Sentencia Civil 1404/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3094/2020 de 13 de octubre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.-En el proceso de resolución de la entidad bancaria Catalunya Banc S.A. (en adelante CX) la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) aprobó el 27 de noviembre de 2012 el plan que habría de regir dicha resolución. Dicho plan fue aprobado en esa misma fecha por el Banco de España (BdE) y al día siguiente, 28 de noviembre de 2012, por la Comisión Europea mediante la decisión State Aid nº S.A. 33735 [2012/N]-Spain Restructuring of Catalunya Banc, S.A.

2.-El plan de resolución contemplaba la adopción de diversas medidas para alcanzar los objetivos y principios establecidos en los arts. 3 y 4 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (en adelante, Ley 9/2012) y reconocía unas necesidades de capital de 9.084.000.000 €, tras la transmisión a la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB) de activos tóxicos o cuya permanencia en el balance de CX se consideraba perjudicial para su viabilidad y para la gestión de instrumentos híbridos de capital.

El 26 de diciembre de 2012 la Comisión Rectora del FROB acordó el apoyo financiero público contemplado en el plan de resolución mediante un aumento del capital de CX por importe de 9.084.000.000 €, que sería suscrito íntegramente por el FROB mediante el desembolso de una aportación no dineraria consistente en valores emitidos por el Mecanismo Europeo de Estabilidad (European Stability Mechanism,ESM). El 31 de diciembre de 2012 se hizo efectiva la transmisión de activos a la SAREB y el 7 de junio de 2013 la Comisión Rectora del FROB aprobó el ejercicio de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada de CX.

3.-Tras la ejecución de estas medidas, el capital social de CX quedó distribuido entre el FROB (66,01%), el Fondo de Garantía de Depósitos, FOGADE, (32,39%) y el colectivo de minoristas (1,6%).

4.-El plan de resolución establecía la obligación de las autoridades españolas de iniciar contactos con potenciales compradores de la entidad, a cuyo fin se estableció como fecha límite el mes de julio de 2015, con una eventual prórroga hasta finales de 2016. El 4 de marzo de 2013 el FROB suspendió el proceso de venta de CX ante el escaso interés de otros bancos para hacerse con sus activos.

5.-El 22 de marzo de 2013 la Comisión Rectora del FROB acordó adjudicar un contrato a una consultora internacional para que, en colaboración con un banco de inversión, elaborara un informe acerca de las diferentes estrategias de gestión de las entidades participadas por el FROB y, entre ellas, de CX. El informe recomendó la venta acelerada de las entidades en resolución como mejor alternativa para evitar pérdidas de valor. En el caso de CX, además, una de las recomendaciones principales para obtener un mejor precio fue la de vender previamente una cartera específica de créditos con escaso interés para los potenciales compradores de la entidad, lo que permitiría sanear la entidad y potenciar la competencia en el proceso de venta.

6.-Se procedió así a formar una cartera de créditos integrada esencialmente -aunque no solo- por préstamos hipotecarios con un valor bruto de 6.392.000 € y con unas provisiones de 2.205.000 €, que fue denominada «Cartera Hércules». Varias empresas se postularon para la adquisición de esta cartera siguiendo un proceso que se articuló en varias fases. La responsabilidad por los efectos económicos derivados de cláusulas suelo que pudieran adolecer de nulidad fue una cuestión que estuvo muy presente en el proceso convocado para la selección del inversor y que, como ahora se verá, también fue tratada explícitamente en el contrato de inversión finalmente firmado con el inversor elegido, una sociedad del Grupo Blackstone, y que desembocó en la creación de un fondo de titulización de activos, FTA 2015.

Así, se declara probado en la sentencia recurrida que una de las empresas interesadas, Lone Star, exigía en su oferta vinculante como condición previa que la responsabilidad de cualquier litigio, incluido los referentes a las cláusulas suelo, debía permanecer en CX o en el FROB sin límites temporales o monetarios. También el consorcio Marathon-Pimco-Oaktree pidió que se clarificara que no sería responsable de ningún pago derivado de la nulidad de las cláusulas suelo. Por su parte, Cerberus-Centerbridge-Goldman presentó una propuesta de contrato de inversión enmendado en el que se preveía (estipulación 8.5.5) un compromiso de indemnidad del FROB a los inversores por toda cláusula abusiva (literalmente: «por tanto, si hubiese que devolver alguna cantidad a los deudores o si éstos tuviesen un derecho de compensación en relación con la aplicación de las referidas cláusulas en los contratos de los créditos y préstamos que integran la Cartera de Créditos, será obligación de CX la devolución de dichas cantidades y [CX/FROB] se compromete[n] a reembolsar al Inversor las cantidades que compensen dichos deudores».

En ninguna de estas ofertas (excepto, de forma condicionada, en la del consorcio Marathon-Pimco-Oaktree, tal y como se trascribe en la página 10 de la contestación del FROB) se establecía una fecha de corte que sirviera como hito temporal para distribuir el riesgo de cláusulas suelo abusivas entre CX y el futuro adquirente de la cartera de créditos, pero en todo caso los potenciales interesados pretendían garantizar la indemnidad del inversor por las cantidades percibidas por CX en aplicación de cláusulas suelo nulas antes de la fecha de corte global de la operación, y en las ofertas citadas incluso por los efectos de la nulidad posteriores a dicha fecha.

No es controvertido que en el informe de due diligenceprevio a la cesión de la cartera de créditos existía un apartado específico sobre la problemática de las cláusulas suelo, como tampoco lo son las cifras aportadas por el FROB (página 12 de la contestación) sobre las reclamaciones recibidas por tal motivo por CX entre enero de 2013 y enero de 2014 (3.683, de las cuales 1654 fueron desestimadas). Tampoco se discute que CX era parte demandada en más de 40 procedimientos judiciales y, entre ellos, en la acción colectiva promovida por Adicae ante el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid.

Finalmente, como ya se ha avanzado, fue seleccionada la oferta vinculante formulada por The Blackstone Group International Partners LLP (Grupo Blackstone), que designó al efecto a otra entidad de su grupo, Spain Residenctial Finance SÀRL. El 17 de julio de 2014 se firmó en escritura pública el correspondiente contrato de inversión entre CX, el FROB y esta mercantil designada por el grupo Blakstone (documento 6 de la demanda). La escritura de 17 de julio de 2014 elevaba así a documento público el contrato privado de la misma fecha en el que, entre otros extremos, se acordó crear un fondo de titulización de activos (FTA) para vehicular la transmisión de la cartera de créditos.

En efecto, la transmisión de esta cartera Hércules se llevó a cabo parcialmente (después de excluir determinados activos) de forma indirecta y mediante la constitución de un FTA al que CX transmitiría los derechos de crédito identificados. El fondo emitiría dos tipos de valores: los bonos senior tipo A, que serían suscritos por el inversor, quien se aseguraría así el control de tales derechos, y los bonos tipo B, subordinados a los anteriores, que serían suscritos por el FROB. El precio de transferencia de la Cartera Hércules se estimó coincidente con su valor neto en libros.

Por otro lado, las partes acordaron que la transmisión de los derechos de crédito se llevaría a cabo con el apoyo financiero del FROB a CX, como entidad de resolución y al amparo de lo establecido en la Ley 9/2012, a través de una triple vía: la suscripción por el FROB de valores emitidos por el fondo (los mencionados bonos tipo B), la asunción por el FROB de la responsabilidad que correspondiera a CX como cedente de los derechos de crédito al Fondo, y finalmente la concesión al Fondo de una línea de liquidez.

7.Dentro de la asunción por el FROB de la responsabilidad que correspondería a CX en este proceso de cesión, el contrato de inversión concedió una serie de garantías al futuro FTA que tenían por objeto mantenerlo indemne frente a una serie limitada de contingencias, y entre ellas, frente a parte del riesgo derivado de la nulidad de cláusulas suelo. Realmente, esta garantía específica había sido propuesta en el proceso previo a la selección del inversor por otro de los oferentes, Oaktree, pero independientemente de su origen quedó incorporada en el contrato de inversión en la estipulación 8.8.1, en términos similares a los que luego se incorporaron al contrato definitivo -la escritura pública de constitución del fondo FTA 2015, cesión de derechos de crédito y suscripción de bonos de titulización de 15 de abril de 2015, a la que ahora nos referiremos, en su apartado 7.7.1-. La estipulación 8.8.1 formaba parte del apartado 8 del contrato de inversión, en el que se regularon las declaraciones y garantías del FROB sobre la cartera de créditos e incluía una estipulación especial sobre las responsabilidades por cláusulas suelo en los siguientes términos:

«El FROB se obliga a indemnizar y mantener indemne al Inversor en relación con cualquier Responsabilidad por Cláusulas Suelo (tal y como está seguidamente se define), derivada de cualesquiera derechos de crédito integrados en la Cartera de Créditos correspondientes a contratos de préstamo o crédito que contengan dichas cláusulas suelo. A los efectos anteriores se entenderá por Responsabilidad por Cláusulas Suelo una cantidad igual a los importes que deban restituirse a los deudores, en concepto de exceso de intereses percibidos por CX hasta la Fecha de Corte y exclusivamente hasta dicha Fecha de Corte, al amparo de las referidas cláusulas suelo, en el supuesto de que la obligación de restitución corresponda al Fondo, al Inversor o al vehículo adquirente de los Activos Excluidos, de acuerdo con una sentencia judicial firme que decrete la nulidad o inaplicabilidad de las referidas cláusulas suelo, y que hubiera recaído como consecuencia de reclamaciones judiciales relativas a la comercialización de préstamos hipotecarios con cláusulas suelo cuya interposición hubiera tenido lugar en momento anterior a la fecha de este Contrato, o dentro de los dos (2) años siguientes a la referida fecha de firma del Contrato de Inversión. Las partes convienen en que será de aplicación a la responsabilidad del FROB derivada de esta estipulación el límite máximo referido en la estipulación 8.6.3 [un límite cuantitativo equivalente al 25% de lo abonado por el inversor por los bonos sénior tipo A]».

Esta garantía consistía, en primer lugar -bajo la consideración de que el inversor asumía los riesgos por cláusulas suelo de la cartera de créditos a partir de la fecha que las partes establecieron como fecha de corte (31 de marzo de 2014) pero no con anterioridad- en que el FROB indemnizaría al FTA a consecuencia de las sentencias judiciales por cláusulas suelo abusivas por los efectos anteriores a la fecha de corte, si dichas sentencias obligaban a FTA a abonar también a asumir efectos restitutorios de la nulidad anteriores a la fecha de corte.

La garantía en cuestión tenía como contrapartida la obligación del Inversor o del fondo de titulización de "[m]antener en todo momento la llevanza de cualesquiera procedimientos [...] de los que sean parte [...], y de los que resulten o pueda derivarse la responsabilidad establecida en la presente estipulación [...], de forma que se adopten en todo momento las medidas que razonablemente se consideren adecuadas para una defensa adecuada, contando con la asistencia de asesores de reconocido prestigio que serán elegidos por el fondo [...] previa aprobación del FROB. En particular, no podrá alcanzarse acuerdo transaccional alguno, ni llevar a cabo ninguna acción u omisión, que suponga allanamiento, desistimiento, transacción, renuncia o admisión de responsabilidad de ningún tipo, ni renuncia a cualesquiera recursos o acciones sin la previa autorización escrita del FROB».

Por otra parte, según la cláusula 8.4.a) del contrato de inversión:

«El FROB y CX no asumen responsabilidad alguna respecto de la solvencia de los deudores, ni del cobro y buen fin de los Derechos de Crédito dimanantes de los contratos de préstamo y crédito integrados en la Cartera de Créditos, ni respecto de la suficiencia de las provisiones que se puedan haber dotado al respecto, conociendo expresamente el Inversor que el cobro y la recuperación de los referidos Derechos de Crédito es incierto, y asumiendo entera y exclusivamente el riesgo y ventura derivado de lo anterior a partir de la Fecha de Corte».

8.-En el contrato de inversión de 17 de julio de 2014 se hizo constar que determinadas estipulaciones quedaban sujetas a condiciones suspensivas, pues -entre otros muchos extremos- era necesaria la constitución del FTA, la transmisión de los derechos de crédito a dicho fondo y la emisión de los bonos, por lo que se estableció una llamada «fecha de cierre» en la estipulación 5.1, que en esencia coincidiría con el cumplimiento de todas las condiciones suspensivas. El periodo comprendido entre la fecha de corte y la fecha de cierre se denominó «periodo intermedio», y durante él la gestión de la cartera de créditos quedó en manos de CX, si bien el inversor se reservaba algunas facultades con el fin de maximizar el valor de la cartera, y entre ellas, la posibilidad de solicitar de CX que dejara de aplicar las cláusulas suelo. Según la cláusula 1.3. del contrato de inversión:

«[...] corresponderán al Fondo (e indirectamente a los titulares de los Bonos) y al adquirente o adquirentes de los Activos Excluidos, según corresponda, el riesgo y ventura y los resultados económicos de la Cartera de Créditos durante todo el período comprendido entre la Fecha de Corte y la Fecha de Cierre (ambas inclusive) [...]».

9.-El apartado 8.5 del contrato de inversión regula el «Marco general del régimen de responsabilidad de CX y del FROB», según el cual, en términos generales, el FROB asumía las responsabilidades de CX:

«En este mismo acto, con carácter adicional a la responsabilidad por incumplimiento de sus propias declaraciones y garantías previstas en la Estipulación 7.1 anterior y en el marco de las facultades que el FROB tiene atribuidas como autoridad de resolución al amparo de la Ley 9/2012 y de conformidad con lo establecido en el Plan de Resolución de CX, el FROB se hace íntegra y exclusivamente responsable frente al Fondo, representado por la Sociedad Gestora, de cualquier incumplimiento de las declaraciones y garantías de CX establecidas en la Estipulación 7.2 anterior, y de las obligaciones dimanantes de la Estipulación 7.7 siguiente, con total y definitiva liberación de CX al respecto y con sujeción en todo caso a las disposiciones contenidas en la presente Estipulación 7, renunciando expresa e irrevocablemente el Inversor a exigir a CX responsabilidad alguna y renunciando igualmente la Sociedad Gestora en nombre y representación del Fondo, expresa e irrevocablemente, a exigir dicha responsabilidad a CX .

Por otra parte, en la estipulación 8.5.1 del contrato de inversión se hizo constar:

«Las partes acuerdan, reconocen y declaran que la responsabilidad del FROB por la falsedad y, en consecuencia, por el incumplimiento de las declaraciones y garantías propias y de CX y el régimen y la regulación establecida en la presente Estipulación, han sido expresamente convenidas por las partes en el marco del Proceso de Venta promovido por el FROB al amparo de la Ley 9/2012, y sustituyen y por tanto excluyen la aplicación de los derechos y acciones que de otra manera pudiera tener el Fondo frente a CX y/o el FROB, previstos en el Código Civil y en cualquier otra norma aplicable a estos efectos, por razón de la presente Escritura y de cualesquiera obligaciones y responsabilidades derivadas de la misma. En particular, la Sociedad Gestora, por cuenta y representación del Fondo, renuncia expresa e irrevocablemente a cuantas acciones de resarcimiento, resolución, quanti minoris, aliud pro alio, saneamiento por vicios ocultos, responsabilidad o saneamiento por venta alzada o en globo, acción social de responsabilidad o cualesquiera otras de cualquier naturaleza que le correspondieran por razón de la presente Escritura. Igualmente, renuncia expresamente a cuantas acciones pudieran corresponderle destinadas a exigir la responsabilidad del FROB y/o de CX, sus administradores o las personas que actúan por cuenta de aquéllos.

»Dicha renuncia de acciones debe entenderse sin perjuicio de la responsabilidad en la que pudieran incurrir el FROB y/o CX procedente del dolo conforme al artículo 1102 del Código Civil, si bien, y en todo caso, la eventual responsabilidad que pudiera resultar de lo anterior será asumida íntegra y exclusivamente por el FROB, con total y definitiva liberación de CX.

»Las partes hacen constar expresamente que el régimen de responsabilidad del FROB, la exención de CX de dicho régimen, y las limitaciones convenidas por las partes al respecto y que se recogen en el presente y en los restantes apartados de la presente Estipulación y que resultan de los términos y condiciones establecidos en el Contrato de Inversión y, en consecuencia en el Proceso de Venta promovido por el FROB, constituyen y han constituido un elemento esencial de la presente Escritura, de manera que ni el FROB ni CX habrían prestado su consentimiento de no ser por el mismo».

10.-El 15 de abril de 2015 las partes dieron por cumplidas las condiciones suspensivas del contrato de inversión y de la consumación de la transmisión de los derechos de crédito integrantes de la Cartera Hércules. Se otorgó en esa fecha la oportuna escritura pública de constitución del FTA, creado con el nombre FTA 2015 Fondo de Titulización de Activos, y se procedió a la cesión de derechos de crédito y a la emisión y suscripción de bonos de titulización. La escritura reproducía en esencia los pactos del contrato de inversión. La cesión produciría efectos desde el 30 de marzo de 2014 como fecha de corte, de modo que correspondían al FTA los ingresos y gastos asociados a derechos de crédito que se devengaran a partir de dicha fecha. La sociedad gestora del FTA fue inicialmente Gesticaixa S.G.F.T., S.A. y, más tarde, Caixabank Titulización, S.G.F.T., S.A.

FTA 2015 formó su activo con derechos de crédito de la Cartera Hércules representados por participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca emitidos por CX, y su pasivo mediante la emisión de los dos tipos de bonos ya mencionados: los de clase A (senior) suscritos por el inversor, y los de clase B (subordinados) suscritos por el FROB.

Por otro lado, los créditos de la Cartera Hércules se gestionaron desde el inicio por una empresa de servicios de gestión y asesoramiento inmobiliario de Blackstone (el servicer),Anticipa Real Estate, S.L.

La escritura de constitución del FTA se encuentra en el documento 8 de la demanda y, como se ha dicho, reproduce en esencia los pactos del contrato de inversión en los aspectos controvertidos en este litigio. En su exponendo VII se recoge lo siguiente:

«Asimismo, y de conformidad igualmente con lo establecido en el Contrato de Inversión, las partes convinieron que la transmisión de los Derechos de Crédito Iniciales se llevaría a cabo con el apoyo financiero del FROB a CX, como entidad de resolución y al amparo de lo establecido en la Ley 9/2012, mediante la asunción por el FROB de la responsabilidad que corresponde a ex como cedente de los Derechos de Crédito Iniciales y los Derechos de Crédito Adicionales al Fondo, la suscripción por el FROB de valores emitidos por el Fondo y la concesión por el FROB al Fondo de la Línea de Liquidez [...]».

Respecto de la fecha de efectos económicos o fecha de corte (31 de marzo de 2014), el exponendo VIII indicaba:

«[d]e conformidad con lo previsto en el Contrato de Inversión, la transmisión de los Derechos de Crédito Iniciales al Fondo se realiza con efectos desde la Fecha de Efectos Económicos, esto es, correspondiendo al Fondo la totalidad de los ingresos y gastos asociados o derivados de los Derechos de Crédito Iniciales devengados a partir de la fecha de Efectos Económicos, en los términos y sujeción a lo previsto en la presente escritura».

En la estipulación 5.1 se pactó que «CX y la Sociedad Gestora, en representación del Fondo, acuerdan la transmisión al Fondo, a título de compraventa, en pleno dominio e incondicional, de los Derechos de Crédito Iniciales, en concepto de libres de cargas y gravámenes y en el estado en que se encuentran en la Fecha de Cierre y otorgamiento de la presente Escritura. Consecuentemente, en este acto CX transmite al Fondo, que los adquiere, los Derechos de Crédito Iniciales, mediante: (i) la suscripción por el Fondo de participaciones hipotecarias y/o de certificados de transmisión de hipoteca, que han sido emitidos por CX».

Los pactos específicos del contrato de inversión sobre las garantías del FROB y sobre la responsabilidad por cláusulas suelo nulas se reprodujeron, con algún cambio irrelevante, en la estipulación 7.7.1 de esta escritura de 15 de abril de 2015. La renuncia al ejercicio de acciones por parte del fondo o su sociedad gestora, en los mismos términos de la cláusula 8.5.1 del contrato de inversión, quedó reflejada en la estipulación 7.4.1 de esta segunda escritura.

11.-El segundo eje del proceso de resolución era la venta de CX. El 18 de julio de 2013,la Comisión Rectora del FROB había adjudicado el contrato de análisis y eventual venta de la entidad a la empresa N+I Corporate Finance, S.A. (en adelante N+1), con la previsión de una operación en dos fases: una primera de estudio de la situación económico-financiera de la entidad y su valor de mercado, cuyo fin era que el FROB pudiera decidir si se daban las condiciones adecuadas para lanzar el proceso de venta, y una eventual segunda fase, que consistiría en la ejecución, en su caso, de la venta en sí. En la primera fase N+1 contrató con otra empresa, Ernst & Young, la realización de un proceso due diligencefinanciera, laboral, fiscal y legal de CX y, por otro lado, procedió a la identificación de las contingencias de la entidad, así como a la elaboración y revisión del plan de negocio, para contactar más tarde con potenciales compradores de la entidad en un ejercicio de prospección del mercado para sondear el interés por la adquisición de CX.

12.-El 2 de junio de 2014 dio inicio un proceso competitivo de presentación de ofertas para la adquisición de las acciones de CX titularidad del FROB y del FOGADE. En el borrador de contrato facilitado a los potenciales adquirentes el FROB se comprometía a compensar a CX, con determinados límites cuantitativos y temporales, por determinadas contingencias (entre ellas, el 85% de la responsabilidad de CX por la defectuosa comercialización de productos híbridos o de préstamos con cláusulas suelo). Esta propuesta estaba en el apartado 8.3, que tenía este contenido:

«El FROB se compromete a indemnizar a CX un importe igual al ochenta y cinco por ciento (85%) de la Responsabilidad derivada de Cláusulas Sue/o (conforme este término se encuentra definido a continuación) hasta que dicha Responsabilidad derivada de Cláusulas Suelo alcance la cantidad máxima total y conjunta de cuarenta y cinco millones de euros (€45.000.000), sin que el FROB asuma obligación alguna de compensación en relación con cualquier exceso. A los efectos anteriores se entenderá por "Responsabilidad derivada de Cláusulas Sue/o" un importe igual a la diferencia negativa que pudiera existir entre las cantidades efectivamente percibidas por CX en concepto de intereses y las que habrían resultado en aplicación de las cláusulas suelo, por todo el período que medie entre la fecha de la sentencia judicial firme que decrete la nulidad o inaplicabilidad de las referidas cláusulas suelo y el décimo aniversario de Ia Fecha de Firma, como consecuencia de (i) las reclamaciones judiciales relativas a la comercialización de préstamos hipotecarios con cláusulas suelo que se identifican en el Anexo 9 del presente Contrato (las "Reclamaciones de Cláusulas Suelo Existentes") y (ii) las reclamaciones judiciales gue se pudieran interponer dentro de los dos (2) años siguientes a la Fecha de Firma relativas a la comercialización de préstamos hipotecarios con inclusión de cláusulas suelo (las "Reclamaciones de Cláusulas Suelo Futuras"). A efectos aclaratorios, las Partes convienen que no habrá lugar a compensación alguna a cargo del FROB y a favor de CX en relación a cualesquiera cantidades que, en su caso y en virtud de sentencia judicial firme, CX viniera en su caso obligada a restituir a los deudores de los préstamos hipotecarios derivadas de intereses cobrados en exceso en aplicación de las cláusulas suelo con anterioridad a la fecha de referida sentencia judicial."

Se trataba, pues, de una garantía prospectiva que cubría la diferencia entre los intereses de préstamos cobrados por CX y los que hubiera debido percibir sin la aplicación de la cláusula suelo desde la sentencia judicial firme que declarara la nulidad de la cláusula, con una limitación temporal que finalizaba el 21 de julio de 2024.

En la addendaa la carta de remisión del borrador de contrato de 3 de junio de 2014, fechada el 14 de julio siguiente, se indicaba la posibilidad tanto de que los potenciales adquirentes renunciaran a alguna de estas garantías, para lo cual sería necesario modificar el precio propuesto, como de proponer modificaciones al contrato básico.

13.-El día 18 de julio se recibieron tres ofertas vinculantes, procedentes de CaixaBank, Banco Santander y BBVA. No es controvertido que los tres oferentes ofrecieron mejoras que suponían modificación de las garantías existentes o la inclusión de nuevas garantías, algunas relacionadas con la gestión de la venta de la cartera Hércules. Tampoco se discute que BBVA no hizo ninguna propuesta de modificación sobre ese particular de la cartera cedida. En cambio, BBVA sí incluyó como modificación relevante la renuncia a la cláusula 8.3 del contrato básico, relativa a la compensación prospectiva por cláusulas suelo que acabamos de transcribir. Otorgó a renuncia un impacto económico de 1 € en estos términos: «[e]l Comprador manifiesta su disposición a renunciar a la garantía establecida en la cláusula 8.3 [Compensaciones en relación con las cláusulas suelo]del Contrato de Compraventa en caso de aceptación por parte del FROB de la renuncia a esa garantía, el precio base se reduciría en la cantidad de un euro (€1)». Tras el análisis y estudio de las propuestas, la Comisión Rectora del FROB, en su sesión del 2l de julio de 2014, seleccionó la de BBVA.

14.-Así pues, el 21 de julio de 2014 la Comisión Rectora del FROB adjudicó a BBVA la compra de las acciones de CX que eran titularidad del FROB y del FOGADE y se celebró el contrato de compraventa de dichas acciones. El 9 de septiembre de 2016 se inscribió en el Registro Mercantil de Bizkaia la escritura de fusión por absorción de BBVA a CX.

15.-La controversia que constituye el núcleo de este litigio se centra en los riesgos que se transmitieron al FTA. BBVA considera que el fondo debe asumir todas las consecuencias económicas de los pronunciamientos judiciales que declaran nulas las cláusulas suelo incluidas en los préstamos vinculados a la cartera Hércules, mientras que FTA 2015 entiende que su responsabilidad se limita a lo percibido por clausulas suelo nulas desde la fecha de corte, 31 de marzo de 2014, y que corresponde a BBVA la responsabilidad por los efectos de dichas cláusulas anteriores a esa fecha, lo que en la sentencia recurrida se denomina «responsabilidad precorte».

16.-Ante este desacuerdo y la negativa del FROB a activar la llamada garantía por cláusulas suelo en la forma pretendida por BBVA, este presentó el 15 de julio de 2016 la demanda que dio lugar a este procedimiento. Las sentencias de primera y de segunda instancia han apreciado que existe una vinculación directa entre este hecho y la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid el 7 de abril de 2016 en el juicio verbal 471/2010, aclarada por auto de 18 de mayo 2016, que resolvió sobre la acción colectiva ejercitada por Adicae sobre las cláusulas suelo empleadas por un elevado número de entidades bancarias, entre las que se encontraban CX y BBVA.

La demanda se basaba, en palabras de la sentencia recurrida, en que BBVA ha sufrido «una minusvalía que no tiene obligación de soportar y que distorsiona los términos de la Compraventa de CX y las garantías aparejadas a esta». Las acciones ejercitadas fueron: (i) una acción declarativa de la obligación de FTA 2015 de pagar cualquier cantidad a que hubiera sido condenada CX o a la que hubiera de hacer frente CX por cláusulas suelo relacionada con derechos de crédito integrados en el fondo, no siendo necesario la condena nominal de FTA 2015 para la activación de la Garantía; (ii) una acción de condena del FROB, como garante, a estar y pasar por la anterior declaración; (iii) una acción de condena de FTA 2015 a pagar a CX las cantidades que resultaran de las responsabilidades que se le imputan.

FTA 2015 se opuso a la demanda y formuló reconvención con un doble objeto: (i) la condena a BBVA a reintegrar lo abonado por el fondo en siete préstamos de la cartera de créditos (24.341,70 €) por tratarse de cantidades correspondientes a la responsabilidad precorte, y otra suma adicional (24 282,84 €) por el impacto en sobreamortizaciones de capital; (ii) más tarde amplió la reconvención para que se declarara la responsabilidad exclusiva de BBVA para hacer frente a las reclamaciones y condenas relacionadas con las cláusulas de gastos de los préstamos de la cartera Hércules que hubieran dado lugar a pagos realizados antes del 31 de marzo de 2014 o «sobre cualesquiera otros conceptos previos a tal fecha».

17.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención, sin imposición de costas en ninguno de los dos casos, tal y como consta en los antecedentes de hecho de esta resolución. La razón decisoria de la resolución de primera instancia se resume por la Audiencia en el apartado 15 de su sentencia:

«[...] que CX solo transmitió al FTA derechos de crédito y no su posición contractual, que los títulos hipotecarios transmiten al cesionario el riesgo de crédito y no el del contrato, que el fondo solo asume la responsabilidad por cláusulas suelo desde la Fecha de efectos económicos, que la Garantía mantiene la indemnidad del Fondo a cargo del FROB y no la indemnidad de CX a cargo del Fondo, que los pagos habidos del Fondo a CX no son actos propios causantes de estado, que BBVA no solicitó y renunció a garantías adicionales y actúa tras un cambio jurisprudencial (Sentencia Adicae y STJUE Gran Sala 21.12.2016 Gutiérrez Naranjo) que multiplica el riesgo de la Responsabilidad por cláusulas suelo, que la evicción carece de aplicación al caso, que el Fondo adquirió la Cartera Hércules sin descontar del precio el riesgo de Responsabilidad por cláusulas suelo, que el Fondo no debe asumir Responsabilidad precorte por dinero cobrado por CX y que el FROB tampoco responde por faltar los presupuestos de activación de la Garantía. En cuanto a la reconvención, el Fondo tiene derecho al reembolso de lo abonado por error a los clientes de CX, así como a que se declare la responsabilidad de BBVA por los gastos de formalización de hipotecas, declarados nulos y estando devengados con anterioridad a 31/3/2014».

18.-BBVA formuló recurso de apelación que, en el resumen que hace la sentencia recurrida en el apartado 16, se basaba en los siguientes motivos:

«(1º) Error de hecho y vicio de parcialidad. (2º) Existencia de una mera titularidad formal o fiduciaria de CX/BBVA. (3º) [....] [I]ndebida interpretación de la cláusula de determinación del momento de transmisión del riesgo. (4º) [V]ulneración, por inaplicación, de la lex specialis en materia de titulizaciones y de los riesgos transmitidos al Fondo en esta concreta titulización. (5º) [I]nterpretación ilógica y arbitraria en torno al alcance y finalidad de la estipulación 7.1.1 de la escritura [...] (6º) [I]mprocedente desestimación de la alegación de actos propios. (7º) [I]ncongruencia omisiva».

19.-La sentencia de la Audiencia Provincial de 8 de enero de 2020, rectificada por auto de 18 de marzo de 2020, estimó parcialmente el recurso de apelación de BBVA, con la consecuencia de estimar solo parcialmente la demanda, en el sentido de declarar que corresponde a FTA 2015 la obligación de pagar las cantidades a las que CX (hoy BBVA) hubiera sido condenada o hubiera de hacer frente en relación con la restitución de intereses indebidamente cobrados por aplicación de cláusulas suelo desde la fecha de corte, sin que fuera necesaria la condena nominal a FTA 2015 para la activación de la garantía contenida en la estipulación 7.7.1 de la escritura de constitución, con el correlativo pronunciamiento de condena a FTA 2015 al pago de las cantidades resultantes; y condenando también al FROB a estar y pasar por esta declaración.

Por otro lado, la Audiencia limitó la estimación de la reconvención, que fue solo parcial, en el sentido de reducir la suma que BBVA debía restituir a FTA 2015 a la suma de 24.341,70 €. No hizo expresa imposición de costas de ninguna de las instancias. La razón decisoria de la sentencia se basa en distintos argumentos, de los cuales se exponen esencialmente los que están relacionados con el recurso de casación:

i) La tesis de BBVA, según la cual no se había aplicado la normativa especial de las operaciones de titulización, que en su opinión imputa la responsabilidad por cláusulas suelo al titular real de los préstamos -que entiende que es el FTA, y no CX/BBVA que quedó como mero fiduciario tras la operación de titulización- no es relevante. Después de analizar la regulación de la titulización, sometida en este caso al RD 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de Fondos de titulización (RTA) -que fue derogado, con efectos desde el 29 de abril de 2015, por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial- consideró, junto con otros argumentos que no son relevantes para el recurso, que la distinción entre cesión de crédito y cesión de contrato en torno a la que giraba la sentencia de primera instancia no era trascedente, pues la responsabilidad por cláusulas suelo no es una obligación contractual, sino una responsabilidad por enriquecimiento injustificado en la que, en la relación interna entre cedente y cesionario, la relevación de responsabilidad del contratante primigenio solo cabe presumirla en defecto de lo expresamente pactado, lo que obligaba a analizar el contenido de la escritura para saber si en este caso se acordó así. La doctrina de la titularidad fiduciaria se consideró inocua a estos efectos porque las partes han asumido la tesis de la cesión de créditos y porque la posición del emisor y del partícipe en las operaciones de titulización se configura ex legey se modula por el régimen contractual, que en este caso incluía pactos específicos sobre la responsabilidad por cláusulas suelo que no avalan la tesis de BBVA.

ii) Tampoco es atendible el argumento de BBVA que defiende como riesgo estructuralmente transmitido el riesgo de dilución, esto es, el riesgo de que el importe de los derechos de cobro se reduzca debido a derechos en efectivo o en especie a favor del deudor, pues ese riesgo de dilución suele asociarse a rebajas comerciales y la responsabilidad por cláusulas suelo opera en un ámbito diferente, que es de los riesgos operacionales ( art. 52.1 RD 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito). En el caso, la distribución de riesgos, tanto la legal como la pactada, con renuncia por el fondo al ejercicio de acciones frente a CX/BBVA, pero no a la defensa mediante excepciones, no impide al FTA oponer la excepción de enriquecimiento, en el sentido de defender que no debe restituir al cliente aquello en lo que se enriqueció el prestamista pues, de otro modo, este se beneficiaría de un enriquecimiento injustificado indirecto, al consolidar su enriquecimiento ilícito a expensas del Fondo.

iii) No existe la garantía de indemnidad que reclama BBVA. Como la responsabilidad por cláusulas suelo puede dar lugar a la devolución en efectivo al prestatario de los intereses indebidamente abonados por efecto de la cláusula nula o a otras medidas compensatorias distintas, como la reliquidación del préstamo con modificación del cuadro de amortización o la compensación, la sentencia tiene en cuenta que el FTA no descontó del precio de adquisición de la cartera de créditos ninguna cantidad por el riesgo de responsabilidad por cláusulas suelo, hecho este que no había sido impugnado en el recurso de apelación.

iv) En cuanto a la distribución de la responsabilidad por cláusulas suelo, la sentencia considera que el contrato es claro y que esta concreta materia dio lugar a unos pactos con un alto grado de especialidad, redactados con el debido asesoramiento, que militan en contra de la tesis de la apelante, pues, en definitiva, según la literalidad de lo transcrito, se disciplina por contrato la exoneración de responsabilidad de CX, con renuncia de acciones del Fondo frente a CX, y la garantía del FROB al fondo en el supuesto de que una sentencia condenara al fondo por la llamada responsabilidad precorte.

v) No hay responsabilidad por actos propios por el hecho de que FTA asumiera en siete casos los efectos restitutorios de cláusulas suelo nulas. El pago se realizó por el servicerAnticipa por un error administrativo, ante un goteo de sentencias de poca importancia, y solicitó sin dilación la restitución de las cantidades. La sentencia valora en este punto la prueba testifical del responsable jurídico de Anticipa, que explicó que a estos siete pagos no fue ajena la circunstancia de que Anticipa había integrado al personal de Catalunya Caixa Inmobiliaria y que, además, era complejo efectuar consignaciones judiciales parciales que distinguieran lo que correspondía pagar antes y después de la fecha de corte, por lo que los pagos se hicieron con reserva de la regularización posterior contra CX. La Audiencia tiene en cuenta también que las cantidades abonadas por la responsabilidad precorte tienen un alcance económico muy limitado.

vi) La responsabilidad asignada al fondo a partir de la fecha de corte lleva a la estimación parcial de la demanda, porque la desestimación íntegra acordada por el Juzgado dejaba a FTA 2015 fuera de toda responsabilidad por los efectos restitutorios de las cláusulas suelo nulo, incluso aunque el exceso de intereses hubiera sido percibido por el fondo después del 31 de marzo de 2014.

vii) Respecto de la reconvención, la reclamación por los efectos de la nulidad de las cláusulas de gastos resulta inviable por la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, y la reclamación por «otros conceptos» no podía ser atendida por su elevado grado de indeterminación, con incumplimiento del art. 399 LEC) ; por último, la condena dineraria por las responsabilidades precorte asumidas por FTA 2014 no debía incluir el coste de sobreamortización, por lo que dicha condena quedó limitada a 24.341,70 €.

20.FTA 2015 y el FROB se aquietaron con la sentencia. BBVA Ha interpuesto recurso de casación, basado en dos motivos, que se analizarán a continuación.

SEGUNDO.- Motivos de casación. Planteamiento

1.El primer motivo del recurso denuncia la infracción de los arts. 1281 y 1255 del CC, en la medida en que la conclusión que alcanza la sentencia recurrida en cuanto a la posibilidad que asiste a FTA 2015 de oponer frente a BBVA la excepción por enriquecimiento injusto en relación con la responsabilidad por cláusulas suelo es contraria (i) a la literalidad de la estipulación 7.4.1 de la escritura, que contempla un «régimen exclusivo de responsabilidad y renuncia al régimen legal aplicable» que sustituye y excluye «la aplicación de los derechos y acciones que de otra manera pudiera tener el Fondo frente a CX, previstos en el Código Civil y en cualquier otra norma aplicable a estos efectos», y (ii) a la literalidad de la estipulación 7.4 de la escritura, que consigna una «total y definitiva liberación de CX» en relación con las «obligaciones dimanantes de la Estipulación 7.7 siguiente» (que se titula y refiere al «[r]égimen específico en relación a las cláusulas suelo y a los Contratos Multicrédito?») y una renuncia del fondo «a exigir dicha responsabilidad a CX».

En el desarrollo del motivo, BBVA defiende que es posible examinar, a través del recurso de casación, si las conclusiones obtenidas en la instancia resultan insostenibles por ser opuestas a la voluntad de los contratantes. A su juicio, la sentencia recurrida concluye que el régimen de renuncia consignado en la estipulación 7.4.1 solo afecta a las acciones contractuales, y que no absorbe acciones no contractuales ni, particularmente, acciones de enriquecimiento, categoría en la que se incluye la responsabilidad precorte por cláusulas suelo. Con este razonamiento, la Audiencia acepta que FTA 2015, pese a la cláusula de renuncia de acciones, puede plantear excepciones, y entre ellas, la excepción de enriquecimiento. La recurrente considera que estos razonamientos son el fundamento de la desestimación de la demanda en el particular relativo a la responsabilidad precorte y de la estimación parcial de la reconvención y que contravienen de forma palmaria (i) la literalidad inequívoca de la estipulación 7.4.1 de la escritura, que no contempla un régimen sustitutivo de las acciones contractuales, sino un régimen exclusivo de responsabilidad y una renuncia al régimen legal aplicable que conduce a una renuncia amplísima no solo al ejercicio de acciones, sino también al ejercicio de derechos, entre los cuales se encuentra la facultad de oponer la excepción de enriquecimiento; y (ii) la total y definitiva indemnidad de CX consignada en la estipulación 7.4 de la escritura, coincidente con el apartado 8.5 del contrato de inversión, en la que se pactó una «total y definitiva liberación de CX» que también debe aplicarse a las cláusulas suelo.

Se añade en este primer motivo, reconociendo que adelanta el contenido del segundo motivo del recurso, la inviabilidad del enriquecimiento injusto para eludir la responsabilidad de FTA 2015 por todos los efectos de las cláusulas suelo nulas, que debe asumir a través de la transmisión de riesgos que comporta el proceso de titulización, pues dicho proceso traslada al fondo el riesgo y ventura de los resultados económicos de la cartera de créditos. Concluye que la sentencia tenía que haberse limitado a respetar el artículo 1255 CC sin indagar la voluntad de las partes, por impedirlo el artículo 1281 CC, pues los términos del contrato son claros y no dejan ninguna duda sobre la intención de los contratantes y la responsabilidad de FTA 2015 por todas las consecuencias de las cláusulas suelo nulas de los préstamos o créditos de la cartera Hércules.

2.En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 1281 y 1285 CC, en la medida en que la interpretación que la sentencia de apelación realiza de la escritura, y particularmente de su estipulación 7.7.1 para justificar y declarar la responsabilidad precorte de CX por cláusulas suelo es del todo absurda, ilógica e irracional.

En su desarrollo, BBVA sostiene que la irracionalidad de la interpretación de la estipulación 7.7.1 sobre la garantía por cláusulas suelo con el argumento de que dicha interpretación condiciona la activación de la garantía a una condena nominal al FTA, condena que resultaría altamente improbable, por lo que se contradice la finalidad y la redacción eficiente del contrato. En su opinión, la estipulación 7.7.1 sería superflua si el fondo no tuviera responsabilidad precorte, responsabilidad que además es perfectamente compatible con la titularidad formal aparente y fiduciaria que CX mantiene sobre la cartera de créditos cedidos, tal y como establece el artículo 26 del RD 716/2009, de 24 de abril (Reglamento de Titulización, RTA), y que fue la línea de actuación seguida por el FROB, por el FTA y por Anticipa hasta que se dictó la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid. En suma, de la sentencia recurrida sobre la distribución de riesgos por cláusulas suelo y sobre la activación de la garantía del FROB es ilógica porque, al ser necesaria una condena nominal del fondo, limitaría su ámbito de aplicación a casos marginales de error judicial, que no justificarían un régimen contractual tan específico y prolijo.

Un último argumento de este segundo motivo de casación defiende que si la voluntad de las partes era mantener indemne al fondo de la responsabilidad precorte, la previsión temporal contenida en la estipulación 7.7.1 dejaría prácticamente sin efecto la garantía del FROB, pues hasta el 15 de abril de 2015, fecha de creación de FTA 2015, resultaba imposible dirigir reclamación alguna contra dicho fondo, y también lo era a partir del 31 de marzo de 2016 -vencimiento del plazo de los dos años siguientes a la firma del contrato de inversión- por lo que nunca podría existir una condena nominal de FTA, que era la condición de activación de la garantía.

Concluye la recurrente que a toda titulización subyace un régimen fiduciario que implica la transmisión de todos los riesgos inherentes a los créditos cedidos, y no solo el riesgo crediticio, pues incluye también el riesgo derivado de la nulidad de cláusulas suelo, conforme a la normativa aplicable y la propia escritura de constitución del FTA. La sentencia equipara erróneamente la responsabilidad por cláusula suelo con los supuestos de nulidad o anulabilidad de los contratos, cuando la responsabilidad por cláusulas suelo constituye uno de los múltiples riesgos a los que se expone el inversor de una titulización, sin que a ello obste sin que a ello obste el contenido del artículo 20.6 RTA, desde el momento en que la propia exposición de motivos de la norma explica que la entidad emisora de las participaciones hipotecarias traslada la totalidad del riesgo de la parte del crédito que se cede, y así lo han interpretado las circulares del Banco de España que se han ocupado de la cuestión. Por lo demás, la cláusula 1.3 del contrato de inversión trasladó inequívocamente al fondo el riesgo y ventura de los resultados económicos de la cartera de créditos, lo que implica que asumía riesgos más allá del simple riesgo de insolvencia del deudor.

TERCERO.- Causas de inadmisibilidad del recurso opuestas por FTA 2015 y por el FROB

1.-Las dos partes recurridas, en sendos escritos de 17 de agosto y 27 de agosto de 2020, alegaron diversas causas diversas causas de inadmisibilidad del recurso, que reiteraron cuando esta sala, por providencia de 22 de julio de 2022, puso de manifiesto a las partes la concurrencia de posibles causas de inadmisión.

2.-Las causas de inadmisión esgrimidas por el FROB son de muy variado signo y engloban cuestiones formales, como el incumplimiento de las exigencias del encabezamiento de los motivos por la cita de normas heterogéneas, con otros aspectos más relacionados con la carencia manifiesta de fundamento del recurso vinculada al apartamiento de los hechos probados, al planteamiento de cuestiones nuevas o al defecto de hacer supuesto de la cuestión, incluso con argumentos que serían causa de desestimación, más que de inadmisión.

3.-En el mismo sentido, FTA 2015 mezcla en su escrito causas de inadmisión y causas de oposición y en las primeras reproduce algunas de las de invocadas por el FROB, a las que añade que el recurso impugna la interpretación de los contratos sin atenerse a los requisitos que la jurisprudencia ha establecido para el acceso de esta cuestión a la casación.

4.-Al no invocarse ninguna de las causas de inadmisión que esta Sala considera absolutas, los reparos de las partes recurridas quedarán respondidas al resolver el recurso. Se refiere a esta cuestión, entre otras muchas, la sentencia 1254/2025, de 16 de septiembre, cuando explica las diferencias entre causas absolutas y relativas de inadmisión:

«[C]omo señalamos en las SSTS 1233/2024, de 3 de octubre; 1634/2024, de 5 de diciembre; 459/2025, de 24 de marzo; 827/2025, de 27 de mayo, 1178/2025, de 21 de julio, entre otras muchas, que:

»[e]ste tribunal ha elaborado la doctrina de las causas absolutas y relativas de inadmisibilidad, fijada en el auto del pleno de 6 de noviembre de 2013 (recurso 485/2012), asumida en resoluciones posteriores como las sentencias 577/2015, de 5 de noviembre; 667/2016, de 14 de noviembre; 292/2017, de 12 de mayo; o más recientemente 142/2021, de 15 de marzo; 629/2021, de 27 de septiembre; 658/2021, de 4 de octubre; 843/2021, de 9 de diciembre; 283/2022, de 4 de abril, 1032/2022, de 23 de diciembre o 1219/2023, de 11 de septiembre, entre otras muchas. Según tal doctrina:

»"[...] puede ser suficiente para pasar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo del recurso, la correcta identificación de determinados problemas jurídicos, la exposición aun indiciaria de cómo ve la parte recurrente el interés casacional y una exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las razones de fondo. En tales casos, una interpretación rigurosa de los requisitos de admisibilidad que impidan el acceso a los recursos extraordinarios no es adecuada a las exigencias del derecho de tutela efectiva jurídica de la sentencia ( sentencias 667/2016, de 14 de noviembre, con cita de la 439/2013, de 25 de junio; 2/2017, de 10 de enero y 149/2017, de 2 de marzo)"».

En el supuesto que nos ocupa, el recurso se fundamenta en la infracción de dos de las normas que regulan la interpretación de los contratos (arts. 1281 y 1285), en relación con el principio de autonomía de la voluntad (art. 1255) y aunque es cierto que el acceso a la casación de las cuestiones relacionadas con la interpretación contractual es muy restrictivo, el auto de la Sala de 15 de febrero de 2023 ya resolvió, aun provisoriamente, que concurrían los requisitos necesarios para que la sala se pronunciara sobre si la Interpretación que hace la sentencia recurrida es, como defiende el recurso, ilógica y arbitraria. Por lo demás, las cuestiones controvertidas que plantea el recurso son perfectamente comprensibles para las partes recurridas, que han podido ejercitar, sin cortapisas, su derecho de defensa.

CUARTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la interpretación de los contratos a través del recurso de casación

1.-La jurisprudencia de esta Sala sobre el acceso al recurso de casación de la materia propia de la interpretación de los contratos es antigua, abundante y reiterada. Lo explica en términos generales la sentencia 1218/2025, de 10 de septiembre, entre otras muchas, cuando remarca que la interpretación contractual es función de los tribunales de instancia y que solo es revisable en casación con carácter excepcional, a lo que añade:

«Según doctrina reiterada de esta Sala -entre otras, sentencias 57/2024, de 18 de enero, y 162/2025, de 3 de febrero-:

"la interpretación de los contratos constituye una función de los tribunales de instancia, que ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación salvo cuando sea contraria a alguna de las normas legales que regula la interpretación de los contratos o se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario". [...]

»El único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino a la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello, salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia, aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud».

2.-Más en conexión con el planteamiento de este concreto recurso de casación, la sentencia 1062/2025, de 2 de julio, razonó lo siguiente:

«En la sentencia 774/2024, de 3 de junio, recordábamos la doctrina de la sala sobre las reglas de interpretación de los contratos y el alcance de la revisión casacional [...] ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo, 27/2015, de 29 de enero, 13/2016, de 1 de febrero; y 1577/2023, de 15 de noviembre).

»Respecto del sentido y la finalidad de las reglas legales de interpretación contractual, el principio rector de la labor interpretativa es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes, que se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( art. 1285 CC) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.

»No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ("si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas").

»Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282 - 1289 CC) , para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.

»2.- En cuanto al alcance de la revisión casacional, la interpretación de los contratos constituye una función de los tribunales de instancia, que ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación salvo cuando sea contraria a alguna de las normas legales que regula la interpretación de los contratos o se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario ( sentencias 524/2013, de 23 de julio, y 252/2014, de 14 de mayo). El único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( sentencias 198/2021, de 26 de marzo, y 1577/2023, de 15 de noviembre, y las muchas que en ellas se citan).».

»En los mismos términos se pronuncia la más reciente sentencia 270/2025, de 12 de febrero [...]».

QUINTO.- Decisión de la sala sobre el primer motivo del recurso de casación. Desestimación

1.-El primer motivo del recurso de casación debe ser desestimado por varias razones concurrentes. La primera de ellas, y esencial, es que no se aprecia en modo alguno que la interpretación que hace la sentencia recurrida de la cláusula 7.4.1 de la escritura de titulización sea absurda, ilógica, irracional o arbitraria, ni que haya vulnerado el principio de autonomía de la voluntad de las partes ni el artículo 1281 CC. Ya hemos indicado que la escritura de titulización de 15 de abril de 2015 reproducía prácticamente a la letra la escritura pública de 17 de julio de 2014, que elevó a público el contrato de inversión firmado entre las partes. La estipulación controvertida en este primer motivo del recurso se ha reproducido en el fundamento de derecho primero por referencia a la estipulación 8.5.1. de la primera escritura. Ya resulta significativo que en la escritura de titulización, otorgada nueve meses más tarde, las partes establecieran el mismo pacto, pues se evidencia que en todo ese tiempo no surgieron dudas sobre su alcance e interpretación. Hemos diferido a este lugar de la sentencia, para mayor claridad, la forma en la que quedó redactada la cláusula controvertida en la escritura de titulización (estipulación 7.4.1):

«Régimen exclusivo de responsabilidad y renuncia al régimen legal aplicable[Énfasis original]. Las partes acuerdan, reconocen y declaran que la responsabilidad del FROB por la falsedad y, en consecuencia, por el incumplimiento de las declaraciones y garantías propias y de CX y el régimen y la regulación establecida en la presente Estipulación, han sido expresamente convenidas por las partes en el marco del Proceso de Venta promovido por el FROB al amparo de la Ley 9/2012, y sustituyen y por tanto excluyen la aplicación de los derechos y acciones que de otra manera pudiera tener el Fondo frente a CX y/o el FROB, previstos en el Código Civil y en cualquier otra norma aplicable a estos efectos, por razón de la presente Escritura y de cualesquiera obligaciones y responsabilidades derivadas de la misma.

»En particular, la Sociedad Gestora, por cuenta y representación del Fondo, renuncia expresa e irrevocablemente a cuantas acciones de resarcimiento, resolución, quanti minoris, aliud pro alio, saneamiento por vicios ocultos, responsabilidad o saneamiento por venta alzada o en globo, acción social de responsabilidad o cualesquiera otras de cualquier naturaleza que le correspondieran por razón de la presente Escritura. Igualmente, renuncia expresamente a cuantas acciones pudieran corresponderle destinadas a exigir la responsabilidad del FROB y/o de CX, sus administradores o las personas que actúan por cuenta de aquéllos.

»Dicha renuncia de acciones debe entenderse sin perjuicio de la responsabilidad en la que pudieran incurrir el FROB y/o CX procedente del dolo conforme al artículo 1102 del Código Civil, si bien, y en todo caso, la eventual responsabilidad que pudiera resultar de lo anterior será asumida íntegra y exclusivamente por el FROB, con total y definitiva liberación de CX.

»Las partes hacen constar expresamente que el régimen de responsabilidad del FROB, la exención de CX de dicho régimen, y las limitaciones convenidas por las partes al respecto y que se recogen en el presente y en los restantes apartados de la presente Estipulación y que resultan de los términos y condiciones establecidos en el Contrato de Inversión y, en consecuencia en el Proceso de Venta promovido por el FROB, constituyen y han constituido un elemento esencial de la presente Escritura, de manera que ni el FROB ni CX habrían prestado su consentimiento de no ser por el mismo».

2.-La tesis que defiende el primer motivo del recurso es que la interpretación de esta cláusula, cuyos términos considera que son enteramente claros, impide al FTA no solo el ejercicio de acciones, sino también el ejercicio de derechos, hasta el punto vedar la posibilidad de plantear como causa de oposición a una eventual reclamación de BBVA excepciones como la del enriquecimiento injusto.

En realidad, el recurso se centra en esta cuestión porque el párrafo 57 de la sentencia recurrida emplea, como uno de los múltiples motivos de rechazo de la tesis de la apelante, tras un excurso más propio de los argumentos a mayor abundamiento, que la renuncia pactada en la cláusula transcrita no impedía a FTA 2015 defenderse de la demanda utilizando como argumento que la interpretación defendida en ella consagraría un enriquecimiento injusto de la parte contraria. Pero, rectamente entendido, lo que defiende el recurso es que FTA 2015 no podría oponer frente a BBVA ningún tipo de excepción -entendida en sentido amplio como causa de oposición- en cualesquiera controversias que surgieran con motivo de la interpretación, cumplimiento, o ejecución del contrato. Llevada la tesis a sus últimas consecuencias, implicaría que, frente a cualquier reclamación de BBVA, el fondo tendría que aquietarse y, en caso de judicialización del conflicto, allanarse a la demanda.

Se entenderá, sin necesidad de mayores explicaciones adicionales, que es esta la interpretación de la estipulación 7.4.1. que debe tacharse como ilógica, absurda y arbitraria, no solo porque se centra en un aspecto concreto de dos contratos especialmente complejos, haciendo abstracción del resto de su contenido, sino también por su manifiesta contrariedad con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y con la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación restrictiva de cualquier cláusula de renuncia al ejercicio de acciones o derechos.

3.-La jurisprudencia constitucional es reiterada en el sentido de establecer que el acceso a la justicia forma parte del contenido primario del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, STC130/2022, de 24 de octubre, que cita las SSTC 69/1984, de 11 de junio, FJ 2; 164/1986, de 17 de diciembre, FJ 1; STC 118/1987, de 8 de julio, FJ 2; 71/1995, de 11 de mayo, FJ 2; 103/2003, de 2 de junio, FJ 3; 83/2016, de 28 de abril, FJ 6; 12/2017, de 30 de enero, FJ 3, y 30/2022, de 7 de marzo, FJ 3) y se concreta en el derecho a ser parte en el proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas, lo que, desde la perspectiva de quien es parte demandada, cobra especial relevancia en la amplitud de las facultades de alegación y prueba que puede desplegar para defenderse de la pretensión que se dirige contra ella.

4.-La jurisprudencia de esta sala ha reiterado (por todas, sentencias 314/2022, de 20 de abril, que cita las sentencias 983/2001, de 30 de octubre, 609/2017, de 15 de noviembre y 190/2021, de 31 de marzo) que las cláusulas de renuncia al ejercicio de acciones o derechos deben ser objeto de una interpretación restrictiva, de todo punto incompatible con la propuesta interpretativa de la recurrente:

«[L]a renuncia supone una declaración de voluntad, recepticia o no, según los casos y supuestos en que se produzca, dirigida al abandono o dejación de un beneficio, cosa, derecho, expectativa o posición jurídica, que, como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos, por lo que no puede inducirse de actos más o menos equívocos y debe interpretarse restrictivamente».

5.-Además, este motivo del recurso de casación ataca una mínima parte de la razón decisoria de la sentencia recurrida, que se desarrolla ampliamente en múltiples argumentos y matices en los que la viabilidad de alegar el enriquecimiento injusto ocupa un lugar marginal que ocupa un breve pasaje después de la amplísima exposición que los apartados 19 a 56, sobre el régimen legal -por referencia a las operaciones de titulización- y sobre el régimen convencional -con análisis de las cláusulas relevantes de las dos escrituras, sobre todo en los apartados 87 a 100, y de los hitos más relevantes del proceso de resolución de CX- de la distribución legal y convencional de riesgos entre BBVA como cedente de los créditos, FTA 2015 en su posición de cesionario y el FROB en su calidad de garante.

Por ello, ni siquiera en la hipótesis -no concurrente, desde luego- de que el recurso ofreciera una interpretación alternativa viable de la cláusula de renuncia, podría producir el efecto de lograr la casación de la sentencia recurrida. Téngase en cuenta, además, que cuando la sentencia recurrida analiza la reconvención formulada por FTA 2015, aplica coherentemente los efectos de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones (vid. párrafo 132) al considerar que le impide reclamar a BBVA la responsabilidad por las cláusulas de gastos aquejadas de nulidad, lo que abunda en la coherencia y en la racionalidad de la interpretación contractual realizada por la Audiencia.

SEXTO.- Decisión de la sala sobre el segundo motivo del recurso de casación. Desestimación

1.-Hay dos precisiones previas que debemos hacer antes de abordar este segundo motivo de casación. La primera es que la sentencia recurrida y el propio recurso fueron redactados antes de que esta sala formara doctrina jurisprudencial sobre los procesos de titulización, condensada esencialmente en las sentencias 708/2021, de 20 de octubre, 359/2022, de 4 de mayo, y 576/2024, de 30 de abril. Ninguna de estas sentencias aborda específicamente la incidencia de las operaciones de titulización sobre el reparto de riesgos restitutorios de cláusulas abusivas, pero ya puede anunciarse que la doctrina general que emana de ellas no encaja con la tesis de la recurrente sobre el desplazamiento íntegro de ese riesgo restitutorio al fondo de titulización. Al contrario, se otorga especial relevancia a los términos en que se pactan la titulización y la emisión de las participaciones y se insiste en la idea de que la emisión de las participaciones hipotecarias no altera la relación preexistente entre el banco emisor y el deudor hipotecario y que dicho banco no desaparece del préstamo o crédito.

2.-La sentencia 708/2021, de 20 de octubre, al tratar la legitimación activa para el ejercicio de acciones en caso de impago del préstamo o crédito hipotecario titulizado en participaciones hipotecarias, estudia la regulación de las operaciones de titulización precisamente en un litigio en el que el prestatario discutía la legitimación activa de BBVA o de FTA 2015 para la reclamación de cuotas impagadas de un préstamo hipotecario de otra entidad, Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa, titulizado mediante participaciones hipotecarias adquiridas también por FTA 2015. Por razones temporales, toma en consideración el art. 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario (LMH, más tarde derogada por el RDL 24/2021, de 2 de noviembre), que establecía lo siguiente:

«Las Entidades a que se refiere el artículo segundo podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias. [...]

»El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución.

»Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. [...]

»La parte de créditos cedida en participaciones hipotecarias no se computará dentro de la cifra de capitales en riesgo. [....]»

La sentencia 708/2021, de 20 de octubre tiene en cuenta igualmente el ya RD 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (RMH), cuyo art. 26 («Emisión») establece, en lo que aquí interesa:

«[...] 3. La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla.

»El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión».

Por su parte, el art. 30 RMH, al regular la acción ejecutiva, establece:

«1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.

»2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado».

Las facultades del titular en los casos de falta de pago del deudor son, según el art. 31, las siguientes:

«Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:

»a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

»b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior.

»c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses.

»En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate.

»d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.

»En los casos previstos en las letras c) y d), el titular de la participación podrá instar del juez competente la incoación o continuación del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, acompañando a su demanda del título original de la participación, del inscripción y subsistencia de la hipoteca. [...]»

Pues bien, la sentencia 708/2021, de 20 de octubre, razona que la función económica de la titulización (esencialmente, refinanciar el crédito hipotecario y reducir el activo de riesgo del banco) «se articula mediante una regulación jurídica, de difícil encaje en las categorías de negocios jurídicos existentes con anterioridad en nuestro Derecho, que configura una cesión no ordinaria de cuotas de los créditos derivados de esos préstamos o créditos hipotecarios, de naturaleza sui generis y con un claro componente fiduciario». Pero, a la vez, precisa el alcance en de ese componente fiduciario en el doble sentido de que «la emisión de las participaciones no altera la relación preexistente entre el banco emisor y el deudor hipotecario» y de que «[l]a entidad financiera que emite esas participaciones, que representan cuotas del préstamo o crédito hipotecario [...] no desaparece del préstamo o crédito [...], sino que permanece como titular, lo que determina que sobre el crédito o préstamo hipotecario participado exista, desde el lado activo, una cotitularidad, que no está sujeta al régimen ordinario de las obligaciones mancomunadas o parciarias sino al régimen especial que resulta de la Ley y, en su caso, de lo pactado en la escritura de emisión». Así:

«La entidad financiera emisora de las participaciones tiene atribuida la custodia (por ejemplo, ejercicio de la acción de devastación del art. 117 LH) y administración del préstamo o crédito hipotecario (lo que incluye la gestión del cobro ordinario de las cuotas de amortización periódicas) y está obligada a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Mientras el deudor hipotecario pague a la entidad con la que contrató lo que debe por el préstamo o crédito hipotecario contratado, el titular de las participaciones permanece al margen de la relación entre el emisor, acreedor hipotecario, y el deudor hipotecario. Por tanto, con la emisión de las participaciones hipotecarias se produce una concatenación de nexos jurídicos entre los distintos sujetos: el deudor del préstamo o crédito hipotecario titulizado en participaciones hipotecarias continúa obligado frente a la entidad emisora, que sigue siendo su acreedora; esta, al emitir las participaciones hipotecarias, se obliga frente al partícipe en los términos previstos en la emisión de las participaciones».

»7.- Esto se traduce en que el emisor de las participaciones hipotecarias sigue percibiendo los pagos del deudor hipotecario y, en lo que respecta a la legitimación activa, sigue siendo considerado como "acreedor hipotecario" (así lo denomina el art. 15 LMH, en contraposición con el "titular de la participación"), que cuenta con la garantía hipotecaria para la efectividad del crédito. El deudor hipotecario sigue siendo deudor del emisor que le concedió el préstamo o crédito hipotecario; el emisor percibe los pagos del deudor y tiene obligación de transferir al titular de la participación los flujos económicos estipulados en la emisión de la participación [...]».

La misma doctrina se reiteró en las sentencias 359/2022, de 4 de mayo y 576/2024, de 30 de abril.

3.-La segunda precisión pertinente, aunque colateral, consiste en que cuando esta Sala ha abordado una situación ciertamente distinta de la propia de la nulidad de las cláusulas suelo, cual es la nulidad por usura de préstamos en los que los derechos del acreedor han sido cedidos a un tercero, ha explicado que, como cabe la eventualidad de que la parte prestataria esté legitimada para reclamar la diferencia de lo pagado en exceso, aunque la nulidad del contrato de préstamo, por su carácter usurario puede hacerse valer frente al cesionario, puede estar justificado que la demanda se dirija frente al cedente si con ello se pretende garantizar un eventual derecho a la devolución de la diferencia a favor del prestatario, porque de otro modo se afectaría al principio de no empeoramiento del deudor en caso de cesión del crédito ( sentencia 88/2024, de 24 de enero).

4.-Las precisiones anteriores sustentan la apreciación de que la interpretación realizada por la sentencia recurrida de la escritura que elevó a público el contrato de inversión y de la que estableció la operación de titularización no es arbitraria, irracional, absurda ni ilógica, conclusión a la que llegamos, además, a través de los siguientes argumentos:

i) La cláusula que afecta a la responsabilidad por cláusulas suelo, interpretada en el contexto descrito en el fundamento de derecho primero de esta resolución, es clara. Los efectos restitutorios derivados de la nulidad de cláusulas suelo correspondía a CX/BBVA hasta la fecha de corte y a FTA 2015 a partir de entonces. Si una resolución judicial, por la razón que fuera, condenaba a FTA a hacerse cargo de efectos restitutorios anteriores a la fecha de corte -situación que la Audiencia equipara a los casos en los que el fondo asumía dichos efectos, aún sin resolución judicial-, se activaba la garantía específica del FROB para garantizar la indemnidad de FTA 2015 por las responsabilidades precorte. No se trataba, pues, de garantizar la indemnidad de BBVA por cualesquiera efectos restitutorios de las cláusulas suelo, sino precisamente de blindar la posición del fondo por los efectos restitutorios de las cláusulas suelo producidos antes del 31 de marzo de 2014.

ii) La invocada indemnidad de BBVA por los efectos de las cláusulas suelo nulas ni estaba prevista en las escrituras públicas -otorgadas, como se ha dicho, con una diferencia temporal importante- ni resulta del resto de las estipulaciones pactadas por las partes, ni es coherente con la forma en que se desarrollaron los hitos más relevantes del proceso de resolución de CX, tanto en el proceso de venta de la cartera Hércules como en la transmisión de las acciones que el FROB y el FOGADE ostentaban en el capital social.

Damos aquí por reproducido lo ya expuesto sobre: (i) el hecho de que la responsabilidad por los efectos económicos derivados de las cláusulas suelo nulas fue una cuestión que estuvo muy presente en el proceso convocado para la selección del adquirente de la cartera Hércules; (ii) las propuestas de otras entidades, no seleccionadas, que pretendían garantizar la indemnidad del inversor por las cantidades percibidas por CX en aplicación de cláusulas suelo nulas antes de la fecha de corte global de la operación e incluso por los efectos de la nulidad posteriores a dicha fecha, propuestas que, en definitiva, no fueron aceptadas; (iii) el informe de due diligenceprevio a la cesión de la cartera de créditos, en el apartado específico acerca de la problemática de las cláusulas suelo; (iv) en el llamado «periodo intermedio» (el comprendido entre la fecha de corte y la fecha de cierre se denominó) el inversor se reservaba algunas facultades con el fin de maximizar el valor de la cartera, y entre ellas, la posibilidad de solicitar de CX que dejara de aplicar las cláusulas suelo, lo que es coherente con la limitación de su responsabilidad a los intereses percibidos en exceso a partir de la fecha de corte; (v) la insistencia con la que se regula la transmisión de los derechos de crédito al fondo desde la fecha de corte y con la que se limita la responsabilidad del fondo a la totalidad de los ingresos y gastos asociados a los derechos de crédito integrados en la carteras a partir de la fecha de corte; (vi) la renuncia de BBVA a la garantía adicional ofrecida por el FROB en el apartado 8.3 del contrato básico para compensar a CX, con determinados límites cuantitativos y temporales, de responsabilidad por las cláusulas suelo; (v) el hecho de que, además de esa renuncia, BBVA no hiciera ninguna propuesta de modificación sobre las cláusulas suelo de la cartera Hércules; y (vi) en definitiva, la forma en la que claramente quedó estipulada la garantía del FROB por las responsabilidades precorte que tuvieran que ser asumidas por FTA 2015 a consecuencia de una condena judicial.

5.No podemos compartir la valoración de la recurrente sobre la inoperancia de la 7.7.1 de la escritura de titulización en la interpretación aplicada por la Audiencia. La condena nominal al fondo por la responsabilidad precorte no era un evento tan improbable como pretende la recurrente. Hemos de situarnos en los años 2014-2015, en el que los efectos de los procesos de titulización sobre los préstamos afectados eran inciertos incluso en cuestiones que disponían de una regulación expresa, como sucedía con la legitimación activa en caso de incumplimiento del deudor, y más aún en materias -como los efectos de las cláusulas abusivas- que carecían de una previsión legal o reglamentaria. No hay que olvidar que incluso el propio RTA de 1998 fue derogado doce días después de la firma de la escritura de titulización, lo que poner de relieve que se trataba de una materia compleja y controvertida que podía ser interpretada por los tribunales de forma diferente, como de hecho sucedió. El apartado 107 de la sentencia recurrida da buena cuenta de las eventualidades que podían conducir a una condena judicial de FTA 2015 por el exceso de intereses percibido por CX antes de la fecha de corte.

El argumento según el cual la previsión temporal de la estipulación 7.7.1, en la forma en que es interpretada por la Audiencia, dejaría prácticamente sin efecto la garantía del FROB, es artificioso. Ciertamente, antes del 15 de abril de 2015, fecha de creación de FTA 2015, ninguna demanda podía dirigirse frente a una entidad que no existía, pero a partir de entonces los prestatarios afectados por cláusulas suelo ineficaces podían decidir -con mayor o menor acierto- dirigir su reclamación o su acción judicial contra el fondo, en cuanto titular de la totalidad de las participaciones hipotecarias, o precaverse de una eventual falta de litisconsorcio pasivo necesario entablar la demanda contra CX/BBVA y contra el FTA 2015, o alegar que la limitación de la responsabilidad del FROB era un acuerdo inter partesque no podía perjudicar la posición del deudor.

6.De la titularidad formal aparente y fiduciaria que las entidades emisoras de participaciones hipotecarias mantienen sobre la cartera de créditos cedidos no se desprende como consecuencia necesaria que los titulares de esas participaciones tengan que hacerse cargo de todos los efectos restitutorios de las cláusulas suelo nulas. Ya se ha explicado que la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la titulización otorga especial relevancia a los términos en que se pacta la titulización, y aquí fueron claros y contrarios a la tesis de BBVA, e insiste en la idea de que la emisión de las participaciones hipotecarias no altera la relación preexistente entre el banco emisor y el deudor hipotecario ni hace desaparecer al banco del préstamo.

7.Tampoco puede afirmarse seriamente que la línea de actuación seguida por el FROB, por FTA 2015 y por Anticipa fuera la de hacerse cargo de la responsabilidad precorte hasta que se dictó la sentencia del juzgado de lo mercantil núm. 11 de Madrid. Nos remitimos aquí a lo ya explicado sobre las circunstancias en las que el fondo se hizo cargo de la responsabilidad precorte en un número insignificante de préstamos y a lo explicado en la sentencia recurrida sobre las razones por las que unos pagos tan absolutamente marginales no pueden servir de fundamento para la construcción de la doctrina de los actos propios.

8.Ciertamente, el preámbulo del RMH apunta que «mediante la emisión de participaciones hipotecarias se produce una verdadera cesión de la parte del crédito hipotecario que se participa» y que «la entidad de crédito que emite las participaciones hipotecarias traslada la totalidad del riesgo de la parte del crédito que se cede», pero estas menciones por sí mismas no pueden sustentar la tesis de la recurrente. Piénsese que en el año 2009, fecha de aprobación del RMH, los riesgos por cláusulas abusivas no formaban parte explícita de los peligros habituales de las operaciones de titulización y que el mismo preámbulo destaca, antes que nada, la libertad para el establecimiento de las condiciones financieras de los títulos del mercado hipotecario, lo que permite a las partes del proceso de titulización pactar inter partesla distribución de los riesgos por cláusulas abusivas, y que esta libertad de pacto tiene como único contrapeso, en palabras del mismo preámbulo «la cautela de exigir unos límites de emisión más estrictos y de obligar a las entidades de crédito emisoras a que adopten las medidas necesarias para que no se produzcan desequilibrios entre los flujos derivados de la cartera de garantía y los necesarios para atender los pagos a los tenedores de cédulas o bonos hipotecarios».

9.Por todo ello, la interpretación realizada por la Audiencia no puede ser considerada en modo alguno como ilógica, irracional o arbitraria y este segundo motivo del recurso será también desestimado.

SÉPTIMO.- Costas y depósito

1.-De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2.-Procede acordar también la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.