Sentencia Civil 558/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3605/2021 de 13 de abril del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes relevantes.

1.-Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso, no cuestionados por las partes o acreditados por la prueba practicada, los siguientes:

i) En virtud de escrituras autorizadas el 28 de marzo de 1962 y el 29 de febrero de 1964, la entidad Urbanizadora del Mediterráneo S.A.E. compró a D. Carlos Jesús y a D. Pio, respectivamente, sendas fincas, sitas en la pedanía de Retamar (Almería) y que, mediante escritura de fecha 1 de septiembre de 1967, fueron agrupadas y pasaron a formar la finca registral NUM004.

ii) En el año 1974 se aprobó el Plan Parcial de Retamar, promovido por Urbanizadora del Mediterráneo, S.A.E. (en adelante, URME). En la memoria de dicho Plan se contemplaban zonas verdes privadas, que tenían asignados unos usos concretos (deportivos, recreo...) y cuyo mantenimiento correspondía a los propietarios de las parcelas.

iii) Mediante escritura de fecha 10 de diciembre de 1982, la promotora URME formalizó las cesiones obligatorias previstas en el Plan Parcial de 1974, por un total de 400.000 m2 de «zonas verdes» y 150.000 m2 para «equipamientos escolares», cesión que dio lugar a las fincas registrales NUM005 y NUM006, respectivamente.

iv) La finca a la que luego nos referiremos, que resultó de la posterior segregación de la finca NUM004, se calificó originalmente como «zona verde de uso privado», por lo que no fue cedida al Ayuntamiento durante el proceso de urbanización.

v) En fecha 11 de abril de 1991, URME y la Entidad de Conservación de la Urbanización de Retamar suscribieron un contrato privado por el que la primera cedía a la segunda las zonas verdes de uso privado existentes en el Plan Parcial de Retamar de 1974, con algunas exclusiones, por «un precio simbólico de 100 pesetas». En el contrato se indicaba que el total de la superficie de zonas verdes privadas transmitidas ascendía a 213.000 m2, si bien la identificación de las concretas fincas objeto de transmisión, con su cabida y linderos, se derivaba a una escritura pública posterior, que no llegó a otorgarse.

vi) El Plan General de Ordenación Urbana de Almería aprobado en 1998 (hoy vigente) calificó la Urbanización Retamar como área consolidada, zonas verdes y suelo dotacional («Espacios Libres Públicos»), sin aprovechamiento lucrativo.

vii) El Ayuntamiento de Almería, ante la inactividad de la Entidad de Conservación de la Urbanización Retamar, cuya junta directiva se había disuelto en 1993, asumió el mantenimiento y conservación de la referida Urbanización y recepcionó las obras mediante acuerdo plenario de 5 de octubre de 2004.

viii) En el Boletín Oficial del Estado de fecha 6 de octubre de 2006 se publicó el anuncio del Ayuntamiento de Almería para la licitación del contrato de obras y modernización de las infraestructuras en la zona sur de la barriada de Retamar, especificando como lugar de ejecución: «Zona sur de la barriada de Retamar, ubicada en el centro de la bahía de Almería, a una altura comprendida entre el nivel del mar y 145 metros. Situada entre la carretera nacional 344 y la carretera provincial AL-2101 (Retamar-San José)».

ix) A raíz de la citada publicación, el 4 de diciembre de 2006, URME y otros propietarios de la Urbanización Retamar, sobre la base de que las fincas afectadas eran de su respectiva titularidad privada solicitaron, al amparo del art. 140 Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, la iniciación de los correspondientes procedimientos expropiatorios al Ayuntamiento de Almería que, por resolución de 23 de abril de 2007, denegó la petición por entender que los bienes de los que decían ser titulares las sociedades solicitantes, tenían el carácter de bienes de dominio público. Se remitía al contrato privado de 11 de abril de 1991, por el que URME cedía las zonas verdes de uso privado que se relacionaban en la estipulación Primera y que, según afirmaba, se correspondían con las que se contenían en el Proyecto y Anexo de Mejora y Modernización de las infraestructuras de la barriada de Retamar, apuntando que «el Ayuntamiento ha venido actuando sobre o en relación con dichos terrenos, con actos de gestión e incluso de disposición, de tal forma que se concluye que las zonas verdes y demás parcelas de equipamiento de la barriada de Retamar "están consolidadas por el uso público desde hace décadas"».

x) Contra esta resolución se presentó recurso contencioso-administrativo, turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Almería, que tramitó el procedimiento ordinario 307/2007, en el que con fecha 24 de octubre de 2008 se dictó sentencia que desestimó la pretensión. La sentencia comienza por rechazar la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento (falta de jurisdicción) porque se trata de la impugnación de un acto administrativo y, aunque como cuestión previa deba resolverse sobre la propiedad de las fincas, «la decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente». Y en cuanto al fondo, razona:

«si bien es cierto que los terrenos en este momento se encuentran inscritos en el Registro de la Propiedad a favor de terceros y no a favor del Ayuntamiento, ni tampoco este los tiene recogidos en su Inventario de Bienes, no es menos cierto que dichos terrenos a través de actuaciones urbanísticas han sido recepcionados por el Ayuntamiento y están destinados a uso público, lo que enerva, a los solos efectos de este recurso, la presunción de titularidad privada, debiendo determinar que la realidad física demuestra la propiedad municipal, actuando el Ayuntamiento en el ejercicio de dicha titularidad manteniendo y mejorando a su costa y bajo su dirección los espacios que reclaman los actores. Pues aunque es cierto que a tenor del art. 38 de la Ley Hipotecaria los pronunciamientos registrales consideran que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular, no es menos cierto que la Administración goza del privilegio de que los actos que ella dicta se entienden que son válidos y eficaces, aparte de ejecutivos. Y aunque sería conveniente, además de obligatorio como se ha puesto de manifiesto anteriormente, que el Ayuntamiento inscriba sus bienes con el fin de garantizar la seguridad jurídica, el Registro no puede ser obstáculo para la realización de la normativa legal.

»En consecuencia no procede que a tenor del art. 140 de la Ley Urbanística de Andalucía, se proceda por el Ayuntamiento a expropiar dichos terrenos. Todo ello sin perjuicio del derecho de los recurrentes a instar la reclamación para determinar la propiedad definitiva en el orden jurisdiccional corresponde (sic).»

xi) Interpuesto recurso de apelación, fue desestimado por la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2013 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada. La Sala repasa el iter antes descrito y justifica la desestimación en que la actora no ha acreditado la titularidad de las fincas, sin prejuzgar lo que pudiera resolverse en el oportuno proceso civil:

«Lo expuesto en el fundamento anterior permite concluir, a nuestro entender, que la inadmisión propugnada por el Ayuntamiento demandado y desestimada por la sentencia apelada, que dicha parte consintió, no carecía de razón de ser, ya que el debate se centra en la titularidad de unos terrenos incluidos en el Plan Parcial Retamar, luego Unidad de Actuación 66.

»Pero también que esa titularidad no está plenamente justificada en este proceso y por tanto no es posible acceder a la expropiación reclamada por los actores, reforzado por el uso público (viales, etc.) que se la ha dado a ese suelo desde hace décadas.

»Este pronunciamiento no tiene efecto fuera de este proceso, de forma que los demandantes podrán reclamar ante la jurisdicción civil el reconocimiento de la propiedad de terrenos incluidos en el antiguo Plan Parcial Finca Retamar, lo que exigiría la completa identificación de su situación, superficie y, sobre todo, título. Precisión no alcanzada en este proceso, ya que no ha quedado clara la ubicación y superficie de las fincas sobre las que se pretende la expropiación, pues la fe pública registral no alcanza a ese dato.

»Mientras no se haga así, ha de prevalecer el título esgrimido por el Ayuntamiento de Almería, que recibió la urbanización Retamar de la Entidad de Conservación, la ha poseído públicamente desde entonces y se ha encargado de su mantenimiento.»

La copia de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia aportada en este recurso no desvirtúa los razonamientos anteriores porque sólo afecta a las partes litigantes y en el ámbito del contrato suscrito por ellas. Aun siendo nulo, no resulta oponible al Ayuntamiento de Almería mientras no se haga valer contra él las consecuencias que podría acarrear. Sin olvidar que el Plan de 1974, de donde dimana la situación jurídica alegada en este proceso, no reconoce el dominio de terceros sobre las zonas verdes de uso público o privado, sino únicamente tal uso.

»El uso público y la recepción por el Ayuntamiento vencen la presunción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria invocada por los apelantes, cuya inscripción es además posterior a aquéllas.»

xii) En el ínterin, la mercantil URME había presentado demanda de juicio ordinario frente a la Entidad de Conservación de la Urbanización Retamar, en la que interesaba la nulidad del contrato privado de cesión zonas verdes de uso privado de 11 de abril de 1991, lo que dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Almería del procedimiento ordinario 1094/2007, sustanciado en rebeldía de la demandada y en el que con fecha 22 de marzo de 2010 recayó sentencia por la que se anuló el citado contrato al tratarse en realidad de una donación que no se había formalizado a través de la preceptiva escritura pública y que no había sido aceptada. Dicha sentencia devino firme al no ser recurrida.

xiii) Asimismo, en virtud de escritura de fecha 29 de junio de 2007, la sociedad URME segregó la finca matriz NUM004 en nueve parcelas, que se inscribieron como fincas nuevas e independientes. En particular, la parcela 9, con una superficie de 5.826,37 m2, fue inscrita como finca registral NUM000, y, mediante escritura de disolución y liquidación de la entidad URME, de fecha 24 de diciembre de 2007, URME la transmitió a D. Feliciano, D. Pelayo y D.ª Natalia, que la adquirieron con carácter privativo, en pleno dominio y en proindiviso, en porcentajes de un 33,35%, 33,35% y 33,30%, respectivamente, practicándose la oportuna inscripción en el Registro de la Propiedad.

2.-En el presente procedimiento, D. Feliciano, D. Pelayo y D.ª Natalia, con apoyo en la escritura de transmisión de 24 de diciembre de 2007 y en la inscripción practicada en el Registro de la Propiedad, ejercitan una acción declarativa de dominio, y, subsidiariamente, una acción reivindicatoria, respecto de la finca registral NUM000, sita en la DIRECCION000, contra el Ayuntamiento de Almería.

En síntesis, alegan que (i) la finca objeto de litigio ha sido siempre de titularidad privada, perteneciendo desde 1962 y 1964 a la mercantil URME, y, a partir de 2007, a los hoy demandantes, según resulta de las escrituras aportadas y consta en el Registro de la Propiedad; (ii) en 1998 se aprueba el PGOU, en el que se califica la parcela como «Espacio Libre Publico», si bien el Ayuntamiento no procedió a su expropiación; (iii) a pesar de ello, en el BOE de 6 de octubre de 2006 se publica el anuncio del Ayuntamiento de un concurso público para ejecutar obras sobre los terrenos espacios libres y dotacionales públicos de la DIRECCION000, ante lo cual URME insta la expropiación forzosa al amparo del art. 140 LOUA, al haber transcurrido más de cuatro años desde la publicación del PGOU de 1998; (iv) por resolución de 23 de abril de 2007, el Ayuntamiento desestimó la solicitud por entender que la parcela era de dominio público, ante lo cual se acudió a la vía contencioso-administrativa, si bien tanto el Juzgado como la Sala eludieron entrar en el fondo por entender que concurre una cuestión civil que debe decidirse en la vía civil; y (v) por tanto, para poder continuar el procedimiento de expropiación forzosa es necesario, primero, obtener una sentencia en vía jurisdiccional civil.

En suma, sostienen que son los legítimos propietarios de la finca y que la documental aportada acredita el justo título de adquisición, que figura inscrito en el Registro de la Propiedad, así como la identificación de la finca, requisitos ambos exigidos para el éxito de la acción deducida.

Por el contrario, la oposición del Ayuntamiento se fundaría, por un lado, en que la finca litigiosa, clasificada por el PGOU de Almería como suelo urbano consolidado, se calificó inicialmente como «zona verde privada» en el Plan Parcial de la DIRECCION000 (aprobado en 1974) y posteriormente como «espacios libres públicos» por el PGOU vigente de 1998, y, por otro lado, en la posesión de la finca a través de la ejecución de obras de conservación y mantenimiento, cuando la simple calificación urbanística no constituye título traslativo de propiedad y el Ayuntamiento no ha realizado acto alguno de posesión a lo largo de todos estos años.

3.-La parte demandada, Ayuntamiento de Almeria, se opone a la demanda y solicita su íntegra desestimación.

En esencia, tras afirmar que la finca registral NUM000 es de titularidad municipal y que la circunstancia de que figure inscrita a nombre de los demandantes no es determinante de una titularidad privada, argumenta que no se cumplen los requisitos exigidos para la acción declarativa de dominio y, en concreto, la debida identificación de la finca, con su contenido, lindes y ubicación. En cambio, el Ayuntamiento ha realizado actos de gestión y disposición sobre las parcelas, como son la recepción de las obras de DIRECCION000 y obras de conservación y mantenimiento, actuaciones que, unidas a la calificación del terreno como público, demostrarían que se trata de un bien propiedad del Consistorio. En todo caso, habría adquirido el dominio por prescripción adquisitiva, dada su posesión publica y pacifica por más de 30 años, conforme al art. 1957 CC.

4.-La sentencia de primera instancia estima la demanda y, en consecuencia, (i) declara que los demandantes son propietarios en pleno dominio de la finca registral NUM000, que se corresponde con la grafiada y descrita por el perito D. Luciano en el informe pericial adjunto a la demanda, y (ii) condena al Ayuntamiento de Almería a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Resumidamente, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre la acción declarativa de dominio, la sentencia analiza la prueba practicada y concluye que, en el supuesto enjuiciado, queda debidamente probado tanto el justo título como la identificación de la finca, puesto que:

«El Ayuntamiento demandado niega a la actora el dominio sobre la finca al entender que no ostenta título suficiente, así como alude a la falta de identificación. Respecto a este último, indicar que la finca se encuentra plenamente identificada, así como correctamente como se deduce del propio informe pericial aportado por la demandante. Por otra parte, en la extensa documental aportada a autos por ambas partes, no consta la denegación del ente público por error de identificación, sino por entender que las fincas pertenecen al dominio municipal. Pero es más, ni siquiera se ha puesto de manifiesto la existencia de dudas sobre la finca exacta objeto de la litis. La STS de 26 de julio de 1994 establece que "no es preciso acreditar la identificación de la cosa reivindicada cuando los litigantes no tienen duda alguna del objeto sobre el que litigan (... )".

»En relación al título necesario. Resulta acreditado en autos que los demandantes adquirieron la finca objeto de la litis mediante escritura pública de fecha 24 de diciembre de 2007, de urbanizadora del mediterráneo sl. Constando su inscripción en el Registro de la Propiedad.

»El artículo 38, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria establece que "A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos".

»[...] Por tanto, y en base a todo lo anterior, y encontrándose debidamente acreditados los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el éxito de la acción, procede estimar la demanda.»

5.-La parte demandada interpone contra la mencionada sentencia recurso de apelación, que es estimado por la Audiencia Provincial.

La Audiencia aprecia la incongruencia omisiva denunciada por la recurrente, al entender que la sentencia recurrida se limita a realizar un análisis de los documentos que acreditan la titularidad registral de la finca a favor de los demandantes, y su exacta identificación y linderos conforme al informe pericial de la parte actora emitido por el arquitecto Sr. Luciano, pero silencia cualquier valoración o pronunciamientos sobre el proceso de parcelación y urbanización, cesión de terrenos al Ayuntamiento y prescripción adquisitiva alegada por esta Corporación.

Acto seguido, procede a revisar la prueba practicada y, a la luz de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo -a la que atribuye fuerza de cosa juzgada-, de la calificación de las fincas como espacios públicos y de las obras del planeamiento urbanístico realizadas en la finca -que comportarían «su cesión al dominio público, de manera pública y pacifica por un periodo de tiempo prolongado»-, llega a la conclusión de que la finca controvertida formó parte de las cedidas por URME a la Entidad de Conservación en el contrato de 11 de abril de 1991 y es de titularidad municipal, sin que el hecho de que dicho contrato hubiese sido anulado posteriormente sea relevante al no haber sido parte el Ayuntamiento en dicho procedimiento.

Más concretamente, la sentencia de apelación, sin perjuicio de reconocer que no es controvertido que la finca aparece inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de los actores y que su identificación no suscita dudas, razona que la finca:

«[...] formó parte del proyecto de parcelación de la DIRECCION000, promovida por Urbanizadora del Mediterráneo, S.A.E., hoy S.L., y de la cesión de terrenos necesarios para la formación de espacios públicos en la Urbanización, aunque su documentación formal, haya sido defectuosa, omitiendo su inclusión como tal finca en el Registro de la Propiedad y en el Inventario de bienes de la Corporación.

»Así por escritura de 10 de diciembre de 1982 se verifica una cesión obligatoria de terrenos de 400.000 m2 destinados a zonas verdes que origina la finca NUM005 del Registro de la Propiedad, y de 150.000m2 para equipamientos escolares, establecimientos de interés social y cultural, que se inscribe como finca NUM006 en el Registro de la Propiedad.

»No ocurre lo mismo con esta finca. Pero que forma parte de las parcelas objeto de cesión lo evidencia el contrato, resuelto judicialmente de 11-4-1991.

»Es de tener en cuenta que la entidad de Conservación de la DIRECCION000, se crea el 15-4-1982 para la gestión de dichos espacios públicos. Y la junta directiva de la ECUR se disuelve en 1993 (se aporta certificación expresiva de ello).

»De este modo el 11-4-1991 se suscribe contrato entre la Urbanizadora del Mediterráneo SL (la propietaria del finca adjudicada -sic- a los demandantes por liquidación de la sociedad) y se transmite a la Entidad de Conservación, por el precio simbólico de 100 pesetas (ECUR) las zonas verdes de uso privado existentes en el Plan Parcial de Retamar de 1974. No se aportan los planos a los que hace referencia el citado contrato, situadas en la zona Oeste de la Rambla del Agua. La Corporación local demandada aporta copia del contrato indicado, junto con los informes jurídico técnicos expresivos del relato descrito, que no es cuestionado.

»En éste Acuerdo se indica que el total de la superficie de zonas verdes privadas transmitidas asciende a 213.000 m2: 45.000 m2 de apartado l, 65.000 m2, y 103.000 m2.

»Superficie amplia, que viene a coincidir y formar parte de la finca NUM000, como cita la Sentencia firme de 24 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de ésta ciudad, confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 18-11-2013 entre otros procedimientos similares que se han seguido, (procedimiento ordinario 391/2007) En ella se establece que estos terrenos cedidos por la promotora URME SL viene a coincidir con los terrenos que manifiestan los actores son de su propiedad.

»Y ello es así, porque esta sentencia trae causa y tiene su origen en la solicitud de los demandantes y otros propietarios, en el Expediente administrativo NUM007, de iniciar expediente de expropiación forzosa, al objeto de que sus fincas sean reconocidas como de titularidad privada y sometidas al posterior proceso de expropiación. Esta sentencia con efectos de cosa juzgada, desestima la solicitud, pero, a diferencia de lo sostenido por la demandante en una particular interpretación de la misma, por considerar que tales bienes ya han quedado integrados en el dominio público como bienes del Ayuntamiento [...].

»Y ello porque sobre tales bienes, incluida la finca NUM000, se han realizado obras del planeamiento urbanístico que comportan su cesión al dominio público, de manera pública y pacifica por un periodo de tiempo prologado como veremos.

»La descripción de la finca NUM000 en el Registro de la Propiedad como espacios libres, lo confirma. Se trata de una zona verde publica situada en el interior de la Urbanización, de acuerdo con el primitivo plan parcial, aunque en algunos apartados aparezca definida como privada, en el sentido de pertenecer a la DIRECCION000, pero de uso publico por sus vecinos. Declaraciones claras del ingeniero técnico del Ayuntamiento D. Pedro Francisco, que lo confirman [...].

«Y las fotografías expresivas de su ubicación y configuración como espacio libre sin edificar, con algunos árboles, lo corrobora.»

Y con relación a la afirmación de la parte demandante en el sentido de que la parcela NUM008, finca NUM000, es una parcela abandonada y sobre la que el Ayuntamiento no ha ejecutado actuación urbanística alguna, añade:

«[...] aunque la actividad municipal sobre un espacio público verde, ha sido notoria y lamentablemente exigua, desde que en el año 2004 (Acta de Recepción de obras de la DIRECCION000 de 5 de octubre de 2004) la Corporación recepciona las obras por inactividad de la entidad de conservación (recordemos que su junta directiva se disuelve en el año 1993), si hay obras concretas de planeamiento urbanístico acometidas y consentidas desde su instalación . Periodo en el que jamás la promotora, y hoy sus actuales propietarios por disolución de la sociedad, hayan ejercito actuación alguna en contra, hasta al menos cuando promueven el expediente administrativo por el que solicitan el inicio de la expropiación forzosa (Expediente administrativo NUM007).

»[...] las obras subterráneas de saneamiento municipal que discurren por el subsuelo de la parcela, las arquetas también dentro de esta parcela y los contadores de agua que se tienen que examinar desde el interior de la parcela, evidencian de forma inequívoca la actuación municipal llevada a cabo, destinada a dotar a las viviendas los servicios públicos municipales que discurren por la misma.»

Finalmente, en cuanto a los efectos de la anulación por sentencia firme del contrato privado de cesión de 11 de abril de 1991, afirma:

«Por otra parte la sentencia dictada en el año 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almeria, es cierto que declara la nulidad del contrato de 11-4-1991 citado antes, un procedimiento en el que no intervino el Ayuntamiento y una sentencia judicial, que al no ser parte, no le puede afectar. Este procedimiento fue instado por la Urbanización del Mediterráneo SL frente a la Entidad de Conservación de la DIRECCION000 en el procedimiento ordinario 1094/2007; cuando ya la Entidad de Conservación está disuelta y, declarada en rebeldía en el citado procedimiento. Y como no podia ser menos, se obtiene un pronunciamiento faborable (sic) a la pretensión de la promotora URME. Pero en nada afecta a la cesión de terrenos, que ya se verifico mediante su destino publico. La citada sentencia contencioso administrativo confirmada por el TSJA reconoce la adscripción de ésta y otras parcelas a un destino publico, mediante los instrumentos de planeamiento urbanístico ya verificados (Acta de Recepción de Obras de 5-10-2004, BOE de 6-10-2006 donde se publicita el contrato de obras de mejora y modernización de la infraestructura en la zona sur barriada de Retamar. Procedimiento, del que, añadimos, debió formar parte el Ayuntamiento, toda vez que afectaba a bienes cedidos por la Urbanizadora del Mediterráneo para uso publico según el citado contrato, y por tanto de titularidad dominical por voluntad de la promotora en la cesión realizada bajo la fórmula de transmisión onerosa de 100 de las antiguas pesetas.»

Con arreglo a las anteriores consideraciones, la sentencia de apelación concluye:

«Por consiguiente a lo expuesto, la titularidad e identificación de la finca a favor de los actores en el registro de la Propiedad, en este caso, no constituye prueba plena y suficiente para acreditar la titularidad privada de un bien, que se cedió tiempo atrás para formar parte de los equipamientos y servicios municipales, y sobre los que la Corporación realizó obras pacificas y consentidas.

»Al respecto añadir que la titularidad inscrita en el Registro de la Propiedad, constituye una presunción a favor de quienes aparecen como titulares, en este caso los demandantes, con notable fuerza probatoria, pero no al punto de convertirse en plena o absoluta. Y en este supuesto concreto analizado, [...], se ha justificado por la abundante prueba documental incluido el informe técnico jurídico del arquitecto municipal D Pedro Francisco. (informe de 18 de abril de 2007 presentado en el proceso y recurso contencioso administrativo), y el informe de 22 de enero de 2015 del Jefe de sección de contratación y patrimonio de la Gerencia Municipal de Urbanismo (documentos 4 y 11 de la contestación a la demanda).»

6.-La parte demandante interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, articulados sobre tres y cinco motivos, respectivamente.

SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Planteamiento de los motivos.

1.-En el motivo primero, se denuncia la vulneración de derechos fundamentales de igualdad y tutela judicial efectiva reconocidos en los arts. 14 y 24.1 CE, por arbitrariedad en la motivación de la sentencia (218 LEC), al no exigir a la documentación probatoria del Ayuntamiento demandado el requisito de identificación de la finca controvertida por ubicación, cabida y linderos, que sí exige a la prueba de la demandante.

En el desarrollo del motivo se dice que, si frente al título invocado por los actores se hace prevalecer el contrato privado de 11 de abril de 1991, este último deberá identificar la finca litigiosa, por su situación, cabida y linderos, con los mismos requisitos que se exigen a la actora, lo que no sucede, puesto que (i) la estipulación segunda del contrato de cesión remite la «descripción y superficie real de cada una de las fincas» a una futura escritura que nunca se otorgó, por lo que las fincas cedidas no llegaron a identificarse; (ii) ni la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo ni la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo identifican la finca NUM000; (iii) el informe técnico jurídico del arquitecto municipal D Pedro Francisco de 18 de abril de 2007 y el informe de 22 de enero de 2015 del Jefe de sección de contratación y patrimonio de la Gerencia Municipal de Urbanismo, a los que se remite la Audiencia, tampoco mencionan, ni identifican por su cabida y lindes, la finca mencionada; (iii) el Acta de Recepción de Obras de 5 de octubre de 2004 solo se refiere a «obras» y no a «fincas»; y (iv) el BOE de 6 de octubre de 2006 no identifica finca alguna.

De este modo, mientras que a la actora sí se le exige que sus documentos describan la situación, cabida y linderos de la finca litigiosa, la sentencia objeto de recurso no actúa igual con los documentos probatorios presentados por la Administración demandada, ni justifica por qué el contrato privado de 1991 es justo título, ni examina la validez de dicho título pese a que ha sido anulado en sentencia firme, lo que implica la vulneración de los derechos fundamentales de igualdad y tutela judicial efectiva.

2.-En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 391 y 326 LEC, al dar a los documentos aportados con la contestación (contrato privado de cesión -doc. 1-, informes de los técnicos municipales -docs. 4 y 11-, sentencias del orden Contencioso-Administrativo -docs. 9 y 10-, publicación del anuncio del concurso en el BOE -doc. 13- y acta de recepción de las obras -doc. 14-) fuerza probatoria en relación con la finca NUM000 cuando no identifican la referida finca.

La recurrente sostiene que todos los documentos aportados por el Ayuntamiento son privados (salvo las dos sentencias), y ninguno identifica la finca con su superficie y linderos porque todos (incluidas las sentencias) se refieren a las «zonas verdes de uso privado», que sólo es una cualidad urbanística de la finca. La remisión a una cualidad urbanística no cumple lo exigido por la jurisprudencia de la acción declarativa, que requiere que la finca se identifique no por su cualidad urbanística, sino por unas características físicas muy concretas: identificación, cabida y linderos.

Según la recurrente, la sentencia declara probada la propiedad de la finca litigiosa NUM000 a favor del Ayuntamiento, cuando ninguno de los documentos probatorios que acompaña identifica la situación, cabida y linderos de la misma, por lo que, con arreglo al art. 319 LEC, carecen de eficacia probatoria a estos efectos.

3.-En el tercer y último motivo de infracción procesal se aduce la infracción del art. 9.2 LOPJ, en relación con art. 43.2 pfo. 2º LPAP, por aplicación de la decisión prejudicial sobre la propiedad adoptada por el orden contencioso valorándola como «cosa juzgada» en el orden civil.

La recurrente argumenta que la Audiencia aplica la cosa juzgada del orden contencioso administrativo para resolver el debate civil, asumiendo la demanialidad de la finca NUM000, es decir, la calificación de la naturaleza de la propiedad como pública y de titularidad municipal, porque así lo dicen dichas sentencias, cuando el art. 43.2 LPAP aclara que las cuestiones de propiedad que enfrenten a la Administración con los particulares son propias del orden civil, como así se indica en las sentencias dictadas en el orden contencioso administrativo, que cuidaron de precisar que sus pronunciamientos no debían surtir efectos fuera de esos concretos procesos, donde solo se dilucidaba la legalidad de un acto administrativo de iniciación de un procedimiento de expropiación.

En definitiva: lo que hace la sentencia de instancia es eludir su competencia para resolver el debate y remitirse a la decisión prejudicial adoptada en el orden contencioso sobre la propiedad (que no surte efectos fuera de aquellos procesos). El efecto final es la ausencia de decisión en el orden civil sobre cuestiones relevantes del fondo.

4.-La estrecha conexión existente entre los tres motivos del recurso extraordinario por infracción procesal aconseja que sean examinados conjuntamente.

TERCERO.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Decisión de la sala. Estimación.

1.-Como se ha expuesto antes, la afirmación que hace la sentencia recurrida sobre la titularidad municipal de la finca registral NUM000 descansa en las sentencias dictadas en primera y segunda instancia en el procedimiento contencioso-administrativo, en el contrato privado de cesión de 11 de abril de 1991, en el acta de recepción de obras de 5 de octubre de 2004 y en la ejecución de determinadas obras urbanísticas en la finca litigiosa.

De entrada, no es ocioso recordar que las cuestiones relativas al derecho de propiedad constituyen una materia propia del orden civil. Ello no impide que no puedan ser abordadas por los tribunales del orden contencioso-administrativo cuando la decisión se configure como prejudicial o incidental respecto de la que deba adoptarse respecto de un acto propio de dicho orden jurisdiccional, si bien en este caso, como prevé el art. 4.2 LJCA, la decisión «que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente».

Así se reconoce en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de 24 de octubre de 2008, cuando declara:

«los actores no solicitan que por este Juzgado se declare la propiedad de los terrenos cuestionados. En el suplico de la misma se solicita que se anule la resolución que resuelve denegar la solicitud de expropiación forzosa de las fincas. Y, como cuestión prejudicial, y a los efectos de este proceso, se declare el derecho de propiedad de urbanizadora del Mediterráneo S.L. y Prospecciones los Cerros, S.L.

»En consecuencia nos encontramos con la impugnación de un acto administrativo puro, si bien, como cuestión prejudicial se solicita se actúe en un determinado sentido. Ambas cuestiones, sin perjuicio de su resultado, está atribuido a esta Jurisdicción. En cuanto a la cuestión prejudicial, el art. 4 de la LJCA determina con claridad que la competencia del orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentes no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionados con un recurso Contencioso-Administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los tratados internacionales. Aclarando dicho artículo que la decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente.»

En consonancia con este razonamiento, en la misma sentencia se insiste en que la decisión sobre la propiedad despliega efectos exclusivamente en el proceso de que se trata:

- En el FD 3.º: «En el presente caso la cuestión prejudicial -propiedad- es evidente que tiene una relación directa con la cuestión principal, siendo necesario antes de resolver esta última cuestión averiguar, aunque sólo a los efectos de este proceso, si la propiedad discutida pertenece a los actores o al Ayuntamiento.»

- En el FD 5.º: «En consecuencia no procede que a tenor del art. 140 de la Ley Urbanística de Andalucía, se proceda por el Ayuntamiento a expropiar dichos terrenos. Todo ello sin perjuicio del derecho de los recurrentes a instar la reclamación para determinar la propiedad definitiva en el orden jurisdiccional corresponde.»

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 de noviembre de 2013 reitera:

«Lo expuesto en el fundamento anterior permite concluir, a nuestro entender, que la inadmisión propugnada por el Ayuntamiento demandado y desestimada por la sentencia apelada, que dicha parte consintió, no carecía de razón de ser, ya que el debate se centra en la titularidad de unos terrenos incluidos en el Plan Parcial Retamar, luego Unidad de Actuación 66.

»Pero también que esa titularidad no está plenamente justificada en este proceso y por tanto no es posible acceder a la expropiación reclamada por los actores, reforzado por el uso público (viales, etc.) que se la ha dado a ese suelo desde hace décadas.

»Este pronunciamiento no tiene efecto fuera de este proceso, de forma que los demandantes podrán reclamar ante la jurisdicción civil el reconocimiento de la propiedad de terrenos incluidos en el antiguo Plan Parcial Finca Retamar, lo que exigiría la completa identificación de su situación, superficie y, sobre todo, título. Precisión no alcanzada en este proceso, ya que no ha quedado clara la ubicación y superficie de las fincas sobre las que se pretende la expropiación, pues la fe pública registral no alcanza a ese dato.»

En otras palabras, la determinación del derecho de propiedad sobre la finca NUM000, es decir, si pertenece a los demandantes o al demandado, es competencia exclusiva de la jurisdicción civil, sin perjuicio de la valoración que, a los solos efectos prejudiciales de un pronunciamiento sobre un acto administrativo, sometido al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pueda hacer un tribunal del citado orden, pero valoración cuyos efectos quedan circunscritos al proceso en que se adoptó.

Todo ello sin perjuicio de que, como explica la sentencia de esta sala 306/2010. de 25 de mayo, para la comprobación de la concurrencia en la finca litigiosa de las características físicas que determinan la existencia de un bien de dominio público, los tribunales civiles puedan servirse de lo actuado en el expediente administrativo y en el eventual proceso ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Al atribuir fuerza de cosa juzgada a las sentencias recaídas en el procedimiento sobre la procedencia de la expropiación forzosa y tomar como referencia las valoraciones y conclusiones alcanzadas en dichas resoluciones, la Audiencia se apartó de los citados preceptos.

2.-Aun prescindiendo de la anterior reflexión, lo cierto es que la lectura de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 de noviembre de 2013 revela que el tribunal no declara probado que la finca NUM000 formara parte de las que fueron cedidas por URME en el contrato privado de 11 de abril de 1991, antes al contrario, desestima la demanda porque, entre otros motivos, no queda clara la ubicación y superficie de las fincas sobre las que se pretende la expropiación:

«el debate se centra en la titularidad de unos terrenos incluidos en el Plan Parcial Retamar, luego Unidad de Actuación 66.

»[...] esa titularidad no está plenamente justificada en este proceso y por tanto no es posible acceder a la expropiación reclamada por los actores, reforzado por el uso público (viales, etc.) que se la ha dado a ese suelo desde hace décadas.

»Este pronunciamiento no tiene efecto fuera de este proceso, de forma que los demandantes podrán reclamar ante la jurisdicción civil el reconocimiento de la propiedad de terrenos incluidos en el antiguo Plan Parcial Finca DIRECCION000, lo que exigiría la completa identificación de su situación, superficie y, sobre todo, título. Precisión no alcanzada en este proceso, ya que no ha quedado clara la ubicación y superficie de las fincas sobre las que se pretende la expropiación, pues la fe pública registral no alcanza a ese dato.»

3.-Por otra parte, la revisión de la documentación aportada por la parte demandada para justificar la titularidad municipal de la finca NUM000, permite constatar que en ningún momento se identifica la expresada finca con la suficiente precisión como para afirmar que se encuentra entre aquellas a las que se refieren dichos documentos.

Comenzando por el contrato privado de cesión de 11 de abril de 1991, en la estipulación segunda se difiere la «descripción y superficie real de cada una de las fincas» cedidas a una posterior escritura que no consta que se otorgara:

«SEGUNDA.- La presente Transmisión, será elevada a escritura pública en el momento en que ambas partes así lo acuerden, en cuyo momento se realizará la medición para que la escritura de transmisión pueda realizarse con la descripción y superficie real de cada de las fincas que componen cada zona que ahora se transmite; siendo todos los impuestos, tasas y gastos de cualquier clase, que se originen como consecuencia de la presente transmisión de cuenta de la Entidad de Conservación Retamar».

Si a ello se añade que, por un lado, en la sentencia recurrida, después de señalar que, en virtud de contrato suscrito el 11 de abril de 1991, URME transmite a la Entidad de Conservación las zonas verdes de uso privado existentes en el Plan Parcial de Retamar de 1974, reconoce que «[n]o se aportan los planos a los que hace referencia el citado contrato, situadas en la zona Oeste de la Rambla del Agua»; y, por otro lado, que en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 de noviembre de 2013 se precisa que URME transmitió el 1 de abril de 1991 a la Entidad de Conservación «las zonas verdes de uso privado, con algunas exclusiones», sin que se especifiquen tales exclusiones ni, por ende, las fincas afectadas, no cabe sino entender que no resulta probado que la finca NUM000 se incluyera entre las cedidas en la citada operación, ni, en consecuencia, entre las recepcionadas por el Ayuntamiento el 5 de octubre de 2004.

4.-Lo mismo procede decir con relación al «Acta de Recepción de las Obras» de 5 de octubre de 2004 y al anuncio de licitación publicado en el BOE de 6 de octubre de 2006.

Por lo que concierne a la primera, en el punto 1.º se indica literalmente que lo que se recepciona no son «fincas», sino «obras»:

«1º) Declarar de forma expresa y sin más trámite la recepción de las obras de DIRECCION000, momento a partir del cual su mantenimiento y conservación corresponderá a la administración, todo ello son perjuicio de la responsabilidad en la que hayan podido incurrir los agentes intervinientes, es decir, la empresa urbanizadora y la Entidad de Conservación, puesto que la recepción por parte del Ayuntamiento no implica la aceptación o conformidad con respecto al cumplimiento de los deberes inherentes o a cada agente interviniente.»

Y en cuanto al anuncio de licitación publicado en el BOE, el contrato tiene por objeto igualmente:

«Obras de mejora y modernización de las infraestructuras en la zona sur [de] la DIRECCION001 (Almería).»

De esta forma, ni uno ni otro documentos aluden a fincas o parcelas, y menos aún identifican la finca NUM000, sino que se refieren a obras urbanísticas, bien porque son objeto de recepción, bien porque se anuncia un contrato para la ejecución de obras, sin mayor precisión. Adviértase que, como luego se razonará, la recepción de obras o la ejecución de obras por el Ayuntamiento en una determinada finca no transmuta la propiedad de privada a pública, esto es, no opera como un título de adquisición de la finca, que seguirá perteneciendo al titular que lo fuera cuando se recibieron o ejecutaron tales obras, a salvo que lo que resultare de la aplicación de las normas sobre prescripción adquisitiva.

5.-Por último, tanto el informe técnico jurídico del arquitecto municipal D. Pedro Francisco (informe de 18 de abril de 2007 presentado en el proceso y recurso contencioso administrativo), como el informe del Jefe de sección de contratación y patrimonio de la Gerencia Municipal de Urbanismo (informe de 22 de enero de 2015), se apoyan en la calificación de los terrenos en el PGOU de 1998, en los documentos analizados en el anterior apartado y en el destino público y las obras realizadas en la zona, sin aportar datos objetivos de los que se desprenda la exacta identificación de la finca y su inclusión entre las que fueron objeto del contrato privado de 11 de abril de 1991.

Nótese que, como se ha apuntado, el Ayuntamiento no aportó con el contrato de cesión el plano de las fincas que se dice anexo al mismo y que hubiera posibilitado determinar si la repetida finca NUM000 estaba comprendida entre las cedidas.

6.-En cualquier caso, aun cuando -a efectos dialécticos- se entendiera que la finca NUM000 sí que fue transmitida por URME a la Entidad de Conservación en el contrato de cesión de 11 de abril de 1991, no puede desconocerse que dicho negocio jurídico fue declarado nulo por la sentencia 65/2010, de 22 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Almería, en el procedimiento ordinario 1094/2007, seguido a instancia de URME frente a la Entidad de Conservación.

La referida sentencia, firme al no ser recurrida, declaró la nulidad del contrato por infracción de los arts. 618 y 633 CC, partiendo de que, atendido el carácter simbólico del precio -que no consta fuera satisfecho-, en realidad encubría una donación, que no se había formalizado en escritura pública ni había sido aceptada. Declaración de nulidad que, conforme a lo dispuesto en el art. 1301 CC, comporta que «los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses».

Como dijimos en nuestra sentencia 867/2021, de 15 de diciembre, y reiteramos en la más reciente 280/2026, de 23 de febrero:

«(i) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

»(ii) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).»

En otras palabras, los efectos de la declaración de nulidad del contrato se retrotraen al momento en que se celebró, lo que implica volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, y, por tanto, que URME recuperó las fincas que había cedido a la Entidad de Conservación en cumplimiento del contrato de 11 de abril de 1991.

Y tales efectos son oponibles a cualquier tercero, incluido el Ayuntamiento, puesto que, si bien es cierto que, como declaramos en la sentencia 47/2026, de 21 de enero, la regla general del carácter retroactivo presenta excepciones, entre las que cabe destacar las amparadas por la aplicación de los principios registrales en orden a la protección del tercero de buena fe, también lo es que, en el supuesto enjuiciado, según resulta del Registro de la Propiedad, la finca NUM004, de la que trae causa la finca NUM000, permaneció inscrita a nombre de URME desde la escritura de agrupación de 1967 y hasta 2007 en que, previa segregación, se transmitió esta última a los hoy demandantes, es decir, a lo largo de los diecinueve años transcurridos entre que se suscribió el contrato de cesión y se declaró la nulidad de la operación no consta un tercer adquirente que pudiera invocar su condición de tercero a los efectos del art. 34 LH.

La circunstancia de que el Ayuntamiento no fuera parte en el procedimiento ordinario 1094/2007 no obsta para que la sentencia despliegue plenos efectos frente al mismo en cuanto que, primero, sí se demandó a la entidad que intervino en el contrato y de la que trae causa el Ayuntamiento, y, segundo, el Consistorio no procedió a inscribir el derecho que afirma transmitido con la recepción de las obras. En consecuencia, la declaración de nulidad del contrato que invoca como justo título es plenamente oponible al mismo.

7.-En definitiva, por una parte, la sentencia recurrida interpreta incorrectamente la institución de la cosa juzgada tanto al afirmar su aplicación respecto de las sentencias dictadas en el proceso contencioso-administrativo sobre la iniciación del procedimiento de expropiación forzosa, como para negarla respecto a la sentencia pronunciada en el proceso civil que declaró la nulidad del contrato de cesión.

Y, por otra parte, como consecuencia de esta interpretación, incurre en un error patente en la valoración de la prueba, en el doble sentido de estimar acreditado que la finca NUM009 estaba incluida entre las zonas verdes de uso privado existentes en el Plan Parcial de Retamar de 1974 y que fueron objeto de cesión a la Entidad de Conservación, y la plena validez respecto del Ayuntamiento, como justo título de adquisición, del contrato de cesión que ha sido declarado nulo por sentencia firme.

La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal supone que no se tenga por probado que la finca NUM000 formara parte de las que fueron objeto del contrato de cesión de fecha 11 de abril de 1991, así como que, en todo caso, esa inclusión carecería de efectos al haberse declarado la nulidad del contrato y repuesto la situación jurídica al momento inmediatamente anterior a su celebración.

En estas condiciones, el título que invoca el Ayuntamiento queda circunscrito a los instrumentos de planeamiento, a la calificación y destino de las fincas afectadas y a las actuaciones desarrolladas por el ente municipal en la que ahora nos ocupa, cuestiones que se examinaran al abordar el recurso de casación.

CUARTO.- Recurso de casación. Planteamiento de los motivos.

1.-En el motivo primero se denuncia la infracción del art. 609 CC, en relación con el art. 15 Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, sobre los requisitos exigidos para la adquisición de la propiedad por las Administraciones Públicas al hilo del planeamiento establecido por instrumentos urbanísticos y la inidoneidad de tales instrumentos como título traslativo de la propiedad.

En el desarrollo del motivo se alega que la sentencia de apelación, aun reconociendo la validez del título de la actora, revoca la de instancia por considerar que el Ayuntamiento tiene mejor título, entendiendo por tal el contrato privado de 1991 que fue declarado nulo. La Audiencia niega la cosa juzgada, pero para reforzar la debilidad de ese título anulado recurre a los siguientes elementos: (i) la ejecución de unas obras de urbanización que discurren subterráneamente por el linde de la finca (abastecimiento y evacuación de aguas); (ii) el tiempo (prescripción adquisitiva), pero sin fundamentar dies a quoy dies ad quem,ni justificar justo título, ni aún posesión de la finca; y (iii) la existencia de instrumentos urbanísticos, que concreta en el Acta de Recepción por el Ayuntamiento de las obras de urbanización, y un anuncio de licitación de obras públicas en la DIRECCION001.

Respecto de este último extremo, la sentencia impugnada aprecia una adscripción a un destino público mediante lo que llama instrumentos de planeamiento que, a su juicio, producen una traslación de la propiedad desde el patrimonio privado al público, lo que infringe el art. 609 CC en relación con art. 15 LPAP, puesto que (i) la atribución por Ley, a la que se refiere el art. 15 LPAP como modo de adquirir la propiedad, se refiere a Ley formal y no al ejercicio de la potestad reglamentaria, como serían los instrumentos de planeamiento; y (ii) no hay tampoco título oneroso ni gratuito por parte del propietario privado, pues todos los instrumentos reseñados provienen, unilateralmente, de la Administración. y la simple declaración unilateral de la Administración nunca transmite propiedad.

2.-En el motivo segundo se afirma la infracción del art. 1941, en relación con los arts. 530, 1957 y 1959, todos del Código Civil, porque la ejecución de las obras subterráneas de abastecimiento de agua no convierte al Ayuntamiento en propietario del suelo, por prescripción, frente a titular inscrito.

Argumenta que la sentencia de instancia crea un nuevo modo de adquirir la propiedad de las fincas por parte de las Entidades Locales, que consiste en el mero hecho de probar la existencia de las obras subterráneas de abastecimiento y evacuación de aguas que discurran por el subsuelo de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de titulares privados. Esta decisión vulnera: (i) el art. 1941 CC en relación con art. 530 CC, ya que el art. 1941 CC exige que la posesión lo sea en concepto de dueño, mientras que las obras subterráneas de abastecimiento y saneamiento de agua que el planeamiento impone para que un suelo adquiera naturaleza urbana pueden suponer, en su caso, un derecho de servidumbre ( art. 530 CC) , pero no un derecho de propiedad sobre el suelo, porque la sola ejecución de las cargas del planeamiento por el promotor, para adquirir la condición de solar, no convierte al Ayuntamiento en propietario de la finca; y (ii) la infracción de los arts. 1959 y 1957 CC, en tanto que el art. 153 LOUA establece que los propietarios conservan las obras hasta la recepción por el Ayuntamiento, de tal suerte que, si el Acta de Recepción es de 5 de octubre de 2004, no habría transcurrido el plazo de prescripción extraordinaria (treinta años, conforme al art. 1959 CC) , ni el de prescripción ordinaria ( art. 1957 CC) porque la demandante interrumpió la prescripción instando la expropiación forzosa en 2007.

3.-En el tercer motivo se alega la infracción del art. 633 CC, al fundarse la sentencia en la existencia de un título, cual es el contrato privado de 11 de abril de 1991 que, además de haber sido declarado nulo, no cumple el requisito ad solemnitatemque exige el art. 633 CC: escritura pública.

La sentencia recurrida afirma que el contrato privado tiene un precio simbólico, lo que supone que admite que hay donación, para cuya validez, tratándose de bienes inmuebles, el art. 633 CC exige escritura pública, cuya falta comporta inexistencia de título e impide -frente a lo que hace la sentencia impugnada- fundar la propiedad municipal en ese título inexistente, que no puede prevalecer ante el título inscrito.

4.-En el cuarto motivo se denuncia la infracción de los arts. 618 y 633 CC y la oposición a la doctrina jurisprudencial recaída en su interpretación, toda vez que el Ayuntamiento no ha aceptado la donación en escritura.

Mantiene la recurrente que la donación se perfecciona con el conocimiento por el donante de la aceptación del donatario ( art. 623 CC) ; mientras tanto, no le obliga ( art. 629 CC) . Esa aceptación no puede hacerse de cualquier modo, sino por escritura pública, y en vida del donante (633 CC) . Empero, no consta probada dicha aceptación ni por la Entidad de Conservación ni por el Ayuntamiento, lo cual es relevante puesto que, aun asumiendo la tesis de la Audiencia según la cual la sentencia que anula el contrato de 11 de abril de 1991 no afecta al Ayuntamiento, al ser el donante una persona jurídica (URME), que se liquidó por escritura de 24 de diciembre de 2007, desde esa fecha el Ayuntamiento ya no puede aceptar la donación, por lo que el vicio es insubsanable.

5.-Subsidiariamente, para el caso de que el contrato se califique como compraventa, se invoca como motivo quinto la infracción de los arts. 609 y 1905 CC.

El sistema de adquisición de la propiedad se funda en el título y modo ( arts. 609 y 1095 CC) . Con arreglo a la doctrina jurisprudencial que se cita, la formalización de un contrato privado no genera tradición instrumental, por lo que por sí sola no constituye modo de adquirir. Además, el examen del propio contrato revela que no producía la tradición, puesto que: (i) en la estipulación quinta se expresa que la transmisión de la compraventa no se consolidará hasta la finalización del ejercicio 1992-1993; (ii) en la estipulación séptima se insiste en que la venta no consolida la propiedad en la Entidad de Conservación; y (iii) en la estipulación segunda se alude a la necesaria escritura pública posterior donde se identificarían las fincas objeto de transmisión, con su cabida y linderos. El acta de recepción de las obras -continúa la recurrente- tampoco es tradición. Aparte de que su objeto no es la finca NUM000, sino las obras de urbanización, se trata de un acto unilateral del Ayuntamiento, cuando la tradición es un acto bilateral.

En resumen, al describir los requisitos de la acción declarativa de dominio, la sentencia recurrida alude sólo al título, y olvida el modo, con infracción de los arts. 609 y 1095 CC.

6.-La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal determina la falta de efecto útil de los motivos tercero y cuarto del recurso de casación, así como del motivo quinto, por lo que nos centraremos en el análisis de los motivos primero y segundo.

QUINTO.- Recurso de casación. Doctrina sobre el alcance de los instrumentos de planeamiento urbanístico en materia dominical. Decisión de la sala. Estimación.

1.-Como se desprende de lo hasta ahora expuesto, la cuestión de fondo consiste en determinar si el justo título que poseen los demandantes (adquisición de la finca NUM000, sobre cuya identificación no existen dudas, de quien aparecía como su titular registral desde 1967, mediante escritura pública que accedió al Registro de la Propiedad), con la presunción de titularidad y posesión contempladas en el art. 38 LH, puede entenderse desvirtuada, una vez descartada la validez y eficacia del contrato privado de 11 de abril de 1991 (tanto porque no se identifican las fincas cedidas como porque fue declarado nulo por sentencia firme), por la calificación contenida en los instrumentos urbanísticos, el Acta de Recepción de Obras de 5 de octubre de 2004 y las obras de urbanización efectivamente ejecutadas (abastecimiento y evacuación de aguas).

Recordemos que la sentencia recurrida, tras señalar que la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo desestima la solicitud de expropiación forzosa por considerar que las fincas ya han quedado integradas en el dominio público como bienes del Ayuntamiento, añade:

«Y ello porque sobre tales bienes, incluida la finca NUM000, se han realizado obras del planeamiento urbanístico que comportan su cesión al dominio público, de manera pública y pacifica por un periodo de tiempo prologado como veremos.

»La descripción de la finca NUM000 en el Registro de la Propiedad como espacios libres, lo confirma. Se trata de una zona verde publica situada en el interior de la Urbanización, de acuerdo con el primitivo plan parcial, aunque en algunos apartados aparezca definida como privada, en el sentido de pertenecer a la DIRECCION000, pero de uso publico por sus vecinos. [...].

»[...] aunque la actividad municipal sobre un espacio público verde, ha sido notoria y lamentablemente exigua, desde que en el año 2004 (Acta de Recepción de obras de la Urbanización Retamar de 5 de octubre de 2004) la Corporación recepciona las obras por inactividad de la entidad de conservación [...] si hay obras concretas de planeamiento urbanístico acometidas y consentidas desde su instalación. [...]

»[...] las obras subterráneas de saneamiento municipal que discurren por el subsuelo de la parcela, las arquetas también dentro de esta parcela y los contadores de agua que se tienen que examinar desde el interior de la parcela, evidencian de forma inequívoca la actuación municipal llevada a cabo, destinada a dotar a las viviendas los servicios públicos municipales que discurren por la misma.»

Y a continuación, la misma sentencia descarta que la anulación del contrato privado de cesión tenga relevancia porque la cesión «ya se verificó mediante su destino público», mediante los instrumentos de planeamiento urbanístico, «para formar parte de los equipamientos y servicios municipales, y sobre los que la Corporación realizó obras pacíficas y consentidas».

La interpretación realizada por la Audiencia se aparta de la jurisprudencia de la sala sobre el alcance de los instrumentos de planeamiento urbanístico y la ejecución de obras de urbanización en orden a la transmisión y adquisición del dominio.

2.-La sentencia 1101/1996, de 24 de diciembre, en un supuesto en que se discutía si una franja de terreno había adquirido la condición de bien de dominio público municipal al haber sido destinada a vial o camino de acceso en el Plan General de Ordenación Urbana, declaró que la inclusión en un plan de urbanismo de terrenos de propiedad privada destinados a viales no los convierte en dominio público municipal, sino a través del acta de entrega y aceptación por el Ayuntamiento:

«La inclusión en un plan general de ordenación de un terreno de propiedad privada como destinado a viales y la obligación -que a los propietarios del suelo urbano impone el artículo 83.3.1º de la Ley del Suelo de 1976, aplicable al caso por razones cronológicas, de ceder gratuitamente a los Ayuntamientos respectivos los terrenos destinados a viales, parques, jardines públicos y Centros de Educación General Básica al servicio del polígono o unidad de actuación correspondiente, no determinan por sí solas la conversión en dominio público municipal de esos terrenos, sino que es necesario para ello que esa cesión gratuita de viales, establecida en los sistemas de actuación urbanística se lleve a cabo con arreglo a las normas de procedimiento aplicables, normas que son de inexcusable observancia, debiendo señalarse que la cesión, como cumplimiento de esa obligación impuesta a los propietarios de suelo urbano por la legislación urbanística, se produce con la correspondiente acta de entrega y recepción, que produce la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical. En el presente caso, no resulta probado que se haya transmitido al Ayuntamiento de Pájara el dominio sobre la franja de terreno que figuraba en el Plan de 1977 como destinada a vial pues no consta que se haya realizado su cesión en la forma legal dicha determinante del cambio de titularidad del terreno en cuestión».

3.-La sentencia 951/2008, de 21 de octubre, con cita de la sentencia de 18 de julio de 1997, insiste en la inidoneidad de las normas administrativas para afectar o limitar derechos civiles como el de propiedad.

«En el presente caso, hay que reiterar que las normas administrativas, en general, y urbanísticas, en particular, siempre se aplican sin perjuicio de los derechos de carácter civil que corresponden al sujeto y con respecto a los mismos, a no ser que medie el instituto de la expropiación. Ya la sentencia de 18 de julio de 1997 dijo que "la regulación administrativa de las construcciones contempla aspecto distinto del puramente civil, y que unas obras con licencia obtenida al amparo de las normas urbanísticas, pueden ser impedidas por los tribunales del orden civil a instancia de los titulares de derecho como el de propiedad, a los que eventualmente puedan afectar, como sucede en el presente caso"; se trataba de un caso de aplicación del artículo 582 del Código civil, acción negatoria de servidumbre, en que se estimó la demanda.

»Así, la servidumbre legal de luces y vistas, tómese como tal servidumbre o como límite al derecho de propiedad, no puede quedar coartado por un plan urbanístico o una licencia de obras. Una de sus manifestaciones se halla en el artículo 582 del Código civil . No se puede limitar el derecho de propiedad de un sujeto por acto o norma administrativa, si no media la expropiación, tal como proclama el artículo 33.3 de la Constitución Española.

»Así lo ha entendido la Audiencia Provincial cuya sentencia objeto de los presentes recursos dice, basándose en sentencias de esta Sala, que "las limitaciones en el uso de los predios, según el destino previsto y conforme al "ius edificandi" ajustado a la ordenación aprobada, en manera alguna supone que un tercero quede autorizado para construir edificios prescindiendo de lo ordenado por el Código civil respecto a los huecos para luces y vistas que se abren sobre predio ajeno, con el pretexto de que ha perdido su condición privada por la sola circunstancia de la aprobación del Plan"».

4.-La sentencia 163/2011, de 14 de marzo, reitera que la jurisprudencia mantiene la necesidad de un acto formal de cesión de terreno a la Administración para que pueda hablarse de dominio público en sentido propio, por más que en el concreto caso enjuiciado se desestime el recurso porque el objeto del proceso no era la declaración de los terrenos como de dominio público, sino determinar si asistía derecho a la parte demandante para el ejercicio de determinadas acciones.

5.-La sentencia 773/2013, de 10 de diciembre, precisa que la constitución gratuita de un derecho real sobre un bien inmueble es equiparable a la donación, en cuanto negocio de adquisición gratuita de un derecho real, por lo que, al tener el derecho real sobre un inmueble la naturaleza de bien inmueble, ha de realizarse en escritura pública en la que conste el animus donandiy la aceptación de la donación por el donatario:

«4.- Pero la constitución de un derecho real limitado (tradicionalmente denominado "sobre cosa ajena"), como es un derecho de goce, exige el cumplimiento de una serie de requisitos.

»Su especial trascendencia, dadas las características de inmediatividad y absolutividad a que se ha hecho referencia, exigen, en primer lugar, que sea objeto de constitución precisa y categórica, sin que pueda presumirse ( sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1928, 1 de febrero de 1979, y núm. 1110/2002, de 26 de noviembre, en relación al derecho de superficie).

»Asimismo, y enlazando con lo anterior, la utilidad en que consista el derecho real, las facultades que se conceden a su titular, y la consiguiente limitación del dominio que conlleven, han de quedar adecuadamente precisadas. No son admisibles derechos reales de contenido impreciso que sometan el dominio a limitaciones genéricas, indeterminadas y susceptibles de interpretaciones extensivas, y respecto de los que los terceros no puedan conocer con precisión su alcance y duración y, por tanto, los contornos de su deber de respeto.

[...]

»6.- Ahora bien, la jurisprudencia también ha afirmado que la constitución gratuita de un derecho real sobre un bien inmueble es equiparable a la donación, en cuanto negocio de adquisición gratuita de un derecho real ( art. 609 del Código Civil) . Así lo han declarado las sentencias de esta Sala núm. 724/2010, de 11 de noviembre, y núm. 284/2013, de 22 de abril, respecto de la constitución gratuita del usufructo.

»Al tener el derecho real sobre un inmueble la naturaleza de bien inmueble ( art. 334.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), su constitución de forma gratuita ha de realizarse en escritura pública en la que conste el "animus donandi" [voluntad de donar] y la aceptación de la donación por el donatario ( sentencias de esta Sala de 11 de julio de 2007, recurso núm. 5281/1999, de 4 de mayo de 2009, recurso núm. 2904/2003, y, entre las últimas, la núm. 285/2013, de 22 de abril).

»7.- Lo anterior debe llevar a la estimación de estos motivos del recurso. No existe un título que legitime la detentación de la finca de la demandante por el Ayuntamiento desde el momento en que este no es titular de un derecho real constituido de modo preciso y categórico, con facultades precisas sobre la finca a la que grava, duración determinada, y mediante escritura pública.»

6.-La sentencia 518/2014, de 3 de octubre, con ocasión de analizar un caso en el que se discutía si la vía pública que separaba dos propiedades era pública o privada, vuelve a afirmar que la calificación de un terreno en un plan de urbanismo como dominio público no es suficiente para transmitir el dominio:

«La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, confirmada por la Audiencia Provincial en grado de apelación, declara -pronunciamiento firme, consentido por ambas partes- que la franja de terreno de autos, que es la discutida y que se plantea en este motivo de apelación "está destinada a zonas de aparcamiento y desahogo de aquel edificio" ( EDIFICIO000 ) y "se encuentra incluido en el plan general de ordenación urbana de Nerja" y la calificación -es importante- es "de terrenos de dominio público destinados a la viales peatonales y áreas libres públicas quedando pendiente la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical sobre la referida franja de terreno en tanto en cuanto no se haga efectivo la gestión del referido planeamiento" .

»Es preciso traer a colación la sentencia de esta Sala del 24 diciembre 1996 que declara rotundamente que la inclusión en un plan de urbanismo no convierte terrenos de propiedad privada destinados a viales en dominio público, sino a través del acta de entrega y aceptación. Dice así:

»La inclusión en un plan general de ordenación de un terreno de propiedad privada como destinado a viales y la obligación... no determinan por sí solas la conversión en dominio público municipal de esos terrenos, sino que es necesario para ello que esa cesión gratuita de viales, establecida en los sistemas de actuación urbanística se lleve a cabo con arreglo a las normas de procedimiento aplicables, normas que son de inexcusable observancia, debiendo señalarse que la cesión, como cumplimiento de esa obligación impuesta a los propietarios de suelo urbano por la legislación urbanística, se produce con la correspondiente acta de entrega y recepción, que produce la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical.

»Lo cual -tanto la sentencia firme de este proceso como la transcrita de esta Sala- lleva a la conclusión de que la vía que es discutible, franja de terreno entre los EDIFICIO000 " y " EDIFICIO001 "puede ser utilizada por el público, pero no tiene el concepto jurídico de vía pública; es un paso de hecho, propiedad de la comunidad demandada (EDIFICIO000 "), pero no es vía pública. Se mantiene -como no podía ser menos- la declaración del fallo de las sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial de Málaga sobre el actual dominio privado del terreno por la comunidad, aunque incluida en un plan urbanístico, pero es dominio privado sin perjuicio de la transmisión del mismo al Ayuntamiento, en su día y si procede, tal como también declara con carácter general la sentencia dictada de esta Sala.

[...]

»La vía que separa ambas propiedades no es vía pública en el sentido jurídico del término. Es dominio privado de la comunidad demandada, incluida en un plan urbanístico como dominio público, pero no transmitida al Ayuntamiento.»

7.-La sentencia 602/2014, de 29 de octubre, reproduce la doctrina fijada en las anteriores sentencias 951/2008, de 21 de octubre, y 518/2014, de 3 de octubre, antes citadas. Y la sentencia 638/2015, de 17 de noviembre, reitera que la inclusión en un plan de urbanismo no convierte terrenos de propiedad privada destinados a viales en dominio público, sino a través del acto de entrega y aceptación:

«2.- En principio la Sala debe abordar, a los efectos de aplicación de los artículos 582 , 583 y 584 del Código Civil , si el vial a que hace mención la sentencia, previsto en el Plan General de Ordenación Urbana, tiene o no la concepción de vía pública.

»3.- El artículo 583 del Código Civil dispone, con carácter general, como límite del derecho de propiedad que: "no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia..."

»El artículo 584 del mismo Texto constituye la excepción del anterior: " lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los edificios separados por una vía pública".

»Corolario de lo anterior es que lo decisivo sería, en principio, el concepto de vía pública.

»4.- La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2008, Rº. 1006/2003 , citada por el recurrente recoge que:

»"En el presente caso, hay que reiterar que las normas administrativas, en general, y urbanísticas, en particular, siempre se aplican sin perjuicio de los derechos de carácter civil que corresponden al sujeto y con respeto a los mismos, a no ser que medie el instituto de la expropiación. Ya la sentencia de 18 de julio de 1997 dijo que "la regulación administrativa de las construcciones contempla aspecto distinto del puramente civil, y que unas obras con licencia obtenida al amparo de las normas urbanísticas, pueden ser impedidas por los tribunales del orden civil a instancia de los titulares de derecho como el de propiedad, a los que eventualmente puedan afectar, como sucede en el presente caso"; se trataba de un caso de aplicación del artículo 582 del Código Civil , acción negatoria de servidumbre, en que se estimó la demanda.

»Así, la servidumbre legal de luces y vistas, tómese como tal servidumbre o como límite al derecho de propiedad, no puede quedar coartado por un plan urbanístico o una licencia de obras. Una de sus manifestaciones se halla en el artículo 582 del Código Civil . No se puede limitar el derecho de propiedad de un sujeto por acto o norma administrativa, si no media la expropiación, tal como proclama el artículo 33.3 de la Constitución Española. "

»La precedente de 18 de julio de 1997, Rº. 2181/1993, también citada, sostiene que el recurrente no tiene en cuenta que la regulación administrativa de las construcciones contempla aspectos distintos del puramente civil, y que unas obras con licencia obtenida al amparo de las normas urbanísticas, puede ser impedida por los tribunales del orden civil a instancia de los titulares de derecho como el de propiedad, a los que eventualmente puedan afectar.

»5.- Como recogíamos en la sentencia de 29 de octubre de 2014, Rc. 3315/2012, la sentencia de 3 de octubre de 2014, Rc. 2328/2012, establece que el concepto de vía pública es jurídico y no de mero hecho, trayendo a colación la de 24 de diciembre de 1996, Rº. 2895/1993, doctrina legal para el presente recurso, que declara rotundamente que la inclusión en un plan de urbanismo no convierte terrenos de propiedad privada destinados a viales en dominio público, sino a través del acto de entrega y aceptación. Dice así: "La inclusión en un plan general de ordenación de un terreno de propiedad privada como destinado a viales y la obligación...no determinan por sí solas la conversión en dominio público municipal de esos terrenos, sino que es necesario para ello que esa cesión gratuita de viales, establecida en los sistemas de actuación urbanística se lleve a cabo con arreglo a las normas de procedimiento aplicables, normas que son de inexcusable observancia, debiendo señalarse que la cesión, como cumplimiento de esa obligación impuesta a los propietarios de suelo urbano por la legislación urbanística, se produce con la correspondiente acta de entrega y recepción, que produce la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical".

»En consecuencia, la franja aquí discutida no es al día de hoy vía pública en sentido jurídico y, por tanto, no puede calificarse como tal para producir efectos jurídicos en relación con las servidumbres de luces, vistas y paso objeto del debate.»

8.-La sentencia 445/2019, de 18 de julio, se pronuncia en los mismos términos y pone de manifiesto la necesidad de distinguir entre calificación urbanística, cesión obligatoria y dominio público:

«cabe afirmar que la causa que contiene el negocio jurídico celebrado entre las partes de fecha 13 de diciembre de 2006, según razona la sentencia recurrida, no es ilícita, pues no contraviene un mandato imperativo que coarte la autonomía de la voluntad de las partes ( art. 1255 CC) , ni tampoco es falsa, pues cuando se manifiesta que Mercagranada es titular del vial de acceso se ha de entender en el sentido, por otra parte cierto, que no se ha formalizado la cesión.

»De ahí, que la sentencia recurrida distinga, y advierte que no se confunda, entre calificación urbanística, cesión obligatoria y dominio público.

»Ello se compadece con el contenido del informe del ayuntamiento de Granada (documento n.º 13 de la demanda) que literalmente dice:

»"Con relación a la petición efectuada por D. Abel, en su propio nombre, relativo a los viales de las antiguas instalaciones de Mercagranada han sido recepcionadas como tales por el Ayuntamiento o si por el contrario siguen siendo de naturaleza privada, le comunico lo siguiente:

»"Los viales de la unidad alimentaria de Mercagranada, tienen la consideración de viales públicos según el vigente Plan General de Ordenación Urbana de Granada. Con el fin de su obtención real por parte del ayuntamiento, la empresa municipal, acordó el día 11 de febrero de 2014, en Consejo de Administración el ofrecimiento de la parte de vial de acceso a Mercagranada que discurre desde el control de accesos hasta la rotonda de la Carretera de Badajoz. En la actualidad, está pendiente la aceptación de tal cesión o la adopción de acuerdo municipal con relación al ofrecimiento señalado."»

9.-En esta misma línea se pronuncia la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo. Así, la sentencia de 17 de julio de 2001 razonaba:

«En todo caso, no puede confundirse, como hace el Ayuntamiento cuando habla de cesión obligatoria y gratuita al dominio público del terreno expropiado, la naturaleza pública o privada de dicho terreno, en razón de su destino a viales, ya que por el solo hecho de que una zona de la finca matriz esté destinada a viales no puede afirmarse que tales viales tuvieran la condición de vías públicas, ni estuvieran por éste sólo hecho afectadas al dominio público con destino al uso público, ya que para ello eran precisas dos condiciones: la primera, que salieran del patrimonio de la propietaria y entraran en el patrimonio municipal y la segunda, que una vez fuera del dominio particular y dentro del de la Administración éste realizara un acto de aceptación, que en todo caso supone la previa transmisión del bien desde el patrimonio del particular al de la persona jurídica administrativa. Al no haberse cumplido en el presente caso, ninguna de estas dos condiciones, procede declarar que no puede atribuirse a tales viales la condición de vías públicas afectadas al dominio público, al no haber salido del patrimonio de su propietario, por lo que deben ser valorados e indemnizados.»

La sentencia de 8 de julio 2002, en un supuesto en que la Administración se atribuía la propiedad de unos terrenos por el hecho de que en los planos aparecían representados gráficamente como calles, afirma:

«la Administración pretende que es suya porque en un plano parcelario aparecen representados gráficamente como calles, y desde luego insistimos, lo que no consta es que los bienes de que se trata hayan dejado de ser en ningún momento propiedad de la empresa mercantil privada reclamante.

No es razonable que la Administración municipal pretenda que baste con dibujar un plano para que, sin más, se produzca la afectación de unos terrenos a un uso o servicio público.»

Tampoco el simple uso público de la finca es determinante, como argumenta la sentencia de 14 de noviembre de 1995:

«si de una parte, constatada la inscripción registral de la finca y vigente el asiento respectivo, cobra pleno vigor la presunción que establece el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, y deberán entenderse las actuaciones expropiatorias con el titular registral, según la norma inserta en el artículo 3 citado con anterioridad, es de observar, de otra, cómo no consta transferida formalmente al Ayuntamiento, al dominio público, la parcela cuestionada, como consecuencia de la cesión obligatoria y gratuita que en tesis general establece el artículo 83.3.1 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976, pues como hemos declarado en varias ocasiones (por todas, Sentencia de 29 marzo 1989 [ RJ 1989\2353]) «no basta el hecho de que la parcela venga siendo utilizada por el público, ya que tal cesión exige una formalización, ni tampoco es suficiente que en el Plan General de Ordenación se hubiera previsto que el mencionado terreno sería destinado a viales, pues era preciso que se procediese a su ejecución».

Esta doctrina se reitera en la sentencia 527/1999, de 27 de abril, que insiste en que la obligación de cesión del terreno no exime de que deban cumplirse las formalidades legales exigidas para dicha cesión:

«[...] no formalizada la cesión de viales que debió ser llevada a efecto pero no lo fue, como reconoce el Ayuntamiento recurrente, nada impide que éste, con arreglo al nuevo plan, llevara a cabo la expropiación forzosa del total del terreno, incluido el que debió ser objeto de cesión, pues así lo admite reiterada jurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1994, recurso número 1713/1991, 25 de mayo de 1993, recurso número 5209/1990, 7 noviembre 1992 y 29 de marzo de 1989), según la cual si el sistema de ejecución para un polígono era el de cesión de viales, conforme al artículo 129 de la Ley del Suelo, en tal sistema los propietarios deberán ceder al Ayuntamiento los terrenos viales, lo que constituye prueba de que tales viales pertenecen a su legítimo propietario mientras no se lleva a cabo la cesión, pues, aunque la obligación de la cesión obligatoria de terrenos según la Ley del Suelo haya de efectuarse en los términos que resulten del Plan General y de cada uno de los proyectos que lo desarrollen, ello no quiere decir que no deban cumplirse las formalidades legales para esta cesión y por el solo hecho de que una zona de la finca matriz esté destinada a viales no puede afirmarse que tales viales tuvieran la condición de vías públicas ni estuvieren por este solo hecho afectadas al dominio público con destino al uso público, ya que para ello eran precisas dos condiciones: la primera, que salieran del patrimonio de la propietaria y entraran en el patrimonio municipal y la segunda, que una vez fuera del dominio particular y dentro del de la Administración, ésta realizara un acto de aceptación, que en todo caso supone la previa transmisión del bien desde el patrimonio del particular al de la persona jurídica administrativa, lo que conduce a la conclusión de que deben ser valoradas e indemnizadas las zonas destinadas al uso de viales que se hallan en tales condiciones.»

10.-En la sentencia recurrida se alude a los instrumentos de planeamiento urbanístico, la calificación urbanística, las zonas verdes de uso privado y espacios libres públicos, el destino del suelo, la cesión obligatoria de terrenos y el dominio público, conceptos que asimila para concluir la titularidad municipal de la finca.

Sin pretensión de exhaustividad, los instrumentos de planeamiento urbanístico son herramientas legales y técnicas que ordenan el uso del suelo y las construcciones en un ámbito concreto. Definen qué, dónde y cómo construir, clasificando el suelo (urbano, urbanizable, no urbanizable) y establecen normas para el desarrollo urbano. A nivel municipal, el plan general de ordenación urbana es el instrumento principal; determina la estructura general, califica el suelo y establece directrices a medio/largo plazo. Por lo que se refiere a Andalucía, en la fecha de los hechos, la norma de referencia era la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (hoy derogada por la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía).

Por lo que se refiere a la calificación urbanística consiste en la asignación específica de usos (residencial, industrial, dotacional), intensidades y tipologías edificatorias que el planeamiento municipal (PGOU) otorga a una parcela concreta. Determina qué se puede construir, su volumen y destino final, esto es, los diferentes usos del suelo (residencial, industrial, terciario -comercial- o dotacional/público). La calificación no debe confundirse con la clasificación del suelo, que se refiere al régimen urbanístico en el que se divide el suelo, es decir, la clase de suelo que es (urbano -consolidado o no consolidado-, urbanizable -sectorizado o no sectorizado-, y rústico).

Asimismo, se entiende por bienes de dominio público de las Entidades Locales los destinados a un uso o servicio público y los comunales ( art. 2 RD 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, y art. 3 Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía).

Las zonas verdes de uso privado son espacios ajardinados o libres, situados dentro de fincas o urbanizaciones de titularidad particular con servidumbres de uso público, que se regulan principalmente a través del planeamiento urbanístico municipal (PGOU) y la Ley de Propiedad Horizontal. Los espacios libres públicos se configuran como áreas edificadas, de propiedad pública y uso gratuito, destinadas al esparcimiento, ocio, recreo... (parques, plazas, jardines y zonas peatonales), y en Andalucia se regulaban en la LOUA, hoy sustituida por la Ley 7/2021, de 1 de diciembre.

En cuanto a la cesión obligatoria es una carga urbanística mediante la cual los promotores de actuaciones de urbanización ceden gratuitamente a la Administración local porciones de terreno para equipamientos, zonas verdes y viales (en la fecha de los hechos, el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por RD Leg 1/1992, de 26 de junio, la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, y el texto refundido de la Ley de suelo, aprobado por RD Leg 2/2008, de 20 de junio, hoy el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por RD Leg 7/2015, de 30 de octubre, así como la normativa autonómica ya citada).

Fácilmente se observa que nos hallamos ante figuras de naturaleza administrativo-urbanística, dirigidas a disciplinar la actuación y el desarrollo urbanístico en términos que garanticen el bienestar general y la seguridad jurídica, lo que, lógicamente, puede afectar a la calificación o destino del suelo e imponer obligaciones al propietario, pero no entrañan per se un pronunciamiento sobre la propiedad ni la transmisión al ente público. Una cosa es que se condicione o limite el derecho de propiedad o el uso de ese derecho, y otra muy distinta que la calificación o expresión de un destino público determine, por sí sola, que pase al dominio público, lo que únicamente puede producirse a través de los mecanismos legalmente establecidos.

A este respecto, el art. 3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, titulado «Modos de adquirir», dispone:

«Las Administraciones públicas podrán adquirir bienes y derechos por cualquiera de los modos previstos en el ordenamiento jurídico y, en particular, por los siguientes:

»a) Por atribución de la ley.

»b) A título oneroso, con ejercicio o no de la potestad de expropiación.

»c) Por herencia, legado o donación.

»d) Por prescripción.

»e) Por ocupación.»

Y en lo que atañe a las Entidades Locales, el art. 10 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, establece:

«Las Corporaciones Locales pueden adquirir bienes y derechos:

»a) Por atribución de la Ley.

»b) A título oneroso con ejercicio o no de la facultad de expropiación.

»c) Por herencia, legado o donación.

»d) Por prescripción.

»e) Por ocupación.

»f) Por cualquier otro modo legítimo conforme al ordenamiento jurídico.»

Fácilmente se observa que ni el instrumento de planeamiento, ni la calificación que se haga de un terreno, ni la determinación de un destino o uso público, ni el hecho de se haya ejecutado una obra pública, se recogen entre los modos de adquirir el dominio.

Es cierto que el art. 9 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, prevé:

«Las entidades locales pueden adquirir bienes y derechos por cualquier título, oneroso o lucrativo, de derecho público o de derecho privado, de conformidad con el ordenamiento jurídico, y en particular:

»a) Por expropiación forzosa.

»b) Por cesión de naturaleza urbanística.

»c) Por prescripción adquisitiva.

»d) Por sucesión administrativa y, especialmente, a consecuencia de modificaciones de términos municipales o transferencias de competencias de otras Administraciones.»

Pero la mención que se hace en el apartado b) a la «cesión de naturaleza urbanística» debe entenderse en el sentido antes indicado de la necesaria concurrencia del doble requisito o condición de que se efectúe la cesión y se acepte por la Administración.

11.-La aplicación de la normativa y jurisprudencia expuestas conduce a estimar el recurso de casación.

En primer lugar, no consta que hubiera formalmente un acto de cesión en lo que respecta a la finca 17.079. Y, en segundo lugar, el hecho de que, con motivo de la recepción de las obras de urbanización (acuerdo plenario de 5 de octubre de 2004), el Ayuntamiento pudiera haber tomado posesión de la citada finca y ejecutado en la misma obras subterráneas de abastecimiento y evacuación de aguas o cualesquiera otras, en absoluto supone que adquiriera la propiedad de dicha finca.

Si bien de conformidad con la legislación del suelo la obligación de la cesión obligatoria de terrenos ha de realizarse en los términos que resulten del PGOU y de cada uno de los proyectos que lo desarrollen, ello no quiere decir que no deban cumplirse las formalidades legales para esta cesión. El solo hecho de que una finca o parte de ella esté destinada a zona verde o a un uso dotacional no permite afirmar su carácter de dominio público, ya que para ello eran precisas dos condiciones: la primera, que salieran del patrimonio de la entidad propietaria y entraran en el patrimonio municipal, y, la segunda, que una vez fuera del dominio particular y dentro del de la Administración, ésta realizara un acto de aceptación.

Dichas condiciones no consta que se materializaran en el supuesto litigioso porque, por una parte, no puede afirmarse la finca controvertida estuviera entre las cedidas, y, por otra parte, el Ayuntamiento no recepcionó fincas, sino obras que, por su naturaleza, podrían justificar un derecho de servidumbre, pero nunca la transmisión y consecuente adquisición del dominio.

SEXTO.- Costas procesales y depósitos.

1.-La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso determina que cada parte deba asumir las costas causadas por su intervención. Asimismo, dicha estimación comporta la desestimación del recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento, y consiguiente imposición de las costas devengadas por su interposición ( arts. 394 y 398 LEC) .

2.-Procede acordar la devolución de los depósitos constituidos para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación ( disposición adicional 15.ª, apartado 8, LOPJ) .