Sentencia Civil 950/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 7946/2021 de 18 de junio del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

El procedimiento en el que se plantea este recurso se inicia con una demanda por la que el ahora recurrente en casación ejercita una acción reivindicatoria respecto de una habitación que se encuentra en la parte alta de un inmueble que le pertenece, y que es poseído por la demandada, propietaria del inmueble contiguo. El juzgado estima la demanda y la Audiencia estima el recurso de apelación interpuesto por la demandada. Interpone recurso de casación el demandante. Su recurso de casación va a ser desestimado.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1.Con anterioridad al presente procedimiento se siguió otro entre las mismas partes iniciado por demanda de Adela contra Carlos María. La actora en ese primer procedimiento, tramitado como juicio 974/09 en el Juzgado n.º 2 de Torrox, ejercitó una acción declarativa de dominio y negatoria de servidumbre. Carlos María se opuso a la demanda y formuló reconvención.

En ese procedimiento se dictó sentencia en primera instancia desestimatoria de la demanda y de la reconvención. La sentencia fue recurrida en apelación por las dos partes, y la Audiencia Provincial de Málaga, sección 5.ª, dictó la sentencia 434/2015, de 11 de septiembre, con el siguiente fallo:

«Se estima el recurso de apelación formulado por la procuradora María Jesús Martín Acosta, en nombre y representación de Carlos María, y se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador José Antonio Aranda Alarcón, en la representación que ostenta de Adela, contra la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de los de Torrox, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario n.º 974/09, y en su consecuencia se revoca la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

»Se desestima íntegramente la demanda formulada por el procurador José Antonio Aranda Alarcón, en nombre y representación de Adela, contra Carlos María, absolviendo a éste de todas las pretensiones deducidas en su contra, e imponiendo a aquella el abono de las costas procesales causadas.

»Y se estima íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora María Jesús Martín Acosta, en la representación que ostenta de Carlos María, contra Adela, y en su consecuencia, se declara la nulidad o cancelación de la modificación del título de Adela derivado de la rectificación practicada según escritura otorgada por el Notario Don José Alberto Núñez González con fecha 16 de enero de 2007, con el n.º 111 de su protocolo, así como su inscripción registral, en cuanto contradiga o modifique la titularidad registral de Carlos María relativa al inmueble de su propiedad sito en DIRECCION000 de Nerja; imponiendo expresamente a Adela el abono de las costas procesales causadas».

Esta sentencia es firme.

2.El 1 de agosto de 2016, Carlos María presenta contra Adela la demanda que da lugar a este procedimiento.

El actor ejerce una acción reivindicatoria de una habitación que se encuentra en la parte alta de la casa sita en Nerja (Málaga) de la DIRECCION000, de 20,50 metros cuadrados, con tres metros de fachada.

El actor expone:

i) es propietario de la finca registral n.º NUM000, tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, del Registro de la Propiedad de Torrox, adquirida por compraventa el 7 de noviembre de 2006 a Adelaida, que se reservó el usufructo vitalicio, por lo que al fallecimiento de la vendedora consolidó la plena propiedad en virtud de instancia de 1 de marzo de 2007, inscrita el 19 de marzo de 2007;

ii) la demandada es propietaria del pleno domino de la finca registral n.º NUM004, tomo NUM005, folio NUM006, del Registro de la Propiedad de Torrox, según la siguiente descripción: «Casa marcada con el n.º DIRECCION002, de la villa de Nerja. Se compone de altos y bajos con el corral y la cuadra. Mide unos cincuenta metros cuadrados cubiertos y unos sesenta metros cuadrados descubiertos. Linda por la derecha entrando, con casa de don Luis Pablo, hoy doña Adelaida; izquierda, don Juan Ignacio, hoy don Fulgencio; y espalda con don Alberto»;

iii) conforme a la descripción registral de la finca de la demandada, aparece como única colindante, por la derecha, entrando, en la totalidad del inmueble, la anterior propietaria y posteriormente usufructuaria vitalicia de la vivienda en DIRECCION000, Adelaida; no existe en la descripción registral ninguna parte que «monte» o unos linderos distintos para la parte alta o baja; la colindante Adelaida es el lindero «derecha entrando» de toda la casa de DIRECCION002, parte alta o baja;

iv) el actor vive en Inglaterra desde 1991 y compró la finca sita en la DIRECCION000 en estado de semi ruina; la entonces propietaria era vecina de su madre y acordó vender la nuda propiedad al actor con la condición de retener el usufructo vitalicio; en una de las visitas a su madre en Nerja visitó la casa pero únicamente vio la planta baja, en parte porque no quería hacer pasar vergüenza a la propietaria de la casa por la penosa situación en que se encontraba, y en parte por el estado precario de la construcción, por lo que no se atrevió a subir a la planta de arriba por si el techo cedía, pero conocía la parcela por los planos del Catastro que previamente había consultado;

v) después de la adquisición comprobó la existencia del tabique en la planta alta del inmueble de su propiedad y que bloqueaba el acceso a una de las habitaciones de su inmueble, de 20 metros cuadrados con tres metros de fachada y qué linda derecha entrando con Rafaela, DIRECCION001 con la ahora demandada, DIRECCION002, frente con la DIRECCION000, y espalda con resto de la propiedad de la finca de la DIRECCION000;

vi) la demandada había estado utilizando una de las estancias de la planta alta de la finca del actor y había realizado incluso una apertura de acceso a dicha habitación desde su vivienda; la anterior propietaria de la vivienda de la DIRECCION000, que vivía sola por razones de su avanzada edad y precaria salud hacía años que no podía subir a la planta alta de su vivienda;

vii) el 5 de enero de 2007, el actor puso en conocimiento de la demandada la adquisición efectuada y le requirió mediante burofax recibido el 11 de enero de 2007 para que acreditara el título por el que usaba ese espacio, si bien en ese momento, dada la relación de parentesco como primos hermanos y la edad de la demandada, el ahora actor decidió no ejercitar ninguna acción judicial;

viii) la demandada se apresuró a confeccionar un título ex novo, realizando una modificación unilateral de la descripción y superficie de su vivienda para incluir esa parte alta que venía ocupando mediante escritura otorgada ante notario con fecha 16 de enero de 2007;

ix) la demandada interpuso una acción declarativa de dominio con el fin de incluir la parte que ocupaba de la vivienda del actor con apoyo en la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de su padre, modificando la superficie y linderos que correspondían a la parte alta de la DIRECCION000 y afectaban directamente a la propiedad del actor; en ese procedimiento y consciente de la falta de validez del título invocado, la ahora demandada se basó en su ocupación de la habitación por más de treinta años, e invocando una prescripción adquisitiva; su demanda fue desestimada en primera instancia y en apelación pretendió que se declarara la propiedad conforme a la descripción realizada ex novo y unilateralmente, pero todas las pretensiones de la ahora demandada fueron desestimadas por sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 11 de septiembre de 2015;

x) el 10 de mayo de 2016, el actor envió a la demandada un burofax por el que le requería para que se abstuviera de llevar a cabo cualquier acto perturbador de su propiedad y pacífica posesión sobre la finca, y en concreto respecto del cierre de acceso que desde el inmueble de la demandada hay a la finca del actor, ya que la sentencia le reconoce el título dominical sin limitación alguna de sus derechos;

xi) el 26 de mayo de 2016, la demandada contestó mediante un burofax en el que manifestaba que la mencionada sentencia única y exclusivamente venía a revocar la modificación de la descripción registral realizada unilateralmente respecto de la finca de su propiedad, pero que la sentencia no hacía ningún pronunciamiento a favor del actor en relación con la propiedad o posesión sobre la superficie del inmueble discutida.

En la demanda se expone que se ejercita una acción reivindicatoria al amparo del art. 348 CC y que se cumplen los tres requisitos para su éxito:

i) el título de dominio que acredita la propiedad del actor en virtud de la compraventa de la nuda propiedad en la escritura pública el 7 de noviembre de 2006 y posterior consolidación de la propiedad plena por extinción del usufructo; juega la presunción de titularidad del art 38.I LH porque, tal y como declaró la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 11 de septiembre de 2015, no existe en su título ninguna otra finca que «monte» sobre la suya, y la descripción registral de su finca no contiene limitación alguna de sus derechos; no existe en el Registro de la Propiedad ninguna titularidad contradictoria con la suya ( art. 38.II LH) ;

ii) la parte de finca objeto de reivindicación propiedad del actor y cuya posesión tiene la demanda es la parte alta de la casa sita en Nerja (Málaga) de la DIRECCION000, de 20,50 metros cuadrados con tres metros de fachada y que linda derecha entrando, con Rafaela, DIRECCION001, con la ahora demandada Adela, DIRECCION002; frente con DIRECCION000; y espalda, con resto de la propiedad de la finca de DIRECCION000; esa parte de la finca se encuentra incluida en el título de propiedad del actor, en el que no aparece ninguna parte montada por otra propiedad o cualquier otra limitación en su derecho de propiedad; es propietario, de acuerdo con la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 11 de septiembre de 2015 y el art. 348 CC; el bien reivindicado corresponde perfectamente con lo que se describe en el título del actor;

iii) la demandada es poseedora sin título, y pretendió la modificación de su título mediante la modificación unilateral de la descripción registral, que fue declarada nula en el procedimiento anterior; a estos efectos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 11 de septiembre de 2015 tiene valor de cosa juzgada.

3. Adela contesta a la demanda alegando, en síntesis, que el actor es propietario de la finca registral n.º NUM000 por adquisición por compraventa a la anterior propietaria, pero se opone a que sea propietario de los 20,50 metros cuadrados discutidos con los siguientes argumentos:

i) se trata del fenómeno constructivo de superposición de inmuebles (casas superpuestas, casas a caballo, o engalabernos), y la propiedad del engalaberno que es objeto de litigio siempre ha pertenecido a la finca registral n.º NUM004 del Registro de la Propiedad de Torrox y, por tanto, a la parcela donde se ubica la vivienda del n.º DIRECCION002, desde la que siempre ha tenido su único acceso a través de sus escaleras interiores;

ii) respecto de los datos catastrales aportados por el actor, se han de realizar dos importantes consideraciones: se le asigna al inmueble una superficie construida de 72 metros cuadrados, que coincide sustancialmente con la que se inmatriculó la finca registral n.º NUM000, catastrada a nombre del actor, y que dio lugar a lugar a su inscripción NUM007 el 11 de agosto de 1868; no se indica que la vivienda tenga una planta alta ( DIRECCION000), es decir, ni en el Catastro ni en el Registro de la Propiedad consta una planta alta, y se dice que tiene una superficie aproximada de 70 metros cuadrados, lo que coincide con la medida por el arquitecto Cornelio por encargo del actor;

iii) la finca registral n.º NUM000 se formó por segregación de la finca registral n.º NUM004, y así se hace constar por nota marginal de la inscripción NUM008 de la finca n.º NUM004; por ello se arrastra de la finca matriz a la primera inscripción de la finca segregada la descripción relativa a que se compone de altos y bajos con corral pero, de hecho, el error se rectifica en la inscripción NUM009 de fecha 28 de agosto de 1922, en la que se hace constar que no se compone de altos y bajos con un corral, y así aparece en las sucesivas inscripciones de la finca n.º NUM000, tal como se recoge en la certificación del historial registral que se aporta, y de la que resulta que en todas y cada una de las inscripciones de la finca n.º NUM004 (que se corresponde con la vivienda del n.º DIRECCION002) se describe la finca con altos y bajos, y en cambio desde la inscripción NUM009 de la finca n.º NUM000 (que se corresponde con la vivienda del n.º DIRECCION000), a la última inscripción, se hace constar precisamente que no se componen de altos y bajos con corral;

iv) de la consulta catastral aportada por el actor de fecha 4 de mayo de 2010 resulta que la demandada tiene como elementos construidos en el inmueble dos plantas con uso de vivienda, a diferencia de la consulta catastral de la vivienda del actor, en la que no figura que cuente con dos plantas; además, el plano del Catastro de los años 1971-1973 ya delimitaba la parte alta que apoya sobre la vivienda n.º DIRECCION000 como parte de la vivienda n.º DIRECCION002, pues el lindero entre ambas parcelas se define con una línea discontinua para reflejar esta situación de engalaberno («zona rayada superpuesta»);

v) las fincas n.º NUM004 y n.º NUM000 son dos fincas independientes y el engalaberno no fue objeto de transmisión en la escritura de compraventa otorgada por el actor;

vi) la planta de arriba a la que se refiere el actor como integrante de la vivienda n.º DIRECCION000 no es la parte con fachada a la DIRECCION000 y que coincide con el engalaberno, sino que está a continuación del engalaberno, detrás de este, y fue construida por Adelaida (quien luego vendió el actor), mucho tiempo después a su adquisición en el año 1990;

vii) el padre de la demandada destinó su vivienda, con el engalaberno incluido, al alojamiento de terceros;

viii) la situación de las viviendas, así como los derechos que ostentaban sus respectivos propietarios, era sabida por los vecinos de Nerja que, bien porque han vivido en la misma calle, o por otras circunstancias, han conocido las viviendas; a estos efectos presenta actas de notoriedad otorgadas ante notario en las que los comparecientes que por distintas circunstancias conocieron ambas viviendas (la del n.º DIRECCION002, alguno, incluso cuando era propiedad del padre de la demandada, es decir a partir del año de 1946, e incluso antes; la del n.º DIRECCION000 cuando era propiedad de Adelaida, a partir de 1960) convergen en que la vivienda del n.º DIRECCION000 no tenía planta alta, no tenía acceso a la habitación en la parte alta que pisa la vivienda n.º DIRECCION000 con balcón a la DIRECCION000, así como que las habitaciones en la planta alta del n.º DIRECCION000 se hicieron mucho después por Adelaida, y no tenían fachada a la DIRECCION000;

ix) en relación con el burofax de 5 de enero de 2007 por el que el actor requirió a la demandada para que justificara su título, solo obedecía a la intención de apropiarse del engalaberno, pues si el actor estuviera convencido que la compra de la vivienda n.º DIRECCION000 incluía la DIRECCION000 con fachada a la DIRECCION000 no dudaría por escrito de ser el dueño legítimo; en otras comunicaciones entre ambas partes, con ocasión de las obras que cada una de ellas tenía interés en llevar a cabo en su respectiva vivienda, en varias ocasiones el actor reconoce que la casa de la demandada monta encima de la suya, y que el suelo de la casa de la demandada es el techo de la suya;

x) no es cierto que el actor comprobara la existencia de un tabique en la planta alta de su propiedad que bloqueara el acceso a una de las habitaciones de su inmueble de 20,50 metros cuadrados con tres metros de fachada, pues lo que existía en el muro que cerraba el engalaberno no era un tabique, sino una alacena, y así lo reconoció el propio actor en una de las comunicaciones entre las partes en el año 2008; es imposible que existiera un antiguo acceso al engalaberno desde la casa n.º DIRECCION000 que fuera bloqueado con un tabique por la demandada, ya que la construcción en planta de dos habitaciones a continuación del engalaberno por parte de Adelaida fue relativamente reciente, por lo que si no existía esa planta alta detrás del engalaberno en la vivienda del n.º DIRECCION000 es imposible que a través de una de las habitaciones de esa inexistente planta alta pudieran acceder al engalaberno;

xi) la demandada, su padre desde el año 1946, y sus causahabientes desde el año 1865, ocupaban el engalaberno porque siempre ha sido parte de la casa n.º DIRECCION002, y durante todo el tiempo los distintos propietarios de la vivienda n.º DIRECCION002 han detentado la posesión de las estancias que se apoyan sobre la vivienda n.º DIRECCION000 formando un repetido engalaberno;

xii) por lo que se refiere al título de la demandada para ocupar el engalaberno, es usual que con ocasión de otorgar nuevos títulos se añadan o corrijan datos de la descripción de las fincas para adecuar la realidad registral a la realidad física, y eso fue lo único que realizó la demandada tras adquirir la finca por herencia; por eso otorgó el 16 de enero de 2007 un acta de presencia y protocolización en la que se contienen fotografías de las estancias que configuran el engalaberno que se reclama, y en la que se protocoliza el certificado de antigüedad elaborado por el arquitecto Vidal, que informa que la vivienda tiene una antigüedad de más de 50 años, con la medición real de la casa DIRECCION002;

xiii) basta examinar los historiales registrales de ambas fincas para comprobar: de una parte, que la finca del actor ha tenido siempre edificación únicamente en la planta baja, de una superficie aproximada de 70 metros cuadrados, que coincide tanto con la medición real que aporta el actor con su propia pericial técnica como con la superficie que figura en el Catastro; de otra, que la finca de la demandada siempre ha estado compuesta de planta baja y planta alta con una superficie aproximada de 225 metros cuadrados; en cuanto a que la descripción de la finca de la demandada no distingue linderos distintos para su planta baja y su planta alta, ello se debe a que los linderos que se definen son los de la parcela sobre los que se asienta la edificación y, de hecho, cuando se define el resto de la finca matriz (la registral n.º NUM004, propiedad de la demandada), en la inscripción NUM009, se indica que tiene unos nueve metros de fachada, por lo que está incluida la parte de fachada de la parte alta que apoya sobre la vivienda n.º DIRECCION000, pues de lo contrario indicaría una longitud aproximadamente de 5 o 6 metros; de modo que la aclaración del título de la demandada no conllevaba ni implícita ni explícitamente una modificación del título del actor, pues su vivienda nunca tuvo altos y en el historial registral de su finca desde el año 1922 se hace constar precisamente esta circunstancia;

xiv) en el procedimiento anterior seguido entre las partes, la ahora demandada interpuso una demanda con ocasión de las obras realizadas por el actor, que terminaron aproximadamente a finales del año 2008, y con las que se invadía su propiedad, además de producirle manchas de humedad y abrir una ventana con vistas directas a la propiedad de la ahora demandada; el ahora actor interpuso demanda reconvencional con el único objeto de que se declarara la nulidad o cancelación del título inscrito en la escritura de rectificación de 16 de enero de 2007 por la ahora demandada, así como su modificación registral en cuanto perjudicara la titularidad registral del reconviniente, pero no ejercitó acción alguna para que se declarara que él era el dueño del engalaberno; si se desestimó la demanda fue porque en ese procedimiento no se consideró acreditado que dentro de la perfecta identificación de la finca de la entonces actora se encontrara la parte alta solapada, pero ese defecto de prueba se solventa en el presente procedimiento mediante la aportación de los títulos de los causantes de la demandada, el historial registral de ambas fincas, las manifestaciones de quienes conocieron dicha situación física y jurídica desde hace más de 50 años, así como la claridad del plano catastral del año 1973; la sentencia se limitó a declarar la nulidad o cancelación de la modificación del título realizado por la ahora demandada, pero no contiene ningún pronunciamiento de condena, de modo que hubiera bastado la presentación por parte del actor del testimonio de la sentencia en el Registro de la Propiedad para cancelar la inscripción; la cuestión de a quién pertenece el engalaberno no quedó resuelta en el anterior procedimiento.

La demandada concluye que el actor no ha acreditado el justo título de propiedad que ostenta respecto de la habitación de 20,50 metros cuadrados con tres metros de fachada que reivindica, pues carece de título, y en el contrato de compraventa que otorgó con la vendedora Adelaida el 7 de noviembre de 2006, se describe la casa sin planta alta, tal como figura en los títulos por los que sucesivamente se transmitió esta finca registral desde 1922.

En la fundamentación jurídica de su escrito, la demandada se opone a la demanda alegando:

i) la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria ( art. 1963 en relación con los arts. 1959 y 1960 CC) ;

ii) no concurren los presupuestos de la acción reivindicatoria, pues el actor no ha acreditado el justo título de propiedad sobre la habitación reivindicada; no hay adquisición de la propiedad por la teoría del título y el modo ( art. 609 CC) : en el título de compraventa concertada por el actor con la anterior propietaria el 7 de noviembre de 2006, se describe la casa sin planta alta, tal como consta en los títulos por los que sucesivamente se transmitió la finca registral n.º NUM000 desde 1922; la vendedora no ofreció la planta alta que apoya sobre la vivienda n.º DIRECCION000 ni el actor pudo por tanto aceptarla; no hubo entrega porque la demandada, y antes su padre desde 1946, siempre han tenido la posesión;

iii) actos propios del actor, que en varias de las comunicaciones dirigidas a la demandada, y en los documentos otorgados ante notario en el año 2008, admite expresamente la propiedad de la demandada sobre el espacio que ahora reivindica.

4.El juzgado estima la demanda y condena a la demandada a «reintegrar al actor en la posesión de la parte alta de la casa sita en Nerja (Málaga) de la DIRECCION000, de 20,50 metros cuadrados con tres metros de fachada y que linda derecha entrando, con Rafaela, DIRECCION001, con Adela, DIRECCION002; frente con DIRECCION000; y espalda, con resto de la propiedad de la finca de DIRECCION000».

El juzgado basa su decisión en las siguientes consideraciones:

i) la argumentación de la demandada sobre la prescripción se refiere realmente a la prescripción adquisitiva propia del dominio, y para ello debió haber planteado reconvención, algo que no hizo; además, la prescripción adquisitiva, que no es objeto de este procedimiento, fue resuelta en el procedimiento 974/2009 seguido con anterioridad entre las mismas partes; en este procedimiento se dictó sentencia por la audiencia provincial de fecha 11 de septiembre de 2015 que desestimó la prescripción adquisitiva y demás títulos de dominio presentados por la entonces demandante y ahora demandada, y aquel pronunciamiento tiene eficacia de cosa juzgada en este procedimiento; por lo que se refiere a la prescripción extintiva de la acción ejercida por el actor, la demandada no aporta prueba alguna sobre que el actor hubiera podido ejercitar la acción hace más de treinta años, pues ni prueba que conociera la finca, ni que hubiera estado allí antes de la adquisición; el actor aporta la escritura de compraventa de fecha 7 de noviembre de 2006 y, como mucho, pudo tener conocimiento de la finca en esa fecha o, a lo sumo, en fechas próximas a la compraventa, por lo que no ha transcurrido el plazo de prescripción del art. 1963 CC;

ii) en el caso concurren los tres requisitos de la acción reivindicatoria:

- por lo que se refiere al título del demandante, debe considerarse suficiente y bastante el título aportado por el actor, en el que no consta que ninguna otra finca monte sobre la suya ( art. 38 LH) ; la prueba aportada por la actora no es suficiente para desvirtuar el título del actor, y la posesión continuada de la demandada y su ausencia de título fueron ya desestimadas en un procedimiento anterior; el actor compró la finca n.º DIRECCION000 como «única finca» registral, por lo que serían de aplicación los principios de la accesión continua, pues lo edificado en el terreno, ante la falta de prueba concluyente de la demandada, pertenece al titular del mismo ( arts. 353 y 358 CC) ;

- por lo que se refiere a la identidad de la finca, de la documental aportada resulta que está perfectamente delimitada en todos sus términos, de acuerdo con la consulta catastral aportada por el actor, que es compatible con la descripción registral;

- la demandada ostenta la posesión de la finca con título de inferior categoría al del actor: las partes no discuten la posesión de la demandada y, por lo que se refiere a su título, aun teniendo en cuenta el valor probatorio que resulta de la certificación del historial registral de la finca n.º NUM004, correspondiente con la vivienda n.º DIRECCION002, de la que se dice que se compone de «altos y bajos», no consta que en la vivienda n.º DIRECCION002 exista una parte que monte sobre la vivienda n.º DIRECCION000; la sentencia de la audiencia provincial de fecha 11 de septiembre de 2015 desestimó la acción declarativa de dominio interpuesta por la ahora demandada; las testificales aportadas no pueden tomarse como objetivas, pues son personas con relación cercana y estrecha con la demandada, y solo podrían dar lugar a una declaración de dominio en su favor, cuestión que ya fue resuelta negativamente por la mencionada sentencia.

5. Adela interpone un recurso de apelación y la audiencia lo estima.

En primer lugar, la audiencia se ocupa de la cuestión relativa a si los pronunciamientos dictados en el anterior juicio ordinario 974/2009 en relación con la posesión del engalaberno por demandada tienen fuerza de cosa juzgada y vinculan en este procedimiento, de tal manera que deba considerarse un hecho probado la inexistencia de posesión continuada. Frente a lo que entendió el juzgado, la audiencia declara:

«Pues bien, entiende esta sala que en ningún momento se ejercitó en el anterior procedimiento la acción declarativa de dominio derivada de prescripción adquisitiva.

»Así, examinada la demanda presentada por la apelante (aportada como documento n.º 18 de la demanda) no se contiene ni en el relato de hechos, ni en la fundamentación jurídica, ni en el suplico elemento alguno que conduzca a entender ejercitada acción declarativa de dominio derivada de la prescripción adquisitiva.

»Y aun cuando es cierto que la sentencia de esta Sección de la Audiencia de 11 de septiembre de 2015, estimando el recurso de apelación interpuesto por Carlos María, se refiere al pronunciamiento que la sentencia de instancia había realizado en relación con la posesión desde hace más de 30 años por la familia de la actora, el citado pronunciamiento no tuvo traducción, ni consecuencia en el fallo ni de la primera, ni de la segunda instancia, esto es, si se hubiese ejercitado la acción derivada de la prescripción adquisitiva la sentencia de primera instancia hubiese sido estimatoria, dado que consideró probado el hecho posesorio, constando precisamente que fue desestimada la demanda de la Sra. Adela. Asimismo no puede entenderse ejercitada la acción en la contestación a la reconvención del citado procedimiento dado que precisamente este tipo de trámite no permite el ejercicio de la acción. Así las cosas está claro que no puede considerarse un hecho probado derivado del anterior procedimiento la inexistencia de la posesión por parte de la apelante que conduciría a la desestimación de la prescripción de la acción reivindicatoria. Deberá procederse, en consecuencia, a la valoración de la prueba practicada en este procedimiento a fin de determinar si ha quedado acreditada la posesión alegada por la demandada».

A continuación, la audiencia declara expresamente que, a la luz de las pruebas practicadas, considera probado que la demandada y, con anterioridad su padre, han poseído el engalaberno durante más de treinta años, lo que determina la improcedencia de la estimación de la acción reivindicatoria ejercida por el actor.

La audiencia se refiere a los requisitos de la acción reivindicatoria y seguidamente, respecto del caso, afirma:

«En este sentido han resultado contundentes las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio, sin que se haya observado elemento alguno que permita privar a las mismas de credibilidad, en la medida en que las personas que han declarado tuvieron un conocimiento personal de la situación de los inmuebles durante años, exponiendo las razones por las que tuvieron ese conocimiento y accedieron a los mismos, sin que exista vínculos de tal entidad que permitan excluir sus testimonios dado que la única persona que declara con un vínculo familiar, lo tiene con ambas partes al manifestar que es prima de las dos partes.

»Y así declaró en el acto del juicio Simón, de 80 años de edad, quien relató como conocía los inmuebles por haber vivido en la casa de enfrente en el n.º NUM010, de tenía un bar. Manifestó que el Sr. Leandro, padre de la demandada, compró la vivienda cuando el declarante tenía 6 o 7 años y que recordaba como se asomaban al balcón que se encuentra encima de la casa del actor.

»Asimismo Zaida, prima de ambas partes, de 75 años, manifestó conocer la vivienda desde los 3 años, y relató como cuando se quedaba en la casa n.º DIRECCION002 dormía en la habitación que se encuentra encima de la DIRECCION000.

» Fructuoso declaró conocer la vivienda por haberla pintado varias veces. La primera vez en los años 70. Manifestó haber empapelado la habitación que está encima de la DIRECCION000 y que recordaba cómo estaba totalmente cerrada. Y por último Bernardo, quien manifestó haber vivido en la DIRECCION000 y que realizó varias reformas de la vivienda, recordando la discutida habitación a la que había puesto rodapiés.

»A ello se añade el informe pericial del arquitecto Celestino, debidamente ratificado en el acto del juicio donde se recoge: "El conjunto compuesto por las dos primeras crujías de sendas viviendas, correspondiente con el cuerpo constructivo que da fachada a ambas, se realizó unitariamente, lo que se muestra claramente en la cubierta y en la fachada.

»b. Aunque existe un solo cuerpo constructivo, en algún momento se permitió el paso en la planta baja a través del mismo al n.º DIRECCION000 para dotar a esta propiedad de acceso desde la DIRECCION000, lo que provocó la aparición del engalaberno actual en la planta alta.

»c. Se reclama la propiedad de la planta alta por parte de la vivienda n.º DIRECCION000, por lo que, analizada la disposición de la zona reclamada, la única posibilidad existente para esta superficie perteneciera a la vivienda n.º DIRECCION000 es que se hubiera pasado a través de la hornacina indicada en el muro medianero actual.

»d. Realizadas catas en los muros sobre los que se debería haber tapado el paso para limitar la posesión del n.º DIRECCION000 sobre esta zona se comprueba que el material del que se construyen es de gran antigüedad y sistema constructivo primigenio.

»e. Se ha constatado la existencia de modificaciones en la vivienda n.º DIRECCION002 que datan de los años 60, las cuales se realizaron con ladrillo industrializado, distinto al existente en el conjunto de catas realizadas indicadas en el párrafo anterior, lo que nos lleva a la conclusión de que los muros de separación entre propiedades de la planta alta no se han tapiado nunca, o si lo ha hecho en alguna ocasión, fue hace más de cuarenta años.

»Se concluye, por tanto, que la totalidad de la parte alta del cuerpo construido con (sic) compone la fachada de las viviendas n.º DIRECCION002 y DIRECCION000 ha pertenecido a la vivienda n.º DIRECCION002 desde al menos los años 60, y casi con total seguridad, siempre le perteneció".

»Así pues, desde el punto de vista técnico quedó asimismo acreditada la antigüedad de la construcción de la demandada y, en consecuencia, la posesión del engalaberno.

»Y acreditada la posesión durante el periodo de tiempo indicado, no es posible entender acreditados todos los requisitos de la acción reivindicatoria ejercitada, debiéndose, en consecuencia, estimar el recurso de apelación interpuesto, y previa revocación de la sentencia dictada acordar la íntegra desestimación de la demanda».

6. Carlos María ha interpuesto un recurso de casación.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Planteamiento y oposición de la recurrida

1. Planteamiento del recurso.El recurso se compone de tres motivos.

1.1. En el primer motivo denuncia la infracción del art. 36 LH, por inaplicación, en relación con el art. 34 LH, así como la aplicación indebida de los arts. 1963 y 1973 CC.

En su desarrollo explica que la prescripción extintiva de las acciones de defensa de la propiedad y la posesión por más de treinta años son dos aspectos de un mismo fenómeno, de modo que la prescripción extintiva no puede producirse si no se consuma la posesión por treinta años, de tal manera que el tiempo para la prescripción comienza en el mismo momento en que se inicia la posesión por más de treinta años.

Sostiene que el actor es tercero hipotecario protegido por la inscripción registral, de acuerdo con el art. 34 LH, y que para la usucapión contra tabulas(cita la sentencia de 21 de enero de 2014), se exige que el poseedor en concepto de dueño acredite que el tercero hipotecario conocía o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer antes de perfeccionar su adquisición que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta del transmitente, o bien que se dé el supuesto de que, no habiendo conocido ni podido conocer tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta expresa o tácitamente durante todo el año siguiente a la adquisición.

Afirma que en la argumentación de la demandada, al realizar el recorrido para intentar probar su posesión y la de su familia respecto del engalaberno objeto de discusión, no se ha realizado referencia al dies a quopara el inicio del cómputo del plazo en que se inicia la prescripción, sino al hecho de la posesión continuada por parte de la demandada y su familia durante treinta años. Añade que no se ha acreditado por la demandada que la acción reivindicatoria se pudiera haber interpuesto antes de la fecha de compra del tercer adquirente de buena fe conforme al art. 34 LH. Considera que se debería haber justificado que el demandante recurrente (que reside desde 1991 en Londres), conocía o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer que la finca estaba poseída y a título de dueño por persona distinta de su transmitente, cuando del título registral y de los datos del Catastro y abono del impuesto de bienes inmuebles, figura la descripción y superficie correctas.

Añade que la sentencia recurrida infringe el art. 36 LH, así como la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en esta materia, cuando la demandada no ha aportado prueba alguna sobre cuándo pudo el actor ejercitar la acción antes de la compraventa, como la prueba de que conociera la finca, o que hubiera estado allí, o que antes de la adquisición hubiera podido ejercitarla. Argumenta que la sentencia no hace ninguna referencia a la concurrencia de los requisitos necesarios para que opere la prescripción contra tabulasen perjuicio del tercer hipotecario adquirente, y reitera que hubiera sido necesario justificar que el actor conocía o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer que la finca estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente.

Reprocha a la sentencia que no establezca el dies a quode la acción de prescripción: la compra tuvo lugar en noviembre de 2006, y el requerimiento de 5 de enero de 2007 para la defensa del derecho vulnerado se encuentra dentro del plazo requerido por el art. 36 LH.

1.2. En el segundo motivo denuncia la infracción del art. 38 LH, por inaplicación, en relación con el art. 34 LH y concordantes, y la aplicación indebida de los arts. 1963 y 1973 CC.

En su desarrollo reitera que usucapión y prescripción extintiva tienen que coincidir necesariamente, y que la prescripción adquisitiva debería haberse planteado en la contestación a la demanda como demanda reconvencional conforme al art. 38 LH, lo que no se hizo, por lo que al considerar la sentencia que se había acreditado la posesión vulnera el art. 38 LH. Argumenta que la demandada alegó la excepción material de prescripción extintiva de la acción reivindicatoria de manera autónoma, pero no planteó una prescripción adquisitiva, si bien su argumentación estuvo fundamentada en una prescripción adquisitiva de dominio, que no es una excepción a la demanda reivindicativa.

Reprocha a la sentencia que omita el más mínimo razonamiento tendente a estimar o desestimar la prescripción extintiva, lo que supone una incongruencia omisiva que entiende es incompatible con el derecho de propiedad contenido en los arts. 348 CC y 33 CE. Añade que, para que prospere la prescripción extintiva el poseedor en concepto de dueño, además de cumplir con los requisitos de la posesión y consecuente usucapión le incumbe la carga de probar la mala fe del tercero hipotecario y destruir la presunción iuris tantumderivada del Registro de la Propiedad.

1.3. En el tercer motivo denuncia la infracción de los arts. 444, 447, 1940 y 1941 CC. En su desarrollo argumenta que la demandada nunca ha tenido la posesión de la habitación objeto de litigio en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida. Señala que tenía la mera tenencia material, a lo sumo y en el mejor de los casos por tolerancia de la anterior propietaria que, pese a su precaria situación económica, continúa pagando la totalidad del IBI, o por ignorancia de la mencionada usufructuaria vitalicia, debido a su edad, salud y estado ruinoso de la casa, que le impedían subir a la primera planta. Alega que no fue hasta el requerimiento efectuado por el actor el 11 de enero de 2007 a la demandada cuando esta, al tener conocimiento del cambio de propietario, pretendió convertir la tenencia de la habitación en una apariencia de dueño con manifestación externa del animus domini,mediante una modificación unilateral de la descripción de su título registral y del Catastro, intentando convertir la tenencia que hasta ese momento tenía en propiedad, cuando el actor ya era tercero hipotecario de buena fe.

2. Oposición de la parte recurrida.La parte recurrida ha invocado causas de inadmisibilidad consistentes en la alteración de la base fáctica por parte de la recurrente y falta de interés casacional. Daremos respuesta a estas alegaciones al resolver el recurso.

En cuanto al fondo, en relación con el primer motivo, argumenta que la sentencia no ha infringido los arts. 34 y 36 LH, ni tampoco la doctrina de la sala relativa a la usucapión contra tabulas,porque no ha fundamentado su decisión en la posible usucapión o prescripción del derecho, sino que la posesión continuada y el resto de pruebas documentales aportadas, que llevan a la conclusión de que la habitación siempre ha pertenecido a la finca n.º NUM004 y no a la finca n.º NUM000, por lo que en el actor no pudo adquirir la habitación que reivindica. Añade que, en cualquier caso, pudo conocer la posesión de la habitación por parte de la demandada, y si cuando adquirió la vivienda únicamente accedió a la planta baja, hay que concluir que pudo haber conocido y no quiso conocer la situación, por lo que sí que operaría la prescripción.

En relación con el segundo motivo, alega que no hay infracción del art. 38 LH porque este precepto establece una presunción, y el Registro no recoge esa superficie como parte de la finca. Incluso en la certificación catastral de la finca del actor, la superficie de su finca coincide prácticamente con la que señala la nota simple.

En relación con el tercer motivo, expone que obvia que la razón por la que se desestima la demanda es que ha quedado probado que la estancia litigiosa nunca fue parte de la finca registral n.º NUM000 y que, por tanto, el actor nunca la adquirió. Añade que basta remitirse a la prueba documental de las testificales que se reflejan en la propia sentencia recurrida para advertir que se considera como hecho probado la posesión en concepto de dueño de forma pública y pacífica por parte de la actora.

El recurso va a ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

TERCERO.- Decisión de la sala. Desestimación del recurso de casación

1.Dada la estrecha relación de lo que se plantea en los tres motivos daremos una respuesta conjunta a todos ellos.

Con carácter previo, debemos advertir que el recurrente no ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal dirigido a impugnar el pronunciamiento de la sentencia recurrida acerca del alcance de la sentencia dictada en el primer procedimiento seguido entre las partes.

2.La formulación de los motivos del recurso adolece de numerosos defectos que determinan necesariamente su desestimación.

De una parte, la redacción de los motivos incorpora referencias genéricas a supuestos defectos procesales que no solo no van acompañadas de la correspondiente cita de la norma procesal cuya infracción habría generado indefensión, sino que además son impropias de un recurso de casación conforme a la regulación aplicable a este recurso. También son erróneas, están redactadas de manera muy imprecisa, e incluso son contradictorias con otros argumentos del recurrente.

Así, cuando el recurrente se refiere a la necesidad de que la demandada debería haber formulado reconvención, cuando lo único que solicita es la desestimación de la acción reivindicatoria, y por eso la sentencia recurrida desestima la demanda del ahora recurrente pero no contiene un pronunciamiento sobre la propiedad de la actora, ni tampoco dice que haya adquirido por usucapión. O cuando menciona la supuesta incongruencia omisiva de la sentencia por no haberse pronunciado sobre la prescripción extintiva invocada por la demandada (lo que en su caso debió ser denunciado por ella), sobre lo que sostiene al mismo tiempo que usucapión y prescripción extintiva son dos caras de la misma moneda (con lo que, como dice la recurrida, empezaría a computarse desde la posesión a título de dueño de la demandada y sus causantes) y que la audiencia supone un prescripción adquisitiva no solicitada.

3.Por otra parte, los motivos están formulados de una manera muy imprecisa y contienen varios razonamientos incorrectos. En particular, por la relevancia que adquiere el argumento a efectos de los preceptos que se citan en casación, destaca la atribución tanto al art. 34 LH como al art. 38 LH de una eficacia que no les es propia.

Frente a lo que presupone el recurrente, la fe pública registral protege la existencia y contenido jurídico de los derechos inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de puro hecho relativos a la descripción de las fincas (superficie, linderos). Y la presunción de legitimación registral que deriva de la inscripción, además de que es iuris tantumy puede ser desvirtuada, no protege los datos de hecho que aparecen en los asientos respecto de fincas que, como en el caso, accedieron al Registro de la Propiedad antes de las reformas de la legislación hipotecaria llevadas a cabo por la Ley 13/2015, de 24 de junio, ( por todas, entre las más recientes, sentencias 1479/2024, de 11 de noviembre, 1405/2025, de 13 de octubre, 1727/2025, de 26 de noviembre).

Aunque en este caso la reivindicatoria se refiere a una parte de la finca, y no a meros datos de hecho, lo cierto es que de la inscripción registral no resulta que la habitación reivindicada pertenezca a la finca registral NUM000, que se corresponde con la vivienda n.º DIRECCION000.

Por el contrario, el análisis de la certificación registral a la vista de los libros del archivo del Registro de la Propiedad de Torrox aportada por la demandada, tal como ha quedado sintetizada en la exposición de las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda (y que fueron reiteradas en su recurso de apelación y ahora en su oposición a la casación) acreditan lo contrario: la finca del n.º DIRECCION000 se formó por segregación de la finca del n.º DIRECCION002 (inscripción NUM011.ª de la finca NUM004, que se corresponde con el n.º DIRECCION002 en relación con la inscripción NUM007.ª, de 11 de agosto de 1868, y solo se segregó parte de la planta baja; y si bien en la inscripción inicial se mantuvo la referencia de la matriz a la composición de «altos y bajos», a partir de la NUM009.ª inscripción, de 28 de agosto de 1922, ya no se hizo constar que se componía de altos y bajos, y se dio conformidad a esa descripción en todas las inscripciones posteriores).

4.El recurrente alega que en el Registro de la Propiedad no se indica que la habitación superior que reivindica no pertenece a la finca del n.º DIRECCION000, y de ahí deduce que sí pertenece a la finca del n.º DIRECCION000 que compró. Este razonamiento, frente a los datos que acabamos de exponer, no consigue desvirtuar la conclusión que resulta de la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida, y que no ha sido debidamente impugnada. La audiencia considera creíbles las declaraciones de los testigos aportados por la demandada, de las que resulta la realidad física de los inmuebles y que la habitación que está encima de la casa n.º DIRECCION000 pertenecía a la casa n.º DIRECCION002, desde la que se accedía. La audiencia considera que el resultado de la prueba testifical es coincidente con la pericial del arquitecto que se recoge en la propia sentencia como un elemento definitivo que lleva al tribunal a hacer suya la frase del perito acerca de que «la totalidad de la parte alta del cuerpo construido con (sic) compone la fachada de las viviendas n.º DIRECCION002 y DIRECCION000 ha pertenecido a la vivienda n.º DIRECCION002 desde al menos los años 60, y casi con total seguridad, siempre le perteneció».

5.Por eso, entendemos que el recurrente está basando su recurso en una base fáctica que no es la que ha admitido la sentencia recurrida, y de la que cabe concluir que el actor no ha acreditado que sea propietario de la habitación que reivindica.

En particular, al reproducir fragmentos del informe pericial del arquitecto Celestino, la sentencia recurrida asume que, «en algún momento se permitió el paso en la planta baja a través del mismo al n.º DIRECCION000 para dotar a esa propiedad de acceso desde la DIRECCION000 lo que provocó la aparición del engalaberno actual en la planta alta». Y que, «realizadas cartas en los muros sobre los que se debería haber tapado el paso para limitar la posesión del n.º DIRECCION000 sobre esa zona se comprueba que el material que se construyen es la gran antigüedad y sistema constructivo primigenio». Y, finalmente, que «se ha constatado la existencia de modificaciones la vivienda n.º DIRECCION002 que datan de los años 60 las cuales realizaron con ladrillo industrializado distinto del existente en el conjunto de catas realizadas indicadas en el párrafo anterior lo que nos lleva a la conclusión de que los muros de separación entre propiedades de la planta alta no se han tapado nunca o si lo han hecho en alguna ocasión fue hace más de 40 años».

6.El recurso, que no impugna los hechos que resultan de la sentencia de apelación, se dirige ficticiamente a impugnar preceptos que ni han sido aplicados por la sentencia recurrida ni resultan de aplicación.

En las prolijas consideraciones del recurso se sostiene, en síntesis, que la audiencia infringe el art. 38 LH y que el recurrente es un titular amparado por el art. 34 LH, de modo que si la demandada ha adquirido la propiedad por usucapión, habrá que acreditar que se dan los requisitos del art. 36 LH, que limita la usucapión contra tabulas.

Pero ya hemos señalado antes que el actor no puede invocar ni el art. 38 LH ni el art. 34 LH por lo que se refiere a la habitación que reivindica, y que adquiriera la vivienda del n.º DIRECCION000 en escritura pública e inscribiera a su favor, no implica que estuviera adquiriendo la habitación de la DIRECCION000 que daba a la DIRECCION000, pues pertenecía a la vivienda del n.º DIRECCION002.

Lo anterior ya determinaría el rechazo de las alegaciones del recurrente, sin necesidad de entrar en si concurren o no los requisitos adicionales de diligencia previstos en el art. 36 LH.

Pero en este caso no está de más añadir que, a efectos de valorar si conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer antes de la adquisición que la finca estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente, las alegaciones del recurrente o son irrelevantes o son inverosímiles. Así, poco importa que llevara años viviendo en Londres y la afirmación de que cuando visitó la vivienda antes de adquirirla no subió a la planta de arriba para no hacer pasar vergüenza a la propietaria resulta cuando menos sorprendente, y no permitiría entender que no pudo conocer la posesión de hecho y a título de dueño de la habitación por la demandada (lo que, a la vista de los hechos que se recogen en la sentencia es innegable).

A partir de ahí tampoco tendría ninguna trascendencia si el actor dejó o no pasar un año desde la adquisición inscrita, pues pudo conocer la posesión al tiempo de la adquisición, y no se daría el supuesto previsto en la norma. Y, de la misma manera, las alegaciones del recurrente acerca de que la sentencia no se pronuncia sobre el momento en el que pudo ejercitar la acción reivindicatoria, y que no pudo hacerlo antes de conocer la finca, además de ser irrelevantes, carecen absolutamente de sentido.

CUARTO.- Costas

La desestimación del recurso de casación comporta la imposición de las costas a la parte recurrente.