Sentencia Civil 907/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 2332/2019 de 07 de junio del 2023

PRIMERO.- El proceso en el que se plantean estos recursos tiene su origen en una demanda interpuesta por Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, SA (Sareb) para que se declare la nulidad por causa ilícita de las transmisiones de inmuebles efectuadas por las partes demandadas y, subsidiariamente, para que se rescindan por fraude de acreedores. La demanda ha sido desestimada en las dos instancias y los recursos por infracción procesal y casación de la demandante van a ser desestimados.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1. La Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, SA (Sareb), interpuso demanda de juicio ordinario contra Dirgenfin, SL, Banco de Santander, SA, y Altamira Santander Real Estate, SA. En la demanda solicitó la declaración de nulidad por causa ilícita de las transmisiones de inmuebles efectuadas en las escrituras de 6 de octubre de 2015 y 16 de octubre de 2015 otorgadas por las partes demandadas. Subsidiariamente solicitó su rescisión por fraude de acreedores.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda.

3. La parte demandante interpuso recurso de apelación y la sentencia de apelación desestimó su recurso.

La Audiencia Provincial resume los antecedentes de la siguiente manera:

"Teniendo en cuenta los hechos concurrentes en el proceso no cuestionados por los litigantes y demostrados con la documentación obrante en las actuaciones, la Sentencia de primera instancia concluye que la subrogación ocurrida el 30 de diciembre de 2009 de Dirgenfin en la posición de BIGECO como prestatario de los dos préstamos concertados, uno el 14 de junio de 2007 con CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS y otro el 27 de junio de 2007 con Banesto, supuso una novación modificativa que no extinguió los créditos anteriores. Siendo eso así, y constando que en el momento de contratarse el segundo de esos préstamos Banco de Santander no tenía condición de persona especialmente relacionada con Dirgenfin, califica de legítima la operación posterior desarrollada por Banco de Santander mediante un negocio jurídico complejo que comenzó cuando Dirgenfin, deudor de Banesto, transmitió a Altamira Santander la titularidad de las 96 fincas gravadas con hipoteca a cambio de asumir la cesionaria el importe de parte de la deuda de la cedente con Banesto, equivalente al valor de esas fincas, que era de 9 198 006,69 €, mientras Banco de Santander condonó el resto de la deuda de Dirgenfin con Banesto, cifrada en 9 679 527,87 €. Razona que esa operación destinada a cancelar un crédito vencido, líquido y exigible, por un importe muy inferior al realmente adeudado, tiene la legítima finalidad de pagar las deudas vencidas, sin concurrir, por tanto, causa ilícita. Considera igualmente que la demandante no ha demostrado que los pretendidos móviles espurios atribuidos a la demandada por la actora, hayan sido compartidos o aceptados por las otras partes en los contratos celebrados, y, por ello, no pueden elevarse a la categoría de causa ilícita. Igualmente desestima la acción de rescisión por fraude de acreedores, pues no aprecia la existencia de consilium fraudis, y en mayor medida teniendo en cuenta que Dirgenfin no ha sido declarada en concurso, siendo por ello ajena al proceso la calificación del crédito, que debe desarrollarse en el ámbito del procedimiento concursal.

"La parte actora insiste en sus pretensiones, y reprocha error en la Sentencia por no haber tenido en cuenta que:

"- El nacimiento del crédito de Banco de Santander frente a Dirgenfin, se produjo en el momento en el que ésta pasó a subrogarse en la posición de BIGECO.

"- Dirgenfin se encontraba en situación de insolvencia desde el 14 de marzo de 2014, pues ni pagaba ni podía pagar lo adeudado a Sareb, teniendo obligación de promover la declaración de concurso, lo cual no podía saberse por los acreedores al conocer únicamente la existencia de acreedores a corto y a largo plazo.

"- Si Dirgenfin hubiese solicitado el concurso el 6 de octubre de 2015, el crédito de Banco de Santander se habría calificado de subordinado, pues de conformidad con el artículo 92.5 LC se atribuye tal condición a aquellos de los que sea titular una persona especialmente relacionada con el deudor. Esa condición la tiene Banco de Santander, de conformidad con el artículo 93.2,1º LC, porque Banesto era titular del capital social de Dirgenfin a fecha 30 de septiembre de 2009. A su juicio, la operación llevada a cabo en esa fecha supuso la extinción de la obligación originaria, surgiendo una nueva relación; de ese modo, cuando Banco de Santander, que entonces era Banesto, analizó la subrogación de Dirgenfin ya sabía que la nueva sociedad estaba participada por ella misma. Entiende que, a efectos del artículo 93.2,1º LC, el nacimiento del derecho de crédito frente a Dirgenfin se produjo el 30 de septiembre de 2009, y Banco de Santander conocía muy bien las consecuencias de ser considerada persona particularmente relacionada con Dirgenfin para el caso de ser ésta declarada en concurso de acreedores.

"- Entiende que las operaciones de 6 y 16 de octubre de 2015, que a su entender no merecen calificarse de negocio jurídico complejo, tenían como finalidad evitar el concurso de Dirgenfin y defraudar a Sareb en sus derechos de cobro en un posible concurso, en el que hubiera podido resarcir parte del crédito con la venta forzosa de las 96 fincas objeto del préstamo hipotecario Santander; como también evitaba la acción de responsabilidad de los administradores.

"Reitera igualmente su pretensión subsidiaria de rescisión".

La Audiencia declara que comparte y hace suya la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la resolución apelada, y añade algunos argumentos en respuesta a lo planteado en la apelación de Sareb:

"SEGUNDO. - Compartimos y hacemos nuestra la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la resolución apelada.

"Partiendo de la presunción de licitud de la causa ( art. 1277 CC) y que el artículo 1275 CC define la causa ilícita como la opuesta a la Ley o a la moral, la razón defendida por la recurrente para fundamentar la contravención legal se halla en la pretendida finalidad buscada por las demandadas para eludir la aplicación del artículo 95.3 LC.

"Para evaluar adecuadamente si los negocios cuya nulidad se pide estuvieron movidos por una causa ilícita, es necesario analizar el contexto donde se desarrollaron, teniendo para ello en cuenta las circunstancias previas, coetáneas y posteriores. Una parte de esos sucesos, los más importantes, se han descrito en la Sentencia apelada en su fundamento jurídico segundo, que damos ahora por reproducidos. Profundizando aún más, del examen de la documentación obrante en las actuaciones se extrae que en fecha 30 de diciembre de 2009 se formaliza una operación empresarial integrada por los siguientes negocios:

"1. ampliación de capital de Dirgenfin, constituida el 23 de abril de 2008, cuyos socios originarios eran GRUPO FERROVIAL y CAN-AM, y en el momento de celebración del contrato de elevación de capital el único socio era APLICACIÓN DE RECURSOS NATURALES (ARENA); elevándolo de 3.100 € hasta 60 000 €, entrando en el capital otros dos nuevos socios: Mesena SGI, perteneciente al grupo Banesto, que era el titular del crédito derivado del contrato de préstamo hipotecario de 27 de junio de 2007, y Beyos Ponga, ligada a LIBERBANK, que era el titular del crédito derivado del préstamo hipotecario de 14 de junio de 2007. A partir de ese momento el capital social de Dirgenfin quedó repartido en la siguiente forma: Mesena el 40%, Beyos Ponga el 40%, y ARENA el 20%.

"2. préstamo de 988.000 € de ARENA a Dirgenfin para financiar la compra de activos de BIGECO, y, en su caso, a las obras posteriores.

"3. subrogación de Dirgenfin en los dos préstamos de junio de 2007.

"Posteriormente Dirgenfin aumentó capital el 11 de febrero de 2010 hasta 5 000 000 €, y el 27 de junio de 2011 pide otro préstamo participativo, esta vez a Beyos Ponga, para atender las necesidades de financiación previstas hasta el 31 de diciembre de 2011. El 25 de junio de 2013 ARENA, que afirma ser titular de créditos participativos concedidos a Dirgenfin por más de 550 000 €, vende a Beyos Ponga y a Mesena la totalidad de su participación en el capital social de Dirgenfin por 1 Euro.

"El 4 de junio de 2014 se otorga escritura pública por Beyos Ponga a favor de Altamira Santander donde se hace constar que en ese mismo día Sareb y Banco de Santander, como titulares de los préstamos ya citados, suscribieron con Dirgenfin sendos contratos de stanstill, en cuya virtud la exigibilidad de la totalidad de las obligaciones de pago asumidas por Dirgenfin con las citadas acreedoras quedarán en suspenso hasta las 23:59 horas del día 31 de agosto de 2014. Igualmente, en esa fecha se acordó por los socios de Dirgenfin aumentar el patrimonio neto de ésta a prorrata de su respectiva participación social, mediante la aportación de 7 520 549,98 €, que se hizo efectiva mediante la compensación de los derechos de crédito que cada una de las partes ostenta frente a Dirgenfin. En la referida escritura se acordó la venta por Beyos Ponga a Altamira Santander de la totalidad de las participaciones sociales que aquélla tenía en Dirgenfin, por el precio total de 1 Euro.

"En esta última operación se pueden obtener tres conclusiones importantes: en primer lugar, Banco de Santander, en cuanto propietario que era ya de Mesena tras su absorción por Altamira Santander en 2012, pasó a ser titular de la totalidad de las participaciones sociales de Dirgenfin cuando Beyos Ponga vendió las suyas por 1 Euro a Altamira Santander; en segundo lugar, Sareb mantenía negociación con Dirgenfin y sus socios principales, incluso con el otro acreedor principal, Banco de Santander, conviniendo la paralización de los pagos derivados de la devolución de ambos préstamos durante algo menos de tres meses; en tercer lugar, que la situación de insolvencia de Dirgenfin era en ese momento evidente para Sareb, tanto por la venta por precio simbólico que dos de los tres socios habían realizado de sus participaciones en el curso de cuatro años, como por la necesidad de aumentar el patrimonio de la sociedad compensando deudas. Esto último resulta también significativo, pues no dista mucho en su significado de la operación posteriormente realizada en 2015 al condonarse por Banco de Santander y Altamira Santander las deudas no cubiertas con la entrega de las fincas hipotecadas.

"Lo evidente a tenor de lo expuesto es que Dirgenfin era una sociedad en graves dificultades económicas desde 2010, que se intentaron solucionar por los acreedores interviniendo en su gestión y financiamiento, enmarcándose los contratos de octubre de 2015 dentro del acto final dirigido por Banco de Santander para intentar recuperar únicamente una parte de la inversión garantizada con hipoteca, pero respetando el derecho del otro acreedor para recuperar el suyo en iguales condiciones. En estos términos se identifica la causa por ser el fin económico perseguido con los contratos de octubre de 2015, y en la medida que no se trató de una actuación apresurada, oculta o sorpresiva, sino dilatada en el tiempo, dejando margen de maniobra más que suficiente al otro acreedor para decidir entre promover por sí mismo la solicitud de concurso u optar por una solución acordada con la otra acreedora en posición de igualdad, no hay sombra alguna de actuación ilegítima. Y si bien es cierto que en ese contexto existía obligación legal de Altamira Santander, en cuanto socio único de Dirgenfin a partir de junio de 2014, de solicitar la declaración de concurso, no puede considerarse ilícita la causa de un negocio liquidatorio que permite al otro acreedor ejecutar la garantía real de su crédito. Finalmente, todo cuanto llevamos dicho se razona sin entrar en consideraciones sobre los derechos que pudiese tener Sareb en el momento actual para solicitar el concurso y pedir en el procedimiento concursal la rescisión de los contratos, o exigir responsabilidad a los administradores de Dirgenfin por aplicación del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, pero no se acaba de entender que no promoviese antes el concurso para proteger el derecho que ahora dice tener lesionado por el comportamiento de la otra acreedora.

"Así, tomando en consideración que Sareb fija la situación de insolvencia de Dirgenfin en marzo de 2014, mientras el artículo 71 LC permite instar, dentro del procedimiento concursal, la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, y en la medida que se pretende la declaración de nulidad de un negocio jurídico concertado en octubre de 2015, dispuso de tiempo suficiente para presentar la solicitud de concurso, contando para ello con legitimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1 LC al no estar en el supuesto de exclusión del apartado 2 de ese precepto, con el fin de rescindir la operación realizada por Banco de Santander, si verdaderamente se hubiese realizado en perjuicio de la masa activa, operación que, por lo demás, era transparente, estando el conocimiento de su trascendencia plenamente al alcance de Sareb. En lugar de tomar esa decisión, reprocha a Altamira Santander, en cuanto socio mayoritario de Dirgenfin, que no haya solicitado el concurso; pero en realidad el mismo reproche puede ser realizado a Sareb, de modo que la responsabilidad por no existir solicitud del concurso no puede tomarse como factor relevante para evaluar si la causa del contrato de 6 de octubre de 2015 era ilícita, ni nos puede llevar a enjuiciar lo que pudiera estar en la mente de los administradores de las demandadas en previsión de una posible declaración de concurso. Como antes hemos explicado, el contexto es otro: el de una sociedad con elevadas deudas derivadas del impago de dos préstamos garantizados con hipoteca sobre las fincas de su propiedad enumeradas desde la 51 a la 312 (de la 181 a la 312 en garantía del préstamo del que es titular Sareb, y de la 51 a la 180 en garantía del préstamo del que era titular Banco de Santander), donde no había ningún procedimiento concursal en marcha, pese a que todos los acreedores, incluido Sareb, eran conocedores de la concurrencia de causa legal para promoverlo.

"En ese escenario, lo que hicieron Banco de Santander y Altamira Santander fue asumir el menoscabo económico derivado de la reducción de la garantía hipotecaria como consecuencia de la pérdida de valor de las fincas hipotecadas en el contrato de 27 de junio de 2007, en cuanto en 2015 se tasó en 9 198 006,69 €, detrimento sufrido también por Sareb pues las 124 viviendas, 124 trasteros y 124 plazas de garaje hipotecados como garantía del préstamo concedido el 14 de junio de 2007 por CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS a BIGECO, tenían un valor de mercado a fecha 5 de octubre de 2015, según la tasación realizada por TINSA a petición de la acreedora, de 12 784 000 €.

"Siendo eso así, es irrelevante que el negocio realizado el día 6 de octubre de 2015 se considere o no complejo, como también sería intrascendente asumir como cierta la tesis de la demandante respecto a que el nacimiento del crédito de Banco de Santander contra Dirgenfin se produjo con el contrato de 30 de diciembre de 2009, pues lo relevante es que, como afirma el Sr. Magistrado de primera instancia, la operación cuya nulidad se pretende fue perfectamente legítima, y con la finalidad de obtener un objetivo lícito en el contexto económico y jurídico en el que en ese momento se encontraba Dirgenfin.

"TERCERO. - Las últimas reflexiones realizadas en el fundamento jurídico anterior nos conducen al análisis de la segunda acción ejercitada en la demanda, la rescisión de los contratos por haberse realizado en fraude de acreedores.

"Según argumentó Sareb en su demanda para fundamentar el ejercicio de esta acción, dado que el valor de tasación de los bienes hipotecados en garantía de su préstamo ascendía a 12 784 000 €, el valor razonable de la garantía a los efectos del artículo 94.5 LC sería de 11 505 600 €, y dado que el total de la deuda a su favor contra Dirgenfin asciende a 23 202 131,98 € de principal, 206 423,69 € de intereses ordinarios y 179 720,29 € de intereses de mora, en el concurso sería considerado como titular de crédito privilegiado por 11 505 600 € y de otro ordinario por 12 133 696,78 €, mientras que el valor de las 96 fincas hipotecadas para garantizar el otro préstamo ascendía a 9 198 006,69 €, lo que le lleva a concluir que si éstas se hubiesen enajenado forzosamente en el procedimiento concursal, la totalidad de ese dinero se habría entregado a Sareb en pago parcial de su crédito ordinario, cubriendo el 89% de lo que se le debía, mientras Banco de Santander no habría recobrado nada. Entiende por ello que la maniobra urdida entre Banco de Santander, Altamira Santander y Dirgenfin le ha impedido satisfacer su derecho porque desde el 6 de octubre de 2015 Sareb no puede solicitar la declaración de concurso al ser la única acreedora.

"No cabe percibir en esa operación ninguna intención maliciosa tendente a perjudicar los posibles derechos que se atribuye la demandante en un hipotético procedimiento concursal que ella no ha querido solicitar, sino un modo de solventar una deuda importante mediante una especie de dación en pago por una parte de la deuda pendiente, y renuncia al resto asumiendo la pérdida de más de la mitad de lo que se le adeudaba. Cierto es que para ello se ha valido de su condición de acreedora principal (Banco de Santander), y de socio del 40% del capital social de la deudora (Altamira Santander), pero no se percibe en el acuerdo entre ellas voluntad de perjudicar los intereses de la otra acreedora principal (Sareb), sino de solucionar la propia dificultad de cobro de su deuda con la facilidad que proporciona a Banco de Santander tener participación accionarial en la deudora por medio de Altamira Santander, algo que, según afirman las demandadas, le fue ofrecido por ellas a Sareb en su momento, y que ésta rechazó.

"Es más, la pretensión de la actora dando por seguro que en un hipotético procedimiento concursal se habría clasificado como subordinado el préstamo del que era titular Banco de Santander, resulta altamente cuestionable. Como afirma el Sr. Magistrado de primera instancia, la modificación realizada el día 30 de diciembre de 2009 no extinguió el préstamo de 27 de junio de 2007, pues sus elementos esenciales (cuantía de dinero prestado y garantías) eran las mismas. Se modificaron la persona del deudor, que pasó a ser Dirgenfin, se amplió el periodo de carencia de amortización de capital, cuyo día final pasó de estar fechado en el 1 de julio de 2010, a fijarse en el 1 de enero de 2014, y el plazo de amortización para el promotor, que inicialmente eran 120 cuotas mensuales a contar desde el 1 de julio de 2010, y con la modificación se acuerda que el promotor pagará las cuotas mensuales desde el 1 de febrero de 2014 hasta la fecha final de vencimiento del préstamo el día 1 de julio de 2030, la cual no se alteró. También se modificó la cláusula de intereses ordinarios, que inicialmente se habían establecido para el promotor como interés variable con referencia al Euribor más 0,40 durante el plazo de carencia, y después al Euribor más 0,75, mientras que tras la modificación se acodó tipo fijo del 1,641 hasta el día 1 de enero de 2011. Se acuerda igualmente que en lo no previsto en las condiciones transcritas en la escritura de modificación, se regirá por las consignadas en el título constitutivo. Con ello no se está realizando un nuevo préstamo, ni las modificaciones realizadas son incompatibles con las obligaciones originarias, que suponen en todo caso el deber de la prestataria de devolver mensualmente el mismo capital prestado en el mismo plazo fijado en el contrato otorgado el día 27 de junio de 2007, por lo que aplicando lo dispuesto en el artículo 1204 CC, no puede aceptarse que hubo una novación extintiva como parámetro para interpretar la intencionalidad de las demandadas.

"A esos efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo 134/2016 zanjó la cuestión relativa al momento en que debe valorar si concurren las condiciones previstas en el artículo 93 LC para calificar a un acreedor de persona especialmente relacionada con su deudor a efectos de lo previsto en el artículo 92.5 LC, que llevaría a considerarlos subordinados. Dice así: "salvo que esté expresamente fijada por la Ley, la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (ser una sociedad del mismo grupo que la concursada), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito o la rescisión del acto de disposición), que al posterior de la declaración con concurso. Si se subordina un crédito de un acreedor por tratarse de una sociedad del grupo es porque tenía esa condición en el momento en que nació dicho crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Todavía más claro se aprecia en el caso de la presunción iuris tantum de perjuicio, a los efectos de la acción rescisoria concursal, pues la sospecha de que aquel acto encierra un perjuicio para la masa activa deriva de la vinculación entre las sociedades en el momento que se realizó el acto de disposición, no después, pues en este caso también el desvalor de la acción debe concurrir entonces.". Es decir, ha de estarse al momento de nacimiento del crédito, y éste nació cuando se perfeccionó el contrato de préstamo el día 27 de junio de 2007, no cuando se subrogó el nuevo deudor. De cualquier modo, se trata de un debate con muchos matices que no ofrece una consecuencia jurídica segura ni previsible, y cuya solución judicial efectiva debió darse en un procedimiento concursal que a instancias de Sareb pudo haberse tramitado.

"Por otro lado, aunque Banco de Santander sea partícipe de Dirgenfin, no deja de ser también acreedor, y lo es por un derecho de crédito cuya constitución y origen se halla en un momento muy anterior a aquél en el que tomó el control de la sociedad, de modo que analizando la maniobra desarrollada en octubre de 2015, su finalidad no es insolventar a Dirgenfin impidiendo a Sareb cobrar su crédito, sino provocar que cada uno de los dos acreedores principales, Sareb y Banco de Santander, satisfaga parte de su respectivo crédito a costa de los bienes con los que se aseguró su cobro".

4. Sareb interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso de casación se interpone al amparo del art. 477.1.2.º LEC, por superar el asunto la cuantía de 600.000 euros.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- El recurso extraordinario por infracción procesal se funda en tres motivos que están estrechamente relacionados entre sí porque todos ellos tienen por objeto desde perspectivas complementarias las quejas de la recurrente respecto de su solicitud de prueba de aportación de documentos por la parte demandada. En realidad, la recurrente ha fraccionado artificialmente en tres motivos su denuncia de falta de aportación de unos supuestos informes que a su juicio debieron advertir a la parte demandada de manera previa a la celebración de los negocios impugnados de su posible actuación fraudulenta, lo que entiende reforzaría su tesis de la motivación fraudulenta con la que se actuó.

1. En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.2º LEC, denuncia la falta de motivación y error en la valoración de las pruebas ( art. 218.2 LEC) .

En su desarrollo explica que en la audiencia previa se admitió como prueba que se aportaran las actas y documentos anexos a las propuestas para adoptar los acuerdos de los comités correspondientes, en los que se aceptó y autorizó las operaciones formalizadas mediante las escrituras otorgadas por el notario de Boadilla del Monte el 6 de octubre de 2015 y el 16 de octubre de 2015. Añade que las demandadas presentaron intencionadamente documentos incompletos y sesgados, desprovistos de lógica y que no cumplían el requerimiento judicial. Afirma que ello habría dado lugar a un error en la valoración de la prueba y que la ausencia de dicha prueba ha sido esencial, y podría haber modificado el fallo. También cita el art. 329 LEC y dice que la negativa injustificada a la exhibición del documento hubiera permitido al tribunal subsanar la valoración de la prueba no practicada por la negativa de la parte.

El motivo primero se desestima por lo que decimos a continuación.

El motivo primero adolece de defectos que impiden su estimación. En el encabezamiento se acumulan incorrectamente denuncias de defectos procesales heterogéneos (falta de motivación y error en la valoración de las pruebas), lo que sería motivo de inadmisión por incumplimiento de los requisitos del escrito de interposición que, en estos momentos, da lugar a la desestimación del motivo.

Como dice la sentencia 7/2020, de 8 de enero:

"La mezcla en un mismo motivo de cuestiones procesales y sustantivas, o solo procesales pero heterogéneas entre sí, como lo son las de valoración de la prueba y carga de la prueba, o ambas respecto de los deberes de congruencia y motivación, entraña falta de claridad y precisión en la formulación del motivo y, por tanto, incumplimiento de los requisitos del escrito de interposición ( art. 473.2.1.º en relación con art. 469.1, ambos de la LEC) y carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2. 2.º LEC) , que en sentencia deben apreciarse como causas de desestimación ( sentencia 562/2018, de 10 de octubre, con cita de las sentencias 653/2017, de 29 de noviembre, y 273/2018, de 10 de mayo".

Por lo demás, aunque en el encabezamiento se refiere a la falta de motivación, en el desarrollo del motivo no llega a exponer ni a concretar a qué se refiere, y lo cierto es que la sentencia está motivada porque explica detalladamente en los fundamentos segundo y tercero las razones por las que desestima la apelación y confirma la sentencia del juzgado.

Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, en el desarrollo del motivo no se alude a lo que es propio de tal defecto procesal, es decir, la concurrencia de un error patente, evidente e incontrovertible en la valoración de la prueba que se dirige a fijar hechos. A lo que alude en realidad la recurrente es a que la omisión en la práctica de una prueba que había sido admitida habría determinado un error en la sentencia. En la medida en que con ello alude a lo que se denuncia en el motivo segundo de este recurso, al que el propio escrito del recurso se remite, pasamos a analizar el segundo motivo.

2. En el motivo segundo se denuncia, al amparo del art. 469.1.3º LEC, la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determina la nulidad conforme a la ley o produce indefensión por infracción de los arts. 327, 328, 433.1, 460.2.2ª, 281, 283 y 207 LEC.

En el desarrollo del motivo segundo explica que, pese a haber sido admitida la prueba a la que se ha aludido en el motivo primero, esta no se aportó, al menos no de forma completa, y aunque fue objeto de recurso por la demandante durante la celebración del juicio, el juzgado no resolvió sobre la cuestión y finalmente no tuvo en cuenta la prueba ni las consecuencias previstas en el art. 329 LEC. Añade que tampoco se practicó en las diligencias finales, a pesar del recurso que presentó en el juicio, y que volvió a requerir la práctica de la prueba en la apelación, lo que fue denegado por auto de 25 de julio de 2018, por considerar su impertinencia e incorrecta formulación, confirmado por auto de 3 de octubre de 2018. En síntesis, explica prolijamente la reiteración de su solicitud y cómo la prueba practicada no fue la admitida, sino una prueba sesgada, incompleta y confeccionada ad hoc. También dice que solicitó que la prueba se practicara conforme al art. 328 LEC, mediante la aportación de las actas y anexos a las propuestas para adoptar los acuerdos del comité o comités correspondientes que tomaron la decisión de aceptar y autorizar las operaciones que se impugnan en este procedimiento, sin que fuera de aplicación el art. 33 del Código de Comercio, que se refiere a los libros de los empresarios y que es citado por la Audiencia.

El motivo segundo se desestima por lo que decimos a continuación.

Debemos tener presente, como recuerda la sentencia 714/2018, de 19 de diciembre, que no existe un derecho ilimitado de prueba y, para que la denegación de la prueba adquiera relevancia para producir indefensión y vulneración del art. 24 CE, debe acreditarse que la prueba era decisiva en términos de defensa y determinante para alterar el fallo a favor del recurrente (con anterioridad, con cita de doctrina del Tribunal Constitucional, la sentencia de esta sala 235/2015, de 29 de abril).

La sentencia de esta sala 737/2014, de 22 de diciembre, recoge la jurisprudencia acerca de los requisitos o presupuestos del derecho de utilización de los medios probatorios, entre los que destacan la necesaria "relevancia" del medio de prueba en los siguientes términos:

"Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (por todas, STC 157/2000, de 12 de junio); cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que, no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre)".

Nada de eso ocurre en el caso, ya que la recurrente, además de afirmar genéricamente que la prueba era esencial, se limita a decir en algún pasaje del desarrollo del motivo segundo que la prueba aportada de adverso no se corresponde con la prueba admitida por el juzgado "como clara muestra de falta de transparencia en la formalización de dichas operaciones por parte de las demandadas", y añade que "si tan lícitas fueron dichas operaciones, no se comprende cómo no aportaron los documentos previos a la toma de la decisión final de la firma de las mismas". En definitiva no se concreta la influencia decisiva de la prueba que se dice omitida, sobre lo que se vuelve en el motivo tercero de este recurso, que analizaremos más adelante.

En realidad, en el motivo segundo se acumula la cita de una amalgama de preceptos heterogéneos con la intención de denunciar que no se practicó la prueba de exhibición documental que se admitió en la audiencia previa, sin que el juzgado se pronunciara sobre ello ni la Audiencia después ordenara la práctica de la prueba a pesar de que se solicitó.

Alega Sareb que en la audiencia previa solicitó como más documental que se requiriera a Banco Santander y Altamira para que aportaran las actas y los documentos anexos a las propuestas para adoptar los acuerdos del comité/comités correspondientes en los que se tomó la decisión de aceptar y autorizar las operaciones formalizadas en las escrituras impugnadas. Banco Santander y Altamira aportaron la siguiente documentación: (i) Certificado del Secretario del Consejo de Administración de Banco Santander para acreditar que las operaciones litigiosas no fueron objeto de un acuerdo de su consejo de administración, (ii) Certificado del Secretario del Consejo de Administración de Altamira para acreditar que las operaciones litigiosas no fueron objeto de un acuerdo de su consejo de administración y (iii) Acta de la comisión delegada de riesgos de Banco Santander en el que se tomó la decisión sobre las operaciones litigiosas.

En el juicio, el juzgado rechazó las alegaciones de Sareb y consideró que la documentación era suficiente, según reconoce la propia recurrente en el último párrafo de la página 8 y primer párrafo de la página 9 de su recurso, por lo que, contra lo que dice en otro pasaje de su escrito (página 7) no es cierto que el juzgado no resolviera sobre la cuestión. Señala la recurrente que el juzgado no rechazó que pudiera requerirse como diligencia final para que se aportara la prueba consistente en los documentos anexos a las propuestas para la adopción de los acuerdos, pero también admite que ello fue para el caso de que la valoración conjunta de la prueba resultara insuficiente a juicio del juzgador, y es claro a la vista del razonamiento de la sentencia que el juzgado consideró suficiente la prueba aportada, por lo que no se ve la necesidad de que volviera a hacer mención a la petición insistente de la demandante dado que, al considerar suficiente la prueba aportada, rechazaba la necesidad de requerir nueva aportación documental.

En el recurso de apelación, la recurrente alegó que no se había practicado la prueba propuesta y admitida y pidió que se requiriera a las demandadas para que aportaran "las actas y los documentos anexos a la (sic) propuestas para adoptar los acuerdos del comité/comités correspondientes en los que se tomó la decisión de adoptar los acuerdos...". Según la representación de Sareb, el motivo de la no aportación de dicha prueba por la parte demandada era "ocultar los muchos informes y advertencias que debía haber recibido" sobre la posibilidad de que la actuación fuera fraudulenta. La Audiencia dictó auto de 25 de julio de 2018 por el que acordó no recibir el pleito a prueba en segunda instancia, por ser impertinente la prueba propuesta. Tuvo en cuenta para ello que el medio de prueba que se afirmaba admitido y no practicado sí se practicó en la primera instancia. Por auto de 25 de julio de 2018 se rechazó el recurso de reposición contra el auto de 3 de octubre de 2018, por las mismas razones que se expusieron en el auto recurrido y de forma adicional, porque la prueba reiterada por Sareb "es indagatoria, dirigida no tanto a traer al proceso un documento de contenido conocido donde se sabe la constancia de un hecho, sino a averiguar si hay alguno en los que se reclaman donde pueda constatarse la sospecha del proponente [y] esa no es la finalidad de la prueba documental a tenor de lo dispuesto en el artículo 328 LEC".

En definitiva, que al margen de otras consideraciones, relacionadas con el hecho de que Sareb estaba especulando sobre la existencia de unos informes, lo cierto es que la razón por la que se rechazó la petición de prueba en segunda instancia es porque se consideró que, al dar el juzgado por suficiente la documental aportada, la prueba ya se había practicado, sin que, en atención a las consideraciones expuestas sobre la inexistencia de un derecho ilimitado a la prueba y necesidad de acreditar la esencialidad de la prueba no practicada, sobre lo que volvemos al analizar el tercer motivo, pueda apreciarse que la sentencia recurrida incurre en los vicios procesales que se denuncian.

3. El motivo tercero, al amparo del art. 469.1.4º LEC, Sareb denuncia la vulneración del art. 24.2 y art. 24.1 CE, porque le ha causado indefensión que se le haya negado la prueba que fue admitida en primera instancia, y que es esencial para la acción entablada.

En el desarrollo del motivo tercero la parte recurrente dice que la prueba que no se practicó pese a ser admitida permitiría conocer el motivo por el que se llevaron a cabo las operaciones impugnadas y confirmar el ánimo defraudatorio que ha sostenido la parte demandante a lo largo de todo el procedimiento.

A continuación realiza una serie de consideraciones reiterativas de lo alegado en los dos motivos anteriores: que la prueba fue admitida por el juzgado, que intencionadamente se omitieron documentos y los aportados no se corresponden con lo solicitado, son sesgados, sin que baste alegar que no existen más documentos, y que todo ello debería ser objeto de reproche judicial, como mínimo con los efectos del art. 329 LEC. Luego se extiende sobre la incorrecta valoración de la sentencia recurrida de los móviles que llevaron a las demandadas a realizar las operaciones impugnadas y afirma que al practicarse la prueba omitida "se haría evidente, si cabe más aún, el perjuicio económico provocado a Sareb, cuyo único desencadenante fue la formalización de dichos acuerdos en un claro objetivo de obtener un beneficio y perjudicar, en consecuencia, a esta parte". Y continúa realizando una serie de consideraciones sobre el perjuicio sufrido y concreta que: "En este orden de cosas, conviene tener en cuenta que la sentencia no ha podido realizar una correcta valoración de la prueba, habida cuenta de que una de las pruebas esenciales y decisivas no ha sido practicada. La aportación de documentos consistentes en las actas de los comités correspondientes en los cuales se tomaron las decisiones de aceptar y autorizar las operaciones de 6 y 16 de octubre de 2015 hubieran confirmado, junto con la documental aportada con la demanda, las razones que impulsaron a las demandadas a formalizar las operaciones en cuestión. Dicha documentación, a su vez, habría confirmado aún más si cabe la existencia de una causa ilícita y la voluntad de evitar el concurso de acreedores de Dirgenfin para lograr que Banco Santander pudiera resarcirse económicamente y cobrar parte de su deuda que, de otra forma, en el seno de un concurso, no habría podido".

El motivo tercero se desestima por lo que decimos a continuación.

Desestimados los dos primeros motivos del recurso por infracción procesal acerca de que la parte demandada omitió aportar los documentos que se le habían requerido tal como fue admitida la prueba por el juzgado, carecerían de sentido las reiteraciones que sobre el particular se repiten en este motivo tercero.

Prescindiendo de todas las alegaciones que resultan ajenas al motivo del recurso por infracción procesal, y centrada ahora la argumentación de la recurrente en el carácter decisivo que hubiera tenido la prueba, basta atender a su discurso para concluir que la propia recurrente no la considera decisiva, cuando dice "se haría evidente, si cabe más aún, ...", o más específicamente: "La argumentación seguida por esta parte en el recurso de apelación, así como la documentación adjunta al escrito de demanda ya evidenciaban la actuación fraudulenta y contraria a derecho de las demandadas que sustenta las pretensiones de esta parte y, por tanto, deberían ser suficientes para revertir el fallo de la sentencia recurrida. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que si se hubiese practicado la prueba consistente en la aportación de la documentación señalada, junto con la demás prueba obrante en autos, o se hubiesen desplegado los efectos del artículo 329 de la LEC, habría sido decisivo en términos de defensa puesto que reforzaría y confirmaría la argumentación seguida por esta parte". Pero, concretado más ese propósito según la recurrente en la supuesta "voluntad de evitar el concurso de acreedores de Dirgenfin para lograr que Banco Santander pudiera resarcirse económicamente y cobrar parte de su deuda que, de otra forma, en el seno de un concurso, no habría podido", el motivo carece de fundamento. En efecto, no solo se trataría de una prueba de refuerzo, sino que trataría de probar algo que no se compadece con el presupuesto que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, cuando reitera que Sareb dispuso de tiempo suficiente para presentar la solicitud de concurso.

Por todo ello se desestima también el motivo tercero y con él todo el recurso por infracción procesal.

Recurso de casación

TERCERO.- En el motivo primero del recurso de casación se denuncia la infracción del art. 1275 CC y la incorrecta interpretación de la STS 134/2016, de 4 de marzo.

En su desarrollo afirma que la sentencia recurrida incurre en un claro error cuando reprocha a Sareb no haber solicitado el concurso necesario de la sociedad Dirgenfin, porque no era una acción adecuada, ya que tiene penalización económica si no se insta adecuadamente, ni viable, dado que ella era la única acreedora (aunque también afirma que el "6 de octubre de 2015 los dos grandes acreedores de Dirgenfin eran Sareb por 23 588 275,96 euros y Banco Santander por 18 877 534,56 euros ostentando el resto de los acreedores de Dirgenfin unos créditos de importe muy bajo, a los que Dirgenfin podía hacer frente sin problema alguno"). Argumenta que debería haber sido Dirgenfin quien promoviera el concurso para demostrar la buena fe y su buen hacer, y es un indicio de mala praxis de la sociedad deudora y sus accionistas que no lo hiciera. A continuación rebate los argumentos en los que se apoyan las sentencias de instancia (de las dos, ya que la recurrida hace suyos los argumentos de la de primera instancia) para concluir que no hubo causa ilícita en las operaciones formalizadas por Santander, Altamira y Dirgenfin.

En síntesis, alega:

i) Que la sentencia entiende erróneamente que la subrogación por parte de Dirgenfin en el préstamo de fecha 30 de diciembre de 2009 en la posición de Bigeco S.A. en los Préstamos Promotores concedidos en 2007 supuso una novación subjetiva y, por ello, Santander no podría tener la consideración de persona especialmente relacionada en un posible concurso de Dirgenfin, tal y como recoge en el art. 93.2.1º LC. Sostiene Sareb que, por el contrario, en este supuesto no estamos ante un caso en el que varía la condición del acreedor, tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016, en la que es el acreedor quien cambia su condición a lo largo del tiempo; en este supuesto, argumenta la recurrente, nos encontramos ante una nueva relación surgida como consecuencia de la aceptación, por parte de Banesto (ahora Santander), obligatoria por ley, del nuevo deudor, Dirgenfin, extinguiendo la obligación frente a Bigeco.

ii) Que la sentencia incurre en una clara incongruencia al acoger los razonamientos de la sentencia de primera instancia, cuando argumenta que el juez de lo civil no puede inmiscuirse en una decisión concursal como es la de determinar la calificación de un crédito, cuando en el fundamento anterior, el juez no hace otra cosa que valorar si el crédito podría ser o no subordinado con apoyo en la normativa concursal y en la interpretación del nacimiento del crédito de Santander. Razona que en este supuesto es necesario entrar a conocer el motivo por el que las sociedades Santander, Altamira y Dirgenfin, realizaron las operaciones de octubre de 2015, ya que el móvil de dichas operaciones fraudulentas no es otro que el de evitar el concurso de Dirgenfin, y además el de defraudar a Sareb en su derecho de cobro en un posible concurso.

iii) Las operaciones realizadas no son un negocio jurídico complejo, son muy sencillas de entender, son operaciones encaminadas a beneficiar a las tres sociedades del mismo grupo empresarial, Santander, Altamira y Dirgerfin, y a perjudicar únicamente a Sareb que se ha visto imposibilitada para ejercitar sus derechos de recuperar una parte muy importante de su crédito. Argumenta que precisamente el móvil era que Dirgenfin transmitiera la propiedad de las 96 fincas hipotecadas en virtud del Préstamo Hipotecario Santander a Altamira por su valor de 9 198 006,69 euros, asumiendo Altamira en contraprestación, con el consentimiento de Banco Santander, la obligación de pago hasta este importe de lo que Dirgenfin adeudaba a Banco Santander por el Préstamo Hipotecario Santander (y liberando a Dirgenfin hasta esta cantidad), procediendo Banco Santander a condonar el resto (ya irrecuperable) de 9 679 527,87 euros a Dirgenfin, y que inmediatamente después Altamira pagara los 9 198 006,69 euros y Banco Santander cancelara la hipoteca del Préstamo Hipotecario Santander. Razona que de esa manera se evitaba el concurso de Dirgerfin, y Santander cobraba cantidades que de otro modo no habría cobrado. Si Dirgerfin hubiera declarado el concurso voluntario, como era su obligación, Sareb hubiera sido reconocida como titular de un crédito privilegiado con privilegio especial por una gran parte de los 23 588 275,96 euros que le adeudaba Dirgenfin (hasta donde alcanzara el valor de su garantía ex art. 90.3 LC), y de un crédito ordinario por el resto del principal adeudado dado que, la parte del principal del crédito no calificado como privilegiado especial, se habría calificado como crédito ordinario, que habría podido cobrar mediante la enajenación forzosa de las 96 fincas hipotecadas en virtud del Préstamo Hipotecario Santander, con carácter preferente a Banco Santander.

Concluye que la escritura de 6 de octubre de 2015 y la escritura de 16 de octubre de 2015 adolecen de una causa ilícita y que, en consecuencia, las transmisiones de inmuebles llevadas a cabo deben ser declaradas nulas de conformidad con lo dispuesto en el art. 1275 CC.

El motivo se desestima por lo que decimos a continuación.

El hilo argumental del motivo no solo prescinde de las razones por las que la sentencia recurrida considera que la operación no tenía causa ilícita y, por el contrario, respondía a una causa legítima, sino que mezcla aspectos sustantivos con cuestiones de prueba y prescinde de la base fáctica establecida por la sentencia, a la que reprocha que dé por ciertos hechos que la recurrente niega. Así, en el motivo se dice que "incurre en un claro error la sentencia recurrida cuando reprocha a Sareb el no haber solicitado el concurso necesario de la sociedad Dirgenfin", o que "Sareb nunca consintió ni conoció, como así insinúa la Sentencia recurrida, las operaciones llevadas a cabo por los accionistas de Dirgenfin [...] por lo que la sentencia recurrida incurre en un grave error en la valoración de la prueba", o que "Es necesario indicar que [...] no se tenía constancia de su situación de insolvencia [de Dirgenfin], solamente se conocía la existencia de acreedores a corto y largo plazo", o que "Dirgenfin [...] evitaba el concurso, ya que quedaba como único acreedor Sareb, lo que hacía prácticamente imposible que se pudiera declarar el concurso necesario [...]".

Este planteamiento del recurso incurre en el defecto de pretender una alteración de la base fáctica. Como hemos afirmado reiteradamente (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre), los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión).

Además, la recurrente impugna valoraciones de la sentencia que no son relevantes para el fallo, y el recurso de casación debe tener en cuenta e impugnar la ratio decidendi de la sentencia, por lo que incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483. 2. 4.º LEC) . Como reitera la sentencia 344/2018, de 7 junio:

"Tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos "obiter", a "mayor abundamiento" o "de refuerzo" ( SSTS número 362/2011 de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituya ratio decidendi SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre; número 1348/2007, de 12 de diciembre; número 53/2008 de 25 de enero; número 58/2008, de 25 de enero; número 597/2008, de 20 de junio, entre otras)".

En el caso, mediante una valoración conjunta de la prueba, y haciendo suyos los argumentos del juzgado, la sentencia recurrida considera que Dirgenfin, que no estaba declarada en concurso y por tanto no estaba sujeta a las normas de prelación y preferencias establecidas en esa normativa sectorial, lo que hizo a través de las operaciones impugnadas fue cancelar un derecho de crédito vencido, líquido y exigible, por un importe muy inferior al realmente adeudado y, concluye la Audiencia que la operación realizada tenía una finalidad económica legítima, como es el pago de deudas vencidas. La sentencia razona también que si algún acreedor de Dirgenfin consideraba que tales operaciones resultaban perjudiciales para una eventual masa concursal o sus derechos en el concurso, tenían a su disposición la posibilidad de solicitar la declaración de concurso de acreedores e interesar la rescisión concursal de las operaciones.

La recurrente, en el caso, prescindiendo de la ratio decidendi de la sentencia, cuestiona las consideraciones que realiza la sentencia acerca de que la modificación realizada el 30 de diciembre de 2009 no extinguió el préstamo de 27 de junio de 2007. Con independencia de que no resulta irrazonable la valoración de la sentencia acerca de que, a la vista de las modificaciones introducidas, no se estaba realizando un nuevo préstamo ni las modificaciones realizadas eran incompatibles con las obligaciones originarias, por lo que no se puede aceptar que hubiera una novación extintiva como parámetro para interpretar la intencionalidad de las demandantes, no es esa la razón de la decisión. A este respecto, la propia sentencia recurrida afirma: "Es irrelevante que el negocio realizado el día 6 de octubre de 2015 se considere o no complejo, como también sería intrascendente asumir como cierta la tesis de la demandante respecto a que el nacimiento del crédito de Banco de Santander contra Dirgenfin se produjo con el contrato de 30 de diciembre de 2009, pues lo relevante es que, como afirma el Sr. Magistrado de primera instancia, la operación cuya nulidad se pretende fue perfectamente legítima, y con la finalidad de obtener un objetivo lícito en el contexto económico y jurídico en el que en ese momento se encontraba Dirgenfin".

La decisión de la Audiencia tampoco se basa en la calificación que en un hipotético concurso de Dirgenfin se hubiera dado al crédito derivado del préstamo hipotecario Santander. Aunque, dando respuesta a las consideraciones de Sareb, en el contexto tanto de la ilicitud como del perjuicio que dice haber sufrido y que conecta con la imposibilidad de promover el concurso y la calificación que en el mismo hubiera tenido el crédito de Santander, la sentencia manifiesta la opinión de que "la pretensión de la actora dando por seguro que en un hipotético procedimiento concursal se habría clasificado como subordinado el préstamo del que era titular Banco de Santander, resulta altamente cuestionable", concluye afirmando, y esto es lo decisivo que, "de cualquier modo, se trata de un debate con muchos matices que no ofrece una consecuencia jurídica segura ni previsible, y cuya solución judicial efectiva debió darse en un procedimiento concursal que a instancias de Sareb pudo haberse tramitado".

En definitiva, el motivo primero se desestima, pues prescinde de la base fáctica de la sentencia y de su ratio decidendi, incurriendo en defectos de técnica casacional que hacen que en este momento el motivo, que debió ser inadmitido, sea desestimado.

CUARTO.- En el motivo segundo del recurso de casación se denuncia la infracción del art. 1297 CC en relación con los arts. 1291.3º y 1294 CC, en relación con los arts. 71, 90.3, 94.5, 93 y 92.5 LC. La recurrente argumenta que si no se atendió a la ilicitud de la causa, las operaciones cuestionadas se deben rescindir por fraude de acreedores, porque Sareb no tiene medio para cobrar lo que se le debe en virtud de su préstamo hipotecario en la parte no cubierta por el importe de la enajenación forzosa de las fincas hipotecadas.

En su desarrollo explica que, para que tenga éxito la acción rescisoria, ya no se exige necesariamente la prueba de una actividad intencionada y directamente dolosa, bastando la simple conciencia de causar el daño al acreedor y así lo ha declarado el Tribunal Supremo, llegando a alcanzarse cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación. Añade que el elemento central de la acción pasa a ser el daño, consistente en el perjuicio del acreedor derivado de la minoración de la solvencia del deudor que le impide cobrar todo lo que a éste se le debe, es decir, la frustración del derecho de crédito, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2013. Entiende que concurre el requisito de la subsidiariedad porque si no se declaran nulas por causa ilícita las operaciones realizadas la única forma en que Sareb puede cobrar a Dirgenfin lo que le adeuda es que se rescindan las transmisiones inmobiliarias llevadas a cabo a través de las escrituras mencionadas. Insiste en que, de no ser la única acreedora como es desde octubre de 2015, y de poder instar el concurso, se obtendría con total y absoluta seguridad la rescisión de la escritura de 6 de octubre de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el art. 71 LC, conforme al cual, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa (y los de la escritura de 6 de octubre de 2015 lo son incuestionablemente, según dice la recurrente) realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso (por lo que sería aplicable, si Dirgenfin fuera declarada judicialmente en concurso antes del 6 de octubre de 2017), aunque no hubiese existido intención fraudulenta.

El motivo se desestima por lo que decimos a continuación.

El motivo segundo del recurso baraja simultáneamente y de manera confusa los presupuestos de dos escenarios incompatibles en los que entiende que procedería la rescisión, tanto si se hubiera declarado el concurso como si no se hubiera declarado, que es lo que ha sucedido.

En definitiva, el motivo se desestima porque la atenuación doctrinal y jurisprudencial de la subjetividad del requisito del consilium fraudis a efectos de hacer factible en la práctica la operatividad de la acción revocatoria no permite en un caso como el presente, a la vista de los hechos acreditados en la instancia, imputar a las demandadas el perjuicio que dice haber sufrido Sareb, y que vincula a la imposibilidad de que Sareb pudiera solicitar el concurso de Dirgenfin.

De la configuración fáctica de la que parte la sentencia recurrida no solo se desprende que la intención fuera legítima, dando lugar a que cada uno de los acreedores principales satisficiera su crédito con cargo a los bienes con los que aseguró su cobro, y se excluye que las operaciones se hicieran con la intención fraudulenta tendente a perjudicar los posibles derechos de Sareb en un hipotético procedimiento concursal. De esa configuración fáctica, por lo que interesa para dar respuesta al argumento que esgrime Sareb en este motivo segundo de su recurso de casación, tampoco resulta el presupuesto del que parte la fundamentación del motivo del recurso, esto es, la imposibilidad para Sareb de solicitar el concurso. A estos efectos, de una parte, la Audiencia reitera en diversos pasajes de su sentencia que en atención a las dificultades económicas de Dirgenfin desde 2010, conocidas por Sareb, o aunque se estuviera a la fecha de marzo de 2014 de que habla Sareb, Sareb tuvo tiempo de promover el concurso y no quiso hacerlo. De otra parte, la propia Sareb, al mismo tiempo que insiste que no le era posible desde octubre de 2015 por ser la única acreedora, admite que había otros acreedores por créditos de menor importe. Todo ello unido, por lo demás, a las consideraciones a las que ya hemos hecho referencia al resolver el primer motivo de casación acerca de que fuera cuestionable cuál hubiera sido la calificación del crédito de Santander en un hipotético concurso que Sareb no promovió.

Por todo ello, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación se imponen a la recurrente las costas de ambos recursos.