Sentencia Civil 1636/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 5376/2020 de 17 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Son antecedentes necesarios para la resolución del recurso de casación y que resultan de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, a cuyo contenido debemos de estar, puesto que no se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal en materia de prueba, los siguientes:

1.-La comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Madrid adoptó en la junta de propietarios celebrada el 23 de mayo de 2017 un acuerdo que daba respuesta al punto 8 del orden del día de la convocatoria y cuyo contenido consistía en requerir a la propietaria del DIRECCION001, la demandante D.ª Rafaela, para que los inquilinos que residen en dicha vivienda despejasen la terraza existente en la cubierta del edificio y retiraran los enseres (mobiliario de exterior y plantas, básicamente) que se encontraban en la misma, por no estar permitida la ocupación permanente o temporal de dicha terraza, que tiene la condición de elemento común.

2.-La demandante, que no acudió a la junta, impugnó el acuerdo en cuestión y acumuló a la acción de impugnación una acción declarativa del dominio sobre una parte de la terraza de cubierta de 34,49 m2, con acceso directo desde la vivienda a través del cuarto trastero que se comunica con esta a través de una escalera privativa, y con la descripción que consta en el suplicode la demanda. No se discute ya que la vía de impugnación del acuerdo comunitario fue la prevista en el art. 18.1.c) LPH, esto es, el tratarse de un acuerdo gravemente perjudicial para los intereses de la demandante que no tenía la obligación de soportar o que se había adoptado con abuso de derecho, pues a su juicio, como se ha indicado, la porción de la terraza que ocupa es un elemento privativo en una superficie de 39,49 m2 a la que se accede exclusivamente desde la vivienda.

3.-La escritura pública de división horizontal del edificio fue otorgada el 4 de noviembre de 1957. En esa fecha el número de policía asignado a dicho edificio era el DIRECCION003, en lugar del DIRECCION000. Ni en la descripción que dicha escritura contenía del edificio en su conjunto ni en la del DIRECCION001 aparecía descrita la terraza -salvo el trastero que ahora se mencionará- de la cubierta ni la porción litigiosa. La descripción en la escritura del DIRECCION001 es la siguiente:

« DIRECCION001 [....] Ocupa una superficie de 231,35 m2. Linda al frente con la DIRECCION000, derecha Colegio de Claudio Moyano, patio central y vivienda izquierda; izquierda, casa DIRECCION000 de la India cada calle, y fondo caja de escalera, patio central y patio de manzana. Consta de hall, terraza, dos cuartos de baño, un cuarto de aseo, cocina, oficio y seis habitaciones. Le son anejos dos cuartos trasteros, uno en la planta sótano y otro situado en la terraza, junto a la vivienda del portero, con acceso desde el oficio [...]»

La superficie total declarada de 231,35 m2 era coincidente con el resto de los pisos del ala derecha del edificio. La escritura de división horizontal contenía los estatutos de la comunidad, que en su art. 2 prohíben la ocupación, «aunque sea temporal o transitoriamente, con construcciones provisionales y objetos muebles de cualquier clase, del portal, escaleras, patios, terrazas, rellanos, pasillos y lugares de uso común en general».

4.-Posteriormente, en una escritura de compraventa otorgada el 4 de junio de 1974 entre D. Felipe y D.ª Delfina, como vendedores, y D. Luis Carlos y D.ª Genoveva como compradores, la vivienda del DIRECCION001 tiene otra descripción diferente, aunque no cambiaron los linderos ni la descripción de los anejos:

«[ DIRECCION001 [...] ocupa una superficie de 231,35 m2, de los que cuarenta y cinco metros y treinta y seis decímetros cuadrados corresponden a terrazas; treinta y cuatro y nueve decímetros cuadrados a tendedero; y ocho metros cuadrados a cuarto trastero, por lo que tiene una superficie habitable de ciento cuarenta y cuatro metros y cincuenta decímetros cuadrados».

5.-Esta descripción se trasladó al Registro de la Propiedad (inscripción NUM000, practicada el 16 de noviembre de 1974) y a la posterior escritura de venta a la demandante, que fue otorgada el 10 de diciembre de 2004. En ella actuaron como vendedores D.ª Genoveva y sus hijos D.ª Esther, D. Fulgencio, D. Eusebio y D. Fidel. Dicha escritura fue inscrita en el registro, donde aparece asentada como inscripción 14ª.

6.-En el acta de la junta celebrada el 16 de febrero de 1988 se trataron, entre otras cuestiones, las diferentes obras a realizar en la finca y, entre ellas, la reparación del pavimento defectuoso de la terraza, y se valoró además la posibilidad de ampliar la vivienda del portero, para lo cual se solicitarían los presupuestos correspondientes y (literalmente) «el permiso por escrito al propietario del espacio de la terraza que se utilizaría en la ampliación», lo que evidencia que la comunidad consideraba al menos de uso privativo un espacio de la terraza colindante con la vivienda del portero.

7.-Es un hecho no controvertido que, en una fecha indeterminada, pero posiblemente cercana a la primera venta y ocupación de las viviendas, se instalaron en la terraza de la cubierta unos tendederos individuales delimitados por elementos metálicos, a modo de «jaula», a los que se accedía a través de una puerta metálica.

En la junta celebrada el 25 de junio de 1998 se aprobó por unanimidad la rehabilitación de la cubierta y de los patios de la finca, lo que obligaba a desmontar las «jaulas» de la cubierta principal. En esa junta se acordó por unanimidad que dichas jaulas no volvieran a colocarse, pero que se haría un plano a escala de la situación de las mismas por si en algún otro momento se decidiera su colocación.

8.-El espacio controvertido aparece descrito gráficamente en la imagen obrante al folio 9 del informe pericial aportado con la demanda, en el que se aprecia una escalera privativa que comunica la vivienda de la demandante con el trastero de la planta cubierta y contigua a éste una zona denominada «tendedero», que se inicia en la delimitación del patio interior del edificio y continúa rodeando el trastero y la vivienda del conserje hasta la esquina contigua al patio de manzana. En el informe pericial aportado por la demandada puede apreciarse su representación gráfica de la superficie controvertida (página 13) y las fotografías de la terraza y del espacio discutido (páginas 13 y siguientes), que ya no se utiliza como tendedero sino como terraza.

9.-El espacio litigioso se ubica pues, según declaran probado las sentencias de primera y de segunda instancia, en la terraza de la cubierta. En ningún caso se ha contemplado la posibilidad de que el tendedero al que se refería la inscripción de 1974 se ubicara en el interior de la vivienda DIRECCION001.

10.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerar que la porción de terraza controvertida formaba parte de la cubierta, a la que calificó como elemento común por naturaleza y que, por tanto, no era susceptible de ser adquirida por usucapión. Descartó la usucapión ordinaria precisamente por esta razón y por el argumento adicional de que la demandante carecía de título, pues su escritura de compraventa de 2004 reproducía la descripción de la escritura anterior de 1974, en la que se había alterado la descripción de la vivienda de forma unilateral, por más que esa nueva descripción hubiera quedado inscrita en el Registro de la Propiedad.

Consideró, por otro lado, que tampoco podía operar la usucapión extraordinaria, pues no habían transcurrido treinta años de posesión ininterrumpida, tomando en consideración a estos efectos que la reforma realizada por la comunidad de propietarios en el año 1998 en la terraza de cubierta, que se sufragó entre todos los propietarios, era un acto de dominio de la junta sobre un elemento común con eficacia interruptiva de la prescripción adquisitiva. Finalmente, no impuso las costas a ninguna de las partes con el argumento de que la demandante venía utilizando la terraza en la creencia de que la misma era privativa, con sustento en la descripción registral de la finca.

11.-En cambio, la sentencia de la Audiencia, acogiendo en parte el recurso de la demandante, consideró que la terraza, a diferencia de la cubierta en sí, era un elemento común por destino susceptible de desafectación, y declaró como hecho probado que una parte de la terraza, antes denominada tendedero, con una superficie de 34,94 m2 -aunque en el suplico de la demanda la superficie objeto de la acción declarativa del dominio se cifraba en 34,49 m2- se utiliza de manera exclusiva por la parte demandante desde la adquisición de la vivienda, del mismo modo que la usaban también de forma exclusiva los propietarios anteriores. Y es que los propietarios del piso DIRECCION001 eran los únicos que podían acceder a esa zona hasta que se efectuaron obras de reforma en el año 1998 y desapareció la valla de metal con candado que la separaba del resto de la terraza común, a la que se accedía por otra escalera distinta. Razonó que ese uso exclusivo se limitaba a la zona de terraza que antes coincidía con el tendedero del DIRECCION001, pero que ello que no daba derecho a utilizar más superficie que la que antes ocupaba dicho tendedero, como de hecho estaba sucediendo, por lo que desestimó la acción de impugnación del acuerdo comunitario en lo que afectaba al exceso del espacio ocupado, confirmando en este punto la sentencia de primera instancia.

Respecto de la acción declarativa acumulada a la de impugnación del acuerdo, la Audiencia concluyó que concurrían los requisitos tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, lo que le llevó a estimar parcialmente la demanda, tanto en la impugnación del acuerdo de la junta relativo a los 34,49 m2 de tendedero-terraza como en la acción declarativa del dominio ejercitada sobre esa superficie, que en la parte dispositiva figura como 34,94 m2. Tuvo en cuenta, para ello, que la superficie de la terraza es la que aparece como tendedero perteneciente a la vivienda en la escritura de compraventa de 4 de junio de 1974, en una descripción que fue luego trasladada al Registro de la Propiedad, inscripción NUM000, el 16 de noviembre de 1974, y a la posterior escritura de compraventa de la demandante el 10 de diciembre de 2004, lo que constituye un título suficiente para ejercitar la acción declarativa de dominio.

Puesto que existe un contrato traslativo de dominio sustentado en la descripción registral existente desde 1974, que a su vez reflejaba la descripción de la compraventa previa de junio de ese año, la sentencia entiende de aplicación el art. 35 de la Ley Hipotecaria, relativo a la prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito, para la cual será justo título la inscripción, y se presumirá que aquél ha poseído pública pacífica e interrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los antecesores de quienes traiga a causa.

Respecto de la posesión temporal, la sentencia declara probado que en 2005, fecha en la que se realizó una reforma de la vivienda, la zona controvertida contaba con suministro de agua y de luz procedente del ático, y que se llevaron a cabo obras de ampliación de la puerta existente en el trastero de acceso a la terraza, así como de modificación de la iluminación mediante la instalación de unos apliques, y del agua con la instalación de un grifo nuevo, hechos todos ellos que considera realizados en la calidad de posesión a título de dueña que ostentaba la demandante.

Añadió que este estado posesorio no pudo ser ignorado por la comunidad de propietarios porque la vivienda del portero se ubica justamente en la azotea. Concluyó así que la demandante detentaba la posesión pública, pacífica, ininterrumpida y con justo título y buena fe -amparada en la descripción registral y en el informe de tasación solicitado para la gestión de un préstamo hipotecario- desde el 10 de diciembre de 2004, fecha de la compra de la vivienda, hasta la fecha del acuerdo impugnado, 23 de mayo de 2017.

Por último, la sentencia recurrida consideró que también concurrían los requisitos de la usucapión extraordinaria, considerando que la posesión exclusiva detentada desde 1974 por los anteriores propietarios, unida a la posesión igualmente exclusiva de la demandante desde 2004, conducía a un plazo de más de 40 años de posesión a título de dueño, pública, pacífica e ininterrumpida, y no por mera tolerancia de la comunidad.

SEGUNDO.- Recurso de casación

1.-El recurso de casación planteado por la comunidad demandada por la vía del interés casacional se construye en un único motivo, que a su vez parece dividirse en submotivos pero que, en todo caso, plantea de forma unitaria la vulneración por la sentencia recurrida de todas y cada una de las normas que regulan los requisitos necesarios apreciar tanto la usucapión ordinaria como la extraordinaria.

2.-En definitiva, en un único motivo, formulado al amparo del art. 477.1 LEC denuncia la infracción de los arts. 1940 y 1952 CC en relación con la doctrina jurisprudencial sobre el justo título, al haber considerado la sentencia recurrida que la literalidad de la inscripción de la escritura de 1974 le hace merecer la condición de título justo, en contra de la doctrina jurisprudencial respecto de los requisitos que un título justo ha de reunir para ser considerado como tal. Seguidamente, alega la infracción de los arts. 447 y 1941 CC, en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la figura jurídica de la posesión a título de dueño, al haber considerado la sentencia recurrida que la apelante y, antes que ella e ininterrumpidamente, los antiguos propietarios, ocuparon la parte de terraza usucapida a título de dueño, en contra también de la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos de la posesión a título de dueño del art. 1941 CC; para finalizar invocando la infracción de los arts. 1941 y 1959 CC por desconocer la doctrina jurisprudencial acerca de los requisitos que la figura jurídica de la posesión continuada del art. 1941 CC.

TERCERO.- Causas de inadmisión

La parte recurrida ha alegado la concurrencia de varias causas de inadmisibilidad del recurso: la concentración de las tres infracciones que denuncia en un único motivo, la estructura desordenada y alegatoria del escrito, en gran parte dedicado a introducir un largo apartado de antecedentes, el incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo del motivo invocado, la extensión del escrito, que supera los 25 folios, la falta de justificación del interés casacional, y la carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica y por hacer supuesto de la cuestión, pues para que pudiera prosperar cualquiera de las impugnaciones expresadas sería necesario modificar los hechos probados de la sentencia.

CUARTO.- Causas de inadmisión y causas de desestimación de los recursos de casación. Incumplimiento de los requisitos formales y alteración de la base fáctica.

1.-Algunos de los defectos apuntados por la parte recurrida no forman parte de las llamadas causas absolutas de inadmisión. Como señalamos en las SSTS 1233/2024, de 3 de octubre; 1634/2024, de 5 de diciembre; 459/2025, de 24 de marzo; 827/2025, de 27 de mayo, 1178/2025, de 21 de julio, entre otras muchas:

«[e]ste tribunal ha elaborado la doctrina de las causas absolutas y relativas de inadmisibilidad, fijada en el auto del pleno de 6 de noviembre de 2013 (recurso 485/2012), asumida en resoluciones posteriores como las sentencias 577/2015, de 5 de noviembre; 667/2016, de 14 de noviembre; 292/2017, de 12 de mayo; o más recientemente 142/2021, de 15 de marzo; 629/2021, de 27 de septiembre; 658/2021, de 4 de octubre; 843/2021, de 9 de diciembre; 283/2022, de 4 de abril, 1032/2022, de 23 de diciembre o 1219/2023, de 11 de septiembre, entre otras muchas. Según tal doctrina:

»"[...] puede ser suficiente para pasar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo del recurso, la correcta identificación de determinados problemas jurídicos, la exposición aun indiciaria de cómo ve la parte recurrente el interés casacional y una exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las razones de fondo. En tales casos, una interpretación rigurosa de los requisitos de admisibilidad que impidan el acceso a los recursos extraordinarios no es adecuada a las exigencias del derecho de tutela efectiva jurídica de la sentencia ( sentencias 667/2016, de 14 de noviembre, con cita de la 439/2013, de 25 de junio; 2/2017, de 10 de enero y 149/2017, de 2 de marzo)"».

2.-Así, el tono alegatorio del recurso, la inclusión de un largo apartado de antecedentes o la superación del límite de los 25 folios (solo aplicable a los recursos formulados tras la reforma del recurso de casación por RDL 5/2023, de 28 junio, según Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2023 ex art. 481.8 LEC) no justificarían la inadmisión del recurso.

3.-Sin embargo, tiene razón la parte recurrida cuando esgrime otros motivos que sí coadyuvan a apreciar la carencia manifiesta de fundamento del recurso y que justifican la desestimación del recurso, incluso aunque se obviaran los defectos casacionales de corte más formal.

4.-Debemos recordar que el recurso de casación es un recurso extraordinario sometido a estrictos requisitos formales. Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias 1485/2024, de 11 de noviembre, 1342/2024, de 18 de octubre, y 1125/2024, de 16 de septiembre, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (asunto 155/1996 774/975, Brualla Gómez de la Torre contra España), declaró que los requisitos de admisibilidad de un recurso de casación pueden ser más rigurosos que los de un recurso de apelación, siendo compatible con el Convenio un mayor formalismo para el recurso de casación (parágrafos 37 y 38), y el Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas resoluciones que «la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos» (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero; 204/2005, de 18 de julio; 237/2006, de 17 de julio; 7/2007, de 15 de enero; 28/2011, de 14 de marzo; 29/2011 de 14 de marzo; 69/2011, de 16 de mayo; y 200/2012, de 12 de noviembre).

5.-La concentración de todas las infracciones legales denunciadas -diversas y heterogéneas, por más que todas ellas estén relacionadas con la prescripción adquisitiva- en un único motivo es contraria a todas las reglas de formulación del recurso de casación. La sentencia 158/2025, con cita de la 1478/2024, de 11 de noviembre, entre otras muchas, recuerda que la sala ha reiterado en números autos de inadmisión que:

«[e]l recurso de casación exige una estructura diferente a la de un mero escrito de alegaciones, con expresión de motivos estructurados en encabezamiento y desarrollo. Tanto si se alega más de una infracción o vulneración de la misma naturaleza, como si se alegan varias de distinta naturaleza, cada una de las infracciones debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben aparecer numerados correlativamente sin poder formularse submotivos dentro de cada motivo. El encabezamiento de cada motivo deberá condensar sus elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación, lo que exige expresión de la concreta norma jurídica sustantiva en cuya infracción se funda el motivo, un breve el resumen de la infracción cometida expresando cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada, y en su caso la modalidad del interés casacional invocada, siendo objeto del desarrollo la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo influyó en el resultado del proceso».

6.-Con todo, la carencia manifiesta de fundamento del recurso se debe, como razón principal, a un planteamiento que no respeta la base fáctica de la sentencia recurrida y que construye la impugnación casacional dando por sentado precisamente lo que falta por demostrar. Como apuntan, entre otras muchas, las sentencias 365/2025, de 11 de marzo, con cita de la sentencia 1754/2023:

«3.- En tanto prevalece la finalidad nomofiláctica de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, la técnica casacional "exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria [...]", lo que "implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sin apartarse de los hechos" ( ATS de 17 de julio de 2019, rec. 1298/2017) "debiendo recordarse que el objeto del recurso de casación es la revisión del juicio jurídico [...], lo que supone examinar únicamente la corrección de la interpretación y aplicación de la norma llevadas a cabo por el Tribunal 'a quo' comprobando la aplicación al supuesto de hecho previsto en la ley del previo juicio de hecho y la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, de tal modo que el juicio fáctico queda siempre al margen del recurso de casación" ( ATS de 8 de septiembre de 2008, rec. 1789/2005, con cita de varios precedentes).

»4.- Por ello, los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión) - por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre -».

La sentencia 607/2025, de 22 de abril insiste en la necesidad de respetar los hechos probados en el recurso de casación:

«Sobre la necesidad de respetar los hechos probados en el planteamiento de la controversia jurídico-sustantiva objeto de casación se pronuncian, entre otras muchas, las sentencias 251/2023, de 14 de febrero, y 1754/2023, de 19 de diciembre. Esta última recuerda que la finalidad nomofiláctica de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que caracteriza al recurso de casación impone el cumplimiento de unas exigencias técnicas muy concretas y un mayor rigor formal, «pues la tutela judicial efectiva en los procesos civiles se satisface ordinariamente con dos instancias». La técnica casacional «exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria [...]», y «plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sin apartarse de los hechos», toda vez que «el objeto del recurso de casación es la revisión del juicio jurídico [...], lo que supone examinar únicamente la corrección de la interpretación y aplicación de la norma llevadas a cabo por el Tribunal "a quo", comprobando la aplicación al supuesto de hecho previsto en la ley del previo juicio de hecho y la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, de tal modo que el juicio fáctico queda siempre al margen del recurso de casación». Por ello, los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión). [...]

»3.La falta de respeto a la base fáctica determina, según jurisprudencia reiterada (p.ej. las citadas sentencias 251/2023 y 1754/2023, y las sentencias 622/2023, de 27 de abril, 284/2022, de 4 de abril, y 686/2019, de 17 de diciembre) que concurra la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento del art. 483.2.4.º LEC, apreciable en sentencia como razón para desestimar el recurso, sin que obstaculice esta conclusión el que el recurso en su día fuera admitido a trámite, por el carácter provisorio de la admisión acordada inicialmente, al hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia (p.ej. sentencias 1569/2024, de 20 de noviembre, y 1503/2024, de 12 de noviembre, con cita de las sentencias 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, y 146/2017, de 1 de marzo)».

Por su parte, la sentencia 365/2025, de 11 de marzo completa esta doctrina con la interdicción de hacer supuesto de la cuestión:

«El recurso debe ser desestimado porque en su formulación se incurre en el grave defecto de [...] plantear la impugnación dando por sentado lo que falta por demostrar, haciendo petición de principio o supuesto de la cuestión, defectos que integran la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (483.2.4.º LEC) [...]».

7.-Pues bien, la recurrente se aparta de la base fáctica de la sentencia a lo largo de todo el planteamiento del recurso. Así:

i) En el extremo fundamental de alegar novedosamente en el recurso, contra lo declarado probado en la sentencia recurrida, que el espacio denominado como «tendedero» en la escritura y en la descripción de la escritura de 1974 no se encontraría realmente en la planta de cubierta, sino en la DIRECCION001, como una dependencia más de la vivienda. En el escrito de oposición a la apelación la ahora recurrente daba por hecho que el tendedero de 34,49 m2 estaba en la cubierta del edificio, y así lo indica expresamente en la página 5, en la que da por bueno que la sentencia de primera instancia no hubiera acogido el informe pericial presentado por la comunidad para considerar que el tendedero en cuestión no se ubicaba en la cubierta, y únicamente en la página 8 hace una breve referencia al hecho de que la descripción introducida en la escritura de 1974 no establecía dónde se ubicaba la terraza-tendedero de 34,49 m2, pero sin llegar a firmar en ningún momento que se localizara fuera de la terraza y en la superficie propia del piso.

ii) En segundo lugar, la recurrente tampoco tiene en cuenta otro hecho probado, que se refiere al acceso a la terraza controvertida. Dicho acceso tiene lugar a través del hueco o puerta existente en el cuarto lavadero o trastero situado en la planta de la cubierta, que está unido a la vivienda por una escalera privativa. En ese espacio actual de terraza se ubicaba el tendedero del DIRECCION001, mientras que en el resto de la terraza se ubicaron los tendederos jaula del resto de los copropietarios que desaparecieron con la reforma de 1998.

iii) En tercer lugar, el recurso obvia el hecho probado de que esa concreta parte de la terraza de 34,49 m2 se ha utilizado de manera exclusiva por los anteriores propietarios el DIRECCION001 desde 1974 y luego por la propia demandante desde que adquirió la vivienda en 2004, lo que era conocido por los vecinos pues desde 1998, cuando desapareció la valla de metal con candado que separaba este espacio del resto de la terraza común, podían apreciar el estado de esa zona, perfectamente visible además por ser colindante con la vivienda del portero. También ignora el hecho probado de que en el año 2005 esa zona de la terraza contaba con suministro de agua y luz procedente del DIRECCION001, pues a él se accedía exclusivamente desde la puerta del trastero, que a su vez comunicaba con la vivienda a través de una escalera privativa. Se declara además probado que la existencia de esa puerta del trastero tiene una considerable antigüedad, lo que encaja con los tiempos de posesión exclusiva que se declaran probados.

iv) Tampoco tiene en cuenta la recurrente el contenido del acta de la junta de 16 de febrero de 1988, en la que, al plantearse la comunidad la ampliación de la vivienda del portero, colindante con el trastero de la parte actora y con la terraza, se acordó solicitar el permiso por escrito al propietario del espacio de la terraza que se utilizaría en la ampliación, propietario que según la disposición de la vivienda en la terraza y los planos no podía hacer otro que el del DIRECCION001.

v) Por último, obvia también un último hecho probado y es que la obra de 1998 solo afectó al arreglo de la cubierta y que la eliminación de las jaulas-tendedero se ejecutó sobre las utilizadas por el resto de los propietarios, que no se ubicaban en el espacio adquirido por prescripción.

8.-Además, el recurso hace supuesto de la cuestión (i) al dar por sentado que la terraza del edificio es un elemento común por naturaleza que no puede ser objeto de usucapión, contraviniendo la afirmación de la sentencia recurrida, que diferencia la cubierta del edificio como elemento común por naturaleza, de la terraza como tal, que es un elemento común por destino; (ii) al obviar que por la configuración del espacio controvertido solo los propietarios de la vivienda DIRECCION001 podían acceder a esa zona que utilizaron de forma exclusiva desde al menos desde el año 1974; (iii) y también al negar la buena fe de la demandante, pese a que adquirió la vivienda con la descripción que incluía el tendedero de 34,49 m2 en el espacio de la terraza, que al igual que los anteriores propietarios ha utilizado ese espacio con carácter privativo en la creencia de que integraba la propiedad del inmueble conforme a lo consignado en las escrituras de compraventa inscritas en el Registro de la Propiedad desde 1974.

9.-Por último, hemos de tener en cuenta que la sentencia 623/2024, de 8 de mayo analiza la usucapión de elementos comunes por destino, en concreto de una terraza similar a la que nos ocupa, y resume la doctrina sobre la cuestión en términos que la Audiencia Provincial respeta, por lo que tampoco concurre el interés casacional invocado. En este sentido, sobre los requisitos generales de la usucapión, la sentencia 623/2024 razona:

«2. Para la usucapión (prescripción) ordinaria de la propiedad (o de un derecho real) se necesita poseer las cosas por el tiempo determinado en la ley a título de dueño, con buena fe y "justo título" ( arts. 1940 y 1957 CC) . Justo título es el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de que se trate ( art. 1952 CC) . El título "justo" es, por tanto, el adecuado para transmitir la propiedad (o el derecho real de que se trate). Como con claridad dijo la célebre sentencia de 30 de marzo de 1943 (ROJ: STS 58/1943 - ECLI:ES:TS:1943:58):

"el justo título que para la prescripción se requiere es aquel que por su naturaleza es capaz de producir la transmisión del dominio, aunque exista algún defecto o vicio originario que afecte a la facultad de disponer del transmitente, pues precisamente para subsanar tales vicios o defectos existe la prescripción, que de otro, modo sería inútil".

»El título para la prescripción, además, "ha de ser verdadero y válido" ( art. 1953 CC) . Son afirmaciones comunes de la doctrina que el título verdadero excluye la inexistencia de título, y la exigencia de que el título sea válido excluye al radicalmente nulo.

»La usucapión ordinaria no tiende a sanar las posibles deficiencias de nulidad de que adolezca el título, sino la falta de poder de disposición de quien transmitió la posesión de la cosa en virtud del título. [....]

Ya respecto de diferencia entre los elementos comunes por naturaleza y por destino, la sentencia 623/2024, de 8 de mayo, explica lo siguiente:

«Lo cierto es que, en sede de propiedad horizontal, la jurisprudencia ha venido admitiendo la distinción entre elementos comunes por naturaleza y por destino. Los elementos comunes por naturaleza lo son cuando su propia existencia viene exigida para el uso y aprovechamiento de las unidades privativas, cuando son "necesarios para su adecuado uso y disfrute" en palabras del art. 396 CC. Pero puede haber elementos comunes por conveniencia, cuando así se acuerde, para un mejor disfrute de los elementos privativos. Ello es coherente con lo dispuesto en el art. 396 CC, que no excluye totalmente la autonomía privada, puesto que en su último párrafo establece que "esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados".

»En la medida en que los elementos comunes por naturaleza, en cuanto que presupuestos consustanciales a la propia existencia de la propiedad horizontal deben ser necesariamente comunitarios, no podrían configurarse como privativos, ni originaria ni posteriormente en virtud de desafectación. Por la misma razón tampoco sería posible que se adquiriera su propiedad por usucapión. Pero no sucede lo mismo con las zonas a las que se atribuye carácter comunitario cuando no sean necesarias para el uso o disfrute de los elementos privativos.

»La jurisprudencia ha hecho uso de esta distinción entre elementos comunes por naturaleza y por destino para atribuir el carácter de elemento común necesario a la cubierta del edificio y, por el contrario, considerar que para las terrazas existe un amplio margen de configuración conforme a la voluntad.

»Así, citando jurisprudencia anterior, se dice la sentencia 402/2012, de 18 de junio:

"Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007)".

»El mismo criterio se sigue en la sentencia 273/2013, de 24 de abril, según la cual:

"Ciertamente, la sentencia confunde la terraza con un elemento común de impermeabilización, como es la cubierta del inmueble. [...] Las terrazas de los edificios constituidos en el régimen de propiedad horizontal son elementos comunes por destino, lo que permite atribuir el uso privativo de las mismas a uno de los propietarios. Lo que no es posible es atribuir la propiedad exclusiva en favor de algún propietario, de las cubiertas [...] donde se sitúan las cámaras de aire, debajo del tejado y encima del techo, con objeto de aislar del frío y del calor y que resulta ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser el elemento común que limita el edificio por la parte superior. La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio se configure como privativa ( SSTS 17 de febrero 1993, 8 de abril de 2011; 18 de junio 2012, entre otras)".

»Más recientemente, la sentencia 80/2024, de 23 de enero, al afirmar que es posible la desafectación de elementos comunes no esenciales, recuerda que el art. 396 CC no es imperativo en su totalidad:

"La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida que el art. 396 CC no es en su totalidad de ius cogens, sino de ius dispositivum ( sentencia 265/2011, de 8 de abril, y las que en ella se citan). Lo que permite que, bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior unánime de la comunidad de propietarios, pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean solo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc.". [....].

»Ahora bien, que no se considere acreditada la desafectación por un acto de la comunidad no significa que tal elemento no pudiera ser objeto de propiedad privativa, al no ser un elemento común por naturaleza y, por tanto, no excluye que pudiera adquirirse la propiedad por usucapión».

10.-Por este conjunto de razones, el recurso será desestimado.

QUINTO.- Costas y depósito

1.-De acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2.-Procede acordar también la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.