ser entendida en el sentido de venir referida a cualquier procedimiento de ejecución o de puesta de las acciones pignoradas a disposición de la acreedora ejecutante.

El término "apropiación" y la locución "se ejecute la prenda mediante apropiación", contenida en el contrato, debe interpretarse en el sentido estricto que le atribuye el art. 11 RDL 5/2005, que autoriza el conocido como "pacto marciano", esto es, la facultad de que el acreedor se apropie del objeto de la garantía siempre que se cumpla con el requisito del pacto y de la fijación de un procedimiento objetivo de valoración (en este caso mediante la remisión al precio fijado en el contrato de opción de compra), de forma que se aplique el importe conforme a la valoración establecida en el contrato a la deuda existente ( ATS de 23 de enero de 2019, rec. 153/2016).

De hecho, también en el marco de los procedimientos de ejecución previstos en dicho precepto, para el caso de que se opte no por el de "apropiación", sino por el de "venta", la cláusula 9.8 del contrato contemplaba como valor de la acción "su valor de cotización". Y en esta hipótesis la misma cláusula disponía que "las cantidades obtenidas por la venta de las acciones, una vez deducidos todos los gastos derivados del procedimiento de venta" se emplearían "al pago de las obligaciones garantizadas".

9.- Ahora bien, la aplicación del reseñado régimen del art. 11 RDL 5/2005 requiere, además, que el supuesto de hecho entre dentro de su ámbito de aplicación, ámbito que, en su vertiente subjetiva, está delimitado por el art. 4 del RDL 5/2005. Este precepto, en su redacción vigente en la fecha del contrato litigioso, circunscribía su ámbito de aplicación respecto de los acuerdos de garantías financieras a aquellos en que las partes intervinientes estén incluidas en alguna de las siguientes categorías:

"a) Entidades públicas.

"b) El Banco Central Europeo, el Banco de España, los bancos centrales de los Estados miembros de la Unión Europea, los bancos centrales de terceros Estados, el Banco de Pagos Internacionales, los bancos multilaterales de desarrollo, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Europeo de Inversiones.

"c) Las entidades de crédito; las empresas de servicios de inversión; las entidades aseguradoras; las instituciones de inversión colectiva en valores mobiliarios y sus sociedades gestoras; los fondos de titulización hipotecaria, los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización; los fondos de pensiones, y otras entidades financieras, según se definen en el apartado 5 del artículo 4 de la Directiva 2006/48 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio.

"d) Los organismos rectores de los mercados secundarios y las sociedades que gestionan sistemas de registro, compensación y liquidación, así como las entidades de contrapartida central, agentes de liquidación o cámaras de compensación a que se refiere la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, y las entidades similares que actúen en los mercados de futuros, opciones y derivados".

Sucede, sin embargo, que en el caso de la litis ninguno de los intervinientes en el contrato de prenda estaba incluido en alguna de las citadas categorías (según afirma la recurrente, sin contradicción en este punto). Por tanto, ni el RDL 5/2005 era aplicable al caso (en consecuencia, tampoco el mecanismo de ejecución por "apropiación"), ni de hecho fue el elegido para ejecutar la prenda por la acreedora, que optó por el sistema de subasta pública notarial ( arts. 1872 CC y 72 y ss. LN). En consecuencia, en el caso litigioso no concurrió la única hipótesis (ejecución por apropiación) para la que se contemplaba la aplicación del pacto de fijación del precio de la acción (un euro). De hecho, aunque la cláusula 9.5 del contrato contemplaba ese procedimiento, entre las distintas alternativas que podía elegir el acreedor, lo hacía omni eventu, para el "caso de que fuese de aplicación", reserva que hay que poner en relación con la cláusula de cierre que le sigue inmediatamente: "así como cualquier otro procedimiento legalmente disponible".

El caso es que el citado procedimiento (para el que se fijaba específicamente el medio de valoración de las acciones, como exige el art. 11 RDL 5/2005), ni era legalmente aplicable, ni fue aplicado en la práctica.

10.- Por tanto, resulta improcedente extrapolar una previsión contractual pactada en contemplación a la hipótesis de ejercicio de la acción real pignoraticia por un procedimiento concreto (ejecución por apropiación) a una hipótesis distinta (ejecución por subasta), que ni exige esa misma previsión contractual (fijación del método de valoración), ni resulta compatible con su naturaleza jurídica y régimen legal propio (el de las subastas públicas notariales, regidas por la Ley del Notariado y, supletoriamente, por las disposiciones de la legislación procesal sobre las subastas electrónicas ex art. 72.2 LN).

En el caso, en las tres subastas se produjeron pujas u ofertas iguales o superiores al tipo de subasta, fijado en el precio de cotización certificado correspondiente al cierre de la sesión de cotización del día anterior al inicio del procedimiento, y la consiguiente aprobación del remate y posterior adjudicación a favor del mejor postor, destinándose el importe de las posturas a la liquidación de lo debido ( art. 650.1 LEC) , y al pago del ejecutante "a cuenta de la cantidad por la que se hubiera despachado ejecución" ( art. 654.1 LEC) . En el caso de las acciones adjudicadas a Anangu, como mejor postor (primera subasta) o como cesionario del remate (tercera subasta), se adjudicaron las acciones objeto de subasta por la cantidad de 219.000 euros y 603.629,20 euros, respectivamente, "como dación en pago parcial de la deuda reclamada", según consta en las respectivas actas notariales. Ese fue el precio de las respectivas ventas en subasta de las acciones. El caso de la segunda subasta es todavía más claro, pues la adjudicataria lo fue una tercera entidad (BTS DOS SARL), por el precio de 2.950.433 euros. Por tanto, las subastas no quedaron desiertas, hubo posturas válidas, que igualaban o superaban el tipo de salida, y cuyos precios de adjudicación se imputaron al pago de la deuda, sin alcanzar a cubrirla en su totalidad.

No puede pretenderse que, una vez adjudicadas las acciones pignoradas en subasta pública, mediante un procedimiento de realización forzosa, se haga tabla rasa de la regulación propia de este procedimiento y se sustituyan los precios de adjudicación resultantes de la libre concurrencia propia de la subasta por el valor de las acciones fijado en un contrato para la hipótesis de que el acreedor ejecutante optase por ejercer la facultad de ejecutar la garantía mediante "apropiación" - sin pública concurrencia - de las acciones (si hubiese resultado aplicable legalmente ese procedimiento y éste hubiese sido el elegido para la ejecución por la acreedora, quod non).

11.- Esa ejecución por "apropiación" constituye una excepción legal ex art. 11 RDL 5/2005 respecto de la regla general prohibitiva de los pactos comisorios impuesta por el art. 1859 CC: "el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas", en satisfacción de su crédito. Como ha declarado recientemente esta sala en la sentencia 77/2020, de 4 de febrero, reiterando doctrina anterior:

"Nuestro ordenamiento rechaza frontalmente toda construcción jurídica (denominadas genéricamente "pactos comisorios") por la que el acreedor en caso de incumplimiento de su crédito pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía ( arts. 1.859 y 1.884 CC) . Tales pactos no son admisibles al amparo del artículo 1255 CC, y entrarían en el ámbito del fraude de ley del art. 6. 4º CC.

"Como resulta de la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2008, el pacto comisorio, configurado como la apropiación por el acreedor del bien objeto de la garantía por su libérrima voluntad al margen de cualquier procedimiento legal de ejecución o apremio, ha sido siempre rechazado, por evidentes razones morales reflejadas en los ordenamientos jurídicos, a los que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis ( artículos 1859 y 1884 CC) , rechazo que se patentiza además en reiterada jurisprudencia de este Tribunal (vid. sentencias que se citan infra), en la que se ha declarado reiteradamente que los pactos y negocios que infringen los citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquellos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses del deudor, sino también los de sus acreedores".

Y como declaramos en la sentencia 111/2017, de 21 de febrero, "dos son los presupuestos que caracterizan la aplicación de esta figura. En primer lugar, que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza. En segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo abstracción de su valor".

Una vez descartada la aplicabilidad al caso del RDL 5/2005, la aplicación de esta regla general prohibitiva constituye un argumento más que abona la conclusión anterior. Para eludir esa prohibición era necesario que, una vez vencidas e incumplidas la obligación garantizada (no antes), las partes convinieran la dación en pago o para pago de las acciones pignoradas, en sustitución de su ejecución, en cuyo caso esa dación tendría una función solutoria y no de garantía ( sentencia 77/2020, de 4 de febrero). Y así se preveía expresamente en la cláusula 9.11 del contrato antes transcrita.

Por todo ello, concluimos que la Audiencia incurrió en las infracciones denunciadas en los motivos del recurso analizados.

12.- Por tanto, debemos estimar los motivos de casación segundo, tercero y cuarto y, en consecuencia, sin necesidad de entrar a examinar el quinto motivo, estimar el recurso, revocar la sentencia de la Audiencia y, al asumir la instancia, por los mismos fundamentos, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia, que reconoció también el derecho de Anangu a reclamar la cantidad pendiente de pago en concepto de "Ajuste del Precio" del contrato de compraventa de las acciones de Carbures, y los intereses legales devengados desde la interpelación judicial, conforme a los arts. 1100, 1101 y 1108 CC.

OCTAVO.- Costas y depósitos

1.- No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación, que ha sido estimado. Las causadas por el recurso extraordinario por infracción procesal, que ha sido desestimado, corresponden a la recurrente, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las costas del recurso de apelación, que ha sido desestimado, se imponen a las apelantes.

2.- Procede acordar la devolución de los depósitos constituidos para interponer el recurso de casación, y la pérdida del constituido para los recursos extraordinario por infracción procesal y apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.