Sentencia Civil 1886/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 5563/2020 de 18 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Resumen de antecedentes relevantes.

1.-Son antecedentes fácticos, no cuestionados por las partes o acreditados por la prueba practicada, los siguientes:

i) El demandante, D. Leovigildo, fue declarado hijo biológico de D. Felix, en virtud de sentencia 88/2014, de 22 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Palma de Mallorca, en los autos de filiación 1694/2012.

ii) D. Felix falleció el día 16 de agosto de 2011, sin haber otorgado testamento y en estado de casado con la codemandada D.ª Adelaida, bajo el régimen de separación de bienes; el matrimonio tenía dos hijos en común, los también codemandados D.ª Diana y D. Abelardo.

iii) Por sentencia de fecha 19 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Palma de Mallorca, en el procedimiento ordinario 176/2017, (a) se declaró al demandante como heredero abintestato de D. Felix, correspondiéndole una sexta parte en plena propiedad y una sexta parte en nuda propiedad de la herencia de su padre; (b) se acordó la nulidad del acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, de 14 de diciembre de 2011, en la que se declara herederos universales a los codemandados, D.ª Diana y D. Abelardo, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria a favor de la viuda; (c) se declaró la nulidad de la escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de la herencia de D. Felix de fecha 5 de marzo de 2012, y de las inscripciones de dominio y demás derechos reales o cualquier anotación practicada a favor de D.ª Adelaida, D.ª Diana y D. Abelardo, respecto de los bienes inmuebles pertenecientes al caudal relicto del causante D. Felix, acordando su cancelación; y (d) se declaró que, desde el 17 de noviembre de 2016, D.ª Adelaida, D.ª Diana y D. Abelardo son poseedores de mala fe en cuanto a la cuota hereditaria del actor en la herencia de su padre.

iv) La codemandada D.ª. Adelaida ostenta la titularidad del pleno dominio, con carácter privativo, de los siguientes bienes inmuebles:

a) porción de terreno o solar, sito en Cala D'Or, término de Santanyí, con una superficie de 98 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº2 de Felanitx, al Tomo NUM000, Libro NUM001, Folio NUM002, finca núm. NUM003. Adquirida por compraventa de fecha 7 de diciembre de 1987.

b) local de planta baja sito en la C/ Capitán Crespí Coll, 26, con una superficie de 61 metros cuadrados y 48 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº9 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM004, Libro NUM005, finca núm. NUM006. Adquirido por compraventa de fecha 8 de septiembre de 1988.

c) local de planta baja sito en la C/ Capitán Crespí Coll, 26, con una superficie de 61 metros cuadrados y 87 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº9 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM004, Libro NUM005, finca núm. NUM007. Adquirido por compraventa de fecha 8 de septiembre de 1988.

d) solar sito en la C/ Cabrera, 28, de Palma, con una superficie de 200 metros cuadrados, sobre el que se ha construido un edificio que consta de planta baja y de planta piso, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM004, Libro NUM005, Folio NUM008, finca núm. NUM009. Adquirido por compraventa de fecha 9 de julio de 1997.

v) La mercantil codemandada DIRECCION000. fue constituida, por tiempo indefinido, mediante escritura de fecha 3 de junio de 1998, con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 100 participaciones sociales, de 5.000 pesetas de valor nominal cada una de ellas, suscritas por D.ª Adelaida (95 participaciones, números 1 al 95), y D.ª. Diana (5 participaciones, números 96 al 100), designándose a D.ª Adelaida administradora única de la sociedad por tiempo indefinido.

A su vez, la Sra. Adelaida otorgó, en fecha 20 de abril de 2000, un poder con las más amplias facultades a favor de su esposo D. Felix, entre ellas la de regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad dentro de su giro y tráfico, celebrando y ejecutando toda suerte de actos y contratos, comprar o adquirir toda clase de bienes o derechos, vender, aportar, hipotecar, gravar, constituir y extinguir bienes y servidumbres y cargas, permutar y dar en pago o parte de pago bienes de la sociedad, operar en Bancos, en toda clase de operaciones, sin limitación, y representar legalmente a la sociedad ante todo tipo de organismos.

Por escrituras de 26 de julio de 2001 se acordó el traslado del domicilio social, el cese de D.ª Adelaida como administradora única y el nombramiento de su esposo D. Felix como nuevo administrador único por tiempo indefinido. Tras el fallecimiento del Sr. Felix, se nombró nueva administradora única por tiempo indefinido a la Sra. Adelaida.

vi) La sociedad DIRECCION000. es propietaria de los siguientes bienes inmuebles:

a) finca urbana sita en DIRECCION001, de Palma, con una superficie de 91 metros y 50 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM011, Folio NUM012, finca núm. NUM013. Adquirida por compraventa de fecha 26 de julio de 2011.

b) finca urbana que comprende la DIRECCION002, de Palma, con una superficie de 142 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM014, Folio NUM015, finca núm. NUM016. Adquirida por compraventa de fecha 17 de agosto de 2010.

c) finca urbana sita en DIRECCION003, de Palma, con una superficie de 115 metros y 2 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM017, Folio NUM018, finca núm. NUM019. Adquirida por compraventa de fecha 30 de noviembre de 2006.

d) vivienda DIRECCION004, de Palma, con una superficie de 142 metros y 30 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM022. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

e) vivienda tipo DIRECCION005, de Palma, con una superficie total de 117 metros y 88 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM023. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

f) aparcamiento sito en la DIRECCION006, de Palma, con una superficie total de 21 metros y 40 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM026. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

g) vivienda tipo DIRECCION007, de Palma, con una superficie total de 117 metros y 88 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM027. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

h) aparcamiento sito en la DIRECCION008, de Palma, con una superficie total de 28 metros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM028. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

i) aparcamiento sito en la DIRECCION009, de Palma, con una superficie total de 13 metros y 10 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM029. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

j) DIRECCION010, de Palma, con una superficie total de 13 metros y 10 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº9 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM030, Folio NUM031, finca núm. NUM032. Adquirido por compraventa de fecha 10 de enero de 2008.

k) aparcamiento sito en la DIRECCION011, de Palma, con una superficie total de 13 metros y 10 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM033. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

l) vivienda tipo NUM034, de Palma, con una superficie total de 60 metros y 171 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM035. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

m) porción de terreno o solar, sito en Consell, con una superficie de 199 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº2 de Inca, al Tomo NUM036, Libro NUM037, Folio NUM038, finca núm. NUM039. Adquirida por compraventa de fecha 30 de marzo de 2000.

n) aparcamiento sito en la DIRECCION012, de Palma, con una superficie total de 10 metros y 65 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM040. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

ñ) aparcamiento sito en la DIRECCION013, de Palma, con una superficie total de 10 metros y 65 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM041.Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

o) aparcamiento sito en la DIRECCION014, de Palma, con una superficie total de 14 metros y 65 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM042. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

p) aparcamiento sito en la DIRECCION015, de Palma, con una superficie total de 23 metros y 50 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM043. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

q) vivienda tipo NUM044, de Palma, con una superficie total de 114 metros y 38 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM045. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

r) vivienda tipo NUM046, de Palma, con una superficie total de 112 metros y 64 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM047. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

vii) La mercantil codemandada Gloisajuto, S.L. fue constituida, por tiempo indefinido, mediante escritura de fecha 19 de abril de 2000, con un capital social de 3.006 euros, dividido en 100 participaciones sociales, suscritas por D.ª Adelaida (25 participaciones, números 1 al 25) y los tres hermanos, el hoy actor D. Felix (nombre y segundo apellido que tenía en aquel momento; 25 participaciones, números 26 al 50), D.ª Diana (25 participaciones, números 51 al 75) y D. Abelardo (25 participaciones, números 76 a 100), designándose a D. Felix administrador único de la sociedad por tiempo indefinido.

A raíz del fallecimiento del Sr. Felix, se nombró administradores mancomunados por tiempo indefinido a sus hijos D. Felix (demandante) y D.ª Diana.

viii) La mercantil codemandada Gloisajusto, S.L. es propietaria de los siguientes bienes inmuebles:

a) local destinado a bar en planta baja, con su piscina y depurador de agua y solarium del edificio Don Benito sito en la C/San Bartolomé, en el término de Llucmajor, con una superficie total de 720 metros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº4 de Palma de Mallorca, finca núm. NUM048.

b) local destinado a discoteca en la planta de semisótano del edificio sito en la C/San Bartolomé, 69, en el término de Llucmajor, con una superficie total de 274 metros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº4 de Palma de Mallorca, finca núm. NUM049 (documento nº 37 de la demanda).

Ambos locales fueron adquiridos por el Sr. Felix, en su condición de administrador único de la citada sociedad, en virtud de escritura pública de compraventa de 9 de mayo de 2000, por un precio total de 20.500.000 ptas., que había sido satisfecho previamente por la parte compradora.

2.-Asimismo, ante el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Palma se siguió el procedimiento abreviado núm. 4117/01, por un delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas, frente a D. Felix, su esposa y ahora demandada Dª. Adelaida, y una tercera persona.

La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Palma dictó la sentencia 44/2004, de 30 de junio, en el rollo 32/2003, dimanante del citado procedimiento abreviado, en el que se absolvía a los acusados de tal delito, al considerar que, si bien «"se cuenta con unas serias, sólidas y vehementes sospechas de que fue con las ganancias obtenidas del ilícito tráfico de estupefacientes con las que se fueron financiando las diversas actividades mercantiles descritas en los hechos probados de la presente sentencia, pero no puede concluir con la plena o total seguridad exigible para destruir la presunción de inocencia que ello fuera realmente así».

En la mencionada sentencia se declararon probados, entre otros, los siguientes hechos:

i) D. Felix fue condenado por un delito contra la salud pública:

- por sentencia firme de fecha 1 de abril de 1977, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa.

- por sentencia firme de fecha 28 de febrero de 1986, a las penas de siete años de prisión mayor y multa de 1.700.000 ptas.

- por sentencia firme de fecha 19 de enero de 1995, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa 2.000.000 ptas.

- por sentencia firme de fecha 7 de febrero de 1996, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa 3.000.000 ptas.

ii) Dª. Adelaida puso a su nombre los siguientes bienes inmuebles:

- una casa con corral sita en DIRECCION016 (finca registral NUM009), adquirida mediante escritura pública en fecha 9 de julio de 1997, por un precio de 3.500.000 ptas., que abonó en efectivo el acusado [...]. El valor de tasación del inmueble se fijó en 140.256,69 €.

- un local de planta baja sito en C/ Indalecio Prieto, 26 (fincas registrales 53386 y 53387), adquirido mediante escritura pública en fecha 8 de septiembre de 1998, por un precio de 3.500.000 ptas., que abonó en efectivo D. Felix. El valor de tasación de los inmuebles se fijó en 114.827,32 €.

iii) La Sra. Adelaida constituyó en fecha 3 de junio de 1998 la sociedad DIRECCION000, que adquirió los siguientes inmuebles:

- una porción de terreno o solar sita en el municipio de Consell (finca registral NUM039), en fecha 30 de marzo de 2000, por un precio de 10.000.000 ptas., que fue abonado en efectivo por la Sra. Adelaida en representación de la sociedad. El valor de tasación de los inmuebles se fijó en 8.372,10 €.

- un edificio vivienda dividido horizontalmente en tres fincas independientes en la localidad de Consell (fincas registrales 2600, 2601 y 2602), en el mes de abril de 1999, sobre los cuales los acusados construyeron unos adosados, cuya construcción fue financiada con dinero en efectivo. El valor de tasación se fijó en 522.134,98 €.

- una casa compuesta de seis tiendas, una cochera y tres pisos, de los cuales dos son viviendas, sitas en la DIRECCION016 y DIRECCION017 (finca registral NUM050), en fecha 27 de diciembre de 2000, por un precio de 25.000.000 ptas., habiendo abonado el Sr. Felix previamente y en efectivo 22.500.000 ptas. El valor de tasación de la finca se fijó en 168.042,98 €.

iv) La Sra. Adelaida, en fecha 19 de abril de 2000, constituyó la sociedad Gloisajuto, S.L., de la que fue nombrado administrador único el Sr. Felix. Esta sociedad adquirió dos locales destinados a bar en planta baja y discoteca sitos en la calle San Bartolomé de El Arenal de Llucmajor (fincas registrales 32787 y 32710), en fecha 9 de mayo de 2000, por un precio de 20.500.000 ptas., que fue abonado en efectivo por el Sr. Abelardo. El valor de tasación de los inmuebles se fijó en 145.663,76 € y 107.558,49 €.

SEGUNDO.- Demanda. Contestación a la demanda. Sentencia de primera instancia.

1.-En el presente procedimiento, D. Leovigildo, en su condición de heredero de su padre D. Felix, formula demanda frente a D.ª Adelaida, D.ª Diana y D. Abelardo, y las mercantiles DIRECCION000. y Gloisajuto, S.L., en la que ejercita una acción de resolución del negocio jurídico «fiducia cum amico», que afirma fue celebrado verbalmente entre el causante y los demandados Dª. Adelaida, Dª. Diana y D. Abelardo -esposa e hijos del Sr. Felix-, y las mencionadas sociedades DIRECCION000., y Gloisajuto, S.L., interesando la restitución a la herencia de los bienes inmuebles antes relacionados, cuya titularidad formal ostentan los demandados en virtud del citado negocio jurídico.

Argumenta que los bienes que aparecen como titularidad formal de las demandadas, D.ª Adelaida y las sociedades DIRECCION000., y Gloisajuto, S.L., en realidad pertenecían a D. Felix, en cuanto que habrían sido adquiridos con el dinero de este último, pero se pusieron a nombre de aquellas para ocultar que la titularidad real pertenecía al fiduciante. Así se desprendería de que (i) D.ª Adelaida nunca trabajo, no tenía dinero para comprar dichos inmuebles y el régimen económico era el de separación de bienes; (ii) las dos sociedades tenían un capital social de 500.000 pesetas, insuficiente para hacer frente al precio de tales operaciones; (iii) hay cuatro sentencias, dos en procedimiento penal y otras dos en procedimiento civil, que confirman que éste era el modo de proceder del causante, inicialmente con la colaboración de sus padres y después con la de su esposa e hijos; y (iv) la propia codemandada D.ª Adelaida, en el procedimiento seguido por D.ª Andrea contra su hermano D. Leovigildo y su madre D.ª Gregoria, en el que pretendía la rescisión por lesión al considerar que se le había dado menos de lo que por legítima le correspondía en la herencia de su padre, defendió la postura de que el D. Felix había ocultado sus bienes mediante el ofrecimiento a sus padres de la titularidad formal de los bienes inmuebles que en realidad eran suyos.

Adviértase que, ante la falta de claridad observada en la demanda (en el encabezamiento se dice que se formaliza «demanda en solicitud de la Resolución de la fiducia otorgada por D. Felix a favor de los demandados»; en los hechos sexto y séptimo, pide la restitución de los bienes detallados a la herencia del causante D. Felix; en el fundamento de derecho 10, se citan los arts. 1274, 1276 y 1303 CC, relativos a la existencia de causa falsa en el contrato y los efectos de la declaración de una nulidad de una obligación; y en el suplico, se alude a una acción de anulación del testaferro contra los demandados), en el acto de la audiencia previa, a requerimiento de la Juzgadora a quo, el Letrado de la parte actora precisó que ejercitaba una acción de resolución del negocio jurídico cum fiducia,con devolución de la titularidad formal de los bienes al causante.

2.-Los demandados D.ª Adelaida, D.ª Diana, D. Abelardo y DIRECCION000. (la codemandada Gloisajuto, S.L., no compareció en tiempo y forma, por lo que fue declarada en rebeldía procesal), se oponen a la demanda y solicitan su desestimación.

En síntesis, los demandados sostienen:

(i) Corresponde al demandante la carga de probar el supuesto pacto de fiducia entre D. Felix, de un lado, y su esposa Dª. Adelaida, sus hijos D.ª Diana y D. Abelardo, y las dos mercantiles codemandadas, de otro, lo que no ha efectuado, limitándose a alegar de forma genérica la titularidad del dinero utilizado en las compraventas inmobiliarias y el historial penal del Sr. Felix, para dar por supuesta la existencia de la pretendida fiducia en todas las compraventas que se relacionan, cuando lo cierto es que los inmuebles litigiosos fueron adquiridos en momentos y en condiciones tan dispares que resultaba indispensable -por razón, precisamente, del onus probandi-un análisis individualizado de cada adquisición, a partir del cual argumentar la concurrencia de elementos probatorios, lo que no se ha hecho.

(ii) D. Felix no era el único que disponía de recursos económicos con que hacer frente al pago del precio de las adquisiciones inmobiliarias litigiosas.

(iii) Las referidas operaciones inmobiliarias nunca obedecieron a la finalidad de ocultar el patrimonio de D. Felix de posibles responsabilidades penales, porque, o bien no fueron verificadas con dinero de su propiedad sino de quienes intervinieron como compradores y adquirieron realmente el dominio de los bienes; o se llevaron a cabo cuando el riesgo judicial ya no existía; o vinieron motivadas por otras causas, como la de compensar a su esposa por su absoluta dedicación a los negocios y a su familia, o la de procurar a su mujer e hijos recursos económicos propios para poder vivir sin depender de nadie, al tiempo que involucraba a todo su núcleo familiar en un negocio común.

(iv) D. Felix nunca suscribió verbalmente ni con el actor ni con los demandados pacto de fiducia alguno, en virtud del cual éstos se comprometieran «a tener los inmuebles en beneficio del fiduciante».

Sólo así -continúan los demandados- puede explicarse que nunca instara a los supuestos fiduciarios la recuperación de los inmuebles a ellos transmitidos de manera meramente formal una vez eliminado el riesgo que habría motivado la ocultación patrimonial; como tampoco que esos hipotéticos fiduciarios siguieran adquiriendo aparentemente bienes, cuando ya no resultaba necesario recurrir a la fiducia.

3.-La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Tras precisar la cuestión controvertida y concretar los hechos que considera probados en atención a la prueba practicada, la sentencia trae a colación la doctrina clásica y la jurisprudencia recaída en torno a la figura de la fiducia «cum amico», como negocio jurídico complejo, integrado por dos negocios jurídicos independientes, uno, de carácter real, en el que se produce una transmisión de los bienes del fiduciante al fiduciario, y otro, de carácter obligacional, por el cual el fiduciario se compromete a la devolución de los bienes cuando sea compelido a ello, al cesar la causa que motivó la transmisión. Doctrina a la luz de cual desestima la demanda al entender que los hechos planteados por el actor para fundamentar la existencia de la fiducia cum amicono constituyen este tipo de negocio jurídico:

«Del relato de hechos contenido en la demanda se observa que no se produce el primero de los negocios indicados, por cuanto D. Felix -fiduciante-no realizó en vida ningún tipo de negocio jurídico en el que transmitiera alguno de los bienes referidos en el hecho sexto de la demanda a los ahora demandados -fiduciarios-, su esposa e hijos y dos sociedades (una de las cuales está, incluso, participada por el propio actor), sino que fueron los propios demandados los que adquirieron esos bienes directamente de un tercero -y no del fiduciante-, ostentando, por tanto, su titularidad dominical, supuesto que tiene que ver con la existencia de una fiducia cum amico.».

Finalmente, descarta que la doctrina de los actos propios, invocada por el actor, sea aplicable a la fiducia con cita de la sentencia 739/2012, de 30 de noviembre.

TERCERO.- Recurso de apelación. Sentencia de apelación.

1.-La sentencia de primera instancia es recurrida en apelación por el demandante D. Leovigildo

Después de recordar que los hechos constitutivos de la pretensión se relatan en el Hecho Séptimo de la demanda (en la siguiente forma: «los bienes que constan como de titularidad de Dª Adelaida y de las compañías DIRECCION000 y GLOISAJUTO SL,... se adquirieron formalmente por las demandadas..., ...pero el capital fue proporcionado por Don Felix, quien en realidad era el verdadero propietario»), el recurrente admite que, dado que el suplico de la demanda no era un dechado de precisión, en la audiencia previa se aclaró y concretó que la acción que se ejercitaba era una acción de resolución de la fiducia cum amicoacordada verbalmente por el fallecido D. Felix, con restitución de dichos bienes a la herencia del causante.

Con estas premisas, el recurso impugna los argumentos en que se funda la desestimación (los hechos que sustentan la pretensión no son constitutivos de una fiducia cum amico;y, no es aplicable a la fiducia la doctrina de los actos propios).

Respecto del primer argumento, señala que la sentencia obvia que, al margen del supuesto clásico de la fiducia cum amico,configurada por los dos negocios, real y obligacional, la jurisprudencia da también cabida a esa figura en los supuestos que -según la propia sentencia- han sido alegados en la demanda, esto es, cuando quien abona el precio de la compraventa no es quien aparece como adquirente del bien de que se trate (cita las sentencias 803/2010, de 1 diciembre, y 182/2012, de 28 de marzo).

Y en cuanto al segundo, pacífica jurisprudencia mantiene que, en los casos de fiducia cum amico,el fiduciario no puede pretender consolidar su propiedad alegando que el fiduciante, con su actuación, es quien ha posibilitado la adquisición, porque ello es contrario a la buena fe. La doctrina de los actos propios que se invoca no pretende consolidar la titularidad de los fiduciarios, sino todo lo contrario; se intenta evidenciar simplemente que se trataba de un modus operandique no era ajeno al fiduciante, quien ya lo había adoptado antes, así como cuáles eran la mecánica y las razones que le impulsaron a llevarla a cabo y que concurren igualmente en este caso. Lo que se predica es la doctrina de los actos propios pero no respecto del fiduciante, sino los actuales codemandados, que en el pleito anterior en el que reconocieron la cualidad de fiduciante del Sr. Felix, al que ahora niegan tal condición.

Por otra parte, el recurrente insiste en que la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, de 30 de junio de 2004, declaró probado que el Sr. Felix destinó dinero en efectivo propio para adquirir determinados inmuebles que se inscribieron a nombre de terceros. Indica que, de acuerdo con la prueba practicada en juicio, era el Sr. Felix quien aportaba fondos a su familia, procedente incluso de actividades ilícitas como el tráfico de drogas, así como que no existe prueba alguna que permita concluir que la Sra. Adelaida tuviera capacidad económica como para abonar el precio de cuatro inmuebles, adquiridos en los años 1987, 1988 y 1997.

2.-La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación, acoge la demanda y «teniendo en consideración la aclaración y concreción de la acción ejercitada en la audiencia previa al juicio», declara resuelto el negocio jurídico fiduciario cum amico,acordado verbalmente por el fallecido D. Felix con su esposa D.ª Adelaida, y con las mercantiles DIRECCION000., y Gloisajuto, S.L., en relación con los inmuebles que se identifican en el expositivo sexto de la demanda. En consecuencia, condena a los demandados a estar y para por estas declaraciones y a restituir a la herencia del fallecido los mencionados.

La Audiencia comienza por indicar que se parte del resultado de la audiencia previa al juicio, donde quedaron aclarados los hechos expuestos en la propia demanda y definida la acción ejercitada, a saber, una acción de resolución de negocio jurídico de fiducia cum amico,con el fin de devolver al patrimonio del causante la titularidad formal de los bienes que se identifican. Asimismo, la Audiencia asume la relación de hechos probados que contiene la sentencia de primera instancia y que no ha sido discutida, sin que sea cierto que, como alegan los demandados, el recurrente prescinda de tales hechos -por más que cuestione su interpretación- ni se aparte de la causa de pedir. Se trata, pues, de dilucidar, sobre la base de tales hechos, si existe o no la fiducia cum amico.

Centrado así el debate, la sentencia de apelación analiza la institución de la fiducia y razona que la Juez de primera instancia circunscribe su discurso al carácter más conocido del negocio fiduciario que, sin embargo, puede y debe ser entendido con mayor amplitud, como se recoge en dos sentencias de otras Audiencias que recoge y se ha dado también en el ámbito familiar de los litigantes, como se concluye a la vista de la sentencia 210/2012, de 10 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Palma de Mallorca y posteriormente confirmada por la sentencia 301/2013, de 24 de julio, de la Sección 3.ª de la Audiencia, en las que se concluyó que la escritura pública de adquisición de un inmueble de 21 de septiembre de 1981 encubre una titularidad meramente fiduciaria de quienes aparecen como compradores, algo reconocido además en cuanto a una mitad indivisa de la finca por D.ª Santiaga (madre del fallecido), en documento público de 13 de octubre de 2011.

Afirmado que la adquisición de un bien por una persona con dinero aportado por otra, intitulándose a favor de la primera pero a sabiendas de que pertenece a la segunda, constituye una modalidad de la fiducia cum amico,la Audiencia analiza pormenorizadamente la prueba documental y testifical practicadas y, partiendo de los hechos probados en primera instancia, concluye que el dinero con el que se adquirieron los inmuebles de autos pertenecía al fallecido D. Leovigildo (cuestión sobre la que no había llegado a pronunciarse la sentencia apelada). Concretamente, basa su decisión en los siguientes extremos:

«a).-La existencia del pacto de « fiducia cum amico » de 1.981, referido a la DIRECCION018 », que en conjunción con el resto de la prueba practicada, muestra una manera de hacer de Don Felix continuada en el tiempo, caracterizada por la adquisición de bienes por él, abonándolos en efectivo e intitulándolos a nombre de alguno de sus familiares más cercanos o de las sociedades constituidas y hoy demandadas, conducta de Don Leovigildo que abarca las operaciones propias de este litigio, sin que sea suficiente para rechazar el negocio fiduciario con la sola mención a las fechas de los procedimientos penales que hubo de afrontar.

»b).-Los hechos probados que obran en la sentencia penal nº 44/2.004, de 30 de junio, dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y que no han resultado discutidos, de los que resulta que Doña Adelaida tenía una intervención instrumental respecto de las operaciones comerciales de su marido, lo cual puede decirse también de la mercantil DIRECCION000., de lo que es muestra la adquisición de dos vehículos Don Leovigildo que pagó en efectivo y los puso a nombre de la mencionada entidad. Es más, no aparece la inversión efectiva de capital perteneciente a esta sociedad en la adquisición a su nombre, en abril de 1.999, de un edificio vivienda dividido horizontalmente en tres fincas independientes en la localidad de Consell, pues lo fue con la intervención real del Sr. Alfredo y sobre la que se construyeron unas viviendas adosadas, financiándose su construcción con dinero en efectivo; lo propio cabe decir de la adquisición por la citada mercantil de un solar en el mismo municipio el 30 de marzo de 2.000, cuyo precio fueron diez millones de pesetas satisfecho en efectivo.

»Por otra parte, las dudas del Tribunal penal en relación con los ingresos por actividades comerciales lícitas apuntan más bien a Don Felix y a Don Alfredo, puesto que de Doña Adelaida tan solo se dice que colaboró con su esposo y que no hay que poner en duda que haya trabajado toda su vida a pesar de que haya estado poco tiempo afiliada a la Seguridad Social.

»c).-La ausencia de prueba suficiente sobre la capacidad económica de las demandadas para adquirir los bienes identificados en el hecho sexto de la demanda. Con esta afirmación no invertimos indebidamente las reglas de la carga de la prueba, porque es tesis de la demandada la inexistencia de pacto fiduciario, y aunque se trate de un hecho negativo, la proximidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 de la Lec.) supone que la fuente de la prueba sobre la capacidad económica real de las entidades demandadas y sus propias fuentes de financiación, así como las de Doña Adelaida, para explicar el pago por su parte de las compraventas de inmuebles que son objeto de litigio, conducen a afirmar que a ellas correspondía la carga de esta prueba, que nos podía haber alejado del negocio fiduciario.».

Por último, la Audiencia rechaza la alegación realizada por los apelados, para el caso de que se admita la fiducia «cum amico», de que (i) no podría declararse su resolución, porque ésta sólo es posible en relación con los contratos existentes, válidos y eficaces, lo que sería el caso, dado que la fiducia resultaría nula de pleno derecho por causa ilícita, y (ii) en todo caso, la nulidad no tendría los efectos que se pretenden precisamente por tener causa ilícita.

El rechazo se fundamenta en que, primero,ello significaría permitir a los fiduciarios consolidar definitivamente una propiedad aparente, aprovechándose así de la causa ilícita y desconociendo los derechos hereditarios del actor en el patrimonio de su padre; y, segundo,en la audiencia previa no quedó fijado como hecho controvertido más que la existencia o no de un negocio fiduciario «cum amico», cuya finalidad era eludir las responsabilidades del causante, pero no las consecuencias jurídicas que ello pudiera tener, cuestión que aflora por vez primera en la oposición al recurso de apelación.

3.-Los demandados interponen contra la sentencia de apelación recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, basados en cuatro y tres motivos, respectivamente, con base en los cuales insisten en la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Motivos primero y segundo. Inexistencia de error en la valoración de la prueba y de omisión de hechos probados.

1.-Planteamiento de los motivos. Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º y 4º LEC, se denuncia la infracción de los arts. 216, 281.3 y 465.5 (inciso inicial) LEC, «al haber valorado el tribunal de apelación las pruebas practicadas en la primera instancia y haber fijado unos hechos probados distintos de los señalados en la sentencia del juzgado, cuando ambas partes habían expresado su conformidad con la valoración probatoria contenida en la sentencia del juzgado» (motivo primero), y de los arts. 209.2ª, 216 y 218.3 LEC, «al no haber declarado probado que los negocios fiduciarios afirmados en la demanda tenían como finalidad eludir posibles responsabilidades pecuniarias del fiduciante D. Felix frente a terceros» (motivo segundo).

En el primero de los motivos se aduce que la demanda fundamenta la existencia de una fiducia cum amicoen que los bienes que se relacionan, aunque aparentemente fueran adquiridos por los demandados, en realidad lo fueron con dinero de D. Felix, por lo que éste era el verdadero propietario. Al contestar a la demanda, los demandados negaron que las operaciones inmobiliarias litigiosas hubieran sido verificadas con dinero del fallecido, afirmando que todas fueron llevadas a cabo por quienes constan como sus respectivos propietarios y con sus propios medios económicos. La sentencia de primera instancia no solo no declaró probado que las adquisiciones se hubieran realizado con dinero de D. Felix, sino que expresamente considera acreditado que cada uno de los demandados es titular dominical de los bienes que respectivamente constan como de su propiedad y que el actor sostiene objeto de negocios fiduciarios. En el recurso de apelación no se adujo error en la valoración de la prueba y, en particular, no se postuló la declaración de que los bienes mencionados en su demanda habían sido adquiridos con dinero propiedad de D. Leovigildo.

Sin embargo -continúa la recurrente-, la sentencia de apelación realizó una valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia y fijó unos hechos probados distintos de los señalados en la resolución del Juzgado, lo cual cimentó una conclusión frontalmente opuesta a la de la sentencia de primera instancia y, con base en ello, se declaró la existencia del negocio jurídico fiduciario firmado en la demanda, lo que comporta la infracción del art. 216 LEC, que establece el principio de justicia rogada, del art. 281.3 LEC, sobre la innecesaridad de probar los hechos sobre los que exista conformidad entre las partes, y del art. 465.5 inciso inicial LEC, que recoge el principio tantum devolutum quantum apellatum.

Por lo que se refiere al segundo motivo, se aduce que en diversos pasajes de la demanda se sostiene que los negocios fiduciarios que se indican se llevaron a cabo para eludir responsabilidades de D. Leovigildo frente a terceros. De hecho, en la audiencia previa se fijó como hecho controvertido «la existencia de un acuerdo verbal entre el padre del actor, D. Felix, y los demandados de que ostentaban la titularidad formal, que no real, de todos los bienes detallados en el hecho sexto de la demanda, en beneficio del Sr. Felix, con la finalidad de eludir posibles responsabilidades de éste», tesis que la parte demandante mantuvo en su recurso de apelación y que la demandada admitió, con carácter subsidiario, en la alegación quinta in finedel escrito de oposición a la apelación.

Al haber admitido ambas partes la finalidad defraudatoria de los negocios que el demandante califica como fiduciarios, este hecho está exento de prueba por aplicación del art. 281.3 LEC y tiene que ser tenido como probado, máxime al tratarse de un hecho determinante en orden a dilucidar la validez o nulidad del negocio fiduciario y, por ende, la posibilidad o no de su resolución. Al no haberlo hecho, la Audiencia infringió el citado precepto, así como el art. 216 LEC por no haber decidido el asunto en virtud de las aportaciones de los hechos y pruebas aportados por las partes, y el art. 209.2ª LEC, por no haber consignado como probado un hecho admitido por ambas partes.

La consecuencia de la estimación de los motivos expuestos sería que no se declare probado que las adquisiciones de los bienes enumerados en la demanda se habían realizado con dinero de D. Felix (primer motivo), y, de entenderse acreditada la existencia de los negocios fiduciarios afirmados en la demanda, que se declare probado que los mismos tenían como finalidad eludir posibles responsabilidades pecuniarias del fiduciante D. Felix frente a terceros (segundo motivo), a los efectos que luego se postulan en los motivos del recurso de casación.

La estrecha conexión existente entre ambos motivos aconseja que sean examinados conjuntamente.

2.- Decisión de la sala. Los mencionados motivos deben ser desestimados por las razones que seguidamente se exponen.

El detenido análisis de las sentencias de primera y segunda instancia evidencia que no es cierto que esta última se aparte de los hechos que aquélla declara probados, ni que omita un hecho demostrado por la prueba practicada o admitido por ambas partes.

Con relación al primer punto, no solo es que en la misma sentencia de apelación se reconoce que «nos basamos en la relación de hechos probados que contiene la sentencia de primera instancia y que no ha sido discutida» (FD 6.º, párrafo primero), sino que su lectura evidencia que, efectivamente, la Audiencia parte del presupuesto fáctico que se considera acreditado por la Juzgadora a quoy que refuerza con la valoración de la prueba de interrogatorio de parte y documental que efectúa la propia Sala

Cuestión distinta es que, partiendo de los mismos hechos probados, la Audiencia alcance una determinada conclusión acerca del origen de los fondos con los que se financió la compra de los bienes inmuebles que se describen en la demanda. Origen sobre el cual la sentencia de primera instancia no llega a pronunciarse porque, simplemente, no es necesario en la medida que entiende que no nos hallamos ante una fiducia cum amico.

En otras palabras, la Audiencia no altera la relación de hechos probados, ni introduce otros nuevos, sino que valora los que en la sentencia apelada se declaran acreditados y entiende, en línea con la interpretación sostenida en la demanda y en recurso de apelación, que de tales hechos, a saber, los declarados probados en las sentencias penales y civiles ya recaídas, los antecedentes de utilización de la figura de la fiducia cum amicopor parte de D. Leovigildo con sus padres, la secuencia y circunstancias de las operaciones (en especial, el importe y su pago en efectivo), la ausencia de prueba suficiente sobre la capacidad económica de las demandadas D.ª Adelaida y las mercantiles para hacer frente al precio..., se desprende que efectivamente nos hallamos ante un negocio fiduciario, realizado con el propósito de ocultar la titularidad real de los bienes.

Respecto a este último punto, la Audiencia no cuestiona que la finalidad última de acudir a la fiducia cum amicofuera eludir las responsabilidades ya declaradas en sentencias penales firmes o las que pudieran derivarse de otros procedimientos en curso o por cualesquiera otros motivos, y, por ende, que la operación tenga una causa ilícita, sino que da por supuesta tal finalidad, sin perjuicio de que rechace las consecuencias jurídicas que pretende extraer la recurrente del carácter ilícito de la causa (cfr. el FD 8.º).

QUINTO.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Motivo tercero. Inexistencia de incongruencia.

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 469.1.2º y 4º LEC, se alega la infracción de los arts. 216 y 218 apartados 1 y 2 LEC, al incurrir la sentencia en incongruencia omisiva porque no resuelve los apartados 6 a 9, ambos incluidos, del suplico de la demanda.

Resumidamente, la recurrente aduce que, en el suplico de la demanda, se incluyen con carácter principal nueve apartados con sus respectivos pedimentos, y, de forma subsidiaria, otra solicitud que contiene dos apartados, además de una undécima petición relativa a las costas. En el fallo de la sentencia recurrida se emite un pronunciamiento declarativo y otro condenatorio, aparte del referente a las costas; no obstante, dichos pronunciamientos se ciñen a los apartados 1 a 5 del suplico de la demanda y no tienen relación alguna con los puntos 6 a 9 de dicho suplico, ante lo cual la recurrente solicitó la subsanación, el complemento y, en su caso, la rectificación de la sentencia, pero petición que fue denegada con base en que, en la audiencia previa, el actor aclaró que había ejercitado una acción de resolución del negocio jurídico fiduciario, con devolución de la titularidad formal de los bienes al causante, aclaración que se reiteró en el recurso de apelación y que, según la Sala, habría arrastrado, suprimiéndolos, a los restantes pedimentos de la demanda.

Sin embargo, como resulta de la grabación, en la audiencia previa el demandante no renunció, ni explícita ni implícitamente, a las pretensiones contenidas en los puntos 6 a 9 del suplico de su demanda, y, en coherencia con ello, en el suplico de su apelación, la actora interesó que se dictara sentencia estimando la demanda, sin que su solicitud revocatoria se ciñera exclusivamente a los apartados 1 a 5 del suplico.

En cualquier caso -prosigue la recurrente-, aun en el supuesto de que la actora hubiera renunciado en la audiencia previa a algunos de los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda, el cumplimiento de lo ordenado en el art. 20.1 LEC habría exigido que en la sentencia se absolviera explícitamente a los demandados respecto a las pretensiones renunciadas, por lo cual la estimación de la demanda sería en todo caso parcial, toda vez que, a efectos de determinar si la estimación de una demanda es total o parcial, debe confrontarse el suplico de la misma con el fallo de la sentencia.

En consecuencia, procede dictar sentencia en la cual se desestimen expresamente las pretensiones contenidas en los apartados 6 a 9 del suplico de la demanda, ambos incluidos, y se absuelva a los demandados respecto a las mismas.

2.- Decisión de la sala. El motivo ha de ser desestimado por las razones que a continuación se explicitan.

Ciertamente, en el suplico de la demanda se formulan, de modo principal, nueve pedimentos, de los que la sentencia de apelación estima los cinco primeros, sin pronunciarse sobre los contenidos en los numerales 6 a 9.

Ahora bien, la interpretación que efectúa la Audiencia acerca de que la aclaración efectuada por la parte actora en el acto de la audiencia previa, en el sentido de que «ejercitaba una acción de resolución del negocio jurídico cum fiducia,devolviéndose la titularidad formal de los bienes al causante», comportaba la exclusión del debate de los pedimentos 6 al 9, no se estima ilógica o absurda, antes bien, resulta coherente con que, primero,la fijación de los hechos controvertidos se ciña a la existencia del acuerdo verbal entre D. Leovigildo y los demandados para que estos ostentaran la titularidad formal, que no real, de los bienes que se detallan, en beneficio del Sr. Felix, con la finalidad de eludir posibles responsabilidades de éste, sin que se incluya como controvertido ningún hecho relacionado con los pedimentos 6, 7, 8 y 9; segundo,el demandante no propuso prueba alguna en relación con dichos pedimentos (historial actualizado de las fincas, rentas percibidas por posibles arrendamientos...); tercero,ninguna de las partes, ni el demandante ni los demandados, solicitó el complemento de la sentencia, a fin de que se enjuiciara y resolviera sobre las mencionadas peticiones, a pesar de que no guardaban relación con la acción de resolución; y, cuarto,aunque en el recurso de apelación se interesa la estimación de la demanda, la argumentación se centra en la existencia de la fiducia cum amico,la resolución del negocio fiduciario y la devolución de los bienes al caudal hereditario, es decir, a las pretensiones comprendidas en los numerales 1 a 5, sin que se contenga referencia alguna a las restantes peticiones.

En definitiva, la interpretación que lleva a cabo la Audiencia se considera razonable y ajustada a la actuación de las partes en el procedimiento, por lo que, al excluirse de la controversia los aludidos pedimentos, la sentencia no incurre en la incongruencia denunciada ni infringe el art. 218 LEC. Consecuentemente, ha de entenderse que el demandante renunció a dichas peticiones y que dicha renuncia fue aceptada por los demandados, que no plantearon objeción alguna.

SEXTO.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Motivo cuarto.

1.- Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 469.1.3º LEC, se alega la infracción del art. 394.2 LEC, al haberse impuesto las costas de primera instancia a los demandados, aunque la estimación de la demanda haya sido parcial.

Sostiene la recurrente que, de acuerdo con lo expuesto en el motivo anterior, la sentencia recurrida estimó sólo parcialmente la demanda, ya que no se pronunció sobre las peticiones contenidas en los numerales 6 a 9, lo que implica que fueron desestimadas. Por tanto, de conformidad con el art. 394.2 LEC, al tratarse de una estimación parcial, resulta improcedente la condena impuesta a los demandados en cuanto a las costas de primera instancia, aun cuando se confirmaren los restantes pronunciamientos.

2.- Decisión de la sala. El motivo debe ser desestimado porque se apoya en una premisa que no concurre, cual es que el motivo tercero del recurso extraordinario de infracción procesal que se acaba de examinar ha sido acogido y, por ende, que se han desestimado expresamente las pretensiones contenidas en los apartados 6 a 9 del suplico de la demanda, ambos incluidos, cuando lo cierto es que dicho motivo no ha prosperado.

Lógicamente, la desestimación del motivo no prejuzga lo que pudiere resultar del estudio del recurso de casación y sus efectos respecto de las costas de primera instancia.

SÉPTIMO.- Recurso de casación. Motivo primero. La fiducia «cum amico».

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 477.1 LEC, la recurrente sostiene que la sentencia recurrida infringe los arts. 1274, 1275 y 1276 del Código Civil, al declarar que existe una modalidad de la fiducia «cum amico» consistente en la adquisición de un bien por una persona con dinero aportado por otra, intitulándose a favor de la primera.

Afirma que, como se explica en la sentencia de primera instancia, la doctrina jurisprudencial ha configurado la fiducia como un negocio jurídico complejo, integrado por otros dos interdependientes: uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, y otro, obligacional, válido entre las partes, por el que el adquirente ha de actuar sujeto a lo convenido con el transmitente. Esta doctrina -relacionada con la causa de la fiducia cum amicoy, por tanto, con la aplicación al mismo de los artículos 1274, 1275 y 1276 CC) -, ha sido vulnerada por la Audiencia al basarse en que para la constitución de una fiducia cum amicono es necesaria la concurrencia de dos negocios jurídicos -uno real y otro obligacional-. Cita las sentencias 710/2003, de 15 de julio, y 545/2002, de 7 de junio.

Al ser un hecho admitido por ambas partes que en el supuesto enjuiciado no hubo ninguna transmisión real de bienes de D. Felix a los demandados, carece de fundamento la declaración de existencia de la fiducia cum amico.

2.- Decisión de la sala. El motivo debe ser desestimado por las razones que a continuación se exponen.

Es sabido que la fiducia no aparece regulada en nuestro ordenamiento jurídico. De ahí que las referencias al negocio fiduciario sean siempre doctrinales o jurisprudenciales.

A este respecto, sobre la configuración del negocio fiduciario, en la sentencia 139/1995, de 22 de febrero, se apuntaba:

«se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciario.».

Como declaró la sentencia de la sala de 5 de marzo de 2001, en doctrina que se reitera en otras posteriores, de las que son ejemplo las sentencias 637/2006, de 23 de junio, o 1288/2007, de 29 de noviembre:

«el negocio fiduciario en general, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista».

Tradicionalmente, dentro de la figura de la fiducia, cuyo precedente histórico se halla en las Instituciones de Gayo (II,60, «sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint»), y entre otras modalidades derivadas del principio de autonomía contractual, se distingue entre la fiducia «cum creditore», en la que la transmisión opera como garantía, a modo de pacto comisorio, y la fiducia «cum amico», que implica la creación de una apariencia, un caso de intestación en el que el fiduciante sigue siendo el dueño, y que, como recoge la sentencia de 716/2001, de 16 de julio, ha sido contemplada en numerosas sentencias de esta sala (28 de diciembre de 1973, 4 de diciembre de 1976, 30 de abril de 1992, 14 de julio de 1994, 22 de junio de 1995, 5 de julio y 2 de diciembre de 1996, 24 de marzo y 19 de junio de 1997, y 15 de marzo de 2000) como:

«una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza (de ahí que algunos autores consideraran la "fiducia cum amico" la forma pura o genuina del negocio fiduciario).».

En similares términos se pronuncia la sentencia 545/2002, de 7 de junio, que distingue en el negocio fiduciario dos contratos diferentes:

«El negocio fiduciario ha sido definido por la jurisprudencia como aquel convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz "erga omnes", y otro obligacional, válido "inter partes", destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto obligacional pactado ( sentencias, entre otras, de 9 de diciembre de 1981, 19 de junio de 1997 y 16 de noviembre de 1999) o, como dice la sentencia de 5 de marzo de 2001, "el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de transmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista"; en parecidos términos se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 2001.

»Reconocida ya por la sentencia de 25 de mayo de 1944 la validez de los negocios fiduciarios cuando no envuelven fraude de ley, la de 28 de enero de 1946 pone de relieve las consecuencias que dimanan de la naturaleza fiduciaria de un negocio del que "no puede decirse que se trate de un negocio ficticio, puesto que se quiso y se concertó con todas sus consecuencias, ni de un negocio simple, como es la simulación, puesto que en su esencia se componía de dos diferentes uno de transferencia y otro de garantía (contrato obligatorio negativo, según la doctrina más autorizada), ni, por tanto, le conviene un pronunciamiento de nulidad porque precisamente la fiducia, en la hipótesis típica de que la transferencia irrevocable esté condicionada por la obligación del fiduciario de usar de su derecho dentro de los límites convenidos, pone al descubierto la intención de las partes y muestra la imposibilidad de impugnar por simulación un negocio que jurídicamente no puede calificarse de simulado".».

Esta doctrina se reitera en las sentencias de 998/2003, de 31 de octubre, 227/2004, de 30 de marzo, 637/2006, de 23 de junio, 487/2006, de 27 de julio, 1288/2007, de 29 de noviembre, 518/2009, de 13 de julio, y 171/2011, de 25 de marzo, que admite expresamente que, mediante la acción subrogatoria, el acreedor puede pedir la declaración de que los bienes puestos a nombre de fiduciarios no deudores pertenecen en realidad al fiduciante deudor:

«la calificación que mejor conviene a las operaciones atribuidas en ella a los demandados es la de negocios fiduciarios consistentes en poner a nombre de las hijas bienes pertenecientes a sus padres con el pacto interno entre estos y aquellas de reconocer a los padres como verdaderos propietarios, pactos a su vez indiferentes para el vendedor de los bienes. De aquí que no fueran extravagantes las constantes alusiones del demandante a la simulación, pues como declara la STS 15-6-99 con cita de otras anteriores la doctrina tiende a asimilar el llamado negocio fiduciario al simulado. Por su parte la STS 27-2-07 declara que en estos casos la transmisión de la propiedad se basa en la confianza en el fiduciario, de modo que este la conservará hasta el momento en que se reclame por el fiduciante la propiedad de lo transmitido; y la STS 23-6-06, que en los casos de fiducia cum amico, la cual "implica la creación de una apariencia", el fiduciario "se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza".

»Pues bien, si a lo antedicho se une, de un lado, que según la STS 28-11-02 el fiduciario no puede integrar en su patrimonio el objeto del negocio como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante, y, de otro, que el art. 1111 CC configura la acción subrogatoria en términos muy amplios, autorizando al acreedor a "ejercitar todos los derechos y acciones" de su deudor, sin distinción alguna ni otra excepción que los derechos y acciones inherentes a la persona del deudor, habrá que convenir en que mediante la acción subrogatoria el acreedor puede pedir la declaración de que los bienes puestos a nombre de fiduciarios no deudores pertenecen en realidad al fiduciante deudor, pues por esa vía ejercita el derecho de este último a pedir esa misma declaración en cualquier momento y, al propio tiempo, consigue que los bienes se integren en el patrimonio de su deudor para que sea efectiva su responsabilidad patrimonial, sin que en casos como el presente, en que la finalidad atribuida a la fiducia sea precisamente eludir esa responsabilidad, resulte aplicable el límite temporal consistente en "el logro de las finalidades perseguidas con la fiducia" ( SSTS 31-10-03 y 4-7-98), pues los negocios fiduciarios pueden ser lícitos o ilícitos y una finalidad ilícita, como es eludir la responsabilidad patrimonial universal, nunca puede quedar amparada por el ordenamiento jurídico.».

Con posterioridad, pueden citarse las sentencias 349/2011, de 17 de mayo, 182/2012, de 28 de marzo, 648/2012, de 31 de octubre, y 353/2016, de 30 de mayo, que se hace eco del carácter difuso que presenta esta figura al no existir una fiducia negocial típica y niega la aplicación en estos supuestos de la previsión contenida en el art. 1306 CC (lo que se reitera en la sentencia 396/2016, de 10 de junio):

«Como se ha advertido en la doctrina, no existe una fiducia negocial típica. Por lo que es preciso acudir, en cada caso, al contenido del negocio concreto que la establece, y, en especial, a la limitación fiduciaria, para advertir si se ha previsto con eficacia real o simplemente obligacional. De tal forma que el contenido de la limitación fiduciaria condiciona el contenido de las acciones que le correspondan al fiduciante.

»En nuestro caso, el pleito se ha suscitado entre los dos fiduciantes y los cuatros fiduciarios, esto es, entre quienes fueron parte en el contrato o negocio de fiducia. Los fiduciantes, en cumplimiento del contrato de 16 de diciembre de 1993, pidieron la condena de los fiduciarios a transmitir a los fiduciantes las acciones y participaciones objeto de la fiducia cum amico.

»Frente a esta pretensión, la sentencia recurrida, que no ha negado que se había convenido una fiducia cum amico, razona que el contrato se había firmado con el fin de ocultar los títulos a los acreedores de los demandantes, lo que vició de ilicitud la causa del contrato. Motivo por el cual entiende que no puede reclamarse a los demandados nada en virtud del dicho contrato, conforme a lo prescrito en el art. 1306 CC.

»Esta posición es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos como el presente, afirma: «lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata» ( sentencias 182/2012, de 28 de marzo , y 648/2012, de 31 de octubre). De este modo, en un supuesto como el presente de fiducia cum amico , frente a la reclamación de las participaciones y acciones objeto de la fiducia, los fiduciarios no podían oponer la previsión contenida en el art. 1306 CC respecto de la concurrencia de causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir las participaciones y acciones cuya propiedad no llegó a ser realmente transmitida entre las partes, en un sistema de transmisión de la propiedad causalista como el nuestro.».

La falta de regulación de esta institución y su proximidad jurídica al contrato de mandato (véase la sentencia de 30 de abril de 1992, en un supuesto en que se utilizaba una sociedad, caracterizada como pequeña empresa, para conseguir un préstamo destinado a beneficiar a determinados socios) ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a un concepto lato de la fiducia, en el entendimiento de que se basa, en definitiva, en una adquisición realizada por encargo, o, dicho de otra manera, un mandato para adquirir, que se considera válido, aunque se exprese formalmente una causa falsa, si se demuestra que está basado en una verdadera y válida.

En este sentido se pronuncian las sentencias 998/2003, de 31 de octubre, y 460/2007, de 7 de mayo.

La primera aborda una acción declarativa de propiedad ejercitada por los hijos del fallecido A, que compró mediante documento privado una finca a B y, por cuestiones familiares, dada la separación matrimonial de hecho, escrituró esa compra en favor de su cuñado C, casado con su hermana y aquí demandada.

«En el negocio fiduciario, el fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto de fiducia; el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, y ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. De otra parte la existencia del pacto fiduciario no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario, que, a tenor del art. 38 de la Ley Hipotecaria sólo tiene el valor de presunción "iuris tantum" y, por consiguiente, se neutraliza por prueba en contrario. [...]

»Conservando , como efecto del pacto de fiducia el fiduciante el dominio del bien, que sólo aparentemente tiene el fiduciario, este viene obligado a la devolución del mismo cuando sea requerido para ello por el fiduciante o sus herederos, en tanto el bien no haya salido, por alguno de los modos legales, del dominio de su real titular, el fiduciante. De admitirse la tesis de la recurrente de haber prescrito la facultad del fiduciante de exigir la restitución del bien, se llegaría, no habiendo adquirido el dominio el fiduciario o un tercero por alguno de los títulos a que se refiere el art. 609 del Código Civil, a la infundada conclusión de que, por esa falta de reclamación del fiduciante, la cosa entraría, sin otro título, en el dominio del fiduciario.».

Por su parte, la sentencia 460/2007, de 7 de mayo, estima el recurso de casación y declara la validez, como fiducia cum amico,del pacto por el que la arrendataria de la vivienda, propiedad de una entidad pública, acuerda con uno de sus hijos (y la esposa de éste) que aceptará la adquisición que la entidad le ofrece (con precio ventajoso, que sólo en su condición de arrendataria puede aprovechar), pagando el precio con dinero del hijo, al que después cederá la nuda propiedad, reservándose el usufructo. Afirma la sentencia:

«Esta posición, que caracterizadísima doctrina consideró como "fiduciaria en sentido lato" se basa, en definitiva, en una adquisición realizada por encargo, un mandato para adquirir. El hijo encarga a la madre (única que puede aprovechar la oferta por su condición de arrendataria) que adquiera para él (y su esposa), a cuyo efecto verifica el pago de precio más impuestos y gastos, para que, con reserva del usufructo, la madre le transmita, como beneficiario definitivo. La segunda escritura es, de este modo, un acto de transferencia sobre cuya naturaleza ya había hipotizado la doctrina que habría de ser, en la mayor parte de las ocasiones, una escritura simulada, lo que carece de importancia en el contexto negocial, pues el mandante ya adquirido, dando sentido con ello a lo previsto en el artículo 1717 del Código civil , como ha dicho esta Sala en un conjunto de decisiones que constituyen una línea constante, como las de 22 de mayo de 1964, 22 de noviembre de 1965, 26 de noviembre de 1970, sin necesidad de que el mandatario otorgue un documento en que el mandatario confiese o testimonie el origen del dinero con el que adquiere (lo que ocurre, en cambio, en las Sentencias de 26 de mayo de 1950, 3 de junio de 1953, y 19 de diciembre de 1963). Una línea que sigue en las Sentencias de 16 de mayo de 1983, 24 de junio de 1984, 14 de octubre de 1989, 13 de abril de 1994, 18 de enero y 4 de julio de 2000, entre otras. La doctrina lo ha explicado al señalar que "el mandante adquiere una propiedad sustancial, mientras que el mandatario, frente a terceros ajenos al mandante, desconocedores del mandato, una propiedad formal". A lo que se añadiría, según la autorizada doctrina a que nos referimos, que se trata "en suma, de algo idéntico a lo que ocurre en el negocio fiduciario, entre fiduciante y fiduciario". Por ello, no cabe apoyar en el carácter simulado de la segunda compraventa, ni en la inexistencia de precio, la nulidad, sino que hay que estar a la irrelevancia de la causa expresada, cuando sustancialmente se trata de completar, según el diseño negocial establecido, el iter transmisivo, intitulando a favor del mandante o fiduciante el bien que para él, en definitiva, se ha adquirido.».

Fácilmente se observa que en ninguno de los casos se produce una venta ficticia del verdadero titular al que ostenta la titularidad formal, para que la finca no figure a nombre del primero, pero con obligación de proceder a su devolución conforme a lo pactado, sino que en ambos se adquieren aparentemente las fincas por uno, que aparece como su titular formal, si bien los fondos proceden de quien va a ser el titular real, en un caso por cuestiones familiares y en otro para conseguir materializar una operación cuyas condiciones resultaban más favorables respecto de la arrendataria que de un tercero.

A la luz de esta doctrina, el motivo debe decaer porque responde a una interpretación de la fiducia hace tiempo superada. La fiducia cum amicono se circunscribe al supuesto de compraventa ficticia entre el fiduciante y el fiduciario, sino que se extiende a la adquisición por encargo o mandato de compra, en que el fiduciario es quien formalmente adquiere el bien y lo escritura a su nombre, pero con el dinero del fiduciante y en el marco del pacto de fiducia, en virtud del cual queda obligado a restituirlo con arreglo a lo acordado.

OCTAVO.- Recurso de casación. Motivo segundo. Prueba del origen del dinero.

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 477.1 LEC, se denuncia la infracción de los arts. 1274, 1275 y 1276 CC y de la doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación de estos preceptos a la fiducia «cum amico», al declarar la sentencia recurrida la existencia de una fiducia «cum amico» cuando no se ha probado que pertenecía a D. Felix el dinero con el que los demandados efectuaron las adquisiciones litigiosas.

2.- Decisión de la sala. El motivo ha de ser desestimado porque hace supuesto de la cuestión, al fundamentarse en una versión de los hechos, en este caso la procedencia del dinero con el que se financió la adquisición de los bienes inmuebles, que se aparta de la base fáctica que la Audiencia considera acreditada y que ya fue analizada con ocasión de examinar el motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal.

En efecto, partiendo de los hechos declarados probados en las sentencias penales y civiles ya recaídas, los antecedentes de utilización de la figura de la fiducia cum amicopor parte de D. Leovigildo con sus padres, la secuencia y circunstancias de las operaciones (en especial, el importe y su pago en efectivo), la ausencia de prueba suficiente sobre la capacidad económica de las demandadas D.ª Adelaida y las mercantiles para hacer frente al precio, etc, la Audiencia considera acreditado que los fondos con los que se realizaron las compras por los demandados pertenecían en realidad al causante, por lo que entiende que nos hallamos ante un negocio fiduciario, que tenía por finalidad eludir responsabilidades.

Tal conclusión no solo no fue combatida en forma, a través del recurso por infracción procesal, sino que es incluso admitida por la recurrente, como se infiere del motivo segundo de dicho recurso.

NOVENO.- Recurso de casación. Motivo tercero. Pretensión realmente ejercitada: la restitución de los bienes objeto del pacto de fiducia. Ilicitud de la causa fiduciae: finalidad fraudulenta de la misma como causa concreta del negocio. Procedencia del efecto restitutorio.

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 477.1 LEC, se afirma que la sentencia recurrida infringe el art. 1275 del Código Civil, al declarar la resolución de una fiducia «cum amico» nula e inexistente por tener finalidad defraudatoria y, por tanto, causa ilícita, con vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre esta materia.

La recurrente defiende que, como ya adujo en el acto del juicio y en el escrito de oposición al recurso de apelación, la declaración de que la fiducia tenía como finalidad la defraudación a terceros implica la inviabilidad de la resolución contractual impetrada en la demanda y estimada en la sentencia recurrida, puesto que, para resolver un contrato, resulta ineludible que sea existente, válido y eficaz, lo que aquí no sucede desde el momento en que el actor atribuye una causa ilícita al pacto de fiducia, lo que, conforme al art. 1275 CC, determinaría la nulidad de pleno derecho de dicho supuesto contrato de fiducia.

Mantiene que la sentencia recurrida no debió declarar la resolución de la fiducia cum amicode autos ni condenar a los demandados a las consecuencias jurídicas de tal improcedente resolución, sino que, en último término, la nulidad de aquel negocio jurídico por tener finalidad defraudatoria y, por tanto, causa ilícita, imponiendo a los demandados los efectos de esa nulidad, notoriamente distintos de los generados por una resolución contractual.

2.- Decisión de la sala. Las razones que a continuación se exponen conducen a la desestimación del motivo.

La cuestión planteada fue abordada y resuelta en la sentencia 396/2016, de 10 de junio, antes citada, en la que, en un supuesto en que se interesaba que se declarase la existencia y vigencia de un negocio fiduciario, en su modalidad jurídica denominada cum amicoy la resolución del referido contrato de fiducia, al darse su causa extintiva, condenando a restituir las participaciones transmitidas, se rechazó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia confirmatoria de la de instancia, que había estimado dicha resolución. Concretamente, los demandados recurrentes en casación alegaban la vulneración de los arts. 1274, 1275 y 1276 CC, argumentando que el contrato no puede producir efecto alguno tal y como resulta de la causa fiduciae que se mantiene desde el inicio del procedimiento, esto es, la finalidad fraudulenta, contraria al art. 7 CC, de eludir bienes frente a su esposa ante un posible proceso de divorcio y, a su vez, la ocultación de patrimonio a la Hacienda Pública para frustrar su acción ejecutiva.

En la citada sentencia 396/2016, de 10 de junio, decíamos:

«El examen del motivo comporta dos cuestiones que, aunque estrechamente relacionadas entre sí, deben ser diferenciadas. En la primera de ellas, hay que dar respuesta a si procede la nulidad del negocio fiduciario que los demandados, aquí recurrentes, opusieron como excepción en su contestación a la demanda. Nulidad que hay que precisar que el presente caso no se produciría por la carencia de causa del negocio, o por su falsedad, tal y como formalmente alega el recurrente, sino por la ilicitud de la misma, como en el fondo denuncia el recurrente por su «finalidad fraudulenta». En la segunda cuestión, si se declara la nulidad del negocio fiduciario por causa ilícita, hay que dar respuesta al posible efecto restitutorio que se deriva de dicha declaración, esto es, bien a su improcedencia, como sostiene la recurrente sobre la base de la regla nemo auditur, propia del artículo 1306 del Código Civil , o bien a su procedencia por aplicación de la regla de la recíproca restitución dispuesta en los artículos 1275 y 1303 del Código civil , de acuerdo con la naturaleza y función del negocio fiduciario celebrado.

»Centrados en la primera cuestión, no le falta razón al recurrente en su denuncia sobre la ilicitud de la causa fiduciae. Esta Sala, a tenor de la propia demanda transcrita, no puede compartir los pronunciamientos de licitud del negocio fiduciario que realizan ambas instancias. Por el contrario, la transcripción referida evidencia que la finalidad fraudulenta, lejos de poder ampararse en el ámbito subjetivo de los motivos o móviles que llevaron al fiduciante a realizar la transmisión, fue un elemento determinante de la «causa concreta» del negocio fiduciario celebrado, es decir, del propósito práctico que las partes quisieron conseguir con dicho negocio fiduciario considerado en su unidad. De ahí, que esta indisimulada finalidad fraudulenta de eludir la responsabilidad patrimonial del fiduciante, de la que fue participe el fiduciario, comporte la nulidad del negocio fiduciario en cuanto se opone a las leyes en sentido de lo dispuesto en el artículo 1275 del Código Civil .

»En atención a la segunda cuestión planteada, determinante para la resolución del motivo, debe precisarse que una vez señalada la existencia del negocio fiduciario bajo la modalidad cum amico, con la finalidad de la transmisión de las acciones (disimulada bajo compraventas) para fines de mera titularidad formal, que no real, del fiduciario, la declaración de la ilicitud de causa fiduciae no opera la excepción del efecto restitutorio, propia de la regla nemo auditur del artículo 1306 del Código Civil . En este sentido, la excepción del efecto resolutorio es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos como el presente, tiene declarado en la sentencia núm. 353/2016, de 30 de mayo, lo siguiente: [...]».

Es verdad que, desde el punto de vista de la correcta técnica procesal, el ejercicio de la acción de resolución contractual respecto del pacto de fiducia resulta harto discutible. De ahí que normalmente se acuda a la acción declarativa de la titularidad real, a la nulidad del negocio fiduciario o a la acción de cumplimiento. Mas, con independencia de la falta de claridad de las peticiones que se contienen en el suplico de la demanda -donde se mezclan referencias a acciones declarativas, de resolución y de nulidad- y de la específica acción que se dice ejercitada en el acto de la audiencia previa, la detenida lectura de la demanda, en relación con la posición mantenida por la parte actora a lo largo del procedimiento, evidencia que lo que se pretende realmente no es sino la restitución al haber hereditario de los bienes adquiridos por los demandados con fondos del causante.

Obsérvese que, en los fundamentos de derecho de carácter sustantivo de la demanda, se hace exclusiva referencia a los arts. 1274, 1276 y 1303 del Código Civil (FD B) 10.º) y la cita de jurisprudencia concluye con la sentencia de 10 de junio de 2016, que declara la procedencia del efecto restitutorio pese a la ilicitud de la causa fiduciae (FD B) 11.º).

Y si pasamos al suplico, se pide: 1.º «Se declare la vigencia y existencia de un negocio fiduciario en la modalidad fiducia "cum amico" del Sr. Felix con los demandados»; 2.º «Se declare por el tribunal la resolución del contrato de fiducia»; 3.º «Se declare que D. Felix era el propietario legal de los inmuebles que constan como de titularidad de Dª Adelaida y de las Compañías DIRECCION000 y GLOISAJUTO SL, por haber existido la institución de fiducia "cum amico" y no poder mostrar su titularidad el Sr. Felix frente a terceros por su situación personal»; y 4.º y 5.º, que se condene a D.ª Adelaida y a las compañías DIRECCION000. y Gloisajuto S.L., a pasar por tales declaraciones y a restituir a la herencia yacente de D. Leovigildo los inmuebles objeto del pacto de fiducia.

Por tanto, fácilmente se infiere que la pretensión esencial consiste en que se reintegren al haber hereditario los bienes que, pese a haber sido adquiridos con fondos del fallecido, se pusieron formalmente a nombre de su esposa y de las mercantiles para eludir posibles responsabilidades en que pudiera haber incurrido aquél. Y a la materialización de este objetivo, que constituye el núcleo de la reclamación y que se ha mantenido durante todo el procedimiento, se dirigen los concretos pedimentos tanto de que se declare la existencia del negocio fiduciario y que D. Leovigildo es el verdadero propietario de tales bienes, como de que resuelva el contrato de fiducia o se condene a los demandados a los efectos restitutorios propios de la nulidad del contrato ex art. 1303 CC.

Desde el momento en que tanto la petición -reintegro de los bienes al titular real, hoy la herencia yacente-, como los artículos del Código Civil en que se apoya - arts. 1274, 1275 y 1303 CC, sin que se invoque o cite el art. 1124 CC-, son claros y no suscitan duda alguna, hemos de entender que, por encima del nomen iurisde la acción alegado en la audiencia previa, ha de estarse a su verdadero contenido y finalidad, que no es propiamente la resolución del contrato, sino la constatación de la existencia del negocio fiduciario y la recuperación de la titularidad real, con los efectos inherentes. Como ocurre con los contratos, la verdadera naturaleza de una acción se determina por su contenido, causa y objetivo real, no por el nombre que las partes le puedan dar, lo que exige la búsqueda del propósito perseguido y de la estructura legal subyacente, aplicando la norma que corresponda a la acción realmente ejercitada en cuanto al fondo. Todo ello, lógicamente, siempre que no afecte a las posibilidades de defensa de la contraparte o la coloque en una situación de indefensión, lo que no es el caso.

En este sentido, ya se considere que estamos ante una acción declarativa -hubo un negocio fiduciario y el fallecido es el titular real de los bienes-, ya ante una acción de nulidad de pleno derecho por causa ilícita ex art. 1275 CC, el resultado es el mismo, toda vez que, frente a la tesis de los demandados de que los efectos de la nulidad difieren notoriamente de los inherentes a la resolución, en el particular caso de la fiducia la jurisprudencia tiene declarado: «lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata» ( sentencias 182/2012, de 28 de marzo , y 648/2012, de 31 de octubre).

De este modo, en un supuesto como el que nos ocupa de fiducia cum amico,frente a la reclamación de devolución de los inmuebles objeto de la fiducia a su titular real (hoy, la herencia yacente de D. Leovigildo), los fiduciarios no podían oponer la previsión contenida en el art. 1275 CC, sobre que los contratos con causa ilícita no producen efectos, como tampoco el art. 1306 CC respecto de la concurrencia de causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir los bienes que realmente pertenecían al finado.

DÉCIMO.- Costas y depósitos.

1.-La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación comporta que las costas causadas por los mismos se impongan a la parte recurrente, de conformidad con los arts. 398.1 y 394.1 LEC .

2.-Asimismo, procede declarar la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de dichos recursos, según ordena la disposición adicional 15.ª LOPJ.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes relevantes.

1.-Son antecedentes fácticos, no cuestionados por las partes o acreditados por la prueba practicada, los siguientes:

i) El demandante, D. Leovigildo, fue declarado hijo biológico de D. Felix, en virtud de sentencia 88/2014, de 22 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Palma de Mallorca, en los autos de filiación 1694/2012.

ii) D. Felix falleció el día 16 de agosto de 2011, sin haber otorgado testamento y en estado de casado con la codemandada D.ª Adelaida, bajo el régimen de separación de bienes; el matrimonio tenía dos hijos en común, los también codemandados D.ª Diana y D. Abelardo.

iii) Por sentencia de fecha 19 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Palma de Mallorca, en el procedimiento ordinario 176/2017, (a) se declaró al demandante como heredero abintestato de D. Felix, correspondiéndole una sexta parte en plena propiedad y una sexta parte en nuda propiedad de la herencia de su padre; (b) se acordó la nulidad del acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, de 14 de diciembre de 2011, en la que se declara herederos universales a los codemandados, D.ª Diana y D. Abelardo, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria a favor de la viuda; (c) se declaró la nulidad de la escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de la herencia de D. Felix de fecha 5 de marzo de 2012, y de las inscripciones de dominio y demás derechos reales o cualquier anotación practicada a favor de D.ª Adelaida, D.ª Diana y D. Abelardo, respecto de los bienes inmuebles pertenecientes al caudal relicto del causante D. Felix, acordando su cancelación; y (d) se declaró que, desde el 17 de noviembre de 2016, D.ª Adelaida, D.ª Diana y D. Abelardo son poseedores de mala fe en cuanto a la cuota hereditaria del actor en la herencia de su padre.

iv) La codemandada D.ª. Adelaida ostenta la titularidad del pleno dominio, con carácter privativo, de los siguientes bienes inmuebles:

a) porción de terreno o solar, sito en Cala D'Or, término de Santanyí, con una superficie de 98 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº2 de Felanitx, al Tomo NUM000, Libro NUM001, Folio NUM002, finca núm. NUM003. Adquirida por compraventa de fecha 7 de diciembre de 1987.

b) local de planta baja sito en la C/ Capitán Crespí Coll, 26, con una superficie de 61 metros cuadrados y 48 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº9 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM004, Libro NUM005, finca núm. NUM006. Adquirido por compraventa de fecha 8 de septiembre de 1988.

c) local de planta baja sito en la C/ Capitán Crespí Coll, 26, con una superficie de 61 metros cuadrados y 87 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº9 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM004, Libro NUM005, finca núm. NUM007. Adquirido por compraventa de fecha 8 de septiembre de 1988.

d) solar sito en la C/ Cabrera, 28, de Palma, con una superficie de 200 metros cuadrados, sobre el que se ha construido un edificio que consta de planta baja y de planta piso, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM004, Libro NUM005, Folio NUM008, finca núm. NUM009. Adquirido por compraventa de fecha 9 de julio de 1997.

v) La mercantil codemandada DIRECCION000. fue constituida, por tiempo indefinido, mediante escritura de fecha 3 de junio de 1998, con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 100 participaciones sociales, de 5.000 pesetas de valor nominal cada una de ellas, suscritas por D.ª Adelaida (95 participaciones, números 1 al 95), y D.ª. Diana (5 participaciones, números 96 al 100), designándose a D.ª Adelaida administradora única de la sociedad por tiempo indefinido.

A su vez, la Sra. Adelaida otorgó, en fecha 20 de abril de 2000, un poder con las más amplias facultades a favor de su esposo D. Felix, entre ellas la de regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad dentro de su giro y tráfico, celebrando y ejecutando toda suerte de actos y contratos, comprar o adquirir toda clase de bienes o derechos, vender, aportar, hipotecar, gravar, constituir y extinguir bienes y servidumbres y cargas, permutar y dar en pago o parte de pago bienes de la sociedad, operar en Bancos, en toda clase de operaciones, sin limitación, y representar legalmente a la sociedad ante todo tipo de organismos.

Por escrituras de 26 de julio de 2001 se acordó el traslado del domicilio social, el cese de D.ª Adelaida como administradora única y el nombramiento de su esposo D. Felix como nuevo administrador único por tiempo indefinido. Tras el fallecimiento del Sr. Felix, se nombró nueva administradora única por tiempo indefinido a la Sra. Adelaida.

vi) La sociedad DIRECCION000. es propietaria de los siguientes bienes inmuebles:

a) finca urbana sita en DIRECCION001, de Palma, con una superficie de 91 metros y 50 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM011, Folio NUM012, finca núm. NUM013. Adquirida por compraventa de fecha 26 de julio de 2011.

b) finca urbana que comprende la DIRECCION002, de Palma, con una superficie de 142 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM014, Folio NUM015, finca núm. NUM016. Adquirida por compraventa de fecha 17 de agosto de 2010.

c) finca urbana sita en DIRECCION003, de Palma, con una superficie de 115 metros y 2 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM017, Folio NUM018, finca núm. NUM019. Adquirida por compraventa de fecha 30 de noviembre de 2006.

d) vivienda DIRECCION004, de Palma, con una superficie de 142 metros y 30 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM022. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

e) vivienda tipo DIRECCION005, de Palma, con una superficie total de 117 metros y 88 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM023. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

f) aparcamiento sito en la DIRECCION006, de Palma, con una superficie total de 21 metros y 40 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM026. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

g) vivienda tipo DIRECCION007, de Palma, con una superficie total de 117 metros y 88 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM027. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

h) aparcamiento sito en la DIRECCION008, de Palma, con una superficie total de 28 metros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM028. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

i) aparcamiento sito en la DIRECCION009, de Palma, con una superficie total de 13 metros y 10 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM029. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

j) DIRECCION010, de Palma, con una superficie total de 13 metros y 10 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº9 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM030, Folio NUM031, finca núm. NUM032. Adquirido por compraventa de fecha 10 de enero de 2008.

k) aparcamiento sito en la DIRECCION011, de Palma, con una superficie total de 13 metros y 10 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM033. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

l) vivienda tipo NUM034, de Palma, con una superficie total de 60 metros y 171 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM035. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

m) porción de terreno o solar, sito en Consell, con una superficie de 199 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº2 de Inca, al Tomo NUM036, Libro NUM037, Folio NUM038, finca núm. NUM039. Adquirida por compraventa de fecha 30 de marzo de 2000.

n) aparcamiento sito en la DIRECCION012, de Palma, con una superficie total de 10 metros y 65 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM040. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

ñ) aparcamiento sito en la DIRECCION013, de Palma, con una superficie total de 10 metros y 65 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM041.Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

o) aparcamiento sito en la DIRECCION014, de Palma, con una superficie total de 14 metros y 65 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM042. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

p) aparcamiento sito en la DIRECCION015, de Palma, con una superficie total de 23 metros y 50 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM043. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

q) vivienda tipo NUM044, de Palma, con una superficie total de 114 metros y 38 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM045. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

r) vivienda tipo NUM046, de Palma, con una superficie total de 112 metros y 64 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM047. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

vii) La mercantil codemandada Gloisajuto, S.L. fue constituida, por tiempo indefinido, mediante escritura de fecha 19 de abril de 2000, con un capital social de 3.006 euros, dividido en 100 participaciones sociales, suscritas por D.ª Adelaida (25 participaciones, números 1 al 25) y los tres hermanos, el hoy actor D. Felix (nombre y segundo apellido que tenía en aquel momento; 25 participaciones, números 26 al 50), D.ª Diana (25 participaciones, números 51 al 75) y D. Abelardo (25 participaciones, números 76 a 100), designándose a D. Felix administrador único de la sociedad por tiempo indefinido.

A raíz del fallecimiento del Sr. Felix, se nombró administradores mancomunados por tiempo indefinido a sus hijos D. Felix (demandante) y D.ª Diana.

viii) La mercantil codemandada Gloisajusto, S.L. es propietaria de los siguientes bienes inmuebles:

a) local destinado a bar en planta baja, con su piscina y depurador de agua y solarium del edificio Don Benito sito en la C/San Bartolomé, en el término de Llucmajor, con una superficie total de 720 metros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº4 de Palma de Mallorca, finca núm. NUM048.

b) local destinado a discoteca en la planta de semisótano del edificio sito en la C/San Bartolomé, 69, en el término de Llucmajor, con una superficie total de 274 metros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº4 de Palma de Mallorca, finca núm. NUM049 (documento nº 37 de la demanda).

Ambos locales fueron adquiridos por el Sr. Felix, en su condición de administrador único de la citada sociedad, en virtud de escritura pública de compraventa de 9 de mayo de 2000, por un precio total de 20.500.000 ptas., que había sido satisfecho previamente por la parte compradora.

2.-Asimismo, ante el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Palma se siguió el procedimiento abreviado núm. 4117/01, por un delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas, frente a D. Felix, su esposa y ahora demandada Dª. Adelaida, y una tercera persona.

La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Palma dictó la sentencia 44/2004, de 30 de junio, en el rollo 32/2003, dimanante del citado procedimiento abreviado, en el que se absolvía a los acusados de tal delito, al considerar que, si bien «"se cuenta con unas serias, sólidas y vehementes sospechas de que fue con las ganancias obtenidas del ilícito tráfico de estupefacientes con las que se fueron financiando las diversas actividades mercantiles descritas en los hechos probados de la presente sentencia, pero no puede concluir con la plena o total seguridad exigible para destruir la presunción de inocencia que ello fuera realmente así».

En la mencionada sentencia se declararon probados, entre otros, los siguientes hechos:

i) D. Felix fue condenado por un delito contra la salud pública:

- por sentencia firme de fecha 1 de abril de 1977, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa.

- por sentencia firme de fecha 28 de febrero de 1986, a las penas de siete años de prisión mayor y multa de 1.700.000 ptas.

- por sentencia firme de fecha 19 de enero de 1995, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa 2.000.000 ptas.

- por sentencia firme de fecha 7 de febrero de 1996, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa 3.000.000 ptas.

ii) Dª. Adelaida puso a su nombre los siguientes bienes inmuebles:

- una casa con corral sita en DIRECCION016 (finca registral NUM009), adquirida mediante escritura pública en fecha 9 de julio de 1997, por un precio de 3.500.000 ptas., que abonó en efectivo el acusado [...]. El valor de tasación del inmueble se fijó en 140.256,69 €.

- un local de planta baja sito en C/ Indalecio Prieto, 26 (fincas registrales 53386 y 53387), adquirido mediante escritura pública en fecha 8 de septiembre de 1998, por un precio de 3.500.000 ptas., que abonó en efectivo D. Felix. El valor de tasación de los inmuebles se fijó en 114.827,32 €.

iii) La Sra. Adelaida constituyó en fecha 3 de junio de 1998 la sociedad DIRECCION000, que adquirió los siguientes inmuebles:

- una porción de terreno o solar sita en el municipio de Consell (finca registral NUM039), en fecha 30 de marzo de 2000, por un precio de 10.000.000 ptas., que fue abonado en efectivo por la Sra. Adelaida en representación de la sociedad. El valor de tasación de los inmuebles se fijó en 8.372,10 €.

- un edificio vivienda dividido horizontalmente en tres fincas independientes en la localidad de Consell (fincas registrales 2600, 2601 y 2602), en el mes de abril de 1999, sobre los cuales los acusados construyeron unos adosados, cuya construcción fue financiada con dinero en efectivo. El valor de tasación se fijó en 522.134,98 €.

- una casa compuesta de seis tiendas, una cochera y tres pisos, de los cuales dos son viviendas, sitas en la DIRECCION016 y DIRECCION017 (finca registral NUM050), en fecha 27 de diciembre de 2000, por un precio de 25.000.000 ptas., habiendo abonado el Sr. Felix previamente y en efectivo 22.500.000 ptas. El valor de tasación de la finca se fijó en 168.042,98 €.

iv) La Sra. Adelaida, en fecha 19 de abril de 2000, constituyó la sociedad Gloisajuto, S.L., de la que fue nombrado administrador único el Sr. Felix. Esta sociedad adquirió dos locales destinados a bar en planta baja y discoteca sitos en la calle San Bartolomé de El Arenal de Llucmajor (fincas registrales 32787 y 32710), en fecha 9 de mayo de 2000, por un precio de 20.500.000 ptas., que fue abonado en efectivo por el Sr. Abelardo. El valor de tasación de los inmuebles se fijó en 145.663,76 € y 107.558,49 €.

SEGUNDO.- Demanda. Contestación a la demanda. Sentencia de primera instancia.

1.-En el presente procedimiento, D. Leovigildo, en su condición de heredero de su padre D. Felix, formula demanda frente a D.ª Adelaida, D.ª Diana y D. Abelardo, y las mercantiles DIRECCION000. y Gloisajuto, S.L., en la que ejercita una acción de resolución del negocio jurídico «fiducia cum amico», que afirma fue celebrado verbalmente entre el causante y los demandados Dª. Adelaida, Dª. Diana y D. Abelardo -esposa e hijos del Sr. Felix-, y las mencionadas sociedades DIRECCION000., y Gloisajuto, S.L., interesando la restitución a la herencia de los bienes inmuebles antes relacionados, cuya titularidad formal ostentan los demandados en virtud del citado negocio jurídico.

Argumenta que los bienes que aparecen como titularidad formal de las demandadas, D.ª Adelaida y las sociedades DIRECCION000., y Gloisajuto, S.L., en realidad pertenecían a D. Felix, en cuanto que habrían sido adquiridos con el dinero de este último, pero se pusieron a nombre de aquellas para ocultar que la titularidad real pertenecía al fiduciante. Así se desprendería de que (i) D.ª Adelaida nunca trabajo, no tenía dinero para comprar dichos inmuebles y el régimen económico era el de separación de bienes; (ii) las dos sociedades tenían un capital social de 500.000 pesetas, insuficiente para hacer frente al precio de tales operaciones; (iii) hay cuatro sentencias, dos en procedimiento penal y otras dos en procedimiento civil, que confirman que éste era el modo de proceder del causante, inicialmente con la colaboración de sus padres y después con la de su esposa e hijos; y (iv) la propia codemandada D.ª Adelaida, en el procedimiento seguido por D.ª Andrea contra su hermano D. Leovigildo y su madre D.ª Gregoria, en el que pretendía la rescisión por lesión al considerar que se le había dado menos de lo que por legítima le correspondía en la herencia de su padre, defendió la postura de que el D. Felix había ocultado sus bienes mediante el ofrecimiento a sus padres de la titularidad formal de los bienes inmuebles que en realidad eran suyos.

Adviértase que, ante la falta de claridad observada en la demanda (en el encabezamiento se dice que se formaliza «demanda en solicitud de la Resolución de la fiducia otorgada por D. Felix a favor de los demandados»; en los hechos sexto y séptimo, pide la restitución de los bienes detallados a la herencia del causante D. Felix; en el fundamento de derecho 10, se citan los arts. 1274, 1276 y 1303 CC, relativos a la existencia de causa falsa en el contrato y los efectos de la declaración de una nulidad de una obligación; y en el suplico, se alude a una acción de anulación del testaferro contra los demandados), en el acto de la audiencia previa, a requerimiento de la Juzgadora a quo, el Letrado de la parte actora precisó que ejercitaba una acción de resolución del negocio jurídico cum fiducia,con devolución de la titularidad formal de los bienes al causante.

2.-Los demandados D.ª Adelaida, D.ª Diana, D. Abelardo y DIRECCION000. (la codemandada Gloisajuto, S.L., no compareció en tiempo y forma, por lo que fue declarada en rebeldía procesal), se oponen a la demanda y solicitan su desestimación.

En síntesis, los demandados sostienen:

(i) Corresponde al demandante la carga de probar el supuesto pacto de fiducia entre D. Felix, de un lado, y su esposa Dª. Adelaida, sus hijos D.ª Diana y D. Abelardo, y las dos mercantiles codemandadas, de otro, lo que no ha efectuado, limitándose a alegar de forma genérica la titularidad del dinero utilizado en las compraventas inmobiliarias y el historial penal del Sr. Felix, para dar por supuesta la existencia de la pretendida fiducia en todas las compraventas que se relacionan, cuando lo cierto es que los inmuebles litigiosos fueron adquiridos en momentos y en condiciones tan dispares que resultaba indispensable -por razón, precisamente, del onus probandi-un análisis individualizado de cada adquisición, a partir del cual argumentar la concurrencia de elementos probatorios, lo que no se ha hecho.

(ii) D. Felix no era el único que disponía de recursos económicos con que hacer frente al pago del precio de las adquisiciones inmobiliarias litigiosas.

(iii) Las referidas operaciones inmobiliarias nunca obedecieron a la finalidad de ocultar el patrimonio de D. Felix de posibles responsabilidades penales, porque, o bien no fueron verificadas con dinero de su propiedad sino de quienes intervinieron como compradores y adquirieron realmente el dominio de los bienes; o se llevaron a cabo cuando el riesgo judicial ya no existía; o vinieron motivadas por otras causas, como la de compensar a su esposa por su absoluta dedicación a los negocios y a su familia, o la de procurar a su mujer e hijos recursos económicos propios para poder vivir sin depender de nadie, al tiempo que involucraba a todo su núcleo familiar en un negocio común.

(iv) D. Felix nunca suscribió verbalmente ni con el actor ni con los demandados pacto de fiducia alguno, en virtud del cual éstos se comprometieran «a tener los inmuebles en beneficio del fiduciante».

Sólo así -continúan los demandados- puede explicarse que nunca instara a los supuestos fiduciarios la recuperación de los inmuebles a ellos transmitidos de manera meramente formal una vez eliminado el riesgo que habría motivado la ocultación patrimonial; como tampoco que esos hipotéticos fiduciarios siguieran adquiriendo aparentemente bienes, cuando ya no resultaba necesario recurrir a la fiducia.

3.-La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Tras precisar la cuestión controvertida y concretar los hechos que considera probados en atención a la prueba practicada, la sentencia trae a colación la doctrina clásica y la jurisprudencia recaída en torno a la figura de la fiducia «cum amico», como negocio jurídico complejo, integrado por dos negocios jurídicos independientes, uno, de carácter real, en el que se produce una transmisión de los bienes del fiduciante al fiduciario, y otro, de carácter obligacional, por el cual el fiduciario se compromete a la devolución de los bienes cuando sea compelido a ello, al cesar la causa que motivó la transmisión. Doctrina a la luz de cual desestima la demanda al entender que los hechos planteados por el actor para fundamentar la existencia de la fiducia cum amicono constituyen este tipo de negocio jurídico:

«Del relato de hechos contenido en la demanda se observa que no se produce el primero de los negocios indicados, por cuanto D. Felix -fiduciante-no realizó en vida ningún tipo de negocio jurídico en el que transmitiera alguno de los bienes referidos en el hecho sexto de la demanda a los ahora demandados -fiduciarios-, su esposa e hijos y dos sociedades (una de las cuales está, incluso, participada por el propio actor), sino que fueron los propios demandados los que adquirieron esos bienes directamente de un tercero -y no del fiduciante-, ostentando, por tanto, su titularidad dominical, supuesto que tiene que ver con la existencia de una fiducia cum amico.».

Finalmente, descarta que la doctrina de los actos propios, invocada por el actor, sea aplicable a la fiducia con cita de la sentencia 739/2012, de 30 de noviembre.

TERCERO.- Recurso de apelación. Sentencia de apelación.

1.-La sentencia de primera instancia es recurrida en apelación por el demandante D. Leovigildo

Después de recordar que los hechos constitutivos de la pretensión se relatan en el Hecho Séptimo de la demanda (en la siguiente forma: «los bienes que constan como de titularidad de Dª Adelaida y de las compañías DIRECCION000 y GLOISAJUTO SL,... se adquirieron formalmente por las demandadas..., ...pero el capital fue proporcionado por Don Felix, quien en realidad era el verdadero propietario»), el recurrente admite que, dado que el suplico de la demanda no era un dechado de precisión, en la audiencia previa se aclaró y concretó que la acción que se ejercitaba era una acción de resolución de la fiducia cum amicoacordada verbalmente por el fallecido D. Felix, con restitución de dichos bienes a la herencia del causante.

Con estas premisas, el recurso impugna los argumentos en que se funda la desestimación (los hechos que sustentan la pretensión no son constitutivos de una fiducia cum amico;y, no es aplicable a la fiducia la doctrina de los actos propios).

Respecto del primer argumento, señala que la sentencia obvia que, al margen del supuesto clásico de la fiducia cum amico,configurada por los dos negocios, real y obligacional, la jurisprudencia da también cabida a esa figura en los supuestos que -según la propia sentencia- han sido alegados en la demanda, esto es, cuando quien abona el precio de la compraventa no es quien aparece como adquirente del bien de que se trate (cita las sentencias 803/2010, de 1 diciembre, y 182/2012, de 28 de marzo).

Y en cuanto al segundo, pacífica jurisprudencia mantiene que, en los casos de fiducia cum amico,el fiduciario no puede pretender consolidar su propiedad alegando que el fiduciante, con su actuación, es quien ha posibilitado la adquisición, porque ello es contrario a la buena fe. La doctrina de los actos propios que se invoca no pretende consolidar la titularidad de los fiduciarios, sino todo lo contrario; se intenta evidenciar simplemente que se trataba de un modus operandique no era ajeno al fiduciante, quien ya lo había adoptado antes, así como cuáles eran la mecánica y las razones que le impulsaron a llevarla a cabo y que concurren igualmente en este caso. Lo que se predica es la doctrina de los actos propios pero no respecto del fiduciante, sino los actuales codemandados, que en el pleito anterior en el que reconocieron la cualidad de fiduciante del Sr. Felix, al que ahora niegan tal condición.

Por otra parte, el recurrente insiste en que la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, de 30 de junio de 2004, declaró probado que el Sr. Felix destinó dinero en efectivo propio para adquirir determinados inmuebles que se inscribieron a nombre de terceros. Indica que, de acuerdo con la prueba practicada en juicio, era el Sr. Felix quien aportaba fondos a su familia, procedente incluso de actividades ilícitas como el tráfico de drogas, así como que no existe prueba alguna que permita concluir que la Sra. Adelaida tuviera capacidad económica como para abonar el precio de cuatro inmuebles, adquiridos en los años 1987, 1988 y 1997.

2.-La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación, acoge la demanda y «teniendo en consideración la aclaración y concreción de la acción ejercitada en la audiencia previa al juicio», declara resuelto el negocio jurídico fiduciario cum amico,acordado verbalmente por el fallecido D. Felix con su esposa D.ª Adelaida, y con las mercantiles DIRECCION000., y Gloisajuto, S.L., en relación con los inmuebles que se identifican en el expositivo sexto de la demanda. En consecuencia, condena a los demandados a estar y para por estas declaraciones y a restituir a la herencia del fallecido los mencionados.

La Audiencia comienza por indicar que se parte del resultado de la audiencia previa al juicio, donde quedaron aclarados los hechos expuestos en la propia demanda y definida la acción ejercitada, a saber, una acción de resolución de negocio jurídico de fiducia cum amico,con el fin de devolver al patrimonio del causante la titularidad formal de los bienes que se identifican. Asimismo, la Audiencia asume la relación de hechos probados que contiene la sentencia de primera instancia y que no ha sido discutida, sin que sea cierto que, como alegan los demandados, el recurrente prescinda de tales hechos -por más que cuestione su interpretación- ni se aparte de la causa de pedir. Se trata, pues, de dilucidar, sobre la base de tales hechos, si existe o no la fiducia cum amico.

Centrado así el debate, la sentencia de apelación analiza la institución de la fiducia y razona que la Juez de primera instancia circunscribe su discurso al carácter más conocido del negocio fiduciario que, sin embargo, puede y debe ser entendido con mayor amplitud, como se recoge en dos sentencias de otras Audiencias que recoge y se ha dado también en el ámbito familiar de los litigantes, como se concluye a la vista de la sentencia 210/2012, de 10 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Palma de Mallorca y posteriormente confirmada por la sentencia 301/2013, de 24 de julio, de la Sección 3.ª de la Audiencia, en las que se concluyó que la escritura pública de adquisición de un inmueble de 21 de septiembre de 1981 encubre una titularidad meramente fiduciaria de quienes aparecen como compradores, algo reconocido además en cuanto a una mitad indivisa de la finca por D.ª Santiaga (madre del fallecido), en documento público de 13 de octubre de 2011.

Afirmado que la adquisición de un bien por una persona con dinero aportado por otra, intitulándose a favor de la primera pero a sabiendas de que pertenece a la segunda, constituye una modalidad de la fiducia cum amico,la Audiencia analiza pormenorizadamente la prueba documental y testifical practicadas y, partiendo de los hechos probados en primera instancia, concluye que el dinero con el que se adquirieron los inmuebles de autos pertenecía al fallecido D. Leovigildo (cuestión sobre la que no había llegado a pronunciarse la sentencia apelada). Concretamente, basa su decisión en los siguientes extremos:

«a).-La existencia del pacto de « fiducia cum amico » de 1.981, referido a la DIRECCION018 », que en conjunción con el resto de la prueba practicada, muestra una manera de hacer de Don Felix continuada en el tiempo, caracterizada por la adquisición de bienes por él, abonándolos en efectivo e intitulándolos a nombre de alguno de sus familiares más cercanos o de las sociedades constituidas y hoy demandadas, conducta de Don Leovigildo que abarca las operaciones propias de este litigio, sin que sea suficiente para rechazar el negocio fiduciario con la sola mención a las fechas de los procedimientos penales que hubo de afrontar.

»b).-Los hechos probados que obran en la sentencia penal nº 44/2.004, de 30 de junio, dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y que no han resultado discutidos, de los que resulta que Doña Adelaida tenía una intervención instrumental respecto de las operaciones comerciales de su marido, lo cual puede decirse también de la mercantil DIRECCION000., de lo que es muestra la adquisición de dos vehículos Don Leovigildo que pagó en efectivo y los puso a nombre de la mencionada entidad. Es más, no aparece la inversión efectiva de capital perteneciente a esta sociedad en la adquisición a su nombre, en abril de 1.999, de un edificio vivienda dividido horizontalmente en tres fincas independientes en la localidad de Consell, pues lo fue con la intervención real del Sr. Alfredo y sobre la que se construyeron unas viviendas adosadas, financiándose su construcción con dinero en efectivo; lo propio cabe decir de la adquisición por la citada mercantil de un solar en el mismo municipio el 30 de marzo de 2.000, cuyo precio fueron diez millones de pesetas satisfecho en efectivo.

»Por otra parte, las dudas del Tribunal penal en relación con los ingresos por actividades comerciales lícitas apuntan más bien a Don Felix y a Don Alfredo, puesto que de Doña Adelaida tan solo se dice que colaboró con su esposo y que no hay que poner en duda que haya trabajado toda su vida a pesar de que haya estado poco tiempo afiliada a la Seguridad Social.

»c).-La ausencia de prueba suficiente sobre la capacidad económica de las demandadas para adquirir los bienes identificados en el hecho sexto de la demanda. Con esta afirmación no invertimos indebidamente las reglas de la carga de la prueba, porque es tesis de la demandada la inexistencia de pacto fiduciario, y aunque se trate de un hecho negativo, la proximidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 de la Lec.) supone que la fuente de la prueba sobre la capacidad económica real de las entidades demandadas y sus propias fuentes de financiación, así como las de Doña Adelaida, para explicar el pago por su parte de las compraventas de inmuebles que son objeto de litigio, conducen a afirmar que a ellas correspondía la carga de esta prueba, que nos podía haber alejado del negocio fiduciario.».

Por último, la Audiencia rechaza la alegación realizada por los apelados, para el caso de que se admita la fiducia «cum amico», de que (i) no podría declararse su resolución, porque ésta sólo es posible en relación con los contratos existentes, válidos y eficaces, lo que sería el caso, dado que la fiducia resultaría nula de pleno derecho por causa ilícita, y (ii) en todo caso, la nulidad no tendría los efectos que se pretenden precisamente por tener causa ilícita.

El rechazo se fundamenta en que, primero,ello significaría permitir a los fiduciarios consolidar definitivamente una propiedad aparente, aprovechándose así de la causa ilícita y desconociendo los derechos hereditarios del actor en el patrimonio de su padre; y, segundo,en la audiencia previa no quedó fijado como hecho controvertido más que la existencia o no de un negocio fiduciario «cum amico», cuya finalidad era eludir las responsabilidades del causante, pero no las consecuencias jurídicas que ello pudiera tener, cuestión que aflora por vez primera en la oposición al recurso de apelación.

3.-Los demandados interponen contra la sentencia de apelación recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, basados en cuatro y tres motivos, respectivamente, con base en los cuales insisten en la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Motivos primero y segundo. Inexistencia de error en la valoración de la prueba y de omisión de hechos probados.

1.-Planteamiento de los motivos. Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º y 4º LEC, se denuncia la infracción de los arts. 216, 281.3 y 465.5 (inciso inicial) LEC, «al haber valorado el tribunal de apelación las pruebas practicadas en la primera instancia y haber fijado unos hechos probados distintos de los señalados en la sentencia del juzgado, cuando ambas partes habían expresado su conformidad con la valoración probatoria contenida en la sentencia del juzgado» (motivo primero), y de los arts. 209.2ª, 216 y 218.3 LEC, «al no haber declarado probado que los negocios fiduciarios afirmados en la demanda tenían como finalidad eludir posibles responsabilidades pecuniarias del fiduciante D. Felix frente a terceros» (motivo segundo).

En el primero de los motivos se aduce que la demanda fundamenta la existencia de una fiducia cum amicoen que los bienes que se relacionan, aunque aparentemente fueran adquiridos por los demandados, en realidad lo fueron con dinero de D. Felix, por lo que éste era el verdadero propietario. Al contestar a la demanda, los demandados negaron que las operaciones inmobiliarias litigiosas hubieran sido verificadas con dinero del fallecido, afirmando que todas fueron llevadas a cabo por quienes constan como sus respectivos propietarios y con sus propios medios económicos. La sentencia de primera instancia no solo no declaró probado que las adquisiciones se hubieran realizado con dinero de D. Felix, sino que expresamente considera acreditado que cada uno de los demandados es titular dominical de los bienes que respectivamente constan como de su propiedad y que el actor sostiene objeto de negocios fiduciarios. En el recurso de apelación no se adujo error en la valoración de la prueba y, en particular, no se postuló la declaración de que los bienes mencionados en su demanda habían sido adquiridos con dinero propiedad de D. Leovigildo.

Sin embargo -continúa la recurrente-, la sentencia de apelación realizó una valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia y fijó unos hechos probados distintos de los señalados en la resolución del Juzgado, lo cual cimentó una conclusión frontalmente opuesta a la de la sentencia de primera instancia y, con base en ello, se declaró la existencia del negocio jurídico fiduciario firmado en la demanda, lo que comporta la infracción del art. 216 LEC, que establece el principio de justicia rogada, del art. 281.3 LEC, sobre la innecesaridad de probar los hechos sobre los que exista conformidad entre las partes, y del art. 465.5 inciso inicial LEC, que recoge el principio tantum devolutum quantum apellatum.

Por lo que se refiere al segundo motivo, se aduce que en diversos pasajes de la demanda se sostiene que los negocios fiduciarios que se indican se llevaron a cabo para eludir responsabilidades de D. Leovigildo frente a terceros. De hecho, en la audiencia previa se fijó como hecho controvertido «la existencia de un acuerdo verbal entre el padre del actor, D. Felix, y los demandados de que ostentaban la titularidad formal, que no real, de todos los bienes detallados en el hecho sexto de la demanda, en beneficio del Sr. Felix, con la finalidad de eludir posibles responsabilidades de éste», tesis que la parte demandante mantuvo en su recurso de apelación y que la demandada admitió, con carácter subsidiario, en la alegación quinta in finedel escrito de oposición a la apelación.

Al haber admitido ambas partes la finalidad defraudatoria de los negocios que el demandante califica como fiduciarios, este hecho está exento de prueba por aplicación del art. 281.3 LEC y tiene que ser tenido como probado, máxime al tratarse de un hecho determinante en orden a dilucidar la validez o nulidad del negocio fiduciario y, por ende, la posibilidad o no de su resolución. Al no haberlo hecho, la Audiencia infringió el citado precepto, así como el art. 216 LEC por no haber decidido el asunto en virtud de las aportaciones de los hechos y pruebas aportados por las partes, y el art. 209.2ª LEC, por no haber consignado como probado un hecho admitido por ambas partes.

La consecuencia de la estimación de los motivos expuestos sería que no se declare probado que las adquisiciones de los bienes enumerados en la demanda se habían realizado con dinero de D. Felix (primer motivo), y, de entenderse acreditada la existencia de los negocios fiduciarios afirmados en la demanda, que se declare probado que los mismos tenían como finalidad eludir posibles responsabilidades pecuniarias del fiduciante D. Felix frente a terceros (segundo motivo), a los efectos que luego se postulan en los motivos del recurso de casación.

La estrecha conexión existente entre ambos motivos aconseja que sean examinados conjuntamente.

2.- Decisión de la sala. Los mencionados motivos deben ser desestimados por las razones que seguidamente se exponen.

El detenido análisis de las sentencias de primera y segunda instancia evidencia que no es cierto que esta última se aparte de los hechos que aquélla declara probados, ni que omita un hecho demostrado por la prueba practicada o admitido por ambas partes.

Con relación al primer punto, no solo es que en la misma sentencia de apelación se reconoce que «nos basamos en la relación de hechos probados que contiene la sentencia de primera instancia y que no ha sido discutida» (FD 6.º, párrafo primero), sino que su lectura evidencia que, efectivamente, la Audiencia parte del presupuesto fáctico que se considera acreditado por la Juzgadora a quoy que refuerza con la valoración de la prueba de interrogatorio de parte y documental que efectúa la propia Sala

Cuestión distinta es que, partiendo de los mismos hechos probados, la Audiencia alcance una determinada conclusión acerca del origen de los fondos con los que se financió la compra de los bienes inmuebles que se describen en la demanda. Origen sobre el cual la sentencia de primera instancia no llega a pronunciarse porque, simplemente, no es necesario en la medida que entiende que no nos hallamos ante una fiducia cum amico.

En otras palabras, la Audiencia no altera la relación de hechos probados, ni introduce otros nuevos, sino que valora los que en la sentencia apelada se declaran acreditados y entiende, en línea con la interpretación sostenida en la demanda y en recurso de apelación, que de tales hechos, a saber, los declarados probados en las sentencias penales y civiles ya recaídas, los antecedentes de utilización de la figura de la fiducia cum amicopor parte de D. Leovigildo con sus padres, la secuencia y circunstancias de las operaciones (en especial, el importe y su pago en efectivo), la ausencia de prueba suficiente sobre la capacidad económica de las demandadas D.ª Adelaida y las mercantiles para hacer frente al precio..., se desprende que efectivamente nos hallamos ante un negocio fiduciario, realizado con el propósito de ocultar la titularidad real de los bienes.

Respecto a este último punto, la Audiencia no cuestiona que la finalidad última de acudir a la fiducia cum amicofuera eludir las responsabilidades ya declaradas en sentencias penales firmes o las que pudieran derivarse de otros procedimientos en curso o por cualesquiera otros motivos, y, por ende, que la operación tenga una causa ilícita, sino que da por supuesta tal finalidad, sin perjuicio de que rechace las consecuencias jurídicas que pretende extraer la recurrente del carácter ilícito de la causa (cfr. el FD 8.º).

QUINTO.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Motivo tercero. Inexistencia de incongruencia.

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 469.1.2º y 4º LEC, se alega la infracción de los arts. 216 y 218 apartados 1 y 2 LEC, al incurrir la sentencia en incongruencia omisiva porque no resuelve los apartados 6 a 9, ambos incluidos, del suplico de la demanda.

Resumidamente, la recurrente aduce que, en el suplico de la demanda, se incluyen con carácter principal nueve apartados con sus respectivos pedimentos, y, de forma subsidiaria, otra solicitud que contiene dos apartados, además de una undécima petición relativa a las costas. En el fallo de la sentencia recurrida se emite un pronunciamiento declarativo y otro condenatorio, aparte del referente a las costas; no obstante, dichos pronunciamientos se ciñen a los apartados 1 a 5 del suplico de la demanda y no tienen relación alguna con los puntos 6 a 9 de dicho suplico, ante lo cual la recurrente solicitó la subsanación, el complemento y, en su caso, la rectificación de la sentencia, pero petición que fue denegada con base en que, en la audiencia previa, el actor aclaró que había ejercitado una acción de resolución del negocio jurídico fiduciario, con devolución de la titularidad formal de los bienes al causante, aclaración que se reiteró en el recurso de apelación y que, según la Sala, habría arrastrado, suprimiéndolos, a los restantes pedimentos de la demanda.

Sin embargo, como resulta de la grabación, en la audiencia previa el demandante no renunció, ni explícita ni implícitamente, a las pretensiones contenidas en los puntos 6 a 9 del suplico de su demanda, y, en coherencia con ello, en el suplico de su apelación, la actora interesó que se dictara sentencia estimando la demanda, sin que su solicitud revocatoria se ciñera exclusivamente a los apartados 1 a 5 del suplico.

En cualquier caso -prosigue la recurrente-, aun en el supuesto de que la actora hubiera renunciado en la audiencia previa a algunos de los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda, el cumplimiento de lo ordenado en el art. 20.1 LEC habría exigido que en la sentencia se absolviera explícitamente a los demandados respecto a las pretensiones renunciadas, por lo cual la estimación de la demanda sería en todo caso parcial, toda vez que, a efectos de determinar si la estimación de una demanda es total o parcial, debe confrontarse el suplico de la misma con el fallo de la sentencia.

En consecuencia, procede dictar sentencia en la cual se desestimen expresamente las pretensiones contenidas en los apartados 6 a 9 del suplico de la demanda, ambos incluidos, y se absuelva a los demandados respecto a las mismas.

2.- Decisión de la sala. El motivo ha de ser desestimado por las razones que a continuación se explicitan.

Ciertamente, en el suplico de la demanda se formulan, de modo principal, nueve pedimentos, de los que la sentencia de apelación estima los cinco primeros, sin pronunciarse sobre los contenidos en los numerales 6 a 9.

Ahora bien, la interpretación que efectúa la Audiencia acerca de que la aclaración efectuada por la parte actora en el acto de la audiencia previa, en el sentido de que «ejercitaba una acción de resolución del negocio jurídico cum fiducia,devolviéndose la titularidad formal de los bienes al causante», comportaba la exclusión del debate de los pedimentos 6 al 9, no se estima ilógica o absurda, antes bien, resulta coherente con que, primero,la fijación de los hechos controvertidos se ciña a la existencia del acuerdo verbal entre D. Leovigildo y los demandados para que estos ostentaran la titularidad formal, que no real, de los bienes que se detallan, en beneficio del Sr. Felix, con la finalidad de eludir posibles responsabilidades de éste, sin que se incluya como controvertido ningún hecho relacionado con los pedimentos 6, 7, 8 y 9; segundo,el demandante no propuso prueba alguna en relación con dichos pedimentos (historial actualizado de las fincas, rentas percibidas por posibles arrendamientos...); tercero,ninguna de las partes, ni el demandante ni los demandados, solicitó el complemento de la sentencia, a fin de que se enjuiciara y resolviera sobre las mencionadas peticiones, a pesar de que no guardaban relación con la acción de resolución; y, cuarto,aunque en el recurso de apelación se interesa la estimación de la demanda, la argumentación se centra en la existencia de la fiducia cum amico,la resolución del negocio fiduciario y la devolución de los bienes al caudal hereditario, es decir, a las pretensiones comprendidas en los numerales 1 a 5, sin que se contenga referencia alguna a las restantes peticiones.

En definitiva, la interpretación que lleva a cabo la Audiencia se considera razonable y ajustada a la actuación de las partes en el procedimiento, por lo que, al excluirse de la controversia los aludidos pedimentos, la sentencia no incurre en la incongruencia denunciada ni infringe el art. 218 LEC. Consecuentemente, ha de entenderse que el demandante renunció a dichas peticiones y que dicha renuncia fue aceptada por los demandados, que no plantearon objeción alguna.

SEXTO.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Motivo cuarto.

1.- Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 469.1.3º LEC, se alega la infracción del art. 394.2 LEC, al haberse impuesto las costas de primera instancia a los demandados, aunque la estimación de la demanda haya sido parcial.

Sostiene la recurrente que, de acuerdo con lo expuesto en el motivo anterior, la sentencia recurrida estimó sólo parcialmente la demanda, ya que no se pronunció sobre las peticiones contenidas en los numerales 6 a 9, lo que implica que fueron desestimadas. Por tanto, de conformidad con el art. 394.2 LEC, al tratarse de una estimación parcial, resulta improcedente la condena impuesta a los demandados en cuanto a las costas de primera instancia, aun cuando se confirmaren los restantes pronunciamientos.

2.- Decisión de la sala. El motivo debe ser desestimado porque se apoya en una premisa que no concurre, cual es que el motivo tercero del recurso extraordinario de infracción procesal que se acaba de examinar ha sido acogido y, por ende, que se han desestimado expresamente las pretensiones contenidas en los apartados 6 a 9 del suplico de la demanda, ambos incluidos, cuando lo cierto es que dicho motivo no ha prosperado.

Lógicamente, la desestimación del motivo no prejuzga lo que pudiere resultar del estudio del recurso de casación y sus efectos respecto de las costas de primera instancia.

SÉPTIMO.- Recurso de casación. Motivo primero. La fiducia «cum amico».

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 477.1 LEC, la recurrente sostiene que la sentencia recurrida infringe los arts. 1274, 1275 y 1276 del Código Civil, al declarar que existe una modalidad de la fiducia «cum amico» consistente en la adquisición de un bien por una persona con dinero aportado por otra, intitulándose a favor de la primera.

Afirma que, como se explica en la sentencia de primera instancia, la doctrina jurisprudencial ha configurado la fiducia como un negocio jurídico complejo, integrado por otros dos interdependientes: uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, y otro, obligacional, válido entre las partes, por el que el adquirente ha de actuar sujeto a lo convenido con el transmitente. Esta doctrina -relacionada con la causa de la fiducia cum amicoy, por tanto, con la aplicación al mismo de los artículos 1274, 1275 y 1276 CC) -, ha sido vulnerada por la Audiencia al basarse en que para la constitución de una fiducia cum amicono es necesaria la concurrencia de dos negocios jurídicos -uno real y otro obligacional-. Cita las sentencias 710/2003, de 15 de julio, y 545/2002, de 7 de junio.

Al ser un hecho admitido por ambas partes que en el supuesto enjuiciado no hubo ninguna transmisión real de bienes de D. Felix a los demandados, carece de fundamento la declaración de existencia de la fiducia cum amico.

2.- Decisión de la sala. El motivo debe ser desestimado por las razones que a continuación se exponen.

Es sabido que la fiducia no aparece regulada en nuestro ordenamiento jurídico. De ahí que las referencias al negocio fiduciario sean siempre doctrinales o jurisprudenciales.

A este respecto, sobre la configuración del negocio fiduciario, en la sentencia 139/1995, de 22 de febrero, se apuntaba:

«se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciario.».

Como declaró la sentencia de la sala de 5 de marzo de 2001, en doctrina que se reitera en otras posteriores, de las que son ejemplo las sentencias 637/2006, de 23 de junio, o 1288/2007, de 29 de noviembre:

«el negocio fiduciario en general, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista».

Tradicionalmente, dentro de la figura de la fiducia, cuyo precedente histórico se halla en las Instituciones de Gayo (II,60, «sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint»), y entre otras modalidades derivadas del principio de autonomía contractual, se distingue entre la fiducia «cum creditore», en la que la transmisión opera como garantía, a modo de pacto comisorio, y la fiducia «cum amico», que implica la creación de una apariencia, un caso de intestación en el que el fiduciante sigue siendo el dueño, y que, como recoge la sentencia de 716/2001, de 16 de julio, ha sido contemplada en numerosas sentencias de esta sala (28 de diciembre de 1973, 4 de diciembre de 1976, 30 de abril de 1992, 14 de julio de 1994, 22 de junio de 1995, 5 de julio y 2 de diciembre de 1996, 24 de marzo y 19 de junio de 1997, y 15 de marzo de 2000) como:

«una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza (de ahí que algunos autores consideraran la "fiducia cum amico" la forma pura o genuina del negocio fiduciario).».

En similares términos se pronuncia la sentencia 545/2002, de 7 de junio, que distingue en el negocio fiduciario dos contratos diferentes:

«El negocio fiduciario ha sido definido por la jurisprudencia como aquel convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz "erga omnes", y otro obligacional, válido "inter partes", destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto obligacional pactado ( sentencias, entre otras, de 9 de diciembre de 1981, 19 de junio de 1997 y 16 de noviembre de 1999) o, como dice la sentencia de 5 de marzo de 2001, "el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de transmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista"; en parecidos términos se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 2001.

»Reconocida ya por la sentencia de 25 de mayo de 1944 la validez de los negocios fiduciarios cuando no envuelven fraude de ley, la de 28 de enero de 1946 pone de relieve las consecuencias que dimanan de la naturaleza fiduciaria de un negocio del que "no puede decirse que se trate de un negocio ficticio, puesto que se quiso y se concertó con todas sus consecuencias, ni de un negocio simple, como es la simulación, puesto que en su esencia se componía de dos diferentes uno de transferencia y otro de garantía (contrato obligatorio negativo, según la doctrina más autorizada), ni, por tanto, le conviene un pronunciamiento de nulidad porque precisamente la fiducia, en la hipótesis típica de que la transferencia irrevocable esté condicionada por la obligación del fiduciario de usar de su derecho dentro de los límites convenidos, pone al descubierto la intención de las partes y muestra la imposibilidad de impugnar por simulación un negocio que jurídicamente no puede calificarse de simulado".».

Esta doctrina se reitera en las sentencias de 998/2003, de 31 de octubre, 227/2004, de 30 de marzo, 637/2006, de 23 de junio, 487/2006, de 27 de julio, 1288/2007, de 29 de noviembre, 518/2009, de 13 de julio, y 171/2011, de 25 de marzo, que admite expresamente que, mediante la acción subrogatoria, el acreedor puede pedir la declaración de que los bienes puestos a nombre de fiduciarios no deudores pertenecen en realidad al fiduciante deudor:

«la calificación que mejor conviene a las operaciones atribuidas en ella a los demandados es la de negocios fiduciarios consistentes en poner a nombre de las hijas bienes pertenecientes a sus padres con el pacto interno entre estos y aquellas de reconocer a los padres como verdaderos propietarios, pactos a su vez indiferentes para el vendedor de los bienes. De aquí que no fueran extravagantes las constantes alusiones del demandante a la simulación, pues como declara la STS 15-6-99 con cita de otras anteriores la doctrina tiende a asimilar el llamado negocio fiduciario al simulado. Por su parte la STS 27-2-07 declara que en estos casos la transmisión de la propiedad se basa en la confianza en el fiduciario, de modo que este la conservará hasta el momento en que se reclame por el fiduciante la propiedad de lo transmitido; y la STS 23-6-06, que en los casos de fiducia cum amico, la cual "implica la creación de una apariencia", el fiduciario "se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza".

»Pues bien, si a lo antedicho se une, de un lado, que según la STS 28-11-02 el fiduciario no puede integrar en su patrimonio el objeto del negocio como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante, y, de otro, que el art. 1111 CC configura la acción subrogatoria en términos muy amplios, autorizando al acreedor a "ejercitar todos los derechos y acciones" de su deudor, sin distinción alguna ni otra excepción que los derechos y acciones inherentes a la persona del deudor, habrá que convenir en que mediante la acción subrogatoria el acreedor puede pedir la declaración de que los bienes puestos a nombre de fiduciarios no deudores pertenecen en realidad al fiduciante deudor, pues por esa vía ejercita el derecho de este último a pedir esa misma declaración en cualquier momento y, al propio tiempo, consigue que los bienes se integren en el patrimonio de su deudor para que sea efectiva su responsabilidad patrimonial, sin que en casos como el presente, en que la finalidad atribuida a la fiducia sea precisamente eludir esa responsabilidad, resulte aplicable el límite temporal consistente en "el logro de las finalidades perseguidas con la fiducia" ( SSTS 31-10-03 y 4-7-98), pues los negocios fiduciarios pueden ser lícitos o ilícitos y una finalidad ilícita, como es eludir la responsabilidad patrimonial universal, nunca puede quedar amparada por el ordenamiento jurídico.».

Con posterioridad, pueden citarse las sentencias 349/2011, de 17 de mayo, 182/2012, de 28 de marzo, 648/2012, de 31 de octubre, y 353/2016, de 30 de mayo, que se hace eco del carácter difuso que presenta esta figura al no existir una fiducia negocial típica y niega la aplicación en estos supuestos de la previsión contenida en el art. 1306 CC (lo que se reitera en la sentencia 396/2016, de 10 de junio):

«Como se ha advertido en la doctrina, no existe una fiducia negocial típica. Por lo que es preciso acudir, en cada caso, al contenido del negocio concreto que la establece, y, en especial, a la limitación fiduciaria, para advertir si se ha previsto con eficacia real o simplemente obligacional. De tal forma que el contenido de la limitación fiduciaria condiciona el contenido de las acciones que le correspondan al fiduciante.

»En nuestro caso, el pleito se ha suscitado entre los dos fiduciantes y los cuatros fiduciarios, esto es, entre quienes fueron parte en el contrato o negocio de fiducia. Los fiduciantes, en cumplimiento del contrato de 16 de diciembre de 1993, pidieron la condena de los fiduciarios a transmitir a los fiduciantes las acciones y participaciones objeto de la fiducia cum amico.

»Frente a esta pretensión, la sentencia recurrida, que no ha negado que se había convenido una fiducia cum amico, razona que el contrato se había firmado con el fin de ocultar los títulos a los acreedores de los demandantes, lo que vició de ilicitud la causa del contrato. Motivo por el cual entiende que no puede reclamarse a los demandados nada en virtud del dicho contrato, conforme a lo prescrito en el art. 1306 CC.

»Esta posición es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos como el presente, afirma: «lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata» ( sentencias 182/2012, de 28 de marzo , y 648/2012, de 31 de octubre). De este modo, en un supuesto como el presente de fiducia cum amico , frente a la reclamación de las participaciones y acciones objeto de la fiducia, los fiduciarios no podían oponer la previsión contenida en el art. 1306 CC respecto de la concurrencia de causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir las participaciones y acciones cuya propiedad no llegó a ser realmente transmitida entre las partes, en un sistema de transmisión de la propiedad causalista como el nuestro.».

La falta de regulación de esta institución y su proximidad jurídica al contrato de mandato (véase la sentencia de 30 de abril de 1992, en un supuesto en que se utilizaba una sociedad, caracterizada como pequeña empresa, para conseguir un préstamo destinado a beneficiar a determinados socios) ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a un concepto lato de la fiducia, en el entendimiento de que se basa, en definitiva, en una adquisición realizada por encargo, o, dicho de otra manera, un mandato para adquirir, que se considera válido, aunque se exprese formalmente una causa falsa, si se demuestra que está basado en una verdadera y válida.

En este sentido se pronuncian las sentencias 998/2003, de 31 de octubre, y 460/2007, de 7 de mayo.

La primera aborda una acción declarativa de propiedad ejercitada por los hijos del fallecido A, que compró mediante documento privado una finca a B y, por cuestiones familiares, dada la separación matrimonial de hecho, escrituró esa compra en favor de su cuñado C, casado con su hermana y aquí demandada.

«En el negocio fiduciario, el fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto de fiducia; el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, y ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. De otra parte la existencia del pacto fiduciario no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario, que, a tenor del art. 38 de la Ley Hipotecaria sólo tiene el valor de presunción "iuris tantum" y, por consiguiente, se neutraliza por prueba en contrario. [...]

»Conservando , como efecto del pacto de fiducia el fiduciante el dominio del bien, que sólo aparentemente tiene el fiduciario, este viene obligado a la devolución del mismo cuando sea requerido para ello por el fiduciante o sus herederos, en tanto el bien no haya salido, por alguno de los modos legales, del dominio de su real titular, el fiduciante. De admitirse la tesis de la recurrente de haber prescrito la facultad del fiduciante de exigir la restitución del bien, se llegaría, no habiendo adquirido el dominio el fiduciario o un tercero por alguno de los títulos a que se refiere el art. 609 del Código Civil, a la infundada conclusión de que, por esa falta de reclamación del fiduciante, la cosa entraría, sin otro título, en el dominio del fiduciario.».

Por su parte, la sentencia 460/2007, de 7 de mayo, estima el recurso de casación y declara la validez, como fiducia cum amico,del pacto por el que la arrendataria de la vivienda, propiedad de una entidad pública, acuerda con uno de sus hijos (y la esposa de éste) que aceptará la adquisición que la entidad le ofrece (con precio ventajoso, que sólo en su condición de arrendataria puede aprovechar), pagando el precio con dinero del hijo, al que después cederá la nuda propiedad, reservándose el usufructo. Afirma la sentencia:

«Esta posición, que caracterizadísima doctrina consideró como "fiduciaria en sentido lato" se basa, en definitiva, en una adquisición realizada por encargo, un mandato para adquirir. El hijo encarga a la madre (única que puede aprovechar la oferta por su condición de arrendataria) que adquiera para él (y su esposa), a cuyo efecto verifica el pago de precio más impuestos y gastos, para que, con reserva del usufructo, la madre le transmita, como beneficiario definitivo. La segunda escritura es, de este modo, un acto de transferencia sobre cuya naturaleza ya había hipotizado la doctrina que habría de ser, en la mayor parte de las ocasiones, una escritura simulada, lo que carece de importancia en el contexto negocial, pues el mandante ya adquirido, dando sentido con ello a lo previsto en el artículo 1717 del Código civil , como ha dicho esta Sala en un conjunto de decisiones que constituyen una línea constante, como las de 22 de mayo de 1964, 22 de noviembre de 1965, 26 de noviembre de 1970, sin necesidad de que el mandatario otorgue un documento en que el mandatario confiese o testimonie el origen del dinero con el que adquiere (lo que ocurre, en cambio, en las Sentencias de 26 de mayo de 1950, 3 de junio de 1953, y 19 de diciembre de 1963). Una línea que sigue en las Sentencias de 16 de mayo de 1983, 24 de junio de 1984, 14 de octubre de 1989, 13 de abril de 1994, 18 de enero y 4 de julio de 2000, entre otras. La doctrina lo ha explicado al señalar que "el mandante adquiere una propiedad sustancial, mientras que el mandatario, frente a terceros ajenos al mandante, desconocedores del mandato, una propiedad formal". A lo que se añadiría, según la autorizada doctrina a que nos referimos, que se trata "en suma, de algo idéntico a lo que ocurre en el negocio fiduciario, entre fiduciante y fiduciario". Por ello, no cabe apoyar en el carácter simulado de la segunda compraventa, ni en la inexistencia de precio, la nulidad, sino que hay que estar a la irrelevancia de la causa expresada, cuando sustancialmente se trata de completar, según el diseño negocial establecido, el iter transmisivo, intitulando a favor del mandante o fiduciante el bien que para él, en definitiva, se ha adquirido.».

Fácilmente se observa que en ninguno de los casos se produce una venta ficticia del verdadero titular al que ostenta la titularidad formal, para que la finca no figure a nombre del primero, pero con obligación de proceder a su devolución conforme a lo pactado, sino que en ambos se adquieren aparentemente las fincas por uno, que aparece como su titular formal, si bien los fondos proceden de quien va a ser el titular real, en un caso por cuestiones familiares y en otro para conseguir materializar una operación cuyas condiciones resultaban más favorables respecto de la arrendataria que de un tercero.

A la luz de esta doctrina, el motivo debe decaer porque responde a una interpretación de la fiducia hace tiempo superada. La fiducia cum amicono se circunscribe al supuesto de compraventa ficticia entre el fiduciante y el fiduciario, sino que se extiende a la adquisición por encargo o mandato de compra, en que el fiduciario es quien formalmente adquiere el bien y lo escritura a su nombre, pero con el dinero del fiduciante y en el marco del pacto de fiducia, en virtud del cual queda obligado a restituirlo con arreglo a lo acordado.

OCTAVO.- Recurso de casación. Motivo segundo. Prueba del origen del dinero.

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 477.1 LEC, se denuncia la infracción de los arts. 1274, 1275 y 1276 CC y de la doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación de estos preceptos a la fiducia «cum amico», al declarar la sentencia recurrida la existencia de una fiducia «cum amico» cuando no se ha probado que pertenecía a D. Felix el dinero con el que los demandados efectuaron las adquisiciones litigiosas.

2.- Decisión de la sala. El motivo ha de ser desestimado porque hace supuesto de la cuestión, al fundamentarse en una versión de los hechos, en este caso la procedencia del dinero con el que se financió la adquisición de los bienes inmuebles, que se aparta de la base fáctica que la Audiencia considera acreditada y que ya fue analizada con ocasión de examinar el motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal.

En efecto, partiendo de los hechos declarados probados en las sentencias penales y civiles ya recaídas, los antecedentes de utilización de la figura de la fiducia cum amicopor parte de D. Leovigildo con sus padres, la secuencia y circunstancias de las operaciones (en especial, el importe y su pago en efectivo), la ausencia de prueba suficiente sobre la capacidad económica de las demandadas D.ª Adelaida y las mercantiles para hacer frente al precio, etc, la Audiencia considera acreditado que los fondos con los que se realizaron las compras por los demandados pertenecían en realidad al causante, por lo que entiende que nos hallamos ante un negocio fiduciario, que tenía por finalidad eludir responsabilidades.

Tal conclusión no solo no fue combatida en forma, a través del recurso por infracción procesal, sino que es incluso admitida por la recurrente, como se infiere del motivo segundo de dicho recurso.

NOVENO.- Recurso de casación. Motivo tercero. Pretensión realmente ejercitada: la restitución de los bienes objeto del pacto de fiducia. Ilicitud de la causa fiduciae: finalidad fraudulenta de la misma como causa concreta del negocio. Procedencia del efecto restitutorio.

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 477.1 LEC, se afirma que la sentencia recurrida infringe el art. 1275 del Código Civil, al declarar la resolución de una fiducia «cum amico» nula e inexistente por tener finalidad defraudatoria y, por tanto, causa ilícita, con vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre esta materia.

La recurrente defiende que, como ya adujo en el acto del juicio y en el escrito de oposición al recurso de apelación, la declaración de que la fiducia tenía como finalidad la defraudación a terceros implica la inviabilidad de la resolución contractual impetrada en la demanda y estimada en la sentencia recurrida, puesto que, para resolver un contrato, resulta ineludible que sea existente, válido y eficaz, lo que aquí no sucede desde el momento en que el actor atribuye una causa ilícita al pacto de fiducia, lo que, conforme al art. 1275 CC, determinaría la nulidad de pleno derecho de dicho supuesto contrato de fiducia.

Mantiene que la sentencia recurrida no debió declarar la resolución de la fiducia cum amicode autos ni condenar a los demandados a las consecuencias jurídicas de tal improcedente resolución, sino que, en último término, la nulidad de aquel negocio jurídico por tener finalidad defraudatoria y, por tanto, causa ilícita, imponiendo a los demandados los efectos de esa nulidad, notoriamente distintos de los generados por una resolución contractual.

2.- Decisión de la sala. Las razones que a continuación se exponen conducen a la desestimación del motivo.

La cuestión planteada fue abordada y resuelta en la sentencia 396/2016, de 10 de junio, antes citada, en la que, en un supuesto en que se interesaba que se declarase la existencia y vigencia de un negocio fiduciario, en su modalidad jurídica denominada cum amicoy la resolución del referido contrato de fiducia, al darse su causa extintiva, condenando a restituir las participaciones transmitidas, se rechazó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia confirmatoria de la de instancia, que había estimado dicha resolución. Concretamente, los demandados recurrentes en casación alegaban la vulneración de los arts. 1274, 1275 y 1276 CC, argumentando que el contrato no puede producir efecto alguno tal y como resulta de la causa fiduciae que se mantiene desde el inicio del procedimiento, esto es, la finalidad fraudulenta, contraria al art. 7 CC, de eludir bienes frente a su esposa ante un posible proceso de divorcio y, a su vez, la ocultación de patrimonio a la Hacienda Pública para frustrar su acción ejecutiva.

En la citada sentencia 396/2016, de 10 de junio, decíamos:

«El examen del motivo comporta dos cuestiones que, aunque estrechamente relacionadas entre sí, deben ser diferenciadas. En la primera de ellas, hay que dar respuesta a si procede la nulidad del negocio fiduciario que los demandados, aquí recurrentes, opusieron como excepción en su contestación a la demanda. Nulidad que hay que precisar que el presente caso no se produciría por la carencia de causa del negocio, o por su falsedad, tal y como formalmente alega el recurrente, sino por la ilicitud de la misma, como en el fondo denuncia el recurrente por su «finalidad fraudulenta». En la segunda cuestión, si se declara la nulidad del negocio fiduciario por causa ilícita, hay que dar respuesta al posible efecto restitutorio que se deriva de dicha declaración, esto es, bien a su improcedencia, como sostiene la recurrente sobre la base de la regla nemo auditur, propia del artículo 1306 del Código Civil , o bien a su procedencia por aplicación de la regla de la recíproca restitución dispuesta en los artículos 1275 y 1303 del Código civil , de acuerdo con la naturaleza y función del negocio fiduciario celebrado.

»Centrados en la primera cuestión, no le falta razón al recurrente en su denuncia sobre la ilicitud de la causa fiduciae. Esta Sala, a tenor de la propia demanda transcrita, no puede compartir los pronunciamientos de licitud del negocio fiduciario que realizan ambas instancias. Por el contrario, la transcripción referida evidencia que la finalidad fraudulenta, lejos de poder ampararse en el ámbito subjetivo de los motivos o móviles que llevaron al fiduciante a realizar la transmisión, fue un elemento determinante de la «causa concreta» del negocio fiduciario celebrado, es decir, del propósito práctico que las partes quisieron conseguir con dicho negocio fiduciario considerado en su unidad. De ahí, que esta indisimulada finalidad fraudulenta de eludir la responsabilidad patrimonial del fiduciante, de la que fue participe el fiduciario, comporte la nulidad del negocio fiduciario en cuanto se opone a las leyes en sentido de lo dispuesto en el artículo 1275 del Código Civil .

»En atención a la segunda cuestión planteada, determinante para la resolución del motivo, debe precisarse que una vez señalada la existencia del negocio fiduciario bajo la modalidad cum amico, con la finalidad de la transmisión de las acciones (disimulada bajo compraventas) para fines de mera titularidad formal, que no real, del fiduciario, la declaración de la ilicitud de causa fiduciae no opera la excepción del efecto restitutorio, propia de la regla nemo auditur del artículo 1306 del Código Civil . En este sentido, la excepción del efecto resolutorio es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos como el presente, tiene declarado en la sentencia núm. 353/2016, de 30 de mayo, lo siguiente: [...]».

Es verdad que, desde el punto de vista de la correcta técnica procesal, el ejercicio de la acción de resolución contractual respecto del pacto de fiducia resulta harto discutible. De ahí que normalmente se acuda a la acción declarativa de la titularidad real, a la nulidad del negocio fiduciario o a la acción de cumplimiento. Mas, con independencia de la falta de claridad de las peticiones que se contienen en el suplico de la demanda -donde se mezclan referencias a acciones declarativas, de resolución y de nulidad- y de la específica acción que se dice ejercitada en el acto de la audiencia previa, la detenida lectura de la demanda, en relación con la posición mantenida por la parte actora a lo largo del procedimiento, evidencia que lo que se pretende realmente no es sino la restitución al haber hereditario de los bienes adquiridos por los demandados con fondos del causante.

Obsérvese que, en los fundamentos de derecho de carácter sustantivo de la demanda, se hace exclusiva referencia a los arts. 1274, 1276 y 1303 del Código Civil (FD B) 10.º) y la cita de jurisprudencia concluye con la sentencia de 10 de junio de 2016, que declara la procedencia del efecto restitutorio pese a la ilicitud de la causa fiduciae (FD B) 11.º).

Y si pasamos al suplico, se pide: 1.º «Se declare la vigencia y existencia de un negocio fiduciario en la modalidad fiducia "cum amico" del Sr. Felix con los demandados»; 2.º «Se declare por el tribunal la resolución del contrato de fiducia»; 3.º «Se declare que D. Felix era el propietario legal de los inmuebles que constan como de titularidad de Dª Adelaida y de las Compañías DIRECCION000 y GLOISAJUTO SL, por haber existido la institución de fiducia "cum amico" y no poder mostrar su titularidad el Sr. Felix frente a terceros por su situación personal»; y 4.º y 5.º, que se condene a D.ª Adelaida y a las compañías DIRECCION000. y Gloisajuto S.L., a pasar por tales declaraciones y a restituir a la herencia yacente de D. Leovigildo los inmuebles objeto del pacto de fiducia.

Por tanto, fácilmente se infiere que la pretensión esencial consiste en que se reintegren al haber hereditario los bienes que, pese a haber sido adquiridos con fondos del fallecido, se pusieron formalmente a nombre de su esposa y de las mercantiles para eludir posibles responsabilidades en que pudiera haber incurrido aquél. Y a la materialización de este objetivo, que constituye el núcleo de la reclamación y que se ha mantenido durante todo el procedimiento, se dirigen los concretos pedimentos tanto de que se declare la existencia del negocio fiduciario y que D. Leovigildo es el verdadero propietario de tales bienes, como de que resuelva el contrato de fiducia o se condene a los demandados a los efectos restitutorios propios de la nulidad del contrato ex art. 1303 CC.

Desde el momento en que tanto la petición -reintegro de los bienes al titular real, hoy la herencia yacente-, como los artículos del Código Civil en que se apoya - arts. 1274, 1275 y 1303 CC, sin que se invoque o cite el art. 1124 CC-, son claros y no suscitan duda alguna, hemos de entender que, por encima del nomen iurisde la acción alegado en la audiencia previa, ha de estarse a su verdadero contenido y finalidad, que no es propiamente la resolución del contrato, sino la constatación de la existencia del negocio fiduciario y la recuperación de la titularidad real, con los efectos inherentes. Como ocurre con los contratos, la verdadera naturaleza de una acción se determina por su contenido, causa y objetivo real, no por el nombre que las partes le puedan dar, lo que exige la búsqueda del propósito perseguido y de la estructura legal subyacente, aplicando la norma que corresponda a la acción realmente ejercitada en cuanto al fondo. Todo ello, lógicamente, siempre que no afecte a las posibilidades de defensa de la contraparte o la coloque en una situación de indefensión, lo que no es el caso.

En este sentido, ya se considere que estamos ante una acción declarativa -hubo un negocio fiduciario y el fallecido es el titular real de los bienes-, ya ante una acción de nulidad de pleno derecho por causa ilícita ex art. 1275 CC, el resultado es el mismo, toda vez que, frente a la tesis de los demandados de que los efectos de la nulidad difieren notoriamente de los inherentes a la resolución, en el particular caso de la fiducia la jurisprudencia tiene declarado: «lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata» ( sentencias 182/2012, de 28 de marzo , y 648/2012, de 31 de octubre).

De este modo, en un supuesto como el que nos ocupa de fiducia cum amico,frente a la reclamación de devolución de los inmuebles objeto de la fiducia a su titular real (hoy, la herencia yacente de D. Leovigildo), los fiduciarios no podían oponer la previsión contenida en el art. 1275 CC, sobre que los contratos con causa ilícita no producen efectos, como tampoco el art. 1306 CC respecto de la concurrencia de causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir los bienes que realmente pertenecían al finado.

DÉCIMO.- Costas y depósitos.

1.-La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación comporta que las costas causadas por los mismos se impongan a la parte recurrente, de conformidad con los arts. 398.1 y 394.1 LEC .

2.-Asimismo, procede declarar la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de dichos recursos, según ordena la disposición adicional 15.ª LOPJ.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes relevantes.

1.-Son antecedentes fácticos, no cuestionados por las partes o acreditados por la prueba practicada, los siguientes:

i) El demandante, D. Leovigildo, fue declarado hijo biológico de D. Felix, en virtud de sentencia 88/2014, de 22 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Palma de Mallorca, en los autos de filiación 1694/2012.

ii) D. Felix falleció el día 16 de agosto de 2011, sin haber otorgado testamento y en estado de casado con la codemandada D.ª Adelaida, bajo el régimen de separación de bienes; el matrimonio tenía dos hijos en común, los también codemandados D.ª Diana y D. Abelardo.

iii) Por sentencia de fecha 19 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Palma de Mallorca, en el procedimiento ordinario 176/2017, (a) se declaró al demandante como heredero abintestato de D. Felix, correspondiéndole una sexta parte en plena propiedad y una sexta parte en nuda propiedad de la herencia de su padre; (b) se acordó la nulidad del acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, de 14 de diciembre de 2011, en la que se declara herederos universales a los codemandados, D.ª Diana y D. Abelardo, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria a favor de la viuda; (c) se declaró la nulidad de la escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de la herencia de D. Felix de fecha 5 de marzo de 2012, y de las inscripciones de dominio y demás derechos reales o cualquier anotación practicada a favor de D.ª Adelaida, D.ª Diana y D. Abelardo, respecto de los bienes inmuebles pertenecientes al caudal relicto del causante D. Felix, acordando su cancelación; y (d) se declaró que, desde el 17 de noviembre de 2016, D.ª Adelaida, D.ª Diana y D. Abelardo son poseedores de mala fe en cuanto a la cuota hereditaria del actor en la herencia de su padre.

iv) La codemandada D.ª. Adelaida ostenta la titularidad del pleno dominio, con carácter privativo, de los siguientes bienes inmuebles:

a) porción de terreno o solar, sito en Cala D'Or, término de Santanyí, con una superficie de 98 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº2 de Felanitx, al Tomo NUM000, Libro NUM001, Folio NUM002, finca núm. NUM003. Adquirida por compraventa de fecha 7 de diciembre de 1987.

b) local de planta baja sito en la C/ Capitán Crespí Coll, 26, con una superficie de 61 metros cuadrados y 48 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº9 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM004, Libro NUM005, finca núm. NUM006. Adquirido por compraventa de fecha 8 de septiembre de 1988.

c) local de planta baja sito en la C/ Capitán Crespí Coll, 26, con una superficie de 61 metros cuadrados y 87 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº9 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM004, Libro NUM005, finca núm. NUM007. Adquirido por compraventa de fecha 8 de septiembre de 1988.

d) solar sito en la C/ Cabrera, 28, de Palma, con una superficie de 200 metros cuadrados, sobre el que se ha construido un edificio que consta de planta baja y de planta piso, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM004, Libro NUM005, Folio NUM008, finca núm. NUM009. Adquirido por compraventa de fecha 9 de julio de 1997.

v) La mercantil codemandada DIRECCION000. fue constituida, por tiempo indefinido, mediante escritura de fecha 3 de junio de 1998, con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 100 participaciones sociales, de 5.000 pesetas de valor nominal cada una de ellas, suscritas por D.ª Adelaida (95 participaciones, números 1 al 95), y D.ª. Diana (5 participaciones, números 96 al 100), designándose a D.ª Adelaida administradora única de la sociedad por tiempo indefinido.

A su vez, la Sra. Adelaida otorgó, en fecha 20 de abril de 2000, un poder con las más amplias facultades a favor de su esposo D. Felix, entre ellas la de regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad dentro de su giro y tráfico, celebrando y ejecutando toda suerte de actos y contratos, comprar o adquirir toda clase de bienes o derechos, vender, aportar, hipotecar, gravar, constituir y extinguir bienes y servidumbres y cargas, permutar y dar en pago o parte de pago bienes de la sociedad, operar en Bancos, en toda clase de operaciones, sin limitación, y representar legalmente a la sociedad ante todo tipo de organismos.

Por escrituras de 26 de julio de 2001 se acordó el traslado del domicilio social, el cese de D.ª Adelaida como administradora única y el nombramiento de su esposo D. Felix como nuevo administrador único por tiempo indefinido. Tras el fallecimiento del Sr. Felix, se nombró nueva administradora única por tiempo indefinido a la Sra. Adelaida.

vi) La sociedad DIRECCION000. es propietaria de los siguientes bienes inmuebles:

a) finca urbana sita en DIRECCION001, de Palma, con una superficie de 91 metros y 50 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM011, Folio NUM012, finca núm. NUM013. Adquirida por compraventa de fecha 26 de julio de 2011.

b) finca urbana que comprende la DIRECCION002, de Palma, con una superficie de 142 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM014, Folio NUM015, finca núm. NUM016. Adquirida por compraventa de fecha 17 de agosto de 2010.

c) finca urbana sita en DIRECCION003, de Palma, con una superficie de 115 metros y 2 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM017, Folio NUM018, finca núm. NUM019. Adquirida por compraventa de fecha 30 de noviembre de 2006.

d) vivienda DIRECCION004, de Palma, con una superficie de 142 metros y 30 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM022. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

e) vivienda tipo DIRECCION005, de Palma, con una superficie total de 117 metros y 88 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM023. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

f) aparcamiento sito en la DIRECCION006, de Palma, con una superficie total de 21 metros y 40 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM026. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

g) vivienda tipo DIRECCION007, de Palma, con una superficie total de 117 metros y 88 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM027. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

h) aparcamiento sito en la DIRECCION008, de Palma, con una superficie total de 28 metros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM028. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

i) aparcamiento sito en la DIRECCION009, de Palma, con una superficie total de 13 metros y 10 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM029. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

j) DIRECCION010, de Palma, con una superficie total de 13 metros y 10 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº9 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM030, Folio NUM031, finca núm. NUM032. Adquirido por compraventa de fecha 10 de enero de 2008.

k) aparcamiento sito en la DIRECCION011, de Palma, con una superficie total de 13 metros y 10 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM033. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

l) vivienda tipo NUM034, de Palma, con una superficie total de 60 metros y 171 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM035. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

m) porción de terreno o solar, sito en Consell, con una superficie de 199 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº2 de Inca, al Tomo NUM036, Libro NUM037, Folio NUM038, finca núm. NUM039. Adquirida por compraventa de fecha 30 de marzo de 2000.

n) aparcamiento sito en la DIRECCION012, de Palma, con una superficie total de 10 metros y 65 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM040. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

ñ) aparcamiento sito en la DIRECCION013, de Palma, con una superficie total de 10 metros y 65 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM041.Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

o) aparcamiento sito en la DIRECCION014, de Palma, con una superficie total de 14 metros y 65 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM042. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

p) aparcamiento sito en la DIRECCION015, de Palma, con una superficie total de 23 metros y 50 decímetros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM024, Folio NUM025, finca núm. NUM043. Adquirido por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

q) vivienda tipo NUM044, de Palma, con una superficie total de 114 metros y 38 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM045. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

r) vivienda tipo NUM046, de Palma, con una superficie total de 112 metros y 64 decímetros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº3 de Palma de Mallorca, al Tomo NUM010, Libro NUM020, Folio NUM021, finca núm. NUM047. Adquirida por división horizontal de fecha 2 de agosto de 2006.

vii) La mercantil codemandada Gloisajuto, S.L. fue constituida, por tiempo indefinido, mediante escritura de fecha 19 de abril de 2000, con un capital social de 3.006 euros, dividido en 100 participaciones sociales, suscritas por D.ª Adelaida (25 participaciones, números 1 al 25) y los tres hermanos, el hoy actor D. Felix (nombre y segundo apellido que tenía en aquel momento; 25 participaciones, números 26 al 50), D.ª Diana (25 participaciones, números 51 al 75) y D. Abelardo (25 participaciones, números 76 a 100), designándose a D. Felix administrador único de la sociedad por tiempo indefinido.

A raíz del fallecimiento del Sr. Felix, se nombró administradores mancomunados por tiempo indefinido a sus hijos D. Felix (demandante) y D.ª Diana.

viii) La mercantil codemandada Gloisajusto, S.L. es propietaria de los siguientes bienes inmuebles:

a) local destinado a bar en planta baja, con su piscina y depurador de agua y solarium del edificio Don Benito sito en la C/San Bartolomé, en el término de Llucmajor, con una superficie total de 720 metros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº4 de Palma de Mallorca, finca núm. NUM048.

b) local destinado a discoteca en la planta de semisótano del edificio sito en la C/San Bartolomé, 69, en el término de Llucmajor, con una superficie total de 274 metros cuadrados, inscrito en el Registro de la Propiedad Nº4 de Palma de Mallorca, finca núm. NUM049 (documento nº 37 de la demanda).

Ambos locales fueron adquiridos por el Sr. Felix, en su condición de administrador único de la citada sociedad, en virtud de escritura pública de compraventa de 9 de mayo de 2000, por un precio total de 20.500.000 ptas., que había sido satisfecho previamente por la parte compradora.

2.-Asimismo, ante el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Palma se siguió el procedimiento abreviado núm. 4117/01, por un delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas, frente a D. Felix, su esposa y ahora demandada Dª. Adelaida, y una tercera persona.

La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Palma dictó la sentencia 44/2004, de 30 de junio, en el rollo 32/2003, dimanante del citado procedimiento abreviado, en el que se absolvía a los acusados de tal delito, al considerar que, si bien «"se cuenta con unas serias, sólidas y vehementes sospechas de que fue con las ganancias obtenidas del ilícito tráfico de estupefacientes con las que se fueron financiando las diversas actividades mercantiles descritas en los hechos probados de la presente sentencia, pero no puede concluir con la plena o total seguridad exigible para destruir la presunción de inocencia que ello fuera realmente así».

En la mencionada sentencia se declararon probados, entre otros, los siguientes hechos:

i) D. Felix fue condenado por un delito contra la salud pública:

- por sentencia firme de fecha 1 de abril de 1977, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa.

- por sentencia firme de fecha 28 de febrero de 1986, a las penas de siete años de prisión mayor y multa de 1.700.000 ptas.

- por sentencia firme de fecha 19 de enero de 1995, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa 2.000.000 ptas.

- por sentencia firme de fecha 7 de febrero de 1996, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa 3.000.000 ptas.

ii) Dª. Adelaida puso a su nombre los siguientes bienes inmuebles:

- una casa con corral sita en DIRECCION016 (finca registral NUM009), adquirida mediante escritura pública en fecha 9 de julio de 1997, por un precio de 3.500.000 ptas., que abonó en efectivo el acusado [...]. El valor de tasación del inmueble se fijó en 140.256,69 €.

- un local de planta baja sito en C/ Indalecio Prieto, 26 (fincas registrales 53386 y 53387), adquirido mediante escritura pública en fecha 8 de septiembre de 1998, por un precio de 3.500.000 ptas., que abonó en efectivo D. Felix. El valor de tasación de los inmuebles se fijó en 114.827,32 €.

iii) La Sra. Adelaida constituyó en fecha 3 de junio de 1998 la sociedad DIRECCION000, que adquirió los siguientes inmuebles:

- una porción de terreno o solar sita en el municipio de Consell (finca registral NUM039), en fecha 30 de marzo de 2000, por un precio de 10.000.000 ptas., que fue abonado en efectivo por la Sra. Adelaida en representación de la sociedad. El valor de tasación de los inmuebles se fijó en 8.372,10 €.

- un edificio vivienda dividido horizontalmente en tres fincas independientes en la localidad de Consell (fincas registrales 2600, 2601 y 2602), en el mes de abril de 1999, sobre los cuales los acusados construyeron unos adosados, cuya construcción fue financiada con dinero en efectivo. El valor de tasación se fijó en 522.134,98 €.

- una casa compuesta de seis tiendas, una cochera y tres pisos, de los cuales dos son viviendas, sitas en la DIRECCION016 y DIRECCION017 (finca registral NUM050), en fecha 27 de diciembre de 2000, por un precio de 25.000.000 ptas., habiendo abonado el Sr. Felix previamente y en efectivo 22.500.000 ptas. El valor de tasación de la finca se fijó en 168.042,98 €.

iv) La Sra. Adelaida, en fecha 19 de abril de 2000, constituyó la sociedad Gloisajuto, S.L., de la que fue nombrado administrador único el Sr. Felix. Esta sociedad adquirió dos locales destinados a bar en planta baja y discoteca sitos en la calle San Bartolomé de El Arenal de Llucmajor (fincas registrales 32787 y 32710), en fecha 9 de mayo de 2000, por un precio de 20.500.000 ptas., que fue abonado en efectivo por el Sr. Abelardo. El valor de tasación de los inmuebles se fijó en 145.663,76 € y 107.558,49 €.

SEGUNDO.- Demanda. Contestación a la demanda. Sentencia de primera instancia.

1.-En el presente procedimiento, D. Leovigildo, en su condición de heredero de su padre D. Felix, formula demanda frente a D.ª Adelaida, D.ª Diana y D. Abelardo, y las mercantiles DIRECCION000. y Gloisajuto, S.L., en la que ejercita una acción de resolución del negocio jurídico «fiducia cum amico», que afirma fue celebrado verbalmente entre el causante y los demandados Dª. Adelaida, Dª. Diana y D. Abelardo -esposa e hijos del Sr. Felix-, y las mencionadas sociedades DIRECCION000., y Gloisajuto, S.L., interesando la restitución a la herencia de los bienes inmuebles antes relacionados, cuya titularidad formal ostentan los demandados en virtud del citado negocio jurídico.

Argumenta que los bienes que aparecen como titularidad formal de las demandadas, D.ª Adelaida y las sociedades DIRECCION000., y Gloisajuto, S.L., en realidad pertenecían a D. Felix, en cuanto que habrían sido adquiridos con el dinero de este último, pero se pusieron a nombre de aquellas para ocultar que la titularidad real pertenecía al fiduciante. Así se desprendería de que (i) D.ª Adelaida nunca trabajo, no tenía dinero para comprar dichos inmuebles y el régimen económico era el de separación de bienes; (ii) las dos sociedades tenían un capital social de 500.000 pesetas, insuficiente para hacer frente al precio de tales operaciones; (iii) hay cuatro sentencias, dos en procedimiento penal y otras dos en procedimiento civil, que confirman que éste era el modo de proceder del causante, inicialmente con la colaboración de sus padres y después con la de su esposa e hijos; y (iv) la propia codemandada D.ª Adelaida, en el procedimiento seguido por D.ª Andrea contra su hermano D. Leovigildo y su madre D.ª Gregoria, en el que pretendía la rescisión por lesión al considerar que se le había dado menos de lo que por legítima le correspondía en la herencia de su padre, defendió la postura de que el D. Felix había ocultado sus bienes mediante el ofrecimiento a sus padres de la titularidad formal de los bienes inmuebles que en realidad eran suyos.

Adviértase que, ante la falta de claridad observada en la demanda (en el encabezamiento se dice que se formaliza «demanda en solicitud de la Resolución de la fiducia otorgada por D. Felix a favor de los demandados»; en los hechos sexto y séptimo, pide la restitución de los bienes detallados a la herencia del causante D. Felix; en el fundamento de derecho 10, se citan los arts. 1274, 1276 y 1303 CC, relativos a la existencia de causa falsa en el contrato y los efectos de la declaración de una nulidad de una obligación; y en el suplico, se alude a una acción de anulación del testaferro contra los demandados), en el acto de la audiencia previa, a requerimiento de la Juzgadora a quo, el Letrado de la parte actora precisó que ejercitaba una acción de resolución del negocio jurídico cum fiducia,con devolución de la titularidad formal de los bienes al causante.

2.-Los demandados D.ª Adelaida, D.ª Diana, D. Abelardo y DIRECCION000. (la codemandada Gloisajuto, S.L., no compareció en tiempo y forma, por lo que fue declarada en rebeldía procesal), se oponen a la demanda y solicitan su desestimación.

En síntesis, los demandados sostienen:

(i) Corresponde al demandante la carga de probar el supuesto pacto de fiducia entre D. Felix, de un lado, y su esposa Dª. Adelaida, sus hijos D.ª Diana y D. Abelardo, y las dos mercantiles codemandadas, de otro, lo que no ha efectuado, limitándose a alegar de forma genérica la titularidad del dinero utilizado en las compraventas inmobiliarias y el historial penal del Sr. Felix, para dar por supuesta la existencia de la pretendida fiducia en todas las compraventas que se relacionan, cuando lo cierto es que los inmuebles litigiosos fueron adquiridos en momentos y en condiciones tan dispares que resultaba indispensable -por razón, precisamente, del onus probandi-un análisis individualizado de cada adquisición, a partir del cual argumentar la concurrencia de elementos probatorios, lo que no se ha hecho.

(ii) D. Felix no era el único que disponía de recursos económicos con que hacer frente al pago del precio de las adquisiciones inmobiliarias litigiosas.

(iii) Las referidas operaciones inmobiliarias nunca obedecieron a la finalidad de ocultar el patrimonio de D. Felix de posibles responsabilidades penales, porque, o bien no fueron verificadas con dinero de su propiedad sino de quienes intervinieron como compradores y adquirieron realmente el dominio de los bienes; o se llevaron a cabo cuando el riesgo judicial ya no existía; o vinieron motivadas por otras causas, como la de compensar a su esposa por su absoluta dedicación a los negocios y a su familia, o la de procurar a su mujer e hijos recursos económicos propios para poder vivir sin depender de nadie, al tiempo que involucraba a todo su núcleo familiar en un negocio común.

(iv) D. Felix nunca suscribió verbalmente ni con el actor ni con los demandados pacto de fiducia alguno, en virtud del cual éstos se comprometieran «a tener los inmuebles en beneficio del fiduciante».

Sólo así -continúan los demandados- puede explicarse que nunca instara a los supuestos fiduciarios la recuperación de los inmuebles a ellos transmitidos de manera meramente formal una vez eliminado el riesgo que habría motivado la ocultación patrimonial; como tampoco que esos hipotéticos fiduciarios siguieran adquiriendo aparentemente bienes, cuando ya no resultaba necesario recurrir a la fiducia.

3.-La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Tras precisar la cuestión controvertida y concretar los hechos que considera probados en atención a la prueba practicada, la sentencia trae a colación la doctrina clásica y la jurisprudencia recaída en torno a la figura de la fiducia «cum amico», como negocio jurídico complejo, integrado por dos negocios jurídicos independientes, uno, de carácter real, en el que se produce una transmisión de los bienes del fiduciante al fiduciario, y otro, de carácter obligacional, por el cual el fiduciario se compromete a la devolución de los bienes cuando sea compelido a ello, al cesar la causa que motivó la transmisión. Doctrina a la luz de cual desestima la demanda al entender que los hechos planteados por el actor para fundamentar la existencia de la fiducia cum amicono constituyen este tipo de negocio jurídico:

«Del relato de hechos contenido en la demanda se observa que no se produce el primero de los negocios indicados, por cuanto D. Felix -fiduciante-no realizó en vida ningún tipo de negocio jurídico en el que transmitiera alguno de los bienes referidos en el hecho sexto de la demanda a los ahora demandados -fiduciarios-, su esposa e hijos y dos sociedades (una de las cuales está, incluso, participada por el propio actor), sino que fueron los propios demandados los que adquirieron esos bienes directamente de un tercero -y no del fiduciante-, ostentando, por tanto, su titularidad dominical, supuesto que tiene que ver con la existencia de una fiducia cum amico.».

Finalmente, descarta que la doctrina de los actos propios, invocada por el actor, sea aplicable a la fiducia con cita de la sentencia 739/2012, de 30 de noviembre.

TERCERO.- Recurso de apelación. Sentencia de apelación.

1.-La sentencia de primera instancia es recurrida en apelación por el demandante D. Leovigildo

Después de recordar que los hechos constitutivos de la pretensión se relatan en el Hecho Séptimo de la demanda (en la siguiente forma: «los bienes que constan como de titularidad de Dª Adelaida y de las compañías DIRECCION000 y GLOISAJUTO SL,... se adquirieron formalmente por las demandadas..., ...pero el capital fue proporcionado por Don Felix, quien en realidad era el verdadero propietario»), el recurrente admite que, dado que el suplico de la demanda no era un dechado de precisión, en la audiencia previa se aclaró y concretó que la acción que se ejercitaba era una acción de resolución de la fiducia cum amicoacordada verbalmente por el fallecido D. Felix, con restitución de dichos bienes a la herencia del causante.

Con estas premisas, el recurso impugna los argumentos en que se funda la desestimación (los hechos que sustentan la pretensión no son constitutivos de una fiducia cum amico;y, no es aplicable a la fiducia la doctrina de los actos propios).

Respecto del primer argumento, señala que la sentencia obvia que, al margen del supuesto clásico de la fiducia cum amico,configurada por los dos negocios, real y obligacional, la jurisprudencia da también cabida a esa figura en los supuestos que -según la propia sentencia- han sido alegados en la demanda, esto es, cuando quien abona el precio de la compraventa no es quien aparece como adquirente del bien de que se trate (cita las sentencias 803/2010, de 1 diciembre, y 182/2012, de 28 de marzo).

Y en cuanto al segundo, pacífica jurisprudencia mantiene que, en los casos de fiducia cum amico,el fiduciario no puede pretender consolidar su propiedad alegando que el fiduciante, con su actuación, es quien ha posibilitado la adquisición, porque ello es contrario a la buena fe. La doctrina de los actos propios que se invoca no pretende consolidar la titularidad de los fiduciarios, sino todo lo contrario; se intenta evidenciar simplemente que se trataba de un modus operandique no era ajeno al fiduciante, quien ya lo había adoptado antes, así como cuáles eran la mecánica y las razones que le impulsaron a llevarla a cabo y que concurren igualmente en este caso. Lo que se predica es la doctrina de los actos propios pero no respecto del fiduciante, sino los actuales codemandados, que en el pleito anterior en el que reconocieron la cualidad de fiduciante del Sr. Felix, al que ahora niegan tal condición.

Por otra parte, el recurrente insiste en que la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, de 30 de junio de 2004, declaró probado que el Sr. Felix destinó dinero en efectivo propio para adquirir determinados inmuebles que se inscribieron a nombre de terceros. Indica que, de acuerdo con la prueba practicada en juicio, era el Sr. Felix quien aportaba fondos a su familia, procedente incluso de actividades ilícitas como el tráfico de drogas, así como que no existe prueba alguna que permita concluir que la Sra. Adelaida tuviera capacidad económica como para abonar el precio de cuatro inmuebles, adquiridos en los años 1987, 1988 y 1997.

2.-La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación, acoge la demanda y «teniendo en consideración la aclaración y concreción de la acción ejercitada en la audiencia previa al juicio», declara resuelto el negocio jurídico fiduciario cum amico,acordado verbalmente por el fallecido D. Felix con su esposa D.ª Adelaida, y con las mercantiles DIRECCION000., y Gloisajuto, S.L., en relación con los inmuebles que se identifican en el expositivo sexto de la demanda. En consecuencia, condena a los demandados a estar y para por estas declaraciones y a restituir a la herencia del fallecido los mencionados.

La Audiencia comienza por indicar que se parte del resultado de la audiencia previa al juicio, donde quedaron aclarados los hechos expuestos en la propia demanda y definida la acción ejercitada, a saber, una acción de resolución de negocio jurídico de fiducia cum amico,con el fin de devolver al patrimonio del causante la titularidad formal de los bienes que se identifican. Asimismo, la Audiencia asume la relación de hechos probados que contiene la sentencia de primera instancia y que no ha sido discutida, sin que sea cierto que, como alegan los demandados, el recurrente prescinda de tales hechos -por más que cuestione su interpretación- ni se aparte de la causa de pedir. Se trata, pues, de dilucidar, sobre la base de tales hechos, si existe o no la fiducia cum amico.

Centrado así el debate, la sentencia de apelación analiza la institución de la fiducia y razona que la Juez de primera instancia circunscribe su discurso al carácter más conocido del negocio fiduciario que, sin embargo, puede y debe ser entendido con mayor amplitud, como se recoge en dos sentencias de otras Audiencias que recoge y se ha dado también en el ámbito familiar de los litigantes, como se concluye a la vista de la sentencia 210/2012, de 10 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Palma de Mallorca y posteriormente confirmada por la sentencia 301/2013, de 24 de julio, de la Sección 3.ª de la Audiencia, en las que se concluyó que la escritura pública de adquisición de un inmueble de 21 de septiembre de 1981 encubre una titularidad meramente fiduciaria de quienes aparecen como compradores, algo reconocido además en cuanto a una mitad indivisa de la finca por D.ª Santiaga (madre del fallecido), en documento público de 13 de octubre de 2011.

Afirmado que la adquisición de un bien por una persona con dinero aportado por otra, intitulándose a favor de la primera pero a sabiendas de que pertenece a la segunda, constituye una modalidad de la fiducia cum amico,la Audiencia analiza pormenorizadamente la prueba documental y testifical practicadas y, partiendo de los hechos probados en primera instancia, concluye que el dinero con el que se adquirieron los inmuebles de autos pertenecía al fallecido D. Leovigildo (cuestión sobre la que no había llegado a pronunciarse la sentencia apelada). Concretamente, basa su decisión en los siguientes extremos:

«a).-La existencia del pacto de « fiducia cum amico » de 1.981, referido a la DIRECCION018 », que en conjunción con el resto de la prueba practicada, muestra una manera de hacer de Don Felix continuada en el tiempo, caracterizada por la adquisición de bienes por él, abonándolos en efectivo e intitulándolos a nombre de alguno de sus familiares más cercanos o de las sociedades constituidas y hoy demandadas, conducta de Don Leovigildo que abarca las operaciones propias de este litigio, sin que sea suficiente para rechazar el negocio fiduciario con la sola mención a las fechas de los procedimientos penales que hubo de afrontar.

»b).-Los hechos probados que obran en la sentencia penal nº 44/2.004, de 30 de junio, dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y que no han resultado discutidos, de los que resulta que Doña Adelaida tenía una intervención instrumental respecto de las operaciones comerciales de su marido, lo cual puede decirse también de la mercantil DIRECCION000., de lo que es muestra la adquisición de dos vehículos Don Leovigildo que pagó en efectivo y los puso a nombre de la mencionada entidad. Es más, no aparece la inversión efectiva de capital perteneciente a esta sociedad en la adquisición a su nombre, en abril de 1.999, de un edificio vivienda dividido horizontalmente en tres fincas independientes en la localidad de Consell, pues lo fue con la intervención real del Sr. Alfredo y sobre la que se construyeron unas viviendas adosadas, financiándose su construcción con dinero en efectivo; lo propio cabe decir de la adquisición por la citada mercantil de un solar en el mismo municipio el 30 de marzo de 2.000, cuyo precio fueron diez millones de pesetas satisfecho en efectivo.

»Por otra parte, las dudas del Tribunal penal en relación con los ingresos por actividades comerciales lícitas apuntan más bien a Don Felix y a Don Alfredo, puesto que de Doña Adelaida tan solo se dice que colaboró con su esposo y que no hay que poner en duda que haya trabajado toda su vida a pesar de que haya estado poco tiempo afiliada a la Seguridad Social.

»c).-La ausencia de prueba suficiente sobre la capacidad económica de las demandadas para adquirir los bienes identificados en el hecho sexto de la demanda. Con esta afirmación no invertimos indebidamente las reglas de la carga de la prueba, porque es tesis de la demandada la inexistencia de pacto fiduciario, y aunque se trate de un hecho negativo, la proximidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 de la Lec. ) supone que la fuente de la prueba sobre la capacidad económica real de las entidades demandadas y sus propias fuentes de financiación, así como las de Doña Adelaida, para explicar el pago por su parte de las compraventas de inmuebles que son objeto de litigio, conducen a afirmar que a ellas correspondía la carga de esta prueba, que nos podía haber alejado del negocio fiduciario.».

Por último, la Audiencia rechaza la alegación realizada por los apelados, para el caso de que se admita la fiducia «cum amico», de que (i) no podría declararse su resolución, porque ésta sólo es posible en relación con los contratos existentes, válidos y eficaces, lo que sería el caso, dado que la fiducia resultaría nula de pleno derecho por causa ilícita, y (ii) en todo caso, la nulidad no tendría los efectos que se pretenden precisamente por tener causa ilícita.

El rechazo se fundamenta en que, primero,ello significaría permitir a los fiduciarios consolidar definitivamente una propiedad aparente, aprovechándose así de la causa ilícita y desconociendo los derechos hereditarios del actor en el patrimonio de su padre; y, segundo,en la audiencia previa no quedó fijado como hecho controvertido más que la existencia o no de un negocio fiduciario «cum amico», cuya finalidad era eludir las responsabilidades del causante, pero no las consecuencias jurídicas que ello pudiera tener, cuestión que aflora por vez primera en la oposición al recurso de apelación.

3.-Los demandados interponen contra la sentencia de apelación recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, basados en cuatro y tres motivos, respectivamente, con base en los cuales insisten en la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Motivos primero y segundo. Inexistencia de error en la valoración de la prueba y de omisión de hechos probados.

1.-Planteamiento de los motivos. Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º y 4º LEC, se denuncia la infracción de los arts. 216, 281.3 y 465.5 (inciso inicial) LEC, «al haber valorado el tribunal de apelación las pruebas practicadas en la primera instancia y haber fijado unos hechos probados distintos de los señalados en la sentencia del juzgado, cuando ambas partes habían expresado su conformidad con la valoración probatoria contenida en la sentencia del juzgado» (motivo primero), y de los arts. 209.2ª, 216 y 218.3 LEC, «al no haber declarado probado que los negocios fiduciarios afirmados en la demanda tenían como finalidad eludir posibles responsabilidades pecuniarias del fiduciante D. Felix frente a terceros» (motivo segundo).

En el primero de los motivos se aduce que la demanda fundamenta la existencia de una fiducia cum amicoen que los bienes que se relacionan, aunque aparentemente fueran adquiridos por los demandados, en realidad lo fueron con dinero de D. Felix, por lo que éste era el verdadero propietario. Al contestar a la demanda, los demandados negaron que las operaciones inmobiliarias litigiosas hubieran sido verificadas con dinero del fallecido, afirmando que todas fueron llevadas a cabo por quienes constan como sus respectivos propietarios y con sus propios medios económicos. La sentencia de primera instancia no solo no declaró probado que las adquisiciones se hubieran realizado con dinero de D. Felix, sino que expresamente considera acreditado que cada uno de los demandados es titular dominical de los bienes que respectivamente constan como de su propiedad y que el actor sostiene objeto de negocios fiduciarios. En el recurso de apelación no se adujo error en la valoración de la prueba y, en particular, no se postuló la declaración de que los bienes mencionados en su demanda habían sido adquiridos con dinero propiedad de D. Leovigildo.

Sin embargo -continúa la recurrente-, la sentencia de apelación realizó una valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia y fijó unos hechos probados distintos de los señalados en la resolución del Juzgado, lo cual cimentó una conclusión frontalmente opuesta a la de la sentencia de primera instancia y, con base en ello, se declaró la existencia del negocio jurídico fiduciario firmado en la demanda, lo que comporta la infracción del art. 216 LEC, que establece el principio de justicia rogada, del art. 281.3 LEC, sobre la innecesaridad de probar los hechos sobre los que exista conformidad entre las partes, y del art. 465.5 inciso inicial LEC, que recoge el principio tantum devolutum quantum apellatum.

Por lo que se refiere al segundo motivo, se aduce que en diversos pasajes de la demanda se sostiene que los negocios fiduciarios que se indican se llevaron a cabo para eludir responsabilidades de D. Leovigildo frente a terceros. De hecho, en la audiencia previa se fijó como hecho controvertido «la existencia de un acuerdo verbal entre el padre del actor, D. Felix, y los demandados de que ostentaban la titularidad formal, que no real, de todos los bienes detallados en el hecho sexto de la demanda, en beneficio del Sr. Felix, con la finalidad de eludir posibles responsabilidades de éste», tesis que la parte demandante mantuvo en su recurso de apelación y que la demandada admitió, con carácter subsidiario, en la alegación quinta in finedel escrito de oposición a la apelación.

Al haber admitido ambas partes la finalidad defraudatoria de los negocios que el demandante califica como fiduciarios, este hecho está exento de prueba por aplicación del art. 281.3 LEC y tiene que ser tenido como probado, máxime al tratarse de un hecho determinante en orden a dilucidar la validez o nulidad del negocio fiduciario y, por ende, la posibilidad o no de su resolución. Al no haberlo hecho, la Audiencia infringió el citado precepto, así como el art. 216 LEC por no haber decidido el asunto en virtud de las aportaciones de los hechos y pruebas aportados por las partes, y el art. 209.2ª LEC, por no haber consignado como probado un hecho admitido por ambas partes.

La consecuencia de la estimación de los motivos expuestos sería que no se declare probado que las adquisiciones de los bienes enumerados en la demanda se habían realizado con dinero de D. Felix (primer motivo), y, de entenderse acreditada la existencia de los negocios fiduciarios afirmados en la demanda, que se declare probado que los mismos tenían como finalidad eludir posibles responsabilidades pecuniarias del fiduciante D. Felix frente a terceros (segundo motivo), a los efectos que luego se postulan en los motivos del recurso de casación.

La estrecha conexión existente entre ambos motivos aconseja que sean examinados conjuntamente.

2.- Decisión de la sala. Los mencionados motivos deben ser desestimados por las razones que seguidamente se exponen.

El detenido análisis de las sentencias de primera y segunda instancia evidencia que no es cierto que esta última se aparte de los hechos que aquélla declara probados, ni que omita un hecho demostrado por la prueba practicada o admitido por ambas partes.

Con relación al primer punto, no solo es que en la misma sentencia de apelación se reconoce que «nos basamos en la relación de hechos probados que contiene la sentencia de primera instancia y que no ha sido discutida» (FD 6.º, párrafo primero), sino que su lectura evidencia que, efectivamente, la Audiencia parte del presupuesto fáctico que se considera acreditado por la Juzgadora a quoy que refuerza con la valoración de la prueba de interrogatorio de parte y documental que efectúa la propia Sala

Cuestión distinta es que, partiendo de los mismos hechos probados, la Audiencia alcance una determinada conclusión acerca del origen de los fondos con los que se financió la compra de los bienes inmuebles que se describen en la demanda. Origen sobre el cual la sentencia de primera instancia no llega a pronunciarse porque, simplemente, no es necesario en la medida que entiende que no nos hallamos ante una fiducia cum amico.

En otras palabras, la Audiencia no altera la relación de hechos probados, ni introduce otros nuevos, sino que valora los que en la sentencia apelada se declaran acreditados y entiende, en línea con la interpretación sostenida en la demanda y en recurso de apelación, que de tales hechos, a saber, los declarados probados en las sentencias penales y civiles ya recaídas, los antecedentes de utilización de la figura de la fiducia cum amicopor parte de D. Leovigildo con sus padres, la secuencia y circunstancias de las operaciones (en especial, el importe y su pago en efectivo), la ausencia de prueba suficiente sobre la capacidad económica de las demandadas D.ª Adelaida y las mercantiles para hacer frente al precio..., se desprende que efectivamente nos hallamos ante un negocio fiduciario, realizado con el propósito de ocultar la titularidad real de los bienes.

Respecto a este último punto, la Audiencia no cuestiona que la finalidad última de acudir a la fiducia cum amicofuera eludir las responsabilidades ya declaradas en sentencias penales firmes o las que pudieran derivarse de otros procedimientos en curso o por cualesquiera otros motivos, y, por ende, que la operación tenga una causa ilícita, sino que da por supuesta tal finalidad, sin perjuicio de que rechace las consecuencias jurídicas que pretende extraer la recurrente del carácter ilícito de la causa (cfr. el FD 8.º).

QUINTO.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Motivo tercero. Inexistencia de incongruencia.

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 469.1.2º y 4º LEC, se alega la infracción de los arts. 216 y 218 apartados 1 y 2 LEC, al incurrir la sentencia en incongruencia omisiva porque no resuelve los apartados 6 a 9, ambos incluidos, del suplico de la demanda.

Resumidamente, la recurrente aduce que, en el suplico de la demanda, se incluyen con carácter principal nueve apartados con sus respectivos pedimentos, y, de forma subsidiaria, otra solicitud que contiene dos apartados, además de una undécima petición relativa a las costas. En el fallo de la sentencia recurrida se emite un pronunciamiento declarativo y otro condenatorio, aparte del referente a las costas; no obstante, dichos pronunciamientos se ciñen a los apartados 1 a 5 del suplico de la demanda y no tienen relación alguna con los puntos 6 a 9 de dicho suplico, ante lo cual la recurrente solicitó la subsanación, el complemento y, en su caso, la rectificación de la sentencia, pero petición que fue denegada con base en que, en la audiencia previa, el actor aclaró que había ejercitado una acción de resolución del negocio jurídico fiduciario, con devolución de la titularidad formal de los bienes al causante, aclaración que se reiteró en el recurso de apelación y que, según la Sala, habría arrastrado, suprimiéndolos, a los restantes pedimentos de la demanda.

Sin embargo, como resulta de la grabación, en la audiencia previa el demandante no renunció, ni explícita ni implícitamente, a las pretensiones contenidas en los puntos 6 a 9 del suplico de su demanda, y, en coherencia con ello, en el suplico de su apelación, la actora interesó que se dictara sentencia estimando la demanda, sin que su solicitud revocatoria se ciñera exclusivamente a los apartados 1 a 5 del suplico.

En cualquier caso -prosigue la recurrente-, aun en el supuesto de que la actora hubiera renunciado en la audiencia previa a algunos de los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda, el cumplimiento de lo ordenado en el art. 20.1 LEC habría exigido que en la sentencia se absolviera explícitamente a los demandados respecto a las pretensiones renunciadas, por lo cual la estimación de la demanda sería en todo caso parcial, toda vez que, a efectos de determinar si la estimación de una demanda es total o parcial, debe confrontarse el suplico de la misma con el fallo de la sentencia.

En consecuencia, procede dictar sentencia en la cual se desestimen expresamente las pretensiones contenidas en los apartados 6 a 9 del suplico de la demanda, ambos incluidos, y se absuelva a los demandados respecto a las mismas.

2.- Decisión de la sala. El motivo ha de ser desestimado por las razones que a continuación se explicitan.

Ciertamente, en el suplico de la demanda se formulan, de modo principal, nueve pedimentos, de los que la sentencia de apelación estima los cinco primeros, sin pronunciarse sobre los contenidos en los numerales 6 a 9.

Ahora bien, la interpretación que efectúa la Audiencia acerca de que la aclaración efectuada por la parte actora en el acto de la audiencia previa, en el sentido de que «ejercitaba una acción de resolución del negocio jurídico cum fiducia,devolviéndose la titularidad formal de los bienes al causante», comportaba la exclusión del debate de los pedimentos 6 al 9, no se estima ilógica o absurda, antes bien, resulta coherente con que, primero,la fijación de los hechos controvertidos se ciña a la existencia del acuerdo verbal entre D. Leovigildo y los demandados para que estos ostentaran la titularidad formal, que no real, de los bienes que se detallan, en beneficio del Sr. Felix, con la finalidad de eludir posibles responsabilidades de éste, sin que se incluya como controvertido ningún hecho relacionado con los pedimentos 6, 7, 8 y 9; segundo,el demandante no propuso prueba alguna en relación con dichos pedimentos (historial actualizado de las fincas, rentas percibidas por posibles arrendamientos...); tercero,ninguna de las partes, ni el demandante ni los demandados, solicitó el complemento de la sentencia, a fin de que se enjuiciara y resolviera sobre las mencionadas peticiones, a pesar de que no guardaban relación con la acción de resolución; y, cuarto,aunque en el recurso de apelación se interesa la estimación de la demanda, la argumentación se centra en la existencia de la fiducia cum amico,la resolución del negocio fiduciario y la devolución de los bienes al caudal hereditario, es decir, a las pretensiones comprendidas en los numerales 1 a 5, sin que se contenga referencia alguna a las restantes peticiones.

En definitiva, la interpretación que lleva a cabo la Audiencia se considera razonable y ajustada a la actuación de las partes en el procedimiento, por lo que, al excluirse de la controversia los aludidos pedimentos, la sentencia no incurre en la incongruencia denunciada ni infringe el art. 218 LEC. Consecuentemente, ha de entenderse que el demandante renunció a dichas peticiones y que dicha renuncia fue aceptada por los demandados, que no plantearon objeción alguna.

SEXTO.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Motivo cuarto.

1.- Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 469.1.3º LEC, se alega la infracción del art. 394.2 LEC, al haberse impuesto las costas de primera instancia a los demandados, aunque la estimación de la demanda haya sido parcial.

Sostiene la recurrente que, de acuerdo con lo expuesto en el motivo anterior, la sentencia recurrida estimó sólo parcialmente la demanda, ya que no se pronunció sobre las peticiones contenidas en los numerales 6 a 9, lo que implica que fueron desestimadas. Por tanto, de conformidad con el art. 394.2 LEC, al tratarse de una estimación parcial, resulta improcedente la condena impuesta a los demandados en cuanto a las costas de primera instancia, aun cuando se confirmaren los restantes pronunciamientos.

2.- Decisión de la sala. El motivo debe ser desestimado porque se apoya en una premisa que no concurre, cual es que el motivo tercero del recurso extraordinario de infracción procesal que se acaba de examinar ha sido acogido y, por ende, que se han desestimado expresamente las pretensiones contenidas en los apartados 6 a 9 del suplico de la demanda, ambos incluidos, cuando lo cierto es que dicho motivo no ha prosperado.

Lógicamente, la desestimación del motivo no prejuzga lo que pudiere resultar del estudio del recurso de casación y sus efectos respecto de las costas de primera instancia.

SÉPTIMO.- Recurso de casación. Motivo primero. La fiducia «cum amico».

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 477.1 LEC, la recurrente sostiene que la sentencia recurrida infringe los arts. 1274, 1275 y 1276 del Código Civil, al declarar que existe una modalidad de la fiducia «cum amico» consistente en la adquisición de un bien por una persona con dinero aportado por otra, intitulándose a favor de la primera.

Afirma que, como se explica en la sentencia de primera instancia, la doctrina jurisprudencial ha configurado la fiducia como un negocio jurídico complejo, integrado por otros dos interdependientes: uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, y otro, obligacional, válido entre las partes, por el que el adquirente ha de actuar sujeto a lo convenido con el transmitente. Esta doctrina -relacionada con la causa de la fiducia cum amicoy, por tanto, con la aplicación al mismo de los artículos 1274, 1275 y 1276 CC) -, ha sido vulnerada por la Audiencia al basarse en que para la constitución de una fiducia cum amicono es necesaria la concurrencia de dos negocios jurídicos -uno real y otro obligacional-. Cita las sentencias 710/2003, de 15 de julio, y 545/2002, de 7 de junio.

Al ser un hecho admitido por ambas partes que en el supuesto enjuiciado no hubo ninguna transmisión real de bienes de D. Felix a los demandados, carece de fundamento la declaración de existencia de la fiducia cum amico.

2.- Decisión de la sala. El motivo debe ser desestimado por las razones que a continuación se exponen.

Es sabido que la fiducia no aparece regulada en nuestro ordenamiento jurídico. De ahí que las referencias al negocio fiduciario sean siempre doctrinales o jurisprudenciales.

A este respecto, sobre la configuración del negocio fiduciario, en la sentencia 139/1995, de 22 de febrero, se apuntaba:

«se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciario.».

Como declaró la sentencia de la sala de 5 de marzo de 2001, en doctrina que se reitera en otras posteriores, de las que son ejemplo las sentencias 637/2006, de 23 de junio, o 1288/2007, de 29 de noviembre:

«el negocio fiduciario en general, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista».

Tradicionalmente, dentro de la figura de la fiducia, cuyo precedente histórico se halla en las Instituciones de Gayo (II,60, «sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint»), y entre otras modalidades derivadas del principio de autonomía contractual, se distingue entre la fiducia «cum creditore», en la que la transmisión opera como garantía, a modo de pacto comisorio, y la fiducia «cum amico», que implica la creación de una apariencia, un caso de intestación en el que el fiduciante sigue siendo el dueño, y que, como recoge la sentencia de 716/2001, de 16 de julio, ha sido contemplada en numerosas sentencias de esta sala (28 de diciembre de 1973, 4 de diciembre de 1976, 30 de abril de 1992, 14 de julio de 1994, 22 de junio de 1995, 5 de julio y 2 de diciembre de 1996, 24 de marzo y 19 de junio de 1997, y 15 de marzo de 2000) como:

«una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza (de ahí que algunos autores consideraran la "fiducia cum amico" la forma pura o genuina del negocio fiduciario).».

En similares términos se pronuncia la sentencia 545/2002, de 7 de junio, que distingue en el negocio fiduciario dos contratos diferentes:

«El negocio fiduciario ha sido definido por la jurisprudencia como aquel convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz "erga omnes", y otro obligacional, válido "inter partes", destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto obligacional pactado ( sentencias, entre otras, de 9 de diciembre de 1981, 19 de junio de 1997 y 16 de noviembre de 1999) o, como dice la sentencia de 5 de marzo de 2001, "el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de transmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista"; en parecidos términos se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 2001.

»Reconocida ya por la sentencia de 25 de mayo de 1944 la validez de los negocios fiduciarios cuando no envuelven fraude de ley, la de 28 de enero de 1946 pone de relieve las consecuencias que dimanan de la naturaleza fiduciaria de un negocio del que "no puede decirse que se trate de un negocio ficticio, puesto que se quiso y se concertó con todas sus consecuencias, ni de un negocio simple, como es la simulación, puesto que en su esencia se componía de dos diferentes uno de transferencia y otro de garantía (contrato obligatorio negativo, según la doctrina más autorizada), ni, por tanto, le conviene un pronunciamiento de nulidad porque precisamente la fiducia, en la hipótesis típica de que la transferencia irrevocable esté condicionada por la obligación del fiduciario de usar de su derecho dentro de los límites convenidos, pone al descubierto la intención de las partes y muestra la imposibilidad de impugnar por simulación un negocio que jurídicamente no puede calificarse de simulado".».

Esta doctrina se reitera en las sentencias de 998/2003, de 31 de octubre, 227/2004, de 30 de marzo, 637/2006, de 23 de junio, 487/2006, de 27 de julio, 1288/2007, de 29 de noviembre, 518/2009, de 13 de julio, y 171/2011, de 25 de marzo, que admite expresamente que, mediante la acción subrogatoria, el acreedor puede pedir la declaración de que los bienes puestos a nombre de fiduciarios no deudores pertenecen en realidad al fiduciante deudor:

«la calificación que mejor conviene a las operaciones atribuidas en ella a los demandados es la de negocios fiduciarios consistentes en poner a nombre de las hijas bienes pertenecientes a sus padres con el pacto interno entre estos y aquellas de reconocer a los padres como verdaderos propietarios, pactos a su vez indiferentes para el vendedor de los bienes. De aquí que no fueran extravagantes las constantes alusiones del demandante a la simulación, pues como declara la STS 15-6-99 con cita de otras anteriores la doctrina tiende a asimilar el llamado negocio fiduciario al simulado. Por su parte la STS 27-2-07 declara que en estos casos la transmisión de la propiedad se basa en la confianza en el fiduciario, de modo que este la conservará hasta el momento en que se reclame por el fiduciante la propiedad de lo transmitido; y la STS 23-6-06, que en los casos de fiducia cum amico, la cual "implica la creación de una apariencia", el fiduciario "se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza".

»Pues bien, si a lo antedicho se une, de un lado, que según la STS 28-11-02 el fiduciario no puede integrar en su patrimonio el objeto del negocio como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante, y, de otro, que el art. 1111 CC configura la acción subrogatoria en términos muy amplios, autorizando al acreedor a "ejercitar todos los derechos y acciones" de su deudor, sin distinción alguna ni otra excepción que los derechos y acciones inherentes a la persona del deudor, habrá que convenir en que mediante la acción subrogatoria el acreedor puede pedir la declaración de que los bienes puestos a nombre de fiduciarios no deudores pertenecen en realidad al fiduciante deudor, pues por esa vía ejercita el derecho de este último a pedir esa misma declaración en cualquier momento y, al propio tiempo, consigue que los bienes se integren en el patrimonio de su deudor para que sea efectiva su responsabilidad patrimonial, sin que en casos como el presente, en que la finalidad atribuida a la fiducia sea precisamente eludir esa responsabilidad, resulte aplicable el límite temporal consistente en "el logro de las finalidades perseguidas con la fiducia" ( SSTS 31-10-03 y 4-7-98), pues los negocios fiduciarios pueden ser lícitos o ilícitos y una finalidad ilícita, como es eludir la responsabilidad patrimonial universal, nunca puede quedar amparada por el ordenamiento jurídico.».

Con posterioridad, pueden citarse las sentencias 349/2011, de 17 de mayo, 182/2012, de 28 de marzo, 648/2012, de 31 de octubre, y 353/2016, de 30 de mayo, que se hace eco del carácter difuso que presenta esta figura al no existir una fiducia negocial típica y niega la aplicación en estos supuestos de la previsión contenida en el art. 1306 CC (lo que se reitera en la sentencia 396/2016, de 10 de junio):

«Como se ha advertido en la doctrina, no existe una fiducia negocial típica. Por lo que es preciso acudir, en cada caso, al contenido del negocio concreto que la establece, y, en especial, a la limitación fiduciaria, para advertir si se ha previsto con eficacia real o simplemente obligacional. De tal forma que el contenido de la limitación fiduciaria condiciona el contenido de las acciones que le correspondan al fiduciante.

»En nuestro caso, el pleito se ha suscitado entre los dos fiduciantes y los cuatros fiduciarios, esto es, entre quienes fueron parte en el contrato o negocio de fiducia. Los fiduciantes, en cumplimiento del contrato de 16 de diciembre de 1993, pidieron la condena de los fiduciarios a transmitir a los fiduciantes las acciones y participaciones objeto de la fiducia cum amico.

»Frente a esta pretensión, la sentencia recurrida, que no ha negado que se había convenido una fiducia cum amico, razona que el contrato se había firmado con el fin de ocultar los títulos a los acreedores de los demandantes, lo que vició de ilicitud la causa del contrato. Motivo por el cual entiende que no puede reclamarse a los demandados nada en virtud del dicho contrato, conforme a lo prescrito en el art. 1306 CC.

»Esta posición es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos como el presente, afirma: «lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata» ( sentencias 182/2012, de 28 de marzo , y 648/2012, de 31 de octubre). De este modo, en un supuesto como el presente de fiducia cum amico , frente a la reclamación de las participaciones y acciones objeto de la fiducia, los fiduciarios no podían oponer la previsión contenida en el art. 1306 CC respecto de la concurrencia de causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir las participaciones y acciones cuya propiedad no llegó a ser realmente transmitida entre las partes, en un sistema de transmisión de la propiedad causalista como el nuestro.».

La falta de regulación de esta institución y su proximidad jurídica al contrato de mandato (véase la sentencia de 30 de abril de 1992, en un supuesto en que se utilizaba una sociedad, caracterizada como pequeña empresa, para conseguir un préstamo destinado a beneficiar a determinados socios) ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a un concepto lato de la fiducia, en el entendimiento de que se basa, en definitiva, en una adquisición realizada por encargo, o, dicho de otra manera, un mandato para adquirir, que se considera válido, aunque se exprese formalmente una causa falsa, si se demuestra que está basado en una verdadera y válida.

En este sentido se pronuncian las sentencias 998/2003, de 31 de octubre, y 460/2007, de 7 de mayo.

La primera aborda una acción declarativa de propiedad ejercitada por los hijos del fallecido A, que compró mediante documento privado una finca a B y, por cuestiones familiares, dada la separación matrimonial de hecho, escrituró esa compra en favor de su cuñado C, casado con su hermana y aquí demandada.

«En el negocio fiduciario, el fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto de fiducia; el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, y ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. De otra parte la existencia del pacto fiduciario no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario, que, a tenor del art. 38 de la Ley Hipotecaria sólo tiene el valor de presunción "iuris tantum" y, por consiguiente, se neutraliza por prueba en contrario. [...]

»Conservando , como efecto del pacto de fiducia el fiduciante el dominio del bien, que sólo aparentemente tiene el fiduciario, este viene obligado a la devolución del mismo cuando sea requerido para ello por el fiduciante o sus herederos, en tanto el bien no haya salido, por alguno de los modos legales, del dominio de su real titular, el fiduciante. De admitirse la tesis de la recurrente de haber prescrito la facultad del fiduciante de exigir la restitución del bien, se llegaría, no habiendo adquirido el dominio el fiduciario o un tercero por alguno de los títulos a que se refiere el art. 609 del Código Civil, a la infundada conclusión de que, por esa falta de reclamación del fiduciante, la cosa entraría, sin otro título, en el dominio del fiduciario.».

Por su parte, la sentencia 460/2007, de 7 de mayo, estima el recurso de casación y declara la validez, como fiducia cum amico,del pacto por el que la arrendataria de la vivienda, propiedad de una entidad pública, acuerda con uno de sus hijos (y la esposa de éste) que aceptará la adquisición que la entidad le ofrece (con precio ventajoso, que sólo en su condición de arrendataria puede aprovechar), pagando el precio con dinero del hijo, al que después cederá la nuda propiedad, reservándose el usufructo. Afirma la sentencia:

«Esta posición, que caracterizadísima doctrina consideró como "fiduciaria en sentido lato" se basa, en definitiva, en una adquisición realizada por encargo, un mandato para adquirir. El hijo encarga a la madre (única que puede aprovechar la oferta por su condición de arrendataria) que adquiera para él (y su esposa), a cuyo efecto verifica el pago de precio más impuestos y gastos, para que, con reserva del usufructo, la madre le transmita, como beneficiario definitivo. La segunda escritura es, de este modo, un acto de transferencia sobre cuya naturaleza ya había hipotizado la doctrina que habría de ser, en la mayor parte de las ocasiones, una escritura simulada, lo que carece de importancia en el contexto negocial, pues el mandante ya adquirido, dando sentido con ello a lo previsto en el artículo 1717 del Código civil , como ha dicho esta Sala en un conjunto de decisiones que constituyen una línea constante, como las de 22 de mayo de 1964, 22 de noviembre de 1965, 26 de noviembre de 1970, sin necesidad de que el mandatario otorgue un documento en que el mandatario confiese o testimonie el origen del dinero con el que adquiere (lo que ocurre, en cambio, en las Sentencias de 26 de mayo de 1950, 3 de junio de 1953, y 19 de diciembre de 1963). Una línea que sigue en las Sentencias de 16 de mayo de 1983, 24 de junio de 1984, 14 de octubre de 1989, 13 de abril de 1994, 18 de enero y 4 de julio de 2000, entre otras. La doctrina lo ha explicado al señalar que "el mandante adquiere una propiedad sustancial, mientras que el mandatario, frente a terceros ajenos al mandante, desconocedores del mandato, una propiedad formal". A lo que se añadiría, según la autorizada doctrina a que nos referimos, que se trata "en suma, de algo idéntico a lo que ocurre en el negocio fiduciario, entre fiduciante y fiduciario". Por ello, no cabe apoyar en el carácter simulado de la segunda compraventa, ni en la inexistencia de precio, la nulidad, sino que hay que estar a la irrelevancia de la causa expresada, cuando sustancialmente se trata de completar, según el diseño negocial establecido, el iter transmisivo, intitulando a favor del mandante o fiduciante el bien que para él, en definitiva, se ha adquirido.».

Fácilmente se observa que en ninguno de los casos se produce una venta ficticia del verdadero titular al que ostenta la titularidad formal, para que la finca no figure a nombre del primero, pero con obligación de proceder a su devolución conforme a lo pactado, sino que en ambos se adquieren aparentemente las fincas por uno, que aparece como su titular formal, si bien los fondos proceden de quien va a ser el titular real, en un caso por cuestiones familiares y en otro para conseguir materializar una operación cuyas condiciones resultaban más favorables respecto de la arrendataria que de un tercero.

A la luz de esta doctrina, el motivo debe decaer porque responde a una interpretación de la fiducia hace tiempo superada. La fiducia cum amicono se circunscribe al supuesto de compraventa ficticia entre el fiduciante y el fiduciario, sino que se extiende a la adquisición por encargo o mandato de compra, en que el fiduciario es quien formalmente adquiere el bien y lo escritura a su nombre, pero con el dinero del fiduciante y en el marco del pacto de fiducia, en virtud del cual queda obligado a restituirlo con arreglo a lo acordado.

OCTAVO.- Recurso de casación. Motivo segundo. Prueba del origen del dinero.

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 477.1 LEC, se denuncia la infracción de los arts. 1274, 1275 y 1276 CC y de la doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación de estos preceptos a la fiducia «cum amico», al declarar la sentencia recurrida la existencia de una fiducia «cum amico» cuando no se ha probado que pertenecía a D. Felix el dinero con el que los demandados efectuaron las adquisiciones litigiosas.

2.- Decisión de la sala. El motivo ha de ser desestimado porque hace supuesto de la cuestión, al fundamentarse en una versión de los hechos, en este caso la procedencia del dinero con el que se financió la adquisición de los bienes inmuebles, que se aparta de la base fáctica que la Audiencia considera acreditada y que ya fue analizada con ocasión de examinar el motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal.

En efecto, partiendo de los hechos declarados probados en las sentencias penales y civiles ya recaídas, los antecedentes de utilización de la figura de la fiducia cum amicopor parte de D. Leovigildo con sus padres, la secuencia y circunstancias de las operaciones (en especial, el importe y su pago en efectivo), la ausencia de prueba suficiente sobre la capacidad económica de las demandadas D.ª Adelaida y las mercantiles para hacer frente al precio, etc, la Audiencia considera acreditado que los fondos con los que se realizaron las compras por los demandados pertenecían en realidad al causante, por lo que entiende que nos hallamos ante un negocio fiduciario, que tenía por finalidad eludir responsabilidades.

Tal conclusión no solo no fue combatida en forma, a través del recurso por infracción procesal, sino que es incluso admitida por la recurrente, como se infiere del motivo segundo de dicho recurso.

NOVENO.- Recurso de casación. Motivo tercero. Pretensión realmente ejercitada: la restitución de los bienes objeto del pacto de fiducia. Ilicitud de la causa fiduciae: finalidad fraudulenta de la misma como causa concreta del negocio. Procedencia del efecto restitutorio.

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 477.1 LEC, se afirma que la sentencia recurrida infringe el art. 1275 del Código Civil, al declarar la resolución de una fiducia «cum amico» nula e inexistente por tener finalidad defraudatoria y, por tanto, causa ilícita, con vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre esta materia.

La recurrente defiende que, como ya adujo en el acto del juicio y en el escrito de oposición al recurso de apelación, la declaración de que la fiducia tenía como finalidad la defraudación a terceros implica la inviabilidad de la resolución contractual impetrada en la demanda y estimada en la sentencia recurrida, puesto que, para resolver un contrato, resulta ineludible que sea existente, válido y eficaz, lo que aquí no sucede desde el momento en que el actor atribuye una causa ilícita al pacto de fiducia, lo que, conforme al art. 1275 CC, determinaría la nulidad de pleno derecho de dicho supuesto contrato de fiducia.

Mantiene que la sentencia recurrida no debió declarar la resolución de la fiducia cum amicode autos ni condenar a los demandados a las consecuencias jurídicas de tal improcedente resolución, sino que, en último término, la nulidad de aquel negocio jurídico por tener finalidad defraudatoria y, por tanto, causa ilícita, imponiendo a los demandados los efectos de esa nulidad, notoriamente distintos de los generados por una resolución contractual.

2.- Decisión de la sala. Las razones que a continuación se exponen conducen a la desestimación del motivo.

La cuestión planteada fue abordada y resuelta en la sentencia 396/2016, de 10 de junio, antes citada, en la que, en un supuesto en que se interesaba que se declarase la existencia y vigencia de un negocio fiduciario, en su modalidad jurídica denominada cum amicoy la resolución del referido contrato de fiducia, al darse su causa extintiva, condenando a restituir las participaciones transmitidas, se rechazó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia confirmatoria de la de instancia, que había estimado dicha resolución. Concretamente, los demandados recurrentes en casación alegaban la vulneración de los arts. 1274, 1275 y 1276 CC, argumentando que el contrato no puede producir efecto alguno tal y como resulta de la causa fiduciae que se mantiene desde el inicio del procedimiento, esto es, la finalidad fraudulenta, contraria al art. 7 CC, de eludir bienes frente a su esposa ante un posible proceso de divorcio y, a su vez, la ocultación de patrimonio a la Hacienda Pública para frustrar su acción ejecutiva.

En la citada sentencia 396/2016, de 10 de junio, decíamos:

«El examen del motivo comporta dos cuestiones que, aunque estrechamente relacionadas entre sí, deben ser diferenciadas. En la primera de ellas, hay que dar respuesta a si procede la nulidad del negocio fiduciario que los demandados, aquí recurrentes, opusieron como excepción en su contestación a la demanda. Nulidad que hay que precisar que el presente caso no se produciría por la carencia de causa del negocio, o por su falsedad, tal y como formalmente alega el recurrente, sino por la ilicitud de la misma, como en el fondo denuncia el recurrente por su «finalidad fraudulenta». En la segunda cuestión, si se declara la nulidad del negocio fiduciario por causa ilícita, hay que dar respuesta al posible efecto restitutorio que se deriva de dicha declaración, esto es, bien a su improcedencia, como sostiene la recurrente sobre la base de la regla nemo auditur, propia del artículo 1306 del Código Civil , o bien a su procedencia por aplicación de la regla de la recíproca restitución dispuesta en los artículos 1275 y 1303 del Código civil , de acuerdo con la naturaleza y función del negocio fiduciario celebrado.

»Centrados en la primera cuestión, no le falta razón al recurrente en su denuncia sobre la ilicitud de la causa fiduciae. Esta Sala, a tenor de la propia demanda transcrita, no puede compartir los pronunciamientos de licitud del negocio fiduciario que realizan ambas instancias. Por el contrario, la transcripción referida evidencia que la finalidad fraudulenta, lejos de poder ampararse en el ámbito subjetivo de los motivos o móviles que llevaron al fiduciante a realizar la transmisión, fue un elemento determinante de la «causa concreta» del negocio fiduciario celebrado, es decir, del propósito práctico que las partes quisieron conseguir con dicho negocio fiduciario considerado en su unidad. De ahí, que esta indisimulada finalidad fraudulenta de eludir la responsabilidad patrimonial del fiduciante, de la que fue participe el fiduciario, comporte la nulidad del negocio fiduciario en cuanto se opone a las leyes en sentido de lo dispuesto en el artículo 1275 del Código Civil .

»En atención a la segunda cuestión planteada, determinante para la resolución del motivo, debe precisarse que una vez señalada la existencia del negocio fiduciario bajo la modalidad cum amico, con la finalidad de la transmisión de las acciones (disimulada bajo compraventas) para fines de mera titularidad formal, que no real, del fiduciario, la declaración de la ilicitud de causa fiduciae no opera la excepción del efecto restitutorio, propia de la regla nemo auditur del artículo 1306 del Código Civil . En este sentido, la excepción del efecto resolutorio es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos como el presente, tiene declarado en la sentencia núm. 353/2016, de 30 de mayo, lo siguiente: [...]».

Es verdad que, desde el punto de vista de la correcta técnica procesal, el ejercicio de la acción de resolución contractual respecto del pacto de fiducia resulta harto discutible. De ahí que normalmente se acuda a la acción declarativa de la titularidad real, a la nulidad del negocio fiduciario o a la acción de cumplimiento. Mas, con independencia de la falta de claridad de las peticiones que se contienen en el suplico de la demanda -donde se mezclan referencias a acciones declarativas, de resolución y de nulidad- y de la específica acción que se dice ejercitada en el acto de la audiencia previa, la detenida lectura de la demanda, en relación con la posición mantenida por la parte actora a lo largo del procedimiento, evidencia que lo que se pretende realmente no es sino la restitución al haber hereditario de los bienes adquiridos por los demandados con fondos del causante.

Obsérvese que, en los fundamentos de derecho de carácter sustantivo de la demanda, se hace exclusiva referencia a los arts. 1274, 1276 y 1303 del Código Civil (FD B) 10.º) y la cita de jurisprudencia concluye con la sentencia de 10 de junio de 2016, que declara la procedencia del efecto restitutorio pese a la ilicitud de la causa fiduciae (FD B) 11.º).

Y si pasamos al suplico, se pide: 1.º «Se declare la vigencia y existencia de un negocio fiduciario en la modalidad fiducia "cum amico" del Sr. Felix con los demandados»; 2.º «Se declare por el tribunal la resolución del contrato de fiducia»; 3.º «Se declare que D. Felix era el propietario legal de los inmuebles que constan como de titularidad de Dª Adelaida y de las Compañías DIRECCION000 y GLOISAJUTO SL, por haber existido la institución de fiducia "cum amico" y no poder mostrar su titularidad el Sr. Felix frente a terceros por su situación personal»; y 4.º y 5.º, que se condene a D.ª Adelaida y a las compañías DIRECCION000. y Gloisajuto S.L., a pasar por tales declaraciones y a restituir a la herencia yacente de D. Leovigildo los inmuebles objeto del pacto de fiducia.

Por tanto, fácilmente se infiere que la pretensión esencial consiste en que se reintegren al haber hereditario los bienes que, pese a haber sido adquiridos con fondos del fallecido, se pusieron formalmente a nombre de su esposa y de las mercantiles para eludir posibles responsabilidades en que pudiera haber incurrido aquél. Y a la materialización de este objetivo, que constituye el núcleo de la reclamación y que se ha mantenido durante todo el procedimiento, se dirigen los concretos pedimentos tanto de que se declare la existencia del negocio fiduciario y que D. Leovigildo es el verdadero propietario de tales bienes, como de que resuelva el contrato de fiducia o se condene a los demandados a los efectos restitutorios propios de la nulidad del contrato ex art. 1303 CC.

Desde el momento en que tanto la petición -reintegro de los bienes al titular real, hoy la herencia yacente-, como los artículos del Código Civil en que se apoya - arts. 1274, 1275 y 1303 CC, sin que se invoque o cite el art. 1124 CC-, son claros y no suscitan duda alguna, hemos de entender que, por encima del nomen iurisde la acción alegado en la audiencia previa, ha de estarse a su verdadero contenido y finalidad, que no es propiamente la resolución del contrato, sino la constatación de la existencia del negocio fiduciario y la recuperación de la titularidad real, con los efectos inherentes. Como ocurre con los contratos, la verdadera naturaleza de una acción se determina por su contenido, causa y objetivo real, no por el nombre que las partes le puedan dar, lo que exige la búsqueda del propósito perseguido y de la estructura legal subyacente, aplicando la norma que corresponda a la acción realmente ejercitada en cuanto al fondo. Todo ello, lógicamente, siempre que no afecte a las posibilidades de defensa de la contraparte o la coloque en una situación de indefensión, lo que no es el caso.

En este sentido, ya se considere que estamos ante una acción declarativa -hubo un negocio fiduciario y el fallecido es el titular real de los bienes-, ya ante una acción de nulidad de pleno derecho por causa ilícita ex art. 1275 CC, el resultado es el mismo, toda vez que, frente a la tesis de los demandados de que los efectos de la nulidad difieren notoriamente de los inherentes a la resolución, en el particular caso de la fiducia la jurisprudencia tiene declarado: «lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata» ( sentencias 182/2012, de 28 de marzo , y 648/2012, de 31 de octubre).

De este modo, en un supuesto como el que nos ocupa de fiducia cum amico,frente a la reclamación de devolución de los inmuebles objeto de la fiducia a su titular real (hoy, la herencia yacente de D. Leovigildo), los fiduciarios no podían oponer la previsión contenida en el art. 1275 CC, sobre que los contratos con causa ilícita no producen efectos, como tampoco el art. 1306 CC respecto de la concurrencia de causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir los bienes que realmente pertenecían al finado.

DÉCIMO.- Costas y depósitos.

1.-La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación comporta que las costas causadas por los mismos se impongan a la parte recurrente, de conformidad con los arts. 398.1 y 394.1 LEC .

2.-Asimismo, procede declarar la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de dichos recursos, según ordena la disposición adicional 15.ª LOPJ.