Sentencia Civil 1318/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 479/2022 de 24 de julio del 2026

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

A los efectos decisorios de los presentes recursos extraordinarios, partimos de los siguientes hechos probados, que se reflejan en el fundamento jurídico segundo de la sentencia dictada por el tribunal provincial:

1.º-El matrimonio constituido por D. Eugenio y D.ª Martina tuvo tres hijos D. Agustín, D. Alejo y D.ª Clara.

2.º-D. Eugenio falleció el 27/10/1977, bajo testamento de 30/05/1977, en el que instituía únicos herederos por partes iguales a sus tres hijos, y legaba a su esposa el pleno dominio del tercio de libre disposición sin perjuicio de la cuota vidual usufructuaria. El referido testador dispuso, en una cláusula quinta, que:

«Ruega a sus herederos que consientan que su esposa mientras viva y se conserve viuda disfrute de la totalidad de la herencia, y si alguno no atendiere este ruego quedará reducido a la legítima, acreciendo el resto a los demás».

Consta que, con fecha 13 de enero de 1978, el notario expidió copia del testamento para la viuda y el 25 de septiembre de 1980 para el hijo Agustín.

3.º-D.ª Martina falleció el 10/12/2013, bajo testamento de 14/08/2013, en el que legaba el tercio de libre disposición a D. Ángel Jesús, «en reconocimiento a las amistosas relaciones personales y profesionales que mantienen desde hace muchos años», sustituyendo al legatario, en casos de premoriencia o renuncia, sus descendientes, al tiempo que instituyó herederos por partes iguales a sus tres hijos.

4.º-El 15/01/2014, D. Agustín y D. Alejo otorgaron, ante el notario de Gijón, D. Francisco Javier Nogales Castillo, escritura de aceptación de la herencia de D.ª Martina a beneficio de inventario. En esta escritura, los comparecientes instaron del notario que notificara y requiriera al legatario de parte alícuota, D. Ángel Jesús, para que presenciara la formación de inventario, y, en su caso, el cobro de su legado.

5.º-.El 24/02/2014, el Sr. Ángel Jesús compareció en la notaría y recibió una copia de los bienes y derechos integrados en el inventario de la herencia.

En el plazo de 60 días, los precitados herederos formalizaron inventario de la herencia de su madre, que quedó incorporado en la escritura pública, formando parte del activo los bienes inmuebles que se indican, así como los saldos existentes en cuentas y libretas abiertas en tres entidades bancarias.

6.º-El Sr. Ángel Jesús compareció el 26/05/2014, en la referida notaría donde entregó un documento en el que solicitaba la inclusión en el inventario de tres derechos de crédito de la herencia frente a D. Alejo, D.ª Clara y D. Baldomero, así como frente a los inquilinos de un local comercial del DIRECCION000, así como muebles, enseres, joyas y cuadros de la vivienda de la DIRECCION001, colección de sellos y derechos de la comunidad hereditaria en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal 2 de Gijón.

7.º-El 7/04/2014, D. Agustín, D. Alejo y D.ª Clara comparecieron en la notaría de D. Francisco Javier Nogales Castillo, y otorgaron escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de su padre, así como de liquidación de la sociedad de gananciales constituida, en su día, por el causante con la que fue su esposa D.ª Amanda.

En dicho instrumento público consta, con respecto a la cláusula quinta del testamento de D. Alejo de 30 de mayo de 1977, a la que antes hicimos literal referencia, que:

«En relación a ello, y en particular a lo establecido en la cláusula quinta del mismo, los comparecientes hacen constar que la misma ha sido cumplida, y de hecho en aras de tal acreditación manifiestan que el otorgamiento de la presente verifica una vez fallecida su madre, según se dirá, la cual ha usufructuado los bienes y derechos del causante».

En esta escritura se refleja el activo ganancial de los padres de los demandados, incluyendo no sólo los bienes gananciales relacionados por D. Agustín y D. Alejo, en la escritura de aceptación a beneficio de inventario de la herencia de D.ª Martina, sino también todos los demás bienes y derechos relacionados por el legatario de parte alícuota a excepción de los derechos que la comunidad hereditaria pudiera tener en un procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal 2 de Gijón, y de los derechos de crédito frente a D. Daniel, D.ª Clara y D. Baldomero, y con respecto a los inquilinos del local comercial DIRECCION000.

Se asignó al total ganancial un valor de 520.275 euros.

En esta escritura, los tres herederos aceptaron pura y simplemente la herencia de su padre, declararon disuelta y liquidada la sociedad de gananciales existente entre los esposos D. Eugenio y D.ª Martina, y se adjudicaron la herencia de su progenitor, por iguales y terceras partes indivisas, de la mitad indivisa de los bienes que integraban el patrimonio ganancial.

8.º-El 9/06/2014, D. Ángel Jesús presentó demanda de juicio de división judicial de herencia y liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por D.ª Martina y D. Eugenio. Esta demanda dio lugar al juicio de división judicial de herencia n.º 366/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón.

9.º-El día señalado para formar inventario de la sociedad de gananciales, los herederos manifestaron que ya habían procedido a liquidar la sociedad de gananciales, y alegaron falta de legitimación activa del Sr. Ángel Jesús para promover la división de la herencia del Sr. Alejo.

10.º-Por auto de 17/04/2015, dictado en el referido procedimiento de división judicial de herencia se apreció la falta de legitimación activa del Sr. Ángel Jesús para promover la partición de la herencia de D. Eugenio, por no ser ninguna de las personas indicadas en el art. 782 de la LEC, e indebida acumulación de acciones por entender que no procedía solicitar la previa liquidación de la sociedad de gananciales de los esposos D. Eugenio y D.ª Martina, por haberla practicado ya sus herederos en escritura pública, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder al Sr. Ángel Jesús, además suspendió el procedimiento por prejudicialidad penal. Este auto no fue recurrido por ninguna de las partes y es firme.

11.º-La división judicial de la herencia de D.ª Martina continúa en tramitación ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón, si bien el procedimiento está suspendido por haberlo solicitado todas las partes por prejudicialidad civil a la espera del resultado de este proceso declarativo.

12.º-Es objeto del presente juicio ordinario 94/2017, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón, la demanda que es formulada D. Ángel Jesús contra D. Agustín, D. Alejo y D.ª Clara, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que declarase:

(i) Que el actor, como legatario del tercio de libre disposición en la herencia de D.ª Martina, tiene derecho a concurrir con los demandados a la práctica de la liquidación de los bienes de la sociedad de gananciales de D. Eugenio y de la que fue su esposa, D.ª Martina.

(ii) Que el demandante, como legatario que es del tercio de libre disposición de la herencia de D.ª Martina, a su vez heredera de D. Eugenio, tiene derecho a concurrir con los demandados a la práctica de la partición y adjudicación de la herencia de D. Eugenio.

(iii) Que, en consecuencia, se declaren nulas y sin valor alguno, o en su defecto rescindidas, las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales constituida en su día por el referido matrimonio.

(iv) Con carácter subsidiario, se condenase a los demandados a pagar al Sr. Ángel Jesús, la parte que proporcionalmente le corresponda en la parte perteneciente a D.ª Martina en la herencia de D. don Eugenio, esto es 1/3 parte -parte alícuota legada al demandante- del tercio -parte a cuenta legada por D. Eugenio a D.ª Amanda-, o sea 1/9 parte del valor de los bienes adjudicados, en cuantía que resulte de la prueba, o, en su defecto, se determine en ejecución de sentencia en función de los referidos bienes, sin perjuicio de los derechos correspondientes al demandante, como legatario de parte alícuota, en las operaciones de partición de la herencia de D.ª Martina.

13.º-Seguido el procedimiento por todos sus trámites, se dictó sentencia por el juzgado, que desestimó íntegramente la demanda deducida por el Sr. Ángel Jesús contra los demandados, los hermanos Clara Alejo.

14.º-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante. Su conocimiento correspondió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, que dictó sentencia parcialmente estimatoria del recurso interpuesto.

En lo que ahora nos interesa, la precitada sentencia contiene la siguiente argumentación:

«En el presente supuesto es claro que no habiéndose llevado a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales tras el fallecimiento de D. Eugenio, Dª. Martina ostentaba una parte de la herencia del mismo, el tercio de libre disposición, como legataria de parte alicuota y participe de la masa hereditaria junto con sus hijos instituidos como herederos, porción que no llegó a materializarse en bienes concretos al no haber efectuado dicha liquidación en vida de Dª. Martina, que había adquirido su legado desde el fallecimiento de su esposo D. Eugenio y por tanto, al amparo de lo dispuesto en el art. 881 del Código Civil, D. Ángel Jesús como legatario de parte alicuota de la herencia de aquella se le trasmite dicho legado a su fallecimiento, y por ello tenía derecho a participar en dicha liquidación de la sociedad de gananciales, como interesado que es, y en consecuencia en las operaciones particionales de la herencia del esposo, por lo que procedería la rescisión de la partición por preterición del mismo, al haber sido omitido en las mismas.

»Pero dado que la doctrina mantiene que deben respetarse dichas operaciones, en las que además se incluían todos los bienes indicados por D. Ángel Jesús como gananciales, no procede la rescisión de dichas operaciones sino fijar el importe que le corresponde en la herencia, y no habiéndose practicado prueba sobre el valor de los mismos, tal como se indicaba en la demanda, debemos estar al atribuido en dichas operaciones por valor de 260.137,50 euros, correspondiéndole una novena parte de los mismos en la cantidad de 28.904,17 euros que deberán serle abonados por los demandados, estimando en parte el recurso planteado».

Posteriormente, este último párrafo del fundamento jurídico quinto queda redactado de la siguiente forma, al haber estimado la audiencia la petición de corrección de errores promovida por los hermanos D. Agustín y D. Alejo, por medio de auto de 4 de noviembre de 2021:

«Pero dado que la doctrina mantiene que deben respetarse dichas operaciones, en las que además incluían todos los bienes indicados por don Ángel Jesús como gananciales, no procede la rescisión de dichas operaciones sino pagar al actor la parte que proporcionalmente le corresponde en la parte a su vez correspondiente a doña Martina en la herencia de don Eugenio, estimando en parte el recurso planteado».

Con lo que el fallo quedó redactado de la forma siguiente:

«Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ángel Jesús contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 94/2017, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca y en su lugar procede estimar parcialmente la demanda formulada por D. Ángel Jesús frente a D. Alejo, D. Agustín y Dª Clara; condenando a los demandados a pagar al actor la parte que le corresponde proporcionalmente en la parte a su vez correspondiente a Dª Martina en la herencia de su esposo, esto es la tercera parte del tercio o novena parte del valor de los bienes adjudicados al referido causante, sin perjuicio de los derechos correspondientes al actor como legatario de parte alícuota, en las operaciones de partición de la herencia de Dª. Martina; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respeto de las costas de la instancia ni de las de esta alzada».

15.º-Contra la referida resolución se interpuso por D.ª Clara recursos extraordinarios por infracción procesal y casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Los motivos del recurso extraordinarios por infracción procesal

El primero de ellos se interpone, al amparo de los arts. 227.1 y 469.2.º y 4.º LEC, por infracción del art. 73.2.ª LEC, en relación con el art. 419 LEC y los art. 782 y ss. LEC.

El segundo, al amparo de los arts. 227.1 y 469.2 º y 4º LEC, por infracción del art. 218.1 LEC, en relación con el art. 456.1 LEC y el art. 24 CE, sobre la interdicción de la mutatio libelliy el principio general del Derecho, pendente appellatione nihil innovetur.

El tercero, conforme con al ordinal 2.º, del apartado 1, del art. 469 de la LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, fundado en la infracción del art. 218.1 de la LEC, al incurrir la sentencia que se recurre en incongruencia extra petita.

2.1 Fundamento y desarrollo de los motivos.

A través de la formulación de estos tres motivos por infracción procesal, lo que se pretende es la exclusión del proceso de la petición subsidiaria acogida por la sentencia de la audiencia provincial, consistente en la condena de los demandados a pagar al actor la parte que le corresponda proporcionalmente en la parte a su vez correspondiente a D.ª Martina en la herencia de su esposo; sin perjuicio de los derechos correspondientes al actor como legatario de parte alícuota en las operaciones de partición de la herencia de D.ª Martina.

La parte recurrente insistió en que tal cuestión controvertida había quedado excluida del litigio por providencia del juzgado de 10 de marzo de 2017, en la que se delimitó el objeto del proceso en los términos siguientes:

«Subsidiariamente, se solicita una condena a pagar una cantidad que no se liquida, fijándose las bases de la liquidación: la parte que proporcionalmente le corresponde en la parte correspondiente a Doña Martina en la herencia de Don Eugenio. Sin entrar ahora en el fondo de las pretensiones ejercitadas, debe tenerse en cuenta que la pretensión de condena dineraria se ajusta a lo que dispone el artículo 219 de la LEC y que las operaciones de avalúo de bienes hereditarios se deben realizar a través del correspondiente procedimiento especial en caso de falta de acuerdo entre los interesados en la herencia, excediendo el ámbito del proceso declarativo sobre nulidad de liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación y partición de herencia, las actuaciones de valoración de bienes hereditarios».

Cuestión que la parte recurrente considera quedó resuelta también en la audiencia previa, en la que se transcribe lo expuesto por la juzgadora:

«Sería un pronunciamiento genérico que haría la sentencia puesto que efectivamente lo que no va a hacer este procedimiento es resolver sobre cuestiones relacionadas con la división de herencia y ello porque este no es el procedimiento adecuado ... este procedimiento no puede tener por objeto y la sentencia no va a resolver sobre cuestiones relacionadas con división de patrimonio...».

«La cuantificación queda fuera ...».

«El artículo 1080 habilita a pedir de forma general la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente corresponda y yo he dicho que sobre esto en su caso la sentencia sí se podrá pronunciar, pero lo que no va a hacer la sentencia es decir qué parte corresponde porque eso exige una división judicial del patrimonio que este procedimiento no es hábil y tendrá que hacerse en el procedimiento que corresponda y de hecho hay uno suspendido en este mismo juzgado...».

«No se va a cuantificar».

«En este procedimiento no vamos a fijar esa parte que proporcionalmente corresponda pues exige una división judicial de patrimonios pues esta exige un procedimiento especial».

En la sentencia de 1 de septiembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón, al exponer, en el antecedente de hecho tercero, lo tratado en la audiencia previa, en relación con la delimitación de las acciones ejercitadas, establece:

«En cuanto a las acciones ejercitadas se aclaró que se ejercitaba la acción de nulidad, subsidiariamente la rescisión de partición por mala fe y subsidiariamente la de pago al preterido de la parte que proporcionalmente le corresponda ( artículo 1080 del Código Civil) .

»Se precisó que el proceso declarativo no era cauce para dividir la herencia de don Eugenio que, en su caso, si se rescindiera la partición debería seguir el procedimiento especial del artículo 782 de la LEC, no pudiendo atenderse a la petición de que se fijara la sentencia o en trámite de ejecución de sentencia el valor de los bienes adjudicados a doña Martina de la herencia de su esposo contenida en el punto cuarto de suplico de la demanda».

Se queja la parte recurrente que, pese a los antecedentes expuestos delimitadores del objeto del proceso, la sentencia de la audiencia estime la petición subsidiaria, y condene a la recurrente y a sus hermanos a abonar al actor directamente 1/9 parte de los bienes de la herencia de D. Eugenio, lo cual supone vulnerar la acumulación de acciones prevista en el artículo 73.2 LEC.

En definitiva, la recurrente concluye que la sentencia del tribunal provincial infringe los preceptos reseñados en los motivos expuestos del recurso extraordinario por infracción procesal, en cuanto alteró indebidamente el objeto del proceso delimitado judicialmente, así como incluyó peticiones que fueron rechazadas y excluidas del juicio ordinario promovido mediante resoluciones procesales firmes.

2.2 Jurisprudencia de la Sala sobre las cuestiones procesales alegadas en los motivos del recurso.

A los efectos resolutorios del recurso por infracción procesal interpuesto, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada sintetizada en las SSTS 611/2021, de 20 de septiembre; 61/2022, de 1 de febrero; 220/2022, de 20 de marzo; 628/2024, de 13 de mayo; 1466/2024, de 6 de noviembre; 1666/2024, de 12 de diciembre, y más recientemente en la STS 767/2026, de 19 de mayo, entre otras, en el proceso civil rige el principio de justicia rogada al que se refiere el art. 216 LEC, así como el de congruencia del art. 218.1 LEC.

El primero se suele identificar como la suma de los principios dispositivo y de aportación de parte, y supone para el órgano jurisdiccional la exigencia de resolver los asuntos «en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales».

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es el deber de congruencia que, según recuerda la sentencia 611/2021, de 20 de septiembre, consiste en la necesaria correlación que ha de existir «entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir» ( SSTS 580/2016, de 30 de julio; 548/2020, de 22 de octubre; 87/2021, de 17 de febrero; 1695/2023, de 5 de diciembre; y 1466/2024, de 6 de noviembre, entre otras muchas).

Este deber impone a los órganos jurisdiccionales que no den más de lo pedido, algo distinto de lo postulado, diferente a lo reconocido por ambas partes dentro de su esfera dispositiva, y sin que tampoco puedan dejar de resolver las cuestiones controvertidas expresamente planteadas en el proceso, aunque es factible dar menos de lo reclamado siempre que se respete el límite de lo admitido por la contraparte ( STS 1466/2024, de 6 de noviembre).

O, como sintetiza la STS 61/2022, de 1 de febrero, el órgano judicial no puede «otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido».

Por otra parte, como recuerda también la STS 611/2021, de 20 de septiembre, el principio de congruencia tiene su manifestación o proyección en segunda instancia en la regla tantum devolutum quantum apellatum(se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo puede y debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC.

Con respecto al principio que veda el cambio de demanda que proclama el art. 412 LEC, es también jurisprudencia constante reflejada, en esta ocasión, en la STS 347/2018, de 7 de junio, la que proclama:

«La prohibición de cambio de demanda o de contestación es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la interdicción de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias de esta sala 930/2002, de 15 de octubre; 495/2003, de 22 de mayo; 24/2004, de 3 de febrero; 750/2005, de 21 de octubre; y 1058/2006, de 23 de octubre; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio).

»Al contrario, lo que sería incongruente es atender a las alegaciones efectuadas con infracción de la prohibición contenida en el art. 412.1 LEC. Según dijimos en la sentencia 389/2016, de 8 de junio:

»El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC) , las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin».

Ahora bien, como también señalamos, por ejemplo, en la sentencia del Pleno 537/2013, de 14 de enero de 2014, cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 620/2024, de 8 de mayo:

«En este concreto ámbito, esta Sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero, 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo)».

En cualquier caso, el deber de congruencia, que se considera vulnerado por la parte recurrente, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (entre otras, SSTS 707/2016, de 25 de noviembre; 148/2016, de 10 de marzo; 1695/2023, de 5 de diciembre; 1594/2025, de 11 de noviembre; 201/2026, de 11 de febrero, y 767/2026, de 19 de mayo, entre otras).

Este entramado de normas y principios pretenden garantizar la efectividad del principio de contradicción, de manera tal que delimitado el objeto del proceso en los escritos alegatorios de las partes no sea alterado durante la sustanciación del procedimiento, y que la sentencia dictada, tanto en primera como en segunda instancia, guarde perfecta correlación con las cuestiones controvertidas objeto de debate, sin que ninguna parte se vea sorprendida por resoluciones desfavorables sobre puntos no discutidos generadores de una vedada indefensión, al no haber podido pronunciarse y articular prueba sobre ellos, con lo que deviene esencial, para estimar el recurso, determinar si se ha producido una lesión del derecho de defensa de la parte recurrente como destacan las SSTS 443/2023, de 31 de marzo, y 275/2024, de 27 de febrero.

2.3 Examen de las circunstancias concurrentes y desestimación del motivo,

Pues bien, la sentencia recurrida no incurre en ninguno de los defectos procesales que se le achacan; lejos de ello, resuelve una de las cuestiones solicitadas por el demandante, en el escrito rector del proceso, de no hacerlo así incurriría en una patente incongruencia.

En efecto, en contra de lo sostenido por la parte recurrente, la petición subsidiaria formulada no quedó al margen del debate objeto del proceso, así lo advierte expresamente la juzgadora de primera instancia, tanto en la providencia dictada de 10 de marzo de 2017, como en la audiencia previa ( art. 428 LEC) , y así se refleja en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, al establecer que va a conocer de la acción correspondiente a la preterición del demandante, pero lo que no va a hacer es cuantificar qué cantidad le corresponde al demandante, ni qué bienes, en su caso, procede adjudicarle para cubrir sus derechos en su condición de legatario de parte alícuota de D.ª Martina que, a su vez, es legataria de parte alícuota en el tercio de libre disposición de la herencia de quien fue su marido, D. Eugenio, en tanto en cuanto considera que el avalúo y adjudicación de bienes son propios de las operaciones particionales, y que corresponden al procedimiento especial de división de patrimonios hereditarios, por lo que tampoco incurre en inadecuación de procedimiento ni indebidas acumulaciones de procesos.

Por todo ello, la sentencia de la audiencia, cuando aborda la cuestión concerniente a los derechos reclamados por el Sr. Ángel Jesús, no vulnera el principio que prohíbe la mutatio libelli(cambio de demanda), ni incurre en incongruencia extra petita(resolver fuera de lo discutido en el proceso), así como tampoco vulnera la regla tantum devolutum quantum apellatum(se transfiere lo que se apela), modificando los términos en que fue planteado el recurso de apelación. Tampoco lesiona las reglas de competencia o de acumulación de pretensiones y procesos, pues las planteadas por el demandante son susceptibles de tramitarse por el cauce del juicio ordinario promovido por el Sr. Ángel Jesús, y que determinó la suspensión por prejudicialidad civil del procedimiento de división judicial de la herencia de D.ª Martina. Precisamente, a la impugnación ahora formulada por el demandante se hacía referencia en el precitado auto de 17/04/2015, al que se refiere el apartado 10.º del fundamento jurídico primero de esta sentencia. En el procedimiento de división de la herencia de D.ª Martina se incluirá en su activo lo que le corresponda de la herencia del que fue su marido, lo que no genera indefensión de clase alguna, dado que los demandados son parte en dicho procedimiento en su condición de hijos del matrimonio y herederos de ambos.

Recurso de casación

TERCERO.- Examen de los motivos del recurso de casación y referencia a la oposición de la parte recurrida

El primer motivo se interpone al amparo del artículo 477.1 LEC, por infracción de las normas contenidas en los artículos 661, 1058 y 1080 CC, y por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que los interpreta, relativa a quiénes deben participar y consentir las operaciones de partición y división de la herencia, recogida en las sentencias de 22/02/1997, rec. 1235/1993, n.º 120/1997; 12/06/2006, rec. 4327/1999, n.º 642/2006; 18/10/2012, rec. 1283/2009, n.º 640/2012; y 16/12/2014, rec. 2767/2012, n.º 712/2014, solicitando como pronunciamiento que:

«[e]l legatario de parte alícuota, del a su vez legatario de parte alícuota que fallece sin haber aceptado el legado, no tiene derecho a intervenir, como interesado, en la partición de la herencia del primer causante. Siendo los únicos legitimados para intervenir en dicha liquidación los herederos del legatario. No pudiendo, en consecuencia, ser preterido».

El segundo de los motivos del recurso de casación se interpone, al amparo del artículo 477.1 LEC, por infracción de las normas contenidas en el art. 661 CC, en relación con los arts. 85, 1344 y 1392 CC, y con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que los interpreta relativa a quiénes deben participar y consentir las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales en caso de fallecimiento de los cónyuges, recogida en las sentencias de 10 de junio de 2004, rec. 2315/1998, n.º 523/2004; 17 de octubre de 2002, rec. 852/1997, n.º 968/2002; y 8 de junio de 1999, rec. 3416/1994, n.º 508/1999, postulando como pronunciamiento:

«Que el legatario de parte alícuota, del a su vez legatario de parte alícuota que fallece sin haber aceptado el legado, no tiene derecho a intervenir, como interesado, en la liquidación de la sociedad de gananciales de su causante, siendo los únicos legitimados para intervenir en dicha liquidación sus herederos. No pudiendo, en consecuencia, ser preterido».

Y, por último, el tercero de los motivos se interpone al amparo del artículo 477.1 LEC, por infracción de las normas contenidas en los arts. 659, 660 y 661, 881 y 889.2 del CC, en relación con los artículos 1006 y 1007 de la misma disposición general, y con los arts. 1 CC, y 117.1 CE, con oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo fijada en las sentencias de 22/01/1963, n.º 2285/1963 ECLI:ES:TS:1963:2285; 26/05/2020, rec. 3691/2017, n.º 196/2020; 10/05/2021, rec. 3578/2018, n.º 274/2021; 20/07/2012, rec. 333/2010, n.º 516/2012; y 16/12/2014, n.º 712/2014, rec. 2767/2012, solicitando un pronunciamiento que establezca:

«Que la transmisión a los herederos del derecho al legado, prevista en el art. 881 CC, no puede extenderse al legatario de parte alícuota.

»Que fallecido un legatario de parte alícuota sin aceptar el legado, el derecho de aceptar o renunciar a dicho legado se trasmite a sus herederos, conforme establece el art 889. 2 CC, sin que pueda hacerse extensivo este derecho a los legatarios de parte alícuota».

En definitiva, por medio de los precitados motivos se pretende que se revoque el pronunciamiento de la audiencia relativo al derecho que le corresponde al demandante D. Ángel Jesús, como legatario de parte alícuota de la herencia de D.ª Martina, esposa de D. Eugenio y legataria a su vez del tercio de libre disposición de la herencia de este último, para participar de los derechos que corresponden a D.ª Martina en la herencia del que fue su marido, D. Eugenio.

Los preceptos que se consideran infringidos, en el primer motivo del recurso de casación, son el art. 661 del CC, conforme al cual los herederos suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones, el art. 1058 del CC, concerniente a la partición llevada a efecto por acuerdo entre los coherederos y el art. 1080 del mismo texto legal, concerniente a la rescisión de la partición hecha con preterición de alguno de los herederos.

En el segundo motivo, el art. 85 del CC, conforme al cual el matrimonio se disuelve por la muerte de cualquiera de los cónyuges, el art. 1344 del CC sobre la esencia del régimen económico matrimonial de gananciales, y el art. 1392 sobre las causas de disolución por ministerio de la ley de dicha sociedad conyugal.

En el tercer motivo se consideran infringidos los arts. 659, 660 y 661 del CC, genéricos sobre la herencia, relativos a lo que comprende ésta, a lo que se entiende por heredero y legatario, y a que los herederos suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones. El art. 881 CC, según el cual el legatario adquiere el derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos; así como el art. 889 CC, sobre la imposibilidad del legatario de aceptar una parte del legado y repudiar la otra, si esta fuera onerosa; y si muriese antes de aceptar el legado dejando varios herederos, podrá uno de estos aceptar y otros repudiar la parte que le corresponde en el legado. Por último, se citan los artículos 1006 CC, concerniente al derecho de transmisión, y 1007 CC, sobre la aceptación de la herencia cuando fueran varios los herederos, que dispone que unos pueden aceptarla y los otros repudiarla.

En definitiva, se citan una pluralidad de preceptos algunos de los cuales carecen, por su carácter genérico, de relación directa con la cuestión controvertida en este proceso, que es la expuesta anteriormente; es decir, si al actor le corresponde algún derecho sobre el tercio de libre disposición de la herencia de D. Eugenio, en su condición de legatario parte alícuota de tal tercio de libre disposición en la herencia de D.ª Martina, lo que exige determinar si, en el haber hereditario de esta última, se integra el legado que le dejó su marido, lo que niega la recurrente, y, en esencia, es este el punto controvertido que se discute.

La audiencia considera que D.ª Martina disfrutó de la herencia de su marido, y adquirió su legado por la vía del art. 881 del CC, y, por lo tanto, este quedó integrado en su patrimonio del que el demandante fue designado legatario de parte alícuota.

El demandante se opuso al recurso, al sostener que la sentencia de la audiencia es ajustada a derecho, además argumenta, en síntesis, que no costando ningún acto, ni prueba de que D.ª Martina hubiera rechazado la herencia de su marido, y constando que se comportó, desde el fallecimiento de su esposo, como heredera, nos hallamos ante un caso de aceptación tácita de la herencia, con lo que el patrimonio hereditario de esta debe integrarse con el tercio de libre disposición de la herencia de su esposo, y, por tanto, debe rechazarse el recurso de casación interpuesto.

Por otra parte, sostiene, también, que es presupuesto indeclinable para determinar cuáles son los bienes de D.ª Martina la previa liquidación de su sociedad legal de gananciales, con lo que el interés jurídico del recurrente en la práctica de dichas operaciones liquidatorias deviene indiscutible y ha sido jurisprudencialmente reconocido.

No es de aplicación del artículo 1006 del Código Civil, puesto que doña Martina aceptó el legado de su marido, que se integró en su patrimonio, sin perjuicio de que no se liquidara en vida la herencia de aquel.

CUARTO.- Consideraciones previas condicionantes de la decisión del recurso

Pues bien, a los efectos decisorios de los motivos del presente recurso de casación, hemos de partir de una serie de consideraciones previas, relativas al régimen jurídico del legado de parte alícuota, a la necesidad de liquidar la sociedad de gananciales como presupuesto previo para llevar a efecto la partición de la herencia del causante, determinar si se produjo o no la adquisición del legado del tercio de libre disposición de la herencia de D. Eugenio por su esposa D.ª Martina tras el fallecimiento de su marido, si se dan los presupuestos para que entre en juego el derecho de transmisión del art. 1006 CC y si, en su caso, este opera con respecto al legatario de parte alícuota, o sobre el principio de conservación de la partición; cuestiones todas ellas de naturaleza estrictamente jurídica que abordaremos a continuación, y que desvirtúan el alegato de la parte recurrida de que el recurso no respeta la base fáctica de la sentencia de la audiencia y que, por lo tanto, incurren en el motivo de inadmisión denominado de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión ( SSTS 484/2018, de 11 de septiembre, 251/2023, de 14 de febrero, 1754/2023, de 19 de diciembre, 607/2025, de 22 de abril, 1028/2026, de 25 de junio, y 1072/2026, de 1 de julio, entre otras muchas).

4.1 Sobre el legado de parte alícuota.

El demandante fue designado legatario de parte alícuota en el tercio de libre disposición de la herencia de D.ª Martina, y esta, a su vez, fue instituida de tal forma en la herencia del que fue su marido, D. Eugenio.

El legado de parte alícuota supone una atribución patrimonial de una parte, porción o cuota de la herencia del causante. No se encuentra expresamente regulado en el Código Civil, aunque existen referencias normativas al respecto, como las contempladas en el artículo 655 del CC, cuando menciona a los legatarios «que no lo sean de parte alícuota», arts. 146 y 152 del Reglamento Hipotecario, o arts. 782 y siguientes de la LEC, en el procedimiento de división judicial de herencia e intervención del caudal hereditario, que demuestran que se trata de una asignación sucesoria con entidad propia, que cuenta además con regulaciones normativas concretas en los derechos civiles especiales.

Se han vertido ríos de tinta para distinguir las figuras del heredero y el legatario de parte alícuota; no obstante, la jurisprudencia dio a este último carta de naturaleza a partir de la añeja STS de 16 de octubre de 1940, en la que se declara que: «en el estado actual de nuestro Derecho positivo no existe identificación absoluta de los conceptos de heredero y legatario de parte alícuota», y añade:

«[e]sta modalidad irregular de la institución constituye una figura intermedia o sui generis entre el legado y la herencia propiamente dichos, con múltiples aspectos de coincidencia entre uno y otra por la nota común que los preside de atribución de bienes indeterminadamente».

Por su parte, la STS de 11 de enero de 1950, declara al respecto que:

«[e]l heredero y el legatario parciario tienen una nota común: ambos adquieren un derecho abstracto que es necesario concretar mediante la partición, quedando así equiparados en este aspecto por idéntico interés, el heredero y el legatario de parte alícuota, a los que afecta por igual la responsabilidad referente a gastos comunes de la partición, bien mediante la fórmula admitida de hijuela especial detraída de la herencia, si es aceptada por todos los interesados, bien por imputación a los mismos proporcionalmente al haber líquido que se les adjudique...».

En este mismo orden de ideas, la STS 196/2020, de 26 de mayo, destaca la identidad de la posición jurídica que ostenta el legatario de parte alícuota con respecto al heredero, en cuanto titulares de una cuota o parte del haber hereditario del causante, al señalar que el legatario de tal clase:

«[a]dquiere un derecho abstracto que es preciso concretar o determinar mediante la partición, para poder fijar materialmente el contenido económico de la herencia y del legado, previa deducción de cargas y gravámenes, quedando así equiparado en este aspecto por idéntico interés, el heredero y el legatario de parte alícuota a los que afecta por igual la responsabilidad referente a gastos comunes de la partición". Derecho que es "abstracto" en el sentido de que, como dice la sentencia de esta sala de 25 de junio de 2008, la cuota que corresponde a los herederos (y legatarios de parte alícuota) "recae sobre el global del caudal hereditario", de forma que "sólo la partición atribuirá el dominio de bienes concretos pertenecientes a la herencia"».

No obstante, el legatario de parte alícuota es llamado por el testador a una cuota del activo hereditario líquido; es decir, una vez deducidas las cargas y las deudas, a diferencia del heredero que es llamado a una cuota integrada por el activo y pasivo de la herencia ( art. 661 CC) ; por consiguiente, el legatario no responde de las deudas de la herencia, las cuales no le afectarán personalmente, sino tan solo en cuanto reducen la cuantía del activo líquido sobre el que recae su cuota o participación en la herencia.

Con respecto a la colación de las donaciones recibidas del causante, la STS 807/2023, de 24 de mayo, se manifiesta contraria a que dicha obligación impuesta a los herederos forzosos por el art 1035 CC se traslade a los legatarios de parte alícuota, al señalar:

«En la actualidad sigue siendo mayoritaria en la doctrina la opinión fiel a la tradición histórica y a la terminología del Código civil de que el legatario de parte alícuota, aun cuando sea llamado a una cuota, en cuanto no es heredero no se ve afectado por la colación, si bien existen argumentos en contra de la posición tradicional en atención a la escasa fiabilidad de la terminología del Código en esta materia y a la relevancia de que lo que se reciba sea una cuota"».

4.2 Diferencias entre el legado de parte alícuota y el legado de cosa concreta y determinada.

Precisamente, ese derecho abstracto o indeterminado a una porción o cuota hereditaria que corresponde al legatario de parte alícuota, lo diferencia del legatario de cosa cierta y determinada, que adquiere, por la muerte del de cuius,cuando el legado es puro y simple, no sujeto a condición suspensiva, directamente la «propiedad» de la cosa legada ( art. 882, párrafo primero, CC) , y, en consecuencia, hace suyos los frutos y rentas pendientes al tiempo del fallecimiento del causante, así como, desde dicho momento, la cosa legada correrá a riesgo del legatario que, por tanto, sufrirá «su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora» ( art. 882, párrafo segundo, CC) , todo ello, claro está, sin perjuicio de la subordinación de los legados al previo pago de las deudas del causante y al principio de intangibilidad de las legítimas, que prohíbe al legatario ocupar por su propia autoridad la cosa legada, cuya entrega ha de pedir al heredero o albacea autorizado para darla ( art. 885 CC) , y, en otro caso, cuenta con una actio ex testamentopara exigirla ( SSTS 520/1992, de 25 de mayo, 397/2003, de 21 de abril, 196/2020, de 26 de mayo; 862/2021, de 13 de diciembre y 1378/2024, de 21 de octubre), lo que no sucede en el supuesto del legatario de parte alícuota, al hallarse indeterminados, hasta practicarse la partición, los bienes y derechos que le corresponden en la herencia.

Es indiscutible, por consiguiente, el interés jurídico que alberga el legatario de parte alícuota para convertir su cuota abstracta en la herencia en bienes concretos y determinados sobre los que adquiera su titularidad exclusiva, ya que como establece el art. 1068 CC, la partición legalmente hecha confiere a cada heredero -también al legatario de parte alícuota- la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados; y de ahí, también, que el art. 782.1 de la LEC, le atribuya legitimación activa directa para promover el procedimiento de división judicial de la herencia, como ya lo hacía el art. 1038.3.º de la LEC de 1881, en la regulación normativa del juicio de testamentaria.

4.3 La necesaria intervención del legatario de parte alícuota en las operaciones particionales de la herencia en la que sea designado con tal carácter.

En estos casos, la jurisprudencia ha decretado la nulidad de particiones llevadas a efecto sin contar con su intervención. Muestra de lo expuesto, la encontramos, por ejemplo, en la STS 120/1997, de 22 de febrero, en la que se señaló:

«[d]esignada así la esposa legataria de parte alicuota de la herencia, el tercio de bienes de libre disposición, su intervención en la partición deviene necesaria».

En el mismo sentido, la STS 642/2006, de 12 de junio, considera que el legatario de parte alícuota en cuanto es llamado a una cuota parte de la herencia tiene derecho a participar en las operaciones particionales para delimitar lo que le pertenece, por ello se encuentra legitimado para promover la partición de la herencia, y la llevada a efecto sin su intervención es susceptible de ser rescindida conforme al art. 1080 del CC, lo que explica en los términos siguientes:

«No obstante, pese a la dicción literal del artículo 1.058 del Código Civil, el motivo ha de ser desestimado, pues si bien el artículo 660 del mismo código distingue entre heredero y legatario considerando que el primero sucede a título universal y el segundo a título particular, no puede desconocerse la asimilación a ciertos efectos de la figura del legatario de parte alícuota a la del heredero en cuanto acreedor de una parte de la herencia. Así ha de entenderse que el régimen del legado de parte alícuota -que en este caso atribuyó el testador a sus sobrinos demandantes- es distinto del legado de cosa específica -cualquiera que sea la posición doctrinal que se adopte acerca de su naturaleza- por la afinidad entre aquel legado y la herencia, derivada en ambos de la común atribución indeterminada de bienes -aunque sea por diferente título- que obliga a que se concrete o materialice mediante la partición el contenido económico para fijar la parte que le corresponde a uno y otro. Al respecto, la sentencia de esta Sala de 22 de enero de 1963 ya señaló que «dada la naturaleza, alcance y efecto de esta especie de legado y la ausencia de su reglamentación en nuestro Código Civil, deben serle aplicables determinados preceptos legales relativos al heredero, y muy especialmente aquellos cuyo fin inmediato es el conocimiento por el sucesor del patrimonio en que haya de participar, su cuantía y composición, punto en el que la semejanza entre el heredero y el legatario de parte alícuota aparece más destacada». Así el artículo 1.038-3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 consideraba a los legatarios de parte alícuota como legitimados para promover el juicio de testamentaría, como igualmente establece la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 en su artículo 782.1 que están facultados para pedir la división judicial de la herencia.

»En consecuencia, la preterición en la partición del legatario de tal clase ha de producir los efectos previstos en el artículo 1.080 del Código Civil para el caso de preterición de un heredero, de forma que si se produce de mala fe o dolosamente -conociendo su existencia- ha de desembocar en la rescisión de la partición así realizada».

El art. 783 LEC, también, establece la obligación de llamar al legatario de parte alícuota a la comparecencia para designar contador partidor y peritos a los efectos de que practiquen las operaciones particionales, y se le pondrá de manifiesto el cuaderno particional para su aprobación u oposición conforme al art. 787 LEC.

4.4 Sobre la necesidad de la previa liquidación de la sociedad legal de gananciales del causante para determinar cuáles son sus bienes y derechos y partir la herencia entre sus herederos.

Esta cuestión fue abordada ampliamente por la STS 279/2023, 21 de febrero, en la que partimos de las reglas siguientes: (i) La muerte de los cónyuges disuelve ipso iure la sociedad de gananciales y se constituye una comunidad postganancial; (ii) Constituye presupuesto de la partición de los bienes del causante la previa liquidación de su sociedad ganancial; (iii) La ausencia de dicha liquidación es susceptible de provocar la nulidad de la partición; (iv) Los contadores pueden llevar a efecto con el cónyuge supérstite la liquidación de la sociedad legal de gananciales del causante; lo que además justificamos a través de esta motivación:

«(i) La muerte de los cónyuges disuelve ipso iure la sociedad de gananciales y se constituye una comunidad postganancial.

»Como hemos señalado, hasta la saciedad, en el supuesto de matrimonios sometidos al régimen de la sociedad legal de gananciales, la muerte de cualquiera de los cónyuges produce ipso iure (por ministerio de la ley) la disolución de dicho régimen económico matrimonial ( arts. 85 y 1392.1 del CC) , surgiendo en tales casos una comunidad postganancial entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge premuerto ( sentencias 21/2018, de 17 de enero; 672/2018, de 29 de noviembre; 474/2019, de 17 de septiembre; 196/2020, de 26 de mayo y 691/2020, de 21 de diciembre entre otras), en la cual cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes que integran dicho patrimonio común.

»A la precitada comunidad se refiere la sentencia 603/2017, de 10 de noviembre, en la que se señala:

»"La llamada 'comunidad postganancial', existente desde que se disuelve la sociedad de gananciales hasta que se produce la liquidación, carece de regulación en el Código Civil, pero esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el régimen aplicable a este patrimonio del que son titulares, según los casos, los cónyuges o excónyuges o el viudo y los herederos del premuerto.

»Se trata de una comunidad en la que los partícipes no tienen una cuota sobre cada uno de los bienes sino sobre la totalidad del patrimonio y a la que no resultan de aplicación las reglas de la sociedad de gananciales ( sentencias 754/1987, de 21 de noviembre; 547/1990, de 8 de octubre; 127/1992, de 17 de febrero, sentencia 1213/1992, de 23 de diciembre, 875/1993, de 28 de septiembre, 1258/1993, de 23 de diciembre, 965/1997, de 7 de noviembre, 50/2005, de 14 de febrero, 436/2005, de 10 de junio)".

»(ii) Constituye presupuesto de la partición de los bienes del causante la previa liquidación de su sociedad ganancial.

»En efecto, la partición hereditaria requiere, como presupuesto o elemento esencial, la determinación de los bienes y derechos que integran el patrimonio hereditario del causante, susceptibles de ser transmitidos y repartidos entre sus herederos; pero, para ello, es necesario previamente proceder a la liquidación de su régimen económico matrimonial, y, en este sentido, se ha expresado, sin fisuras, la jurisprudencia, véase, por ejemplo, la STS 968/2002, de 17 de octubre, bajo sanción de nulidad.

»Más recientemente, la sentencia 196/2020, de 26 de mayo, lo explica en los términos siguientes:

»"Disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges, o sus herederos, individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los ex cónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación. Por tanto, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales (incluidas las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos), pues solo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible".

»(iii) La ausencia de dicha liquidación es susceptible de provocar la nulidad de la partición.

»De esta forma se manifiesta, como expresión de la jurisprudencia al respecto, la STS 248/2018, de 25 de abril, en la que señalamos:

»"La consideración de la liquidación de la sociedad como un presupuesto de la partición de la herencia ha llevado a esta sala a declarar la nulidad de la partición en algunos casos en que la falta de previa liquidación de la sociedad de gananciales daba lugar a alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que debían adjudicarse a cada uno de los herederos. Así, en la sentencia 508/1999, de 8 de junio (en un caso en el que la madre instituyó herederos a los cuatro hijos, pero el marido, que falleció con posterioridad, otorgó testamento en el que adjudicó a dos hijos unas fincas privativas suyas, a las dos hijas un bien ganancial y a los cuatro hijos otro bien ganancial, lo que fue reproducido por el contador nombrado por el esposo); en la sentencia 968/2002, de 17 de octubre (en un caso en el que se liquidó la sociedad del segundo matrimonio sin haber liquidado la sociedad del matrimonio anterior del causante, de modo que en la liquidación se incluyeron bienes que no le pertenecían a él sino a su primera esposa); en la sentencia 845/2005, de 2 de noviembre (en un caso en que se incluyen en la partición de los dos cónyuges bienes de la sociedad de gananciales de los padres de la esposa y que corresponderían a esta por herencia, sin contar con los demás herederos de tal herencia); y en la sentencia 954/2005, de 14 de diciembre (cuando la esposa, fallecida en primer lugar, había nombrado al esposo heredero en el tercio de libre disposición y el esposo, que falleció después, había mejorado a un hijo).

»Pero también se ha mantenido la partición cuando, en atención a las circunstancias, los intereses en presencia no se veían vulnerados pese a no mediar previa liquidación de la sociedad de gananciales. Así, por ejemplo, cuando el viudo ha intervenido en la partición hereditaria sin hacer valer su derecho ( sentencia 570/2003, de 11 de junio, en un caso en el que la madre consintió la partición realizada entre las dos hijas, lo que se entendió como renuncia a ejercitar sus derechos sobre la masa ganancial y los que tenía por herencia de un hijo premuerto lo que, en definitiva, supone que la partición se hizo por todos los partícipes); o cuando puede identificarse el objeto del caudal relicto ( sentencia 524/2012, de 18 de julio, en un caso en el que existía una única finca registral y se atribuyó a los dos hijos la mitad indivisa de los derechos gananciales que sobre la misma correspondan a la causante)".

»(iv) Los contadores pueden llevar a efecto con el cónyuge supérstite la liquidación de la sociedad legal de gananciales del causante.

»Aunque lo natural es que dicha liquidación se llevará a efecto entre el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto, lo cierto es que la jurisprudencia ha admitido que, entre las facultades de los albaceas-contadores-partidores, se encuentre la de liquidar la sociedad ganancial del causante y el cónyuge viudo ( SSTS de 18 de abril de 1928, 17 de abril de 1947, 194/1995, de 8 de marzo, 968/2002, de 17 de octubre), lo que conformaba una práctica habitual del foro en los denominados juicios de testamentaría, precedente del actual procedimiento de división judicial de la herencia de los arts. 782 y siguientes de la LEC.

»Se expresa sobre tal cuestión, también, la STS 248/2018, de 25 de abril, que recoge la tradicional línea jurisprudencial al respecto:

»"Se ha admitido sin embargo que será válida la liquidación de la sociedad por el contador designado por el premuerto con el viudo o con los herederos de este si también ha fallecido ( sentencias de 10 de enero de 1934, 2 de abril de 1996, Rc. 2891/1992, 508/1999, de 8 de junio, y 164/2000, de 25 de febrero).

»Incluso, la sentencia 301/2001, de 29 de marzo, en la línea propugnada doctrinalmente, admite que el mismo contador-partidor nombrado por ambos cónyuges puede por sí solo realizar la liquidación de la sociedad de gananciales"».

En esta sentencia 279/2023, 21 de febrero, admitió además que se acumulasen, por las razones que se expusieron, la liquidación de la sociedad legal de gananciales del causante y su cónyuge con el procedimiento de división judicial de la herencia, lo que luego fue expresamente contemplado por el legislador al dar una nueva redacción al art. 73.1 2.º LEC.

4.5 El principio de conservación de la partición.

En esta materia rige el principio de conservación de la partición ( SSTS 562/2008, de 12 de junio; 350/2015, de 16 de junio; 287/2016, de 4 de mayo y 164/2020, de 11 de marzo), ahora bien, el mismo sólo es aplicable «en cuanto ello sea posible» ( SSTS de 30 abril 1958, 13 octubre 1960, 25 febrero 1969); situación que no concurre cuando «por los partidores se margina la voluntad del testador, o se incide en defectos enormes o sustanciales con grave lesión económica para un heredero» ( SSTS. 5 noviembre 1955, 29 marzo 1958, 31 mayo 1980, 30 marzo 1993 y 31 octubre 1996); o como dice la STS de 994/2002, de 22 de octubre, cuando «los agravios patrimoniales son tan sustanciales y enormes que de otro modo, salvo la invalidez de la partición, no se pueden enmendar».

Fuera de tales supuestos procede mantener la partición, por los graves problemas que acarrea su nulidad.

4.6 La aceptación tácita de la herencia.

La aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita, esta última conforme a lo dispuesto en el artículo 999 CC, párrafo tercero, «es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero»; no obstante, no constituyen manifestación de esta clase de aceptación «los actos de mera conservación o administración provisional ... si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero», según el párrafo cuarto del mismo precepto, en tanto en cuanto tales actos no son concluyentes de la voluntad de recibir la herencia. Los actos de aceptación tácita deberán ser, por lo tanto, claros y precisos en cuanto manifestación de una inequívoca voluntad de adir la herencia.

Sobre esta forma de aceptación, se ha pronunciado una tradicional, pero vigente doctrina de la esta sala, de la que es expresión la STS 294/1982, de 15 de junio, cuando señala que:

«[n]uestra doctrina y jurisprudencia, bajo el milenario influjo del Derecho romano, ante la imposibilidad de fijar "ex lege" todos los actos que pudieran implicar aceptación de la herencia, opta por atribuir este efecto a aquellos actos que, más que por sí mismos o mero actuar, indiquen la intención del querer ser o manifestarse como herederos -"pro herede gestio", con la salvedad del "pietatis vel custodiae causa" (Dig. XXIV, Título II, ley 20)-, es decir, de actos que revelen la idea de hacer propia la herencia, mirándola como tal y no con la intención de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para decidirse después a aceptar; en suma, como decían las Partidas (6, 6, 11), realizar "actos de señor", que sólo pudiera realizar el causante o su sucesor, y éste con la intención de tal, o, como se indica en la sentencia de 27 de abril de 1955, que el acto reveló sin duda alguna que el agente quería aceptar la herencia o la de ser su ejecución facultad del heredero».

En este sentido, la STS 388/1997, de 9 de mayo, señala que estos actos que evidencia la intención de aceptar, aun no expresada de forma expresa, consisten, por ejemplo:

«[e]n el ejercicio de "actos de señor" como decían las Partidas (sexta, 6, 11) o de actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero, como dice el artículo 999, tercer párrafo, del Código civil y la mera presentación de la demanda supone una clara aceptación tácita».

Más recientemente, la STS 259/2019, de 19 de mayo:

«Existe un abundante número de sentencias en las que se analiza qué actos suponen aceptación tácita de la herencia, bien con la finalidad de determinar si el heredero que no ha utilizado el beneficio de inventario, pero ha realizado actos concluyentes que suponen aceptación tácita, debe responder también con sus propios bienes de todas las cargas de la herencia ( art. 1003 CC) , bien para valorar la eficacia de una renuncia posterior, que ya no sería posible si hubo previa aceptación ( art. 997 CC) . De acuerdo con esta jurisprudencia, conforme al art. 999 CC, para que haya aceptación tácita, es preciso que la actuación del llamado revele de forma clara, precisa e inequívoca la voluntad de aceptar ("actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar"), o que sus actos sean incompatibles con la ausencia de la voluntad de aceptar (actos "que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero")».

A la aceptación del legado se refiere el art. 889 del CC igualmente invocado por las partes.

QUINTO.- Examen de las circunstancias concurrentes y desestimación de los motivos del recurso de casación

En primer término, hay que señalar que tanto la viuda de D. Eugenio, como el demandante en este proceso, D. Ángel Jesús, son legatarios de parte alícuota. D.ª Martina, en el tercio de libre disposición de la herencia del que fue su marido, D. Eugenio, y el demandante, en el mismo tercio pero de la herencia de D.ª Martina.

Frente a lo sostenido en el recurso hemos de partir de la base de que esta última aceptó, al menos, tácitamente, la herencia, o si se quiere el legado de parte alícuota de su marido, que dispuso, en la cláusula quinta de su testamento, que sus herederos consientan que su esposa «mientras viva y se conserve viuda disfrute de la totalidad de la herencia, y si alguno no atendiere este ruego quedará reducido a la legítima, acreciendo el resto a los demás». Y así, lo han reconocido expresamente los demandados en la escritura pública de 7/04/2014, en la que D. Agustín, D. Alejo y D.ª Clara procedieron a la aceptación y adjudicación de la herencia de su padre, así como a la liquidación de la sociedad de gananciales constituida en su día por el causante con la que fue su esposa D.ª Martina, aquellos hicieron constar expresamente que

«[e]n particular a lo establecido en la cláusula quinta del mismo, los comparecientes hacen constar que la misma ha sido cumplida, y de hecho en aras de tal acreditación manifiestan que el otorgamiento de la presente verifica una vez fallecida su madre, según se dirá, la cual ha usufructuado los bienes y derechos del causante».

Por todo ello, no ha de ofrecer duda que D.ª Martina aceptó la herencia de su marido lo que le permitió disfrutar de los rendimientos de los bienes de su herencia durante toda su vida y, por lo tanto, de los rendimientos de distintos inmuebles, lo que constituyen actos de inequívoca significación jurídica de adir la herencia de D. Eugenio y su legado.

Por todo ello, independientemente del cambio de jurisprudencia sobre la interpretación del art. 1006 del CC, por sentencia del pleno de la Sala 849/2026, de 3 de junio, no se da el supuesto normativo para la aplicación de dicho precepto, puesto que D.ª Martina aceptó los actos de última voluntad de su marido y, por consiguiente, el tercio de libre disposición que le fue asignado, cosa distinta es que no promoviese en vida la partición de la herencia.

La determinación del haber hereditario de D.ª Martina exige la liquidación del régimen económico matrimonial constituido con el que fue su marido, D. Eugenio, para determinar qué bienes le corresponden y partirlos entre los llamados a la herencia de ambos causantes, de forma que el demandante alberga un indiscutible interés jurídico en participar en tal liquidación, de manera que no se haga en fraude de sus derechos.

Ahora bien, la forma en que se llevó a efecto dicha liquidación sin discusión de los bienes que constituyen su activo, y el hecho de no realizarse adjudicaciones concretas de dichos bienes, que fueron atribuidos pro indiviso a los causantes de ambas herencias, permiten la conservación de tal acto jurídico.

En definitiva, al haber adquirido D.ª Martina los bienes dejados en testamento, por el que fue su marido, se integran en su herencia y, por lo tanto, el demandante tiene derecho a participar en ellos como legatario del tercio de libre disposición, por lo que el recurso de casación no debe ser estimado en virtud del conjunto argumental antes reseñado.

SEXTO.- Costas y depósito

1.-De conformidad con lo previsto en art. 398.1 LEC, al haberse desestimado los recursos interpuestos, deben imponerse a la parte recurrente las costas causadas.

2.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre los depósitos constituidos para recurrir al litigar la recurrente acogida al beneficio de justicia gratuita ( art. 241.1 3º LEC) .

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

A los efectos decisorios de los presentes recursos extraordinarios, partimos de los siguientes hechos probados, que se reflejan en el fundamento jurídico segundo de la sentencia dictada por el tribunal provincial:

1.º-El matrimonio constituido por D. Eugenio y D.ª Martina tuvo tres hijos D. Agustín, D. Alejo y D.ª Clara.

2.º-D. Eugenio falleció el 27/10/1977, bajo testamento de 30/05/1977, en el que instituía únicos herederos por partes iguales a sus tres hijos, y legaba a su esposa el pleno dominio del tercio de libre disposición sin perjuicio de la cuota vidual usufructuaria. El referido testador dispuso, en una cláusula quinta, que:

«Ruega a sus herederos que consientan que su esposa mientras viva y se conserve viuda disfrute de la totalidad de la herencia, y si alguno no atendiere este ruego quedará reducido a la legítima, acreciendo el resto a los demás».

Consta que, con fecha 13 de enero de 1978, el notario expidió copia del testamento para la viuda y el 25 de septiembre de 1980 para el hijo Agustín.

3.º-D.ª Martina falleció el 10/12/2013, bajo testamento de 14/08/2013, en el que legaba el tercio de libre disposición a D. Ángel Jesús, «en reconocimiento a las amistosas relaciones personales y profesionales que mantienen desde hace muchos años», sustituyendo al legatario, en casos de premoriencia o renuncia, sus descendientes, al tiempo que instituyó herederos por partes iguales a sus tres hijos.

4.º-El 15/01/2014, D. Agustín y D. Alejo otorgaron, ante el notario de Gijón, D. Francisco Javier Nogales Castillo, escritura de aceptación de la herencia de D.ª Martina a beneficio de inventario. En esta escritura, los comparecientes instaron del notario que notificara y requiriera al legatario de parte alícuota, D. Ángel Jesús, para que presenciara la formación de inventario, y, en su caso, el cobro de su legado.

5.º-.El 24/02/2014, el Sr. Ángel Jesús compareció en la notaría y recibió una copia de los bienes y derechos integrados en el inventario de la herencia.

En el plazo de 60 días, los precitados herederos formalizaron inventario de la herencia de su madre, que quedó incorporado en la escritura pública, formando parte del activo los bienes inmuebles que se indican, así como los saldos existentes en cuentas y libretas abiertas en tres entidades bancarias.

6.º-El Sr. Ángel Jesús compareció el 26/05/2014, en la referida notaría donde entregó un documento en el que solicitaba la inclusión en el inventario de tres derechos de crédito de la herencia frente a D. Alejo, D.ª Clara y D. Baldomero, así como frente a los inquilinos de un local comercial del DIRECCION000, así como muebles, enseres, joyas y cuadros de la vivienda de la DIRECCION001, colección de sellos y derechos de la comunidad hereditaria en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal 2 de Gijón.

7.º-El 7/04/2014, D. Agustín, D. Alejo y D.ª Clara comparecieron en la notaría de D. Francisco Javier Nogales Castillo, y otorgaron escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de su padre, así como de liquidación de la sociedad de gananciales constituida, en su día, por el causante con la que fue su esposa D.ª Amanda.

En dicho instrumento público consta, con respecto a la cláusula quinta del testamento de D. Alejo de 30 de mayo de 1977, a la que antes hicimos literal referencia, que:

«En relación a ello, y en particular a lo establecido en la cláusula quinta del mismo, los comparecientes hacen constar que la misma ha sido cumplida, y de hecho en aras de tal acreditación manifiestan que el otorgamiento de la presente verifica una vez fallecida su madre, según se dirá, la cual ha usufructuado los bienes y derechos del causante».

En esta escritura se refleja el activo ganancial de los padres de los demandados, incluyendo no sólo los bienes gananciales relacionados por D. Agustín y D. Alejo, en la escritura de aceptación a beneficio de inventario de la herencia de D.ª Martina, sino también todos los demás bienes y derechos relacionados por el legatario de parte alícuota a excepción de los derechos que la comunidad hereditaria pudiera tener en un procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal 2 de Gijón, y de los derechos de crédito frente a D. Daniel, D.ª Clara y D. Baldomero, y con respecto a los inquilinos del local comercial DIRECCION000.

Se asignó al total ganancial un valor de 520.275 euros.

En esta escritura, los tres herederos aceptaron pura y simplemente la herencia de su padre, declararon disuelta y liquidada la sociedad de gananciales existente entre los esposos D. Eugenio y D.ª Martina, y se adjudicaron la herencia de su progenitor, por iguales y terceras partes indivisas, de la mitad indivisa de los bienes que integraban el patrimonio ganancial.

8.º-El 9/06/2014, D. Ángel Jesús presentó demanda de juicio de división judicial de herencia y liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por D.ª Martina y D. Eugenio. Esta demanda dio lugar al juicio de división judicial de herencia n.º 366/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón.

9.º-El día señalado para formar inventario de la sociedad de gananciales, los herederos manifestaron que ya habían procedido a liquidar la sociedad de gananciales, y alegaron falta de legitimación activa del Sr. Ángel Jesús para promover la división de la herencia del Sr. Alejo.

10.º-Por auto de 17/04/2015, dictado en el referido procedimiento de división judicial de herencia se apreció la falta de legitimación activa del Sr. Ángel Jesús para promover la partición de la herencia de D. Eugenio, por no ser ninguna de las personas indicadas en el art. 782 de la LEC, e indebida acumulación de acciones por entender que no procedía solicitar la previa liquidación de la sociedad de gananciales de los esposos D. Eugenio y D.ª Martina, por haberla practicado ya sus herederos en escritura pública, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder al Sr. Ángel Jesús, además suspendió el procedimiento por prejudicialidad penal. Este auto no fue recurrido por ninguna de las partes y es firme.

11.º-La división judicial de la herencia de D.ª Martina continúa en tramitación ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón, si bien el procedimiento está suspendido por haberlo solicitado todas las partes por prejudicialidad civil a la espera del resultado de este proceso declarativo.

12.º-Es objeto del presente juicio ordinario 94/2017, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón, la demanda que es formulada D. Ángel Jesús contra D. Agustín, D. Alejo y D.ª Clara, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que declarase:

(i) Que el actor, como legatario del tercio de libre disposición en la herencia de D.ª Martina, tiene derecho a concurrir con los demandados a la práctica de la liquidación de los bienes de la sociedad de gananciales de D. Eugenio y de la que fue su esposa, D.ª Martina.

(ii) Que el demandante, como legatario que es del tercio de libre disposición de la herencia de D.ª Martina, a su vez heredera de D. Eugenio, tiene derecho a concurrir con los demandados a la práctica de la partición y adjudicación de la herencia de D. Eugenio.

(iii) Que, en consecuencia, se declaren nulas y sin valor alguno, o en su defecto rescindidas, las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales constituida en su día por el referido matrimonio.

(iv) Con carácter subsidiario, se condenase a los demandados a pagar al Sr. Ángel Jesús, la parte que proporcionalmente le corresponda en la parte perteneciente a D.ª Martina en la herencia de D. don Eugenio, esto es 1/3 parte -parte alícuota legada al demandante- del tercio -parte a cuenta legada por D. Eugenio a D.ª Amanda-, o sea 1/9 parte del valor de los bienes adjudicados, en cuantía que resulte de la prueba, o, en su defecto, se determine en ejecución de sentencia en función de los referidos bienes, sin perjuicio de los derechos correspondientes al demandante, como legatario de parte alícuota, en las operaciones de partición de la herencia de D.ª Martina.

13.º-Seguido el procedimiento por todos sus trámites, se dictó sentencia por el juzgado, que desestimó íntegramente la demanda deducida por el Sr. Ángel Jesús contra los demandados, los hermanos Clara Alejo.

14.º-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante. Su conocimiento correspondió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, que dictó sentencia parcialmente estimatoria del recurso interpuesto.

En lo que ahora nos interesa, la precitada sentencia contiene la siguiente argumentación:

«En el presente supuesto es claro que no habiéndose llevado a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales tras el fallecimiento de D. Eugenio, Dª. Martina ostentaba una parte de la herencia del mismo, el tercio de libre disposición, como legataria de parte alicuota y participe de la masa hereditaria junto con sus hijos instituidos como herederos, porción que no llegó a materializarse en bienes concretos al no haber efectuado dicha liquidación en vida de Dª. Martina, que había adquirido su legado desde el fallecimiento de su esposo D. Eugenio y por tanto, al amparo de lo dispuesto en el art. 881 del Código Civil, D. Ángel Jesús como legatario de parte alicuota de la herencia de aquella se le trasmite dicho legado a su fallecimiento, y por ello tenía derecho a participar en dicha liquidación de la sociedad de gananciales, como interesado que es, y en consecuencia en las operaciones particionales de la herencia del esposo, por lo que procedería la rescisión de la partición por preterición del mismo, al haber sido omitido en las mismas.

»Pero dado que la doctrina mantiene que deben respetarse dichas operaciones, en las que además se incluían todos los bienes indicados por D. Ángel Jesús como gananciales, no procede la rescisión de dichas operaciones sino fijar el importe que le corresponde en la herencia, y no habiéndose practicado prueba sobre el valor de los mismos, tal como se indicaba en la demanda, debemos estar al atribuido en dichas operaciones por valor de 260.137,50 euros, correspondiéndole una novena parte de los mismos en la cantidad de 28.904,17 euros que deberán serle abonados por los demandados, estimando en parte el recurso planteado».

Posteriormente, este último párrafo del fundamento jurídico quinto queda redactado de la siguiente forma, al haber estimado la audiencia la petición de corrección de errores promovida por los hermanos D. Agustín y D. Alejo, por medio de auto de 4 de noviembre de 2021:

«Pero dado que la doctrina mantiene que deben respetarse dichas operaciones, en las que además incluían todos los bienes indicados por don Ángel Jesús como gananciales, no procede la rescisión de dichas operaciones sino pagar al actor la parte que proporcionalmente le corresponde en la parte a su vez correspondiente a doña Martina en la herencia de don Eugenio, estimando en parte el recurso planteado».

Con lo que el fallo quedó redactado de la forma siguiente:

«Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ángel Jesús contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 94/2017, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca y en su lugar procede estimar parcialmente la demanda formulada por D. Ángel Jesús frente a D. Alejo, D. Agustín y Dª Clara; condenando a los demandados a pagar al actor la parte que le corresponde proporcionalmente en la parte a su vez correspondiente a Dª Martina en la herencia de su esposo, esto es la tercera parte del tercio o novena parte del valor de los bienes adjudicados al referido causante, sin perjuicio de los derechos correspondientes al actor como legatario de parte alícuota, en las operaciones de partición de la herencia de Dª. Martina; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respeto de las costas de la instancia ni de las de esta alzada».

15.º-Contra la referida resolución se interpuso por D.ª Clara recursos extraordinarios por infracción procesal y casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Los motivos del recurso extraordinarios por infracción procesal

El primero de ellos se interpone, al amparo de los arts. 227.1 y 469.2.º y 4.º LEC, por infracción del art. 73.2.ª LEC, en relación con el art. 419 LEC y los art. 782 y ss. LEC.

El segundo, al amparo de los arts. 227.1 y 469.2 º y 4º LEC, por infracción del art. 218.1 LEC, en relación con el art. 456.1 LEC y el art. 24 CE, sobre la interdicción de la mutatio libelliy el principio general del Derecho, pendente appellatione nihil innovetur.

El tercero, conforme con al ordinal 2.º, del apartado 1, del art. 469 de la LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, fundado en la infracción del art. 218.1 de la LEC, al incurrir la sentencia que se recurre en incongruencia extra petita.

2.1 Fundamento y desarrollo de los motivos.

A través de la formulación de estos tres motivos por infracción procesal, lo que se pretende es la exclusión del proceso de la petición subsidiaria acogida por la sentencia de la audiencia provincial, consistente en la condena de los demandados a pagar al actor la parte que le corresponda proporcionalmente en la parte a su vez correspondiente a D.ª Martina en la herencia de su esposo; sin perjuicio de los derechos correspondientes al actor como legatario de parte alícuota en las operaciones de partición de la herencia de D.ª Martina.

La parte recurrente insistió en que tal cuestión controvertida había quedado excluida del litigio por providencia del juzgado de 10 de marzo de 2017, en la que se delimitó el objeto del proceso en los términos siguientes:

«Subsidiariamente, se solicita una condena a pagar una cantidad que no se liquida, fijándose las bases de la liquidación: la parte que proporcionalmente le corresponde en la parte correspondiente a Doña Martina en la herencia de Don Eugenio. Sin entrar ahora en el fondo de las pretensiones ejercitadas, debe tenerse en cuenta que la pretensión de condena dineraria se ajusta a lo que dispone el artículo 219 de la LEC y que las operaciones de avalúo de bienes hereditarios se deben realizar a través del correspondiente procedimiento especial en caso de falta de acuerdo entre los interesados en la herencia, excediendo el ámbito del proceso declarativo sobre nulidad de liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación y partición de herencia, las actuaciones de valoración de bienes hereditarios».

Cuestión que la parte recurrente considera quedó resuelta también en la audiencia previa, en la que se transcribe lo expuesto por la juzgadora:

«Sería un pronunciamiento genérico que haría la sentencia puesto que efectivamente lo que no va a hacer este procedimiento es resolver sobre cuestiones relacionadas con la división de herencia y ello porque este no es el procedimiento adecuado ... este procedimiento no puede tener por objeto y la sentencia no va a resolver sobre cuestiones relacionadas con división de patrimonio...».

«La cuantificación queda fuera ...».

«El artículo 1080 habilita a pedir de forma general la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente corresponda y yo he dicho que sobre esto en su caso la sentencia sí se podrá pronunciar, pero lo que no va a hacer la sentencia es decir qué parte corresponde porque eso exige una división judicial del patrimonio que este procedimiento no es hábil y tendrá que hacerse en el procedimiento que corresponda y de hecho hay uno suspendido en este mismo juzgado...».

«No se va a cuantificar».

«En este procedimiento no vamos a fijar esa parte que proporcionalmente corresponda pues exige una división judicial de patrimonios pues esta exige un procedimiento especial».

En la sentencia de 1 de septiembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón, al exponer, en el antecedente de hecho tercero, lo tratado en la audiencia previa, en relación con la delimitación de las acciones ejercitadas, establece:

«En cuanto a las acciones ejercitadas se aclaró que se ejercitaba la acción de nulidad, subsidiariamente la rescisión de partición por mala fe y subsidiariamente la de pago al preterido de la parte que proporcionalmente le corresponda ( artículo 1080 del Código Civil) .

»Se precisó que el proceso declarativo no era cauce para dividir la herencia de don Eugenio que, en su caso, si se rescindiera la partición debería seguir el procedimiento especial del artículo 782 de la LEC, no pudiendo atenderse a la petición de que se fijara la sentencia o en trámite de ejecución de sentencia el valor de los bienes adjudicados a doña Martina de la herencia de su esposo contenida en el punto cuarto de suplico de la demanda».

Se queja la parte recurrente que, pese a los antecedentes expuestos delimitadores del objeto del proceso, la sentencia de la audiencia estime la petición subsidiaria, y condene a la recurrente y a sus hermanos a abonar al actor directamente 1/9 parte de los bienes de la herencia de D. Eugenio, lo cual supone vulnerar la acumulación de acciones prevista en el artículo 73.2 LEC.

En definitiva, la recurrente concluye que la sentencia del tribunal provincial infringe los preceptos reseñados en los motivos expuestos del recurso extraordinario por infracción procesal, en cuanto alteró indebidamente el objeto del proceso delimitado judicialmente, así como incluyó peticiones que fueron rechazadas y excluidas del juicio ordinario promovido mediante resoluciones procesales firmes.

2.2 Jurisprudencia de la Sala sobre las cuestiones procesales alegadas en los motivos del recurso.

A los efectos resolutorios del recurso por infracción procesal interpuesto, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada sintetizada en las SSTS 611/2021, de 20 de septiembre; 61/2022, de 1 de febrero; 220/2022, de 20 de marzo; 628/2024, de 13 de mayo; 1466/2024, de 6 de noviembre; 1666/2024, de 12 de diciembre, y más recientemente en la STS 767/2026, de 19 de mayo, entre otras, en el proceso civil rige el principio de justicia rogada al que se refiere el art. 216 LEC, así como el de congruencia del art. 218.1 LEC.

El primero se suele identificar como la suma de los principios dispositivo y de aportación de parte, y supone para el órgano jurisdiccional la exigencia de resolver los asuntos «en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales».

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es el deber de congruencia que, según recuerda la sentencia 611/2021, de 20 de septiembre, consiste en la necesaria correlación que ha de existir «entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir» ( SSTS 580/2016, de 30 de julio; 548/2020, de 22 de octubre; 87/2021, de 17 de febrero; 1695/2023, de 5 de diciembre; y 1466/2024, de 6 de noviembre, entre otras muchas).

Este deber impone a los órganos jurisdiccionales que no den más de lo pedido, algo distinto de lo postulado, diferente a lo reconocido por ambas partes dentro de su esfera dispositiva, y sin que tampoco puedan dejar de resolver las cuestiones controvertidas expresamente planteadas en el proceso, aunque es factible dar menos de lo reclamado siempre que se respete el límite de lo admitido por la contraparte ( STS 1466/2024, de 6 de noviembre).

O, como sintetiza la STS 61/2022, de 1 de febrero, el órgano judicial no puede «otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido».

Por otra parte, como recuerda también la STS 611/2021, de 20 de septiembre, el principio de congruencia tiene su manifestación o proyección en segunda instancia en la regla tantum devolutum quantum apellatum(se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo puede y debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC.

Con respecto al principio que veda el cambio de demanda que proclama el art. 412 LEC, es también jurisprudencia constante reflejada, en esta ocasión, en la STS 347/2018, de 7 de junio, la que proclama:

«La prohibición de cambio de demanda o de contestación es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la interdicción de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias de esta sala 930/2002, de 15 de octubre; 495/2003, de 22 de mayo; 24/2004, de 3 de febrero; 750/2005, de 21 de octubre; y 1058/2006, de 23 de octubre; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio).

»Al contrario, lo que sería incongruente es atender a las alegaciones efectuadas con infracción de la prohibición contenida en el art. 412.1 LEC. Según dijimos en la sentencia 389/2016, de 8 de junio:

»El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC) , las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin».

Ahora bien, como también señalamos, por ejemplo, en la sentencia del Pleno 537/2013, de 14 de enero de 2014, cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 620/2024, de 8 de mayo:

«En este concreto ámbito, esta Sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero, 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo)».

En cualquier caso, el deber de congruencia, que se considera vulnerado por la parte recurrente, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (entre otras, SSTS 707/2016, de 25 de noviembre; 148/2016, de 10 de marzo; 1695/2023, de 5 de diciembre; 1594/2025, de 11 de noviembre; 201/2026, de 11 de febrero, y 767/2026, de 19 de mayo, entre otras).

Este entramado de normas y principios pretenden garantizar la efectividad del principio de contradicción, de manera tal que delimitado el objeto del proceso en los escritos alegatorios de las partes no sea alterado durante la sustanciación del procedimiento, y que la sentencia dictada, tanto en primera como en segunda instancia, guarde perfecta correlación con las cuestiones controvertidas objeto de debate, sin que ninguna parte se vea sorprendida por resoluciones desfavorables sobre puntos no discutidos generadores de una vedada indefensión, al no haber podido pronunciarse y articular prueba sobre ellos, con lo que deviene esencial, para estimar el recurso, determinar si se ha producido una lesión del derecho de defensa de la parte recurrente como destacan las SSTS 443/2023, de 31 de marzo, y 275/2024, de 27 de febrero.

2.3 Examen de las circunstancias concurrentes y desestimación del motivo,

Pues bien, la sentencia recurrida no incurre en ninguno de los defectos procesales que se le achacan; lejos de ello, resuelve una de las cuestiones solicitadas por el demandante, en el escrito rector del proceso, de no hacerlo así incurriría en una patente incongruencia.

En efecto, en contra de lo sostenido por la parte recurrente, la petición subsidiaria formulada no quedó al margen del debate objeto del proceso, así lo advierte expresamente la juzgadora de primera instancia, tanto en la providencia dictada de 10 de marzo de 2017, como en la audiencia previa ( art. 428 LEC) , y así se refleja en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, al establecer que va a conocer de la acción correspondiente a la preterición del demandante, pero lo que no va a hacer es cuantificar qué cantidad le corresponde al demandante, ni qué bienes, en su caso, procede adjudicarle para cubrir sus derechos en su condición de legatario de parte alícuota de D.ª Martina que, a su vez, es legataria de parte alícuota en el tercio de libre disposición de la herencia de quien fue su marido, D. Eugenio, en tanto en cuanto considera que el avalúo y adjudicación de bienes son propios de las operaciones particionales, y que corresponden al procedimiento especial de división de patrimonios hereditarios, por lo que tampoco incurre en inadecuación de procedimiento ni indebidas acumulaciones de procesos.

Por todo ello, la sentencia de la audiencia, cuando aborda la cuestión concerniente a los derechos reclamados por el Sr. Ángel Jesús, no vulnera el principio que prohíbe la mutatio libelli(cambio de demanda), ni incurre en incongruencia extra petita(resolver fuera de lo discutido en el proceso), así como tampoco vulnera la regla tantum devolutum quantum apellatum(se transfiere lo que se apela), modificando los términos en que fue planteado el recurso de apelación. Tampoco lesiona las reglas de competencia o de acumulación de pretensiones y procesos, pues las planteadas por el demandante son susceptibles de tramitarse por el cauce del juicio ordinario promovido por el Sr. Ángel Jesús, y que determinó la suspensión por prejudicialidad civil del procedimiento de división judicial de la herencia de D.ª Martina. Precisamente, a la impugnación ahora formulada por el demandante se hacía referencia en el precitado auto de 17/04/2015, al que se refiere el apartado 10.º del fundamento jurídico primero de esta sentencia. En el procedimiento de división de la herencia de D.ª Martina se incluirá en su activo lo que le corresponda de la herencia del que fue su marido, lo que no genera indefensión de clase alguna, dado que los demandados son parte en dicho procedimiento en su condición de hijos del matrimonio y herederos de ambos.

Recurso de casación

TERCERO.- Examen de los motivos del recurso de casación y referencia a la oposición de la parte recurrida

El primer motivo se interpone al amparo del artículo 477.1 LEC, por infracción de las normas contenidas en los artículos 661, 1058 y 1080 CC, y por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que los interpreta, relativa a quiénes deben participar y consentir las operaciones de partición y división de la herencia, recogida en las sentencias de 22/02/1997, rec. 1235/1993, n.º 120/1997; 12/06/2006, rec. 4327/1999, n.º 642/2006; 18/10/2012, rec. 1283/2009, n.º 640/2012; y 16/12/2014, rec. 2767/2012, n.º 712/2014, solicitando como pronunciamiento que:

«[e]l legatario de parte alícuota, del a su vez legatario de parte alícuota que fallece sin haber aceptado el legado, no tiene derecho a intervenir, como interesado, en la partición de la herencia del primer causante. Siendo los únicos legitimados para intervenir en dicha liquidación los herederos del legatario. No pudiendo, en consecuencia, ser preterido».

El segundo de los motivos del recurso de casación se interpone, al amparo del artículo 477.1 LEC, por infracción de las normas contenidas en el art. 661 CC, en relación con los arts. 85, 1344 y 1392 CC, y con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que los interpreta relativa a quiénes deben participar y consentir las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales en caso de fallecimiento de los cónyuges, recogida en las sentencias de 10 de junio de 2004, rec. 2315/1998, n.º 523/2004; 17 de octubre de 2002, rec. 852/1997, n.º 968/2002; y 8 de junio de 1999, rec. 3416/1994, n.º 508/1999, postulando como pronunciamiento:

«Que el legatario de parte alícuota, del a su vez legatario de parte alícuota que fallece sin haber aceptado el legado, no tiene derecho a intervenir, como interesado, en la liquidación de la sociedad de gananciales de su causante, siendo los únicos legitimados para intervenir en dicha liquidación sus herederos. No pudiendo, en consecuencia, ser preterido».

Y, por último, el tercero de los motivos se interpone al amparo del artículo 477.1 LEC, por infracción de las normas contenidas en los arts. 659, 660 y 661, 881 y 889.2 del CC, en relación con los artículos 1006 y 1007 de la misma disposición general, y con los arts. 1 CC, y 117.1 CE, con oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo fijada en las sentencias de 22/01/1963, n.º 2285/1963 ECLI:ES:TS:1963:2285; 26/05/2020, rec. 3691/2017, n.º 196/2020; 10/05/2021, rec. 3578/2018, n.º 274/2021; 20/07/2012, rec. 333/2010, n.º 516/2012; y 16/12/2014, n.º 712/2014, rec. 2767/2012, solicitando un pronunciamiento que establezca:

«Que la transmisión a los herederos del derecho al legado, prevista en el art. 881 CC, no puede extenderse al legatario de parte alícuota.

»Que fallecido un legatario de parte alícuota sin aceptar el legado, el derecho de aceptar o renunciar a dicho legado se trasmite a sus herederos, conforme establece el art 889. 2 CC, sin que pueda hacerse extensivo este derecho a los legatarios de parte alícuota».

En definitiva, por medio de los precitados motivos se pretende que se revoque el pronunciamiento de la audiencia relativo al derecho que le corresponde al demandante D. Ángel Jesús, como legatario de parte alícuota de la herencia de D.ª Martina, esposa de D. Eugenio y legataria a su vez del tercio de libre disposición de la herencia de este último, para participar de los derechos que corresponden a D.ª Martina en la herencia del que fue su marido, D. Eugenio.

Los preceptos que se consideran infringidos, en el primer motivo del recurso de casación, son el art. 661 del CC, conforme al cual los herederos suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones, el art. 1058 del CC, concerniente a la partición llevada a efecto por acuerdo entre los coherederos y el art. 1080 del mismo texto legal, concerniente a la rescisión de la partición hecha con preterición de alguno de los herederos.

En el segundo motivo, el art. 85 del CC, conforme al cual el matrimonio se disuelve por la muerte de cualquiera de los cónyuges, el art. 1344 del CC sobre la esencia del régimen económico matrimonial de gananciales, y el art. 1392 sobre las causas de disolución por ministerio de la ley de dicha sociedad conyugal.

En el tercer motivo se consideran infringidos los arts. 659, 660 y 661 del CC, genéricos sobre la herencia, relativos a lo que comprende ésta, a lo que se entiende por heredero y legatario, y a que los herederos suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones. El art. 881 CC, según el cual el legatario adquiere el derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos; así como el art. 889 CC, sobre la imposibilidad del legatario de aceptar una parte del legado y repudiar la otra, si esta fuera onerosa; y si muriese antes de aceptar el legado dejando varios herederos, podrá uno de estos aceptar y otros repudiar la parte que le corresponde en el legado. Por último, se citan los artículos 1006 CC, concerniente al derecho de transmisión, y 1007 CC, sobre la aceptación de la herencia cuando fueran varios los herederos, que dispone que unos pueden aceptarla y los otros repudiarla.

En definitiva, se citan una pluralidad de preceptos algunos de los cuales carecen, por su carácter genérico, de relación directa con la cuestión controvertida en este proceso, que es la expuesta anteriormente; es decir, si al actor le corresponde algún derecho sobre el tercio de libre disposición de la herencia de D. Eugenio, en su condición de legatario parte alícuota de tal tercio de libre disposición en la herencia de D.ª Martina, lo que exige determinar si, en el haber hereditario de esta última, se integra el legado que le dejó su marido, lo que niega la recurrente, y, en esencia, es este el punto controvertido que se discute.

La audiencia considera que D.ª Martina disfrutó de la herencia de su marido, y adquirió su legado por la vía del art. 881 del CC, y, por lo tanto, este quedó integrado en su patrimonio del que el demandante fue designado legatario de parte alícuota.

El demandante se opuso al recurso, al sostener que la sentencia de la audiencia es ajustada a derecho, además argumenta, en síntesis, que no costando ningún acto, ni prueba de que D.ª Martina hubiera rechazado la herencia de su marido, y constando que se comportó, desde el fallecimiento de su esposo, como heredera, nos hallamos ante un caso de aceptación tácita de la herencia, con lo que el patrimonio hereditario de esta debe integrarse con el tercio de libre disposición de la herencia de su esposo, y, por tanto, debe rechazarse el recurso de casación interpuesto.

Por otra parte, sostiene, también, que es presupuesto indeclinable para determinar cuáles son los bienes de D.ª Martina la previa liquidación de su sociedad legal de gananciales, con lo que el interés jurídico del recurrente en la práctica de dichas operaciones liquidatorias deviene indiscutible y ha sido jurisprudencialmente reconocido.

No es de aplicación del artículo 1006 del Código Civil, puesto que doña Martina aceptó el legado de su marido, que se integró en su patrimonio, sin perjuicio de que no se liquidara en vida la herencia de aquel.

CUARTO.- Consideraciones previas condicionantes de la decisión del recurso

Pues bien, a los efectos decisorios de los motivos del presente recurso de casación, hemos de partir de una serie de consideraciones previas, relativas al régimen jurídico del legado de parte alícuota, a la necesidad de liquidar la sociedad de gananciales como presupuesto previo para llevar a efecto la partición de la herencia del causante, determinar si se produjo o no la adquisición del legado del tercio de libre disposición de la herencia de D. Eugenio por su esposa D.ª Martina tras el fallecimiento de su marido, si se dan los presupuestos para que entre en juego el derecho de transmisión del art. 1006 CC y si, en su caso, este opera con respecto al legatario de parte alícuota, o sobre el principio de conservación de la partición; cuestiones todas ellas de naturaleza estrictamente jurídica que abordaremos a continuación, y que desvirtúan el alegato de la parte recurrida de que el recurso no respeta la base fáctica de la sentencia de la audiencia y que, por lo tanto, incurren en el motivo de inadmisión denominado de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión ( SSTS 484/2018, de 11 de septiembre, 251/2023, de 14 de febrero, 1754/2023, de 19 de diciembre, 607/2025, de 22 de abril, 1028/2026, de 25 de junio, y 1072/2026, de 1 de julio, entre otras muchas).

4.1 Sobre el legado de parte alícuota.

El demandante fue designado legatario de parte alícuota en el tercio de libre disposición de la herencia de D.ª Martina, y esta, a su vez, fue instituida de tal forma en la herencia del que fue su marido, D. Eugenio.

El legado de parte alícuota supone una atribución patrimonial de una parte, porción o cuota de la herencia del causante. No se encuentra expresamente regulado en el Código Civil, aunque existen referencias normativas al respecto, como las contempladas en el artículo 655 del CC, cuando menciona a los legatarios «que no lo sean de parte alícuota», arts. 146 y 152 del Reglamento Hipotecario, o arts. 782 y siguientes de la LEC, en el procedimiento de división judicial de herencia e intervención del caudal hereditario, que demuestran que se trata de una asignación sucesoria con entidad propia, que cuenta además con regulaciones normativas concretas en los derechos civiles especiales.

Se han vertido ríos de tinta para distinguir las figuras del heredero y el legatario de parte alícuota; no obstante, la jurisprudencia dio a este último carta de naturaleza a partir de la añeja STS de 16 de octubre de 1940, en la que se declara que: «en el estado actual de nuestro Derecho positivo no existe identificación absoluta de los conceptos de heredero y legatario de parte alícuota», y añade:

«[e]sta modalidad irregular de la institución constituye una figura intermedia o sui generis entre el legado y la herencia propiamente dichos, con múltiples aspectos de coincidencia entre uno y otra por la nota común que los preside de atribución de bienes indeterminadamente».

Por su parte, la STS de 11 de enero de 1950, declara al respecto que:

«[e]l heredero y el legatario parciario tienen una nota común: ambos adquieren un derecho abstracto que es necesario concretar mediante la partición, quedando así equiparados en este aspecto por idéntico interés, el heredero y el legatario de parte alícuota, a los que afecta por igual la responsabilidad referente a gastos comunes de la partición, bien mediante la fórmula admitida de hijuela especial detraída de la herencia, si es aceptada por todos los interesados, bien por imputación a los mismos proporcionalmente al haber líquido que se les adjudique...».

En este mismo orden de ideas, la STS 196/2020, de 26 de mayo, destaca la identidad de la posición jurídica que ostenta el legatario de parte alícuota con respecto al heredero, en cuanto titulares de una cuota o parte del haber hereditario del causante, al señalar que el legatario de tal clase:

«[a]dquiere un derecho abstracto que es preciso concretar o determinar mediante la partición, para poder fijar materialmente el contenido económico de la herencia y del legado, previa deducción de cargas y gravámenes, quedando así equiparado en este aspecto por idéntico interés, el heredero y el legatario de parte alícuota a los que afecta por igual la responsabilidad referente a gastos comunes de la partición". Derecho que es "abstracto" en el sentido de que, como dice la sentencia de esta sala de 25 de junio de 2008, la cuota que corresponde a los herederos (y legatarios de parte alícuota) "recae sobre el global del caudal hereditario", de forma que "sólo la partición atribuirá el dominio de bienes concretos pertenecientes a la herencia"».

No obstante, el legatario de parte alícuota es llamado por el testador a una cuota del activo hereditario líquido; es decir, una vez deducidas las cargas y las deudas, a diferencia del heredero que es llamado a una cuota integrada por el activo y pasivo de la herencia ( art. 661 CC) ; por consiguiente, el legatario no responde de las deudas de la herencia, las cuales no le afectarán personalmente, sino tan solo en cuanto reducen la cuantía del activo líquido sobre el que recae su cuota o participación en la herencia.

Con respecto a la colación de las donaciones recibidas del causante, la STS 807/2023, de 24 de mayo, se manifiesta contraria a que dicha obligación impuesta a los herederos forzosos por el art 1035 CC se traslade a los legatarios de parte alícuota, al señalar:

«En la actualidad sigue siendo mayoritaria en la doctrina la opinión fiel a la tradición histórica y a la terminología del Código civil de que el legatario de parte alícuota, aun cuando sea llamado a una cuota, en cuanto no es heredero no se ve afectado por la colación, si bien existen argumentos en contra de la posición tradicional en atención a la escasa fiabilidad de la terminología del Código en esta materia y a la relevancia de que lo que se reciba sea una cuota"».

4.2 Diferencias entre el legado de parte alícuota y el legado de cosa concreta y determinada.

Precisamente, ese derecho abstracto o indeterminado a una porción o cuota hereditaria que corresponde al legatario de parte alícuota, lo diferencia del legatario de cosa cierta y determinada, que adquiere, por la muerte del de cuius,cuando el legado es puro y simple, no sujeto a condición suspensiva, directamente la «propiedad» de la cosa legada ( art. 882, párrafo primero, CC) , y, en consecuencia, hace suyos los frutos y rentas pendientes al tiempo del fallecimiento del causante, así como, desde dicho momento, la cosa legada correrá a riesgo del legatario que, por tanto, sufrirá «su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora» ( art. 882, párrafo segundo, CC) , todo ello, claro está, sin perjuicio de la subordinación de los legados al previo pago de las deudas del causante y al principio de intangibilidad de las legítimas, que prohíbe al legatario ocupar por su propia autoridad la cosa legada, cuya entrega ha de pedir al heredero o albacea autorizado para darla ( art. 885 CC) , y, en otro caso, cuenta con una actio ex testamentopara exigirla ( SSTS 520/1992, de 25 de mayo, 397/2003, de 21 de abril, 196/2020, de 26 de mayo; 862/2021, de 13 de diciembre y 1378/2024, de 21 de octubre), lo que no sucede en el supuesto del legatario de parte alícuota, al hallarse indeterminados, hasta practicarse la partición, los bienes y derechos que le corresponden en la herencia.

Es indiscutible, por consiguiente, el interés jurídico que alberga el legatario de parte alícuota para convertir su cuota abstracta en la herencia en bienes concretos y determinados sobre los que adquiera su titularidad exclusiva, ya que como establece el art. 1068 CC, la partición legalmente hecha confiere a cada heredero -también al legatario de parte alícuota- la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados; y de ahí, también, que el art. 782.1 de la LEC, le atribuya legitimación activa directa para promover el procedimiento de división judicial de la herencia, como ya lo hacía el art. 1038.3.º de la LEC de 1881, en la regulación normativa del juicio de testamentaria.

4.3 La necesaria intervención del legatario de parte alícuota en las operaciones particionales de la herencia en la que sea designado con tal carácter.

En estos casos, la jurisprudencia ha decretado la nulidad de particiones llevadas a efecto sin contar con su intervención. Muestra de lo expuesto, la encontramos, por ejemplo, en la STS 120/1997, de 22 de febrero, en la que se señaló:

«[d]esignada así la esposa legataria de parte alicuota de la herencia, el tercio de bienes de libre disposición, su intervención en la partición deviene necesaria».

En el mismo sentido, la STS 642/2006, de 12 de junio, considera que el legatario de parte alícuota en cuanto es llamado a una cuota parte de la herencia tiene derecho a participar en las operaciones particionales para delimitar lo que le pertenece, por ello se encuentra legitimado para promover la partición de la herencia, y la llevada a efecto sin su intervención es susceptible de ser rescindida conforme al art. 1080 del CC, lo que explica en los términos siguientes:

«No obstante, pese a la dicción literal del artículo 1.058 del Código Civil, el motivo ha de ser desestimado, pues si bien el artículo 660 del mismo código distingue entre heredero y legatario considerando que el primero sucede a título universal y el segundo a título particular, no puede desconocerse la asimilación a ciertos efectos de la figura del legatario de parte alícuota a la del heredero en cuanto acreedor de una parte de la herencia. Así ha de entenderse que el régimen del legado de parte alícuota -que en este caso atribuyó el testador a sus sobrinos demandantes- es distinto del legado de cosa específica -cualquiera que sea la posición doctrinal que se adopte acerca de su naturaleza- por la afinidad entre aquel legado y la herencia, derivada en ambos de la común atribución indeterminada de bienes -aunque sea por diferente título- que obliga a que se concrete o materialice mediante la partición el contenido económico para fijar la parte que le corresponde a uno y otro. Al respecto, la sentencia de esta Sala de 22 de enero de 1963 ya señaló que «dada la naturaleza, alcance y efecto de esta especie de legado y la ausencia de su reglamentación en nuestro Código Civil, deben serle aplicables determinados preceptos legales relativos al heredero, y muy especialmente aquellos cuyo fin inmediato es el conocimiento por el sucesor del patrimonio en que haya de participar, su cuantía y composición, punto en el que la semejanza entre el heredero y el legatario de parte alícuota aparece más destacada». Así el artículo 1.038-3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 consideraba a los legatarios de parte alícuota como legitimados para promover el juicio de testamentaría, como igualmente establece la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 en su artículo 782.1 que están facultados para pedir la división judicial de la herencia.

»En consecuencia, la preterición en la partición del legatario de tal clase ha de producir los efectos previstos en el artículo 1.080 del Código Civil para el caso de preterición de un heredero, de forma que si se produce de mala fe o dolosamente -conociendo su existencia- ha de desembocar en la rescisión de la partición así realizada».

El art. 783 LEC, también, establece la obligación de llamar al legatario de parte alícuota a la comparecencia para designar contador partidor y peritos a los efectos de que practiquen las operaciones particionales, y se le pondrá de manifiesto el cuaderno particional para su aprobación u oposición conforme al art. 787 LEC.

4.4 Sobre la necesidad de la previa liquidación de la sociedad legal de gananciales del causante para determinar cuáles son sus bienes y derechos y partir la herencia entre sus herederos.

Esta cuestión fue abordada ampliamente por la STS 279/2023, 21 de febrero, en la que partimos de las reglas siguientes: (i) La muerte de los cónyuges disuelve ipso iure la sociedad de gananciales y se constituye una comunidad postganancial; (ii) Constituye presupuesto de la partición de los bienes del causante la previa liquidación de su sociedad ganancial; (iii) La ausencia de dicha liquidación es susceptible de provocar la nulidad de la partición; (iv) Los contadores pueden llevar a efecto con el cónyuge supérstite la liquidación de la sociedad legal de gananciales del causante; lo que además justificamos a través de esta motivación:

«(i) La muerte de los cónyuges disuelve ipso iure la sociedad de gananciales y se constituye una comunidad postganancial.

»Como hemos señalado, hasta la saciedad, en el supuesto de matrimonios sometidos al régimen de la sociedad legal de gananciales, la muerte de cualquiera de los cónyuges produce ipso iure (por ministerio de la ley) la disolución de dicho régimen económico matrimonial ( arts. 85 y 1392.1 del CC) , surgiendo en tales casos una comunidad postganancial entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge premuerto ( sentencias 21/2018, de 17 de enero; 672/2018, de 29 de noviembre; 474/2019, de 17 de septiembre; 196/2020, de 26 de mayo y 691/2020, de 21 de diciembre entre otras), en la cual cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes que integran dicho patrimonio común.

»A la precitada comunidad se refiere la sentencia 603/2017, de 10 de noviembre, en la que se señala:

»"La llamada 'comunidad postganancial', existente desde que se disuelve la sociedad de gananciales hasta que se produce la liquidación, carece de regulación en el Código Civil, pero esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el régimen aplicable a este patrimonio del que son titulares, según los casos, los cónyuges o excónyuges o el viudo y los herederos del premuerto.

»Se trata de una comunidad en la que los partícipes no tienen una cuota sobre cada uno de los bienes sino sobre la totalidad del patrimonio y a la que no resultan de aplicación las reglas de la sociedad de gananciales ( sentencias 754/1987, de 21 de noviembre; 547/1990, de 8 de octubre; 127/1992, de 17 de febrero, sentencia 1213/1992, de 23 de diciembre, 875/1993, de 28 de septiembre, 1258/1993, de 23 de diciembre, 965/1997, de 7 de noviembre, 50/2005, de 14 de febrero, 436/2005, de 10 de junio)".

»(ii) Constituye presupuesto de la partición de los bienes del causante la previa liquidación de su sociedad ganancial.

»En efecto, la partición hereditaria requiere, como presupuesto o elemento esencial, la determinación de los bienes y derechos que integran el patrimonio hereditario del causante, susceptibles de ser transmitidos y repartidos entre sus herederos; pero, para ello, es necesario previamente proceder a la liquidación de su régimen económico matrimonial, y, en este sentido, se ha expresado, sin fisuras, la jurisprudencia, véase, por ejemplo, la STS 968/2002, de 17 de octubre, bajo sanción de nulidad.

»Más recientemente, la sentencia 196/2020, de 26 de mayo, lo explica en los términos siguientes:

»"Disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges, o sus herederos, individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los ex cónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación. Por tanto, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales (incluidas las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos), pues solo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible".

»(iii) La ausencia de dicha liquidación es susceptible de provocar la nulidad de la partición.

»De esta forma se manifiesta, como expresión de la jurisprudencia al respecto, la STS 248/2018, de 25 de abril, en la que señalamos:

»"La consideración de la liquidación de la sociedad como un presupuesto de la partición de la herencia ha llevado a esta sala a declarar la nulidad de la partición en algunos casos en que la falta de previa liquidación de la sociedad de gananciales daba lugar a alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que debían adjudicarse a cada uno de los herederos. Así, en la sentencia 508/1999, de 8 de junio (en un caso en el que la madre instituyó herederos a los cuatro hijos, pero el marido, que falleció con posterioridad, otorgó testamento en el que adjudicó a dos hijos unas fincas privativas suyas, a las dos hijas un bien ganancial y a los cuatro hijos otro bien ganancial, lo que fue reproducido por el contador nombrado por el esposo); en la sentencia 968/2002, de 17 de octubre (en un caso en el que se liquidó la sociedad del segundo matrimonio sin haber liquidado la sociedad del matrimonio anterior del causante, de modo que en la liquidación se incluyeron bienes que no le pertenecían a él sino a su primera esposa); en la sentencia 845/2005, de 2 de noviembre (en un caso en que se incluyen en la partición de los dos cónyuges bienes de la sociedad de gananciales de los padres de la esposa y que corresponderían a esta por herencia, sin contar con los demás herederos de tal herencia); y en la sentencia 954/2005, de 14 de diciembre (cuando la esposa, fallecida en primer lugar, había nombrado al esposo heredero en el tercio de libre disposición y el esposo, que falleció después, había mejorado a un hijo).

»Pero también se ha mantenido la partición cuando, en atención a las circunstancias, los intereses en presencia no se veían vulnerados pese a no mediar previa liquidación de la sociedad de gananciales. Así, por ejemplo, cuando el viudo ha intervenido en la partición hereditaria sin hacer valer su derecho ( sentencia 570/2003, de 11 de junio, en un caso en el que la madre consintió la partición realizada entre las dos hijas, lo que se entendió como renuncia a ejercitar sus derechos sobre la masa ganancial y los que tenía por herencia de un hijo premuerto lo que, en definitiva, supone que la partición se hizo por todos los partícipes); o cuando puede identificarse el objeto del caudal relicto ( sentencia 524/2012, de 18 de julio, en un caso en el que existía una única finca registral y se atribuyó a los dos hijos la mitad indivisa de los derechos gananciales que sobre la misma correspondan a la causante)".

»(iv) Los contadores pueden llevar a efecto con el cónyuge supérstite la liquidación de la sociedad legal de gananciales del causante.

»Aunque lo natural es que dicha liquidación se llevará a efecto entre el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto, lo cierto es que la jurisprudencia ha admitido que, entre las facultades de los albaceas-contadores-partidores, se encuentre la de liquidar la sociedad ganancial del causante y el cónyuge viudo ( SSTS de 18 de abril de 1928, 17 de abril de 1947, 194/1995, de 8 de marzo, 968/2002, de 17 de octubre), lo que conformaba una práctica habitual del foro en los denominados juicios de testamentaría, precedente del actual procedimiento de división judicial de la herencia de los arts. 782 y siguientes de la LEC.

»Se expresa sobre tal cuestión, también, la STS 248/2018, de 25 de abril, que recoge la tradicional línea jurisprudencial al respecto:

»"Se ha admitido sin embargo que será válida la liquidación de la sociedad por el contador designado por el premuerto con el viudo o con los herederos de este si también ha fallecido ( sentencias de 10 de enero de 1934, 2 de abril de 1996, Rc. 2891/1992, 508/1999, de 8 de junio, y 164/2000, de 25 de febrero).

»Incluso, la sentencia 301/2001, de 29 de marzo, en la línea propugnada doctrinalmente, admite que el mismo contador-partidor nombrado por ambos cónyuges puede por sí solo realizar la liquidación de la sociedad de gananciales"».

En esta sentencia 279/2023, 21 de febrero, admitió además que se acumulasen, por las razones que se expusieron, la liquidación de la sociedad legal de gananciales del causante y su cónyuge con el procedimiento de división judicial de la herencia, lo que luego fue expresamente contemplado por el legislador al dar una nueva redacción al art. 73.1 2.º LEC.

4.5 El principio de conservación de la partición.

En esta materia rige el principio de conservación de la partición ( SSTS 562/2008, de 12 de junio; 350/2015, de 16 de junio; 287/2016, de 4 de mayo y 164/2020, de 11 de marzo), ahora bien, el mismo sólo es aplicable «en cuanto ello sea posible» ( SSTS de 30 abril 1958, 13 octubre 1960, 25 febrero 1969); situación que no concurre cuando «por los partidores se margina la voluntad del testador, o se incide en defectos enormes o sustanciales con grave lesión económica para un heredero» ( SSTS. 5 noviembre 1955, 29 marzo 1958, 31 mayo 1980, 30 marzo 1993 y 31 octubre 1996); o como dice la STS de 994/2002, de 22 de octubre, cuando «los agravios patrimoniales son tan sustanciales y enormes que de otro modo, salvo la invalidez de la partición, no se pueden enmendar».

Fuera de tales supuestos procede mantener la partición, por los graves problemas que acarrea su nulidad.

4.6 La aceptación tácita de la herencia.

La aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita, esta última conforme a lo dispuesto en el artículo 999 CC, párrafo tercero, «es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero»; no obstante, no constituyen manifestación de esta clase de aceptación «los actos de mera conservación o administración provisional ... si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero», según el párrafo cuarto del mismo precepto, en tanto en cuanto tales actos no son concluyentes de la voluntad de recibir la herencia. Los actos de aceptación tácita deberán ser, por lo tanto, claros y precisos en cuanto manifestación de una inequívoca voluntad de adir la herencia.

Sobre esta forma de aceptación, se ha pronunciado una tradicional, pero vigente doctrina de la esta sala, de la que es expresión la STS 294/1982, de 15 de junio, cuando señala que:

«[n]uestra doctrina y jurisprudencia, bajo el milenario influjo del Derecho romano, ante la imposibilidad de fijar "ex lege" todos los actos que pudieran implicar aceptación de la herencia, opta por atribuir este efecto a aquellos actos que, más que por sí mismos o mero actuar, indiquen la intención del querer ser o manifestarse como herederos -"pro herede gestio", con la salvedad del "pietatis vel custodiae causa" (Dig. XXIV, Título II, ley 20)-, es decir, de actos que revelen la idea de hacer propia la herencia, mirándola como tal y no con la intención de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para decidirse después a aceptar; en suma, como decían las Partidas (6, 6, 11), realizar "actos de señor", que sólo pudiera realizar el causante o su sucesor, y éste con la intención de tal, o, como se indica en la sentencia de 27 de abril de 1955, que el acto reveló sin duda alguna que el agente quería aceptar la herencia o la de ser su ejecución facultad del heredero».

En este sentido, la STS 388/1997, de 9 de mayo, señala que estos actos que evidencia la intención de aceptar, aun no expresada de forma expresa, consisten, por ejemplo:

«[e]n el ejercicio de "actos de señor" como decían las Partidas (sexta, 6, 11) o de actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero, como dice el artículo 999, tercer párrafo, del Código civil y la mera presentación de la demanda supone una clara aceptación tácita».

Más recientemente, la STS 259/2019, de 19 de mayo:

«Existe un abundante número de sentencias en las que se analiza qué actos suponen aceptación tácita de la herencia, bien con la finalidad de determinar si el heredero que no ha utilizado el beneficio de inventario, pero ha realizado actos concluyentes que suponen aceptación tácita, debe responder también con sus propios bienes de todas las cargas de la herencia ( art. 1003 CC) , bien para valorar la eficacia de una renuncia posterior, que ya no sería posible si hubo previa aceptación ( art. 997 CC) . De acuerdo con esta jurisprudencia, conforme al art. 999 CC, para que haya aceptación tácita, es preciso que la actuación del llamado revele de forma clara, precisa e inequívoca la voluntad de aceptar ("actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar"), o que sus actos sean incompatibles con la ausencia de la voluntad de aceptar (actos "que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero")».

A la aceptación del legado se refiere el art. 889 del CC igualmente invocado por las partes.

QUINTO.- Examen de las circunstancias concurrentes y desestimación de los motivos del recurso de casación

En primer término, hay que señalar que tanto la viuda de D. Eugenio, como el demandante en este proceso, D. Ángel Jesús, son legatarios de parte alícuota. D.ª Martina, en el tercio de libre disposición de la herencia del que fue su marido, D. Eugenio, y el demandante, en el mismo tercio pero de la herencia de D.ª Martina.

Frente a lo sostenido en el recurso hemos de partir de la base de que esta última aceptó, al menos, tácitamente, la herencia, o si se quiere el legado de parte alícuota de su marido, que dispuso, en la cláusula quinta de su testamento, que sus herederos consientan que su esposa «mientras viva y se conserve viuda disfrute de la totalidad de la herencia, y si alguno no atendiere este ruego quedará reducido a la legítima, acreciendo el resto a los demás». Y así, lo han reconocido expresamente los demandados en la escritura pública de 7/04/2014, en la que D. Agustín, D. Alejo y D.ª Clara procedieron a la aceptación y adjudicación de la herencia de su padre, así como a la liquidación de la sociedad de gananciales constituida en su día por el causante con la que fue su esposa D.ª Martina, aquellos hicieron constar expresamente que

«[e]n particular a lo establecido en la cláusula quinta del mismo, los comparecientes hacen constar que la misma ha sido cumplida, y de hecho en aras de tal acreditación manifiestan que el otorgamiento de la presente verifica una vez fallecida su madre, según se dirá, la cual ha usufructuado los bienes y derechos del causante».

Por todo ello, no ha de ofrecer duda que D.ª Martina aceptó la herencia de su marido lo que le permitió disfrutar de los rendimientos de los bienes de su herencia durante toda su vida y, por lo tanto, de los rendimientos de distintos inmuebles, lo que constituyen actos de inequívoca significación jurídica de adir la herencia de D. Eugenio y su legado.

Por todo ello, independientemente del cambio de jurisprudencia sobre la interpretación del art. 1006 del CC, por sentencia del pleno de la Sala 849/2026, de 3 de junio, no se da el supuesto normativo para la aplicación de dicho precepto, puesto que D.ª Martina aceptó los actos de última voluntad de su marido y, por consiguiente, el tercio de libre disposición que le fue asignado, cosa distinta es que no promoviese en vida la partición de la herencia.

La determinación del haber hereditario de D.ª Martina exige la liquidación del régimen económico matrimonial constituido con el que fue su marido, D. Eugenio, para determinar qué bienes le corresponden y partirlos entre los llamados a la herencia de ambos causantes, de forma que el demandante alberga un indiscutible interés jurídico en participar en tal liquidación, de manera que no se haga en fraude de sus derechos.

Ahora bien, la forma en que se llevó a efecto dicha liquidación sin discusión de los bienes que constituyen su activo, y el hecho de no realizarse adjudicaciones concretas de dichos bienes, que fueron atribuidos pro indiviso a los causantes de ambas herencias, permiten la conservación de tal acto jurídico.

En definitiva, al haber adquirido D.ª Martina los bienes dejados en testamento, por el que fue su marido, se integran en su herencia y, por lo tanto, el demandante tiene derecho a participar en ellos como legatario del tercio de libre disposición, por lo que el recurso de casación no debe ser estimado en virtud del conjunto argumental antes reseñado.

SEXTO.- Costas y depósito

1.-De conformidad con lo previsto en art. 398.1 LEC, al haberse desestimado los recursos interpuestos, deben imponerse a la parte recurrente las costas causadas.

2.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre los depósitos constituidos para recurrir al litigar la recurrente acogida al beneficio de justicia gratuita ( art. 241.1 3º LEC) .

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

A los efectos decisorios de los presentes recursos extraordinarios, partimos de los siguientes hechos probados, que se reflejan en el fundamento jurídico segundo de la sentencia dictada por el tribunal provincial:

1.º-El matrimonio constituido por D. Eugenio y D.ª Martina tuvo tres hijos D. Agustín, D. Alejo y D.ª Clara.

2.º-D. Eugenio falleció el 27/10/1977, bajo testamento de 30/05/1977, en el que instituía únicos herederos por partes iguales a sus tres hijos, y legaba a su esposa el pleno dominio del tercio de libre disposición sin perjuicio de la cuota vidual usufructuaria. El referido testador dispuso, en una cláusula quinta, que:

«Ruega a sus herederos que consientan que su esposa mientras viva y se conserve viuda disfrute de la totalidad de la herencia, y si alguno no atendiere este ruego quedará reducido a la legítima, acreciendo el resto a los demás».

Consta que, con fecha 13 de enero de 1978, el notario expidió copia del testamento para la viuda y el 25 de septiembre de 1980 para el hijo Agustín.

3.º-D.ª Martina falleció el 10/12/2013, bajo testamento de 14/08/2013, en el que legaba el tercio de libre disposición a D. Ángel Jesús, «en reconocimiento a las amistosas relaciones personales y profesionales que mantienen desde hace muchos años», sustituyendo al legatario, en casos de premoriencia o renuncia, sus descendientes, al tiempo que instituyó herederos por partes iguales a sus tres hijos.

4.º-El 15/01/2014, D. Agustín y D. Alejo otorgaron, ante el notario de Gijón, D. Francisco Javier Nogales Castillo, escritura de aceptación de la herencia de D.ª Martina a beneficio de inventario. En esta escritura, los comparecientes instaron del notario que notificara y requiriera al legatario de parte alícuota, D. Ángel Jesús, para que presenciara la formación de inventario, y, en su caso, el cobro de su legado.

5.º-.El 24/02/2014, el Sr. Ángel Jesús compareció en la notaría y recibió una copia de los bienes y derechos integrados en el inventario de la herencia.

En el plazo de 60 días, los precitados herederos formalizaron inventario de la herencia de su madre, que quedó incorporado en la escritura pública, formando parte del activo los bienes inmuebles que se indican, así como los saldos existentes en cuentas y libretas abiertas en tres entidades bancarias.

6.º-El Sr. Ángel Jesús compareció el 26/05/2014, en la referida notaría donde entregó un documento en el que solicitaba la inclusión en el inventario de tres derechos de crédito de la herencia frente a D. Alejo, D.ª Clara y D. Baldomero, así como frente a los inquilinos de un local comercial del DIRECCION000, así como muebles, enseres, joyas y cuadros de la vivienda de la DIRECCION001, colección de sellos y derechos de la comunidad hereditaria en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal 2 de Gijón.

7.º-El 7/04/2014, D. Agustín, D. Alejo y D.ª Clara comparecieron en la notaría de D. Francisco Javier Nogales Castillo, y otorgaron escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de su padre, así como de liquidación de la sociedad de gananciales constituida, en su día, por el causante con la que fue su esposa D.ª Amanda.

En dicho instrumento público consta, con respecto a la cláusula quinta del testamento de D. Alejo de 30 de mayo de 1977, a la que antes hicimos literal referencia, que:

«En relación a ello, y en particular a lo establecido en la cláusula quinta del mismo, los comparecientes hacen constar que la misma ha sido cumplida, y de hecho en aras de tal acreditación manifiestan que el otorgamiento de la presente verifica una vez fallecida su madre, según se dirá, la cual ha usufructuado los bienes y derechos del causante».

En esta escritura se refleja el activo ganancial de los padres de los demandados, incluyendo no sólo los bienes gananciales relacionados por D. Agustín y D. Alejo, en la escritura de aceptación a beneficio de inventario de la herencia de D.ª Martina, sino también todos los demás bienes y derechos relacionados por el legatario de parte alícuota a excepción de los derechos que la comunidad hereditaria pudiera tener en un procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal 2 de Gijón, y de los derechos de crédito frente a D. Daniel, D.ª Clara y D. Baldomero, y con respecto a los inquilinos del local comercial DIRECCION000.

Se asignó al total ganancial un valor de 520.275 euros.

En esta escritura, los tres herederos aceptaron pura y simplemente la herencia de su padre, declararon disuelta y liquidada la sociedad de gananciales existente entre los esposos D. Eugenio y D.ª Martina, y se adjudicaron la herencia de su progenitor, por iguales y terceras partes indivisas, de la mitad indivisa de los bienes que integraban el patrimonio ganancial.

8.º-El 9/06/2014, D. Ángel Jesús presentó demanda de juicio de división judicial de herencia y liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por D.ª Martina y D. Eugenio. Esta demanda dio lugar al juicio de división judicial de herencia n.º 366/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón.

9.º-El día señalado para formar inventario de la sociedad de gananciales, los herederos manifestaron que ya habían procedido a liquidar la sociedad de gananciales, y alegaron falta de legitimación activa del Sr. Ángel Jesús para promover la división de la herencia del Sr. Alejo.

10.º-Por auto de 17/04/2015, dictado en el referido procedimiento de división judicial de herencia se apreció la falta de legitimación activa del Sr. Ángel Jesús para promover la partición de la herencia de D. Eugenio, por no ser ninguna de las personas indicadas en el art. 782 de la LEC, e indebida acumulación de acciones por entender que no procedía solicitar la previa liquidación de la sociedad de gananciales de los esposos D. Eugenio y D.ª Martina, por haberla practicado ya sus herederos en escritura pública, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder al Sr. Ángel Jesús, además suspendió el procedimiento por prejudicialidad penal. Este auto no fue recurrido por ninguna de las partes y es firme.

11.º-La división judicial de la herencia de D.ª Martina continúa en tramitación ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón, si bien el procedimiento está suspendido por haberlo solicitado todas las partes por prejudicialidad civil a la espera del resultado de este proceso declarativo.

12.º-Es objeto del presente juicio ordinario 94/2017, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón, la demanda que es formulada D. Ángel Jesús contra D. Agustín, D. Alejo y D.ª Clara, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que declarase:

(i) Que el actor, como legatario del tercio de libre disposición en la herencia de D.ª Martina, tiene derecho a concurrir con los demandados a la práctica de la liquidación de los bienes de la sociedad de gananciales de D. Eugenio y de la que fue su esposa, D.ª Martina.

(ii) Que el demandante, como legatario que es del tercio de libre disposición de la herencia de D.ª Martina, a su vez heredera de D. Eugenio, tiene derecho a concurrir con los demandados a la práctica de la partición y adjudicación de la herencia de D. Eugenio.

(iii) Que, en consecuencia, se declaren nulas y sin valor alguno, o en su defecto rescindidas, las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales constituida en su día por el referido matrimonio.

(iv) Con carácter subsidiario, se condenase a los demandados a pagar al Sr. Ángel Jesús, la parte que proporcionalmente le corresponda en la parte perteneciente a D.ª Martina en la herencia de D. don Eugenio, esto es 1/3 parte -parte alícuota legada al demandante- del tercio -parte a cuenta legada por D. Eugenio a D.ª Amanda-, o sea 1/9 parte del valor de los bienes adjudicados, en cuantía que resulte de la prueba, o, en su defecto, se determine en ejecución de sentencia en función de los referidos bienes, sin perjuicio de los derechos correspondientes al demandante, como legatario de parte alícuota, en las operaciones de partición de la herencia de D.ª Martina.

13.º-Seguido el procedimiento por todos sus trámites, se dictó sentencia por el juzgado, que desestimó íntegramente la demanda deducida por el Sr. Ángel Jesús contra los demandados, los hermanos Clara Alejo.

14.º-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante. Su conocimiento correspondió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, que dictó sentencia parcialmente estimatoria del recurso interpuesto.

En lo que ahora nos interesa, la precitada sentencia contiene la siguiente argumentación:

«En el presente supuesto es claro que no habiéndose llevado a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales tras el fallecimiento de D. Eugenio, Dª. Martina ostentaba una parte de la herencia del mismo, el tercio de libre disposición, como legataria de parte alicuota y participe de la masa hereditaria junto con sus hijos instituidos como herederos, porción que no llegó a materializarse en bienes concretos al no haber efectuado dicha liquidación en vida de Dª. Martina, que había adquirido su legado desde el fallecimiento de su esposo D. Eugenio y por tanto, al amparo de lo dispuesto en el art. 881 del Código Civil, D. Ángel Jesús como legatario de parte alicuota de la herencia de aquella se le trasmite dicho legado a su fallecimiento, y por ello tenía derecho a participar en dicha liquidación de la sociedad de gananciales, como interesado que es, y en consecuencia en las operaciones particionales de la herencia del esposo, por lo que procedería la rescisión de la partición por preterición del mismo, al haber sido omitido en las mismas.

»Pero dado que la doctrina mantiene que deben respetarse dichas operaciones, en las que además se incluían todos los bienes indicados por D. Ángel Jesús como gananciales, no procede la rescisión de dichas operaciones sino fijar el importe que le corresponde en la herencia, y no habiéndose practicado prueba sobre el valor de los mismos, tal como se indicaba en la demanda, debemos estar al atribuido en dichas operaciones por valor de 260.137,50 euros, correspondiéndole una novena parte de los mismos en la cantidad de 28.904,17 euros que deberán serle abonados por los demandados, estimando en parte el recurso planteado».

Posteriormente, este último párrafo del fundamento jurídico quinto queda redactado de la siguiente forma, al haber estimado la audiencia la petición de corrección de errores promovida por los hermanos D. Agustín y D. Alejo, por medio de auto de 4 de noviembre de 2021:

«Pero dado que la doctrina mantiene que deben respetarse dichas operaciones, en las que además incluían todos los bienes indicados por don Ángel Jesús como gananciales, no procede la rescisión de dichas operaciones sino pagar al actor la parte que proporcionalmente le corresponde en la parte a su vez correspondiente a doña Martina en la herencia de don Eugenio, estimando en parte el recurso planteado».

Con lo que el fallo quedó redactado de la forma siguiente:

«Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ángel Jesús contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 94/2017, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca y en su lugar procede estimar parcialmente la demanda formulada por D. Ángel Jesús frente a D. Alejo, D. Agustín y Dª Clara; condenando a los demandados a pagar al actor la parte que le corresponde proporcionalmente en la parte a su vez correspondiente a Dª Martina en la herencia de su esposo, esto es la tercera parte del tercio o novena parte del valor de los bienes adjudicados al referido causante, sin perjuicio de los derechos correspondientes al actor como legatario de parte alícuota, en las operaciones de partición de la herencia de Dª. Martina; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respeto de las costas de la instancia ni de las de esta alzada».

15.º-Contra la referida resolución se interpuso por D.ª Clara recursos extraordinarios por infracción procesal y casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- Los motivos del recurso extraordinarios por infracción procesal

El primero de ellos se interpone, al amparo de los arts. 227.1 y 469.2.º y 4.º LEC, por infracción del art. 73.2.ª LEC, en relación con el art. 419 LEC y los art. 782 y ss. LEC.

El segundo, al amparo de los arts. 227.1 y 469.2 º y 4º LEC, por infracción del art. 218.1 LEC, en relación con el art. 456.1 LEC y el art. 24 CE, sobre la interdicción de la mutatio libelliy el principio general del Derecho, pendente appellatione nihil innovetur.

El tercero, conforme con al ordinal 2.º, del apartado 1, del art. 469 de la LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, fundado en la infracción del art. 218.1 de la LEC, al incurrir la sentencia que se recurre en incongruencia extra petita.

2.1 Fundamento y desarrollo de los motivos.

A través de la formulación de estos tres motivos por infracción procesal, lo que se pretende es la exclusión del proceso de la petición subsidiaria acogida por la sentencia de la audiencia provincial, consistente en la condena de los demandados a pagar al actor la parte que le corresponda proporcionalmente en la parte a su vez correspondiente a D.ª Martina en la herencia de su esposo; sin perjuicio de los derechos correspondientes al actor como legatario de parte alícuota en las operaciones de partición de la herencia de D.ª Martina.

La parte recurrente insistió en que tal cuestión controvertida había quedado excluida del litigio por providencia del juzgado de 10 de marzo de 2017, en la que se delimitó el objeto del proceso en los términos siguientes:

«Subsidiariamente, se solicita una condena a pagar una cantidad que no se liquida, fijándose las bases de la liquidación: la parte que proporcionalmente le corresponde en la parte correspondiente a Doña Martina en la herencia de Don Eugenio. Sin entrar ahora en el fondo de las pretensiones ejercitadas, debe tenerse en cuenta que la pretensión de condena dineraria se ajusta a lo que dispone el artículo 219 de la LEC y que las operaciones de avalúo de bienes hereditarios se deben realizar a través del correspondiente procedimiento especial en caso de falta de acuerdo entre los interesados en la herencia, excediendo el ámbito del proceso declarativo sobre nulidad de liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación y partición de herencia, las actuaciones de valoración de bienes hereditarios».

Cuestión que la parte recurrente considera quedó resuelta también en la audiencia previa, en la que se transcribe lo expuesto por la juzgadora:

«Sería un pronunciamiento genérico que haría la sentencia puesto que efectivamente lo que no va a hacer este procedimiento es resolver sobre cuestiones relacionadas con la división de herencia y ello porque este no es el procedimiento adecuado ... este procedimiento no puede tener por objeto y la sentencia no va a resolver sobre cuestiones relacionadas con división de patrimonio...».

«La cuantificación queda fuera ...».

«El artículo 1080 habilita a pedir de forma general la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente corresponda y yo he dicho que sobre esto en su caso la sentencia sí se podrá pronunciar, pero lo que no va a hacer la sentencia es decir qué parte corresponde porque eso exige una división judicial del patrimonio que este procedimiento no es hábil y tendrá que hacerse en el procedimiento que corresponda y de hecho hay uno suspendido en este mismo juzgado...».

«No se va a cuantificar».

«En este procedimiento no vamos a fijar esa parte que proporcionalmente corresponda pues exige una división judicial de patrimonios pues esta exige un procedimiento especial».

En la sentencia de 1 de septiembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón, al exponer, en el antecedente de hecho tercero, lo tratado en la audiencia previa, en relación con la delimitación de las acciones ejercitadas, establece:

«En cuanto a las acciones ejercitadas se aclaró que se ejercitaba la acción de nulidad, subsidiariamente la rescisión de partición por mala fe y subsidiariamente la de pago al preterido de la parte que proporcionalmente le corresponda ( artículo 1080 del Código Civil) .

»Se precisó que el proceso declarativo no era cauce para dividir la herencia de don Eugenio que, en su caso, si se rescindiera la partición debería seguir el procedimiento especial del artículo 782 de la LEC, no pudiendo atenderse a la petición de que se fijara la sentencia o en trámite de ejecución de sentencia el valor de los bienes adjudicados a doña Martina de la herencia de su esposo contenida en el punto cuarto de suplico de la demanda».

Se queja la parte recurrente que, pese a los antecedentes expuestos delimitadores del objeto del proceso, la sentencia de la audiencia estime la petición subsidiaria, y condene a la recurrente y a sus hermanos a abonar al actor directamente 1/9 parte de los bienes de la herencia de D. Eugenio, lo cual supone vulnerar la acumulación de acciones prevista en el artículo 73.2 LEC.

En definitiva, la recurrente concluye que la sentencia del tribunal provincial infringe los preceptos reseñados en los motivos expuestos del recurso extraordinario por infracción procesal, en cuanto alteró indebidamente el objeto del proceso delimitado judicialmente, así como incluyó peticiones que fueron rechazadas y excluidas del juicio ordinario promovido mediante resoluciones procesales firmes.

2.2 Jurisprudencia de la Sala sobre las cuestiones procesales alegadas en los motivos del recurso.

A los efectos resolutorios del recurso por infracción procesal interpuesto, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada sintetizada en las SSTS 611/2021, de 20 de septiembre; 61/2022, de 1 de febrero; 220/2022, de 20 de marzo; 628/2024, de 13 de mayo; 1466/2024, de 6 de noviembre; 1666/2024, de 12 de diciembre, y más recientemente en la STS 767/2026, de 19 de mayo, entre otras, en el proceso civil rige el principio de justicia rogada al que se refiere el art. 216 LEC, así como el de congruencia del art. 218.1 LEC.

El primero se suele identificar como la suma de los principios dispositivo y de aportación de parte, y supone para el órgano jurisdiccional la exigencia de resolver los asuntos «en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales».

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es el deber de congruencia que, según recuerda la sentencia 611/2021, de 20 de septiembre, consiste en la necesaria correlación que ha de existir «entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir» ( SSTS 580/2016, de 30 de julio; 548/2020, de 22 de octubre; 87/2021, de 17 de febrero; 1695/2023, de 5 de diciembre; y 1466/2024, de 6 de noviembre, entre otras muchas).

Este deber impone a los órganos jurisdiccionales que no den más de lo pedido, algo distinto de lo postulado, diferente a lo reconocido por ambas partes dentro de su esfera dispositiva, y sin que tampoco puedan dejar de resolver las cuestiones controvertidas expresamente planteadas en el proceso, aunque es factible dar menos de lo reclamado siempre que se respete el límite de lo admitido por la contraparte ( STS 1466/2024, de 6 de noviembre).

O, como sintetiza la STS 61/2022, de 1 de febrero, el órgano judicial no puede «otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido».

Por otra parte, como recuerda también la STS 611/2021, de 20 de septiembre, el principio de congruencia tiene su manifestación o proyección en segunda instancia en la regla tantum devolutum quantum apellatum(se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo puede y debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC.

Con respecto al principio que veda el cambio de demanda que proclama el art. 412 LEC, es también jurisprudencia constante reflejada, en esta ocasión, en la STS 347/2018, de 7 de junio, la que proclama:

«La prohibición de cambio de demanda o de contestación es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la interdicción de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias de esta sala 930/2002, de 15 de octubre; 495/2003, de 22 de mayo; 24/2004, de 3 de febrero; 750/2005, de 21 de octubre; y 1058/2006, de 23 de octubre; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio).

»Al contrario, lo que sería incongruente es atender a las alegaciones efectuadas con infracción de la prohibición contenida en el art. 412.1 LEC. Según dijimos en la sentencia 389/2016, de 8 de junio:

»El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC) , las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin».

Ahora bien, como también señalamos, por ejemplo, en la sentencia del Pleno 537/2013, de 14 de enero de 2014, cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 620/2024, de 8 de mayo:

«En este concreto ámbito, esta Sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero, 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo)».

En cualquier caso, el deber de congruencia, que se considera vulnerado por la parte recurrente, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (entre otras, SSTS 707/2016, de 25 de noviembre; 148/2016, de 10 de marzo; 1695/2023, de 5 de diciembre; 1594/2025, de 11 de noviembre; 201/2026, de 11 de febrero, y 767/2026, de 19 de mayo, entre otras).

Este entramado de normas y principios pretenden garantizar la efectividad del principio de contradicción, de manera tal que delimitado el objeto del proceso en los escritos alegatorios de las partes no sea alterado durante la sustanciación del procedimiento, y que la sentencia dictada, tanto en primera como en segunda instancia, guarde perfecta correlación con las cuestiones controvertidas objeto de debate, sin que ninguna parte se vea sorprendida por resoluciones desfavorables sobre puntos no discutidos generadores de una vedada indefensión, al no haber podido pronunciarse y articular prueba sobre ellos, con lo que deviene esencial, para estimar el recurso, determinar si se ha producido una lesión del derecho de defensa de la parte recurrente como destacan las SSTS 443/2023, de 31 de marzo, y 275/2024, de 27 de febrero.

2.3 Examen de las circunstancias concurrentes y desestimación del motivo,

Pues bien, la sentencia recurrida no incurre en ninguno de los defectos procesales que se le achacan; lejos de ello, resuelve una de las cuestiones solicitadas por el demandante, en el escrito rector del proceso, de no hacerlo así incurriría en una patente incongruencia.

En efecto, en contra de lo sostenido por la parte recurrente, la petición subsidiaria formulada no quedó al margen del debate objeto del proceso, así lo advierte expresamente la juzgadora de primera instancia, tanto en la providencia dictada de 10 de marzo de 2017, como en la audiencia previa ( art. 428 LEC) , y así se refleja en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, al establecer que va a conocer de la acción correspondiente a la preterición del demandante, pero lo que no va a hacer es cuantificar qué cantidad le corresponde al demandante, ni qué bienes, en su caso, procede adjudicarle para cubrir sus derechos en su condición de legatario de parte alícuota de D.ª Martina que, a su vez, es legataria de parte alícuota en el tercio de libre disposición de la herencia de quien fue su marido, D. Eugenio, en tanto en cuanto considera que el avalúo y adjudicación de bienes son propios de las operaciones particionales, y que corresponden al procedimiento especial de división de patrimonios hereditarios, por lo que tampoco incurre en inadecuación de procedimiento ni indebidas acumulaciones de procesos.

Por todo ello, la sentencia de la audiencia, cuando aborda la cuestión concerniente a los derechos reclamados por el Sr. Ángel Jesús, no vulnera el principio que prohíbe la mutatio libelli(cambio de demanda), ni incurre en incongruencia extra petita(resolver fuera de lo discutido en el proceso), así como tampoco vulnera la regla tantum devolutum quantum apellatum(se transfiere lo que se apela), modificando los términos en que fue planteado el recurso de apelación. Tampoco lesiona las reglas de competencia o de acumulación de pretensiones y procesos, pues las planteadas por el demandante son susceptibles de tramitarse por el cauce del juicio ordinario promovido por el Sr. Ángel Jesús, y que determinó la suspensión por prejudicialidad civil del procedimiento de división judicial de la herencia de D.ª Martina. Precisamente, a la impugnación ahora formulada por el demandante se hacía referencia en el precitado auto de 17/04/2015, al que se refiere el apartado 10.º del fundamento jurídico primero de esta sentencia. En el procedimiento de división de la herencia de D.ª Martina se incluirá en su activo lo que le corresponda de la herencia del que fue su marido, lo que no genera indefensión de clase alguna, dado que los demandados son parte en dicho procedimiento en su condición de hijos del matrimonio y herederos de ambos.

Recurso de casación

TERCERO.- Examen de los motivos del recurso de casación y referencia a la oposición de la parte recurrida

El primer motivo se interpone al amparo del artículo 477.1 LEC, por infracción de las normas contenidas en los artículos 661, 1058 y 1080 CC, y por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que los interpreta, relativa a quiénes deben participar y consentir las operaciones de partición y división de la herencia, recogida en las sentencias de 22/02/1997, rec. 1235/1993, n.º 120/1997; 12/06/2006, rec. 4327/1999, n.º 642/2006; 18/10/2012, rec. 1283/2009, n.º 640/2012; y 16/12/2014, rec. 2767/2012, n.º 712/2014, solicitando como pronunciamiento que:

«[e]l legatario de parte alícuota, del a su vez legatario de parte alícuota que fallece sin haber aceptado el legado, no tiene derecho a intervenir, como interesado, en la partición de la herencia del primer causante. Siendo los únicos legitimados para intervenir en dicha liquidación los herederos del legatario. No pudiendo, en consecuencia, ser preterido».

El segundo de los motivos del recurso de casación se interpone, al amparo del artículo 477.1 LEC, por infracción de las normas contenidas en el art. 661 CC, en relación con los arts. 85, 1344 y 1392 CC, y con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que los interpreta relativa a quiénes deben participar y consentir las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales en caso de fallecimiento de los cónyuges, recogida en las sentencias de 10 de junio de 2004, rec. 2315/1998, n.º 523/2004; 17 de octubre de 2002, rec. 852/1997, n.º 968/2002; y 8 de junio de 1999, rec. 3416/1994, n.º 508/1999, postulando como pronunciamiento:

«Que el legatario de parte alícuota, del a su vez legatario de parte alícuota que fallece sin haber aceptado el legado, no tiene derecho a intervenir, como interesado, en la liquidación de la sociedad de gananciales de su causante, siendo los únicos legitimados para intervenir en dicha liquidación sus herederos. No pudiendo, en consecuencia, ser preterido».

Y, por último, el tercero de los motivos se interpone al amparo del artículo 477.1 LEC, por infracción de las normas contenidas en los arts. 659, 660 y 661, 881 y 889.2 del CC, en relación con los artículos 1006 y 1007 de la misma disposición general, y con los arts. 1 CC, y 117.1 CE, con oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo fijada en las sentencias de 22/01/1963, n.º 2285/1963 ECLI:ES:TS:1963:2285; 26/05/2020, rec. 3691/2017, n.º 196/2020; 10/05/2021, rec. 3578/2018, n.º 274/2021; 20/07/2012, rec. 333/2010, n.º 516/2012; y 16/12/2014, n.º 712/2014, rec. 2767/2012, solicitando un pronunciamiento que establezca:

«Que la transmisión a los herederos del derecho al legado, prevista en el art. 881 CC, no puede extenderse al legatario de parte alícuota.

»Que fallecido un legatario de parte alícuota sin aceptar el legado, el derecho de aceptar o renunciar a dicho legado se trasmite a sus herederos, conforme establece el art 889. 2 CC, sin que pueda hacerse extensivo este derecho a los legatarios de parte alícuota».

En definitiva, por medio de los precitados motivos se pretende que se revoque el pronunciamiento de la audiencia relativo al derecho que le corresponde al demandante D. Ángel Jesús, como legatario de parte alícuota de la herencia de D.ª Martina, esposa de D. Eugenio y legataria a su vez del tercio de libre disposición de la herencia de este último, para participar de los derechos que corresponden a D.ª Martina en la herencia del que fue su marido, D. Eugenio.

Los preceptos que se consideran infringidos, en el primer motivo del recurso de casación, son el art. 661 del CC, conforme al cual los herederos suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones, el art. 1058 del CC, concerniente a la partición llevada a efecto por acuerdo entre los coherederos y el art. 1080 del mismo texto legal, concerniente a la rescisión de la partición hecha con preterición de alguno de los herederos.

En el segundo motivo, el art. 85 del CC, conforme al cual el matrimonio se disuelve por la muerte de cualquiera de los cónyuges, el art. 1344 del CC sobre la esencia del régimen económico matrimonial de gananciales, y el art. 1392 sobre las causas de disolución por ministerio de la ley de dicha sociedad conyugal.

En el tercer motivo se consideran infringidos los arts. 659, 660 y 661 del CC, genéricos sobre la herencia, relativos a lo que comprende ésta, a lo que se entiende por heredero y legatario, y a que los herederos suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones. El art. 881 CC, según el cual el legatario adquiere el derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos; así como el art. 889 CC, sobre la imposibilidad del legatario de aceptar una parte del legado y repudiar la otra, si esta fuera onerosa; y si muriese antes de aceptar el legado dejando varios herederos, podrá uno de estos aceptar y otros repudiar la parte que le corresponde en el legado. Por último, se citan los artículos 1006 CC, concerniente al derecho de transmisión, y 1007 CC, sobre la aceptación de la herencia cuando fueran varios los herederos, que dispone que unos pueden aceptarla y los otros repudiarla.

En definitiva, se citan una pluralidad de preceptos algunos de los cuales carecen, por su carácter genérico, de relación directa con la cuestión controvertida en este proceso, que es la expuesta anteriormente; es decir, si al actor le corresponde algún derecho sobre el tercio de libre disposición de la herencia de D. Eugenio, en su condición de legatario parte alícuota de tal tercio de libre disposición en la herencia de D.ª Martina, lo que exige determinar si, en el haber hereditario de esta última, se integra el legado que le dejó su marido, lo que niega la recurrente, y, en esencia, es este el punto controvertido que se discute.

La audiencia considera que D.ª Martina disfrutó de la herencia de su marido, y adquirió su legado por la vía del art. 881 del CC, y, por lo tanto, este quedó integrado en su patrimonio del que el demandante fue designado legatario de parte alícuota.

El demandante se opuso al recurso, al sostener que la sentencia de la audiencia es ajustada a derecho, además argumenta, en síntesis, que no costando ningún acto, ni prueba de que D.ª Martina hubiera rechazado la herencia de su marido, y constando que se comportó, desde el fallecimiento de su esposo, como heredera, nos hallamos ante un caso de aceptación tácita de la herencia, con lo que el patrimonio hereditario de esta debe integrarse con el tercio de libre disposición de la herencia de su esposo, y, por tanto, debe rechazarse el recurso de casación interpuesto.

Por otra parte, sostiene, también, que es presupuesto indeclinable para determinar cuáles son los bienes de D.ª Martina la previa liquidación de su sociedad legal de gananciales, con lo que el interés jurídico del recurrente en la práctica de dichas operaciones liquidatorias deviene indiscutible y ha sido jurisprudencialmente reconocido.

No es de aplicación del artículo 1006 del Código Civil, puesto que doña Martina aceptó el legado de su marido, que se integró en su patrimonio, sin perjuicio de que no se liquidara en vida la herencia de aquel.

CUARTO.- Consideraciones previas condicionantes de la decisión del recurso

Pues bien, a los efectos decisorios de los motivos del presente recurso de casación, hemos de partir de una serie de consideraciones previas, relativas al régimen jurídico del legado de parte alícuota, a la necesidad de liquidar la sociedad de gananciales como presupuesto previo para llevar a efecto la partición de la herencia del causante, determinar si se produjo o no la adquisición del legado del tercio de libre disposición de la herencia de D. Eugenio por su esposa D.ª Martina tras el fallecimiento de su marido, si se dan los presupuestos para que entre en juego el derecho de transmisión del art. 1006 CC y si, en su caso, este opera con respecto al legatario de parte alícuota, o sobre el principio de conservación de la partición; cuestiones todas ellas de naturaleza estrictamente jurídica que abordaremos a continuación, y que desvirtúan el alegato de la parte recurrida de que el recurso no respeta la base fáctica de la sentencia de la audiencia y que, por lo tanto, incurren en el motivo de inadmisión denominado de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión ( SSTS 484/2018, de 11 de septiembre, 251/2023, de 14 de febrero, 1754/2023, de 19 de diciembre, 607/2025, de 22 de abril, 1028/2026, de 25 de junio, y 1072/2026, de 1 de julio, entre otras muchas).

4.1 Sobre el legado de parte alícuota.

El demandante fue designado legatario de parte alícuota en el tercio de libre disposición de la herencia de D.ª Martina, y esta, a su vez, fue instituida de tal forma en la herencia del que fue su marido, D. Eugenio.

El legado de parte alícuota supone una atribución patrimonial de una parte, porción o cuota de la herencia del causante. No se encuentra expresamente regulado en el Código Civil, aunque existen referencias normativas al respecto, como las contempladas en el artículo 655 del CC, cuando menciona a los legatarios «que no lo sean de parte alícuota», arts. 146 y 152 del Reglamento Hipotecario, o arts. 782 y siguientes de la LEC, en el procedimiento de división judicial de herencia e intervención del caudal hereditario, que demuestran que se trata de una asignación sucesoria con entidad propia, que cuenta además con regulaciones normativas concretas en los derechos civiles especiales.

Se han vertido ríos de tinta para distinguir las figuras del heredero y el legatario de parte alícuota; no obstante, la jurisprudencia dio a este último carta de naturaleza a partir de la añeja STS de 16 de octubre de 1940, en la que se declara que: «en el estado actual de nuestro Derecho positivo no existe identificación absoluta de los conceptos de heredero y legatario de parte alícuota», y añade:

«[e]sta modalidad irregular de la institución constituye una figura intermedia o sui generis entre el legado y la herencia propiamente dichos, con múltiples aspectos de coincidencia entre uno y otra por la nota común que los preside de atribución de bienes indeterminadamente».

Por su parte, la STS de 11 de enero de 1950, declara al respecto que:

«[e]l heredero y el legatario parciario tienen una nota común: ambos adquieren un derecho abstracto que es necesario concretar mediante la partición, quedando así equiparados en este aspecto por idéntico interés, el heredero y el legatario de parte alícuota, a los que afecta por igual la responsabilidad referente a gastos comunes de la partición, bien mediante la fórmula admitida de hijuela especial detraída de la herencia, si es aceptada por todos los interesados, bien por imputación a los mismos proporcionalmente al haber líquido que se les adjudique...».

En este mismo orden de ideas, la STS 196/2020, de 26 de mayo, destaca la identidad de la posición jurídica que ostenta el legatario de parte alícuota con respecto al heredero, en cuanto titulares de una cuota o parte del haber hereditario del causante, al señalar que el legatario de tal clase:

«[a]dquiere un derecho abstracto que es preciso concretar o determinar mediante la partición, para poder fijar materialmente el contenido económico de la herencia y del legado, previa deducción de cargas y gravámenes, quedando así equiparado en este aspecto por idéntico interés, el heredero y el legatario de parte alícuota a los que afecta por igual la responsabilidad referente a gastos comunes de la partición". Derecho que es "abstracto" en el sentido de que, como dice la sentencia de esta sala de 25 de junio de 2008, la cuota que corresponde a los herederos (y legatarios de parte alícuota) "recae sobre el global del caudal hereditario", de forma que "sólo la partición atribuirá el dominio de bienes concretos pertenecientes a la herencia"».

No obstante, el legatario de parte alícuota es llamado por el testador a una cuota del activo hereditario líquido; es decir, una vez deducidas las cargas y las deudas, a diferencia del heredero que es llamado a una cuota integrada por el activo y pasivo de la herencia ( art. 661 CC) ; por consiguiente, el legatario no responde de las deudas de la herencia, las cuales no le afectarán personalmente, sino tan solo en cuanto reducen la cuantía del activo líquido sobre el que recae su cuota o participación en la herencia.

Con respecto a la colación de las donaciones recibidas del causante, la STS 807/2023, de 24 de mayo, se manifiesta contraria a que dicha obligación impuesta a los herederos forzosos por el art 1035 CC se traslade a los legatarios de parte alícuota, al señalar:

«En la actualidad sigue siendo mayoritaria en la doctrina la opinión fiel a la tradición histórica y a la terminología del Código civil de que el legatario de parte alícuota, aun cuando sea llamado a una cuota, en cuanto no es heredero no se ve afectado por la colación, si bien existen argumentos en contra de la posición tradicional en atención a la escasa fiabilidad de la terminología del Código en esta materia y a la relevancia de que lo que se reciba sea una cuota"».

4.2 Diferencias entre el legado de parte alícuota y el legado de cosa concreta y determinada.

Precisamente, ese derecho abstracto o indeterminado a una porción o cuota hereditaria que corresponde al legatario de parte alícuota, lo diferencia del legatario de cosa cierta y determinada, que adquiere, por la muerte del de cuius,cuando el legado es puro y simple, no sujeto a condición suspensiva, directamente la «propiedad» de la cosa legada ( art. 882, párrafo primero, CC) , y, en consecuencia, hace suyos los frutos y rentas pendientes al tiempo del fallecimiento del causante, así como, desde dicho momento, la cosa legada correrá a riesgo del legatario que, por tanto, sufrirá «su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora» ( art. 882, párrafo segundo, CC) , todo ello, claro está, sin perjuicio de la subordinación de los legados al previo pago de las deudas del causante y al principio de intangibilidad de las legítimas, que prohíbe al legatario ocupar por su propia autoridad la cosa legada, cuya entrega ha de pedir al heredero o albacea autorizado para darla ( art. 885 CC) , y, en otro caso, cuenta con una actio ex testamentopara exigirla ( SSTS 520/1992, de 25 de mayo, 397/2003, de 21 de abril, 196/2020, de 26 de mayo; 862/2021, de 13 de diciembre y 1378/2024, de 21 de octubre), lo que no sucede en el supuesto del legatario de parte alícuota, al hallarse indeterminados, hasta practicarse la partición, los bienes y derechos que le corresponden en la herencia.

Es indiscutible, por consiguiente, el interés jurídico que alberga el legatario de parte alícuota para convertir su cuota abstracta en la herencia en bienes concretos y determinados sobre los que adquiera su titularidad exclusiva, ya que como establece el art. 1068 CC, la partición legalmente hecha confiere a cada heredero -también al legatario de parte alícuota- la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados; y de ahí, también, que el art. 782.1 de la LEC, le atribuya legitimación activa directa para promover el procedimiento de división judicial de la herencia, como ya lo hacía el art. 1038.3.º de la LEC de 1881, en la regulación normativa del juicio de testamentaria.

4.3 La necesaria intervención del legatario de parte alícuota en las operaciones particionales de la herencia en la que sea designado con tal carácter.

En estos casos, la jurisprudencia ha decretado la nulidad de particiones llevadas a efecto sin contar con su intervención. Muestra de lo expuesto, la encontramos, por ejemplo, en la STS 120/1997, de 22 de febrero, en la que se señaló:

«[d]esignada así la esposa legataria de parte alicuota de la herencia, el tercio de bienes de libre disposición, su intervención en la partición deviene necesaria».

En el mismo sentido, la STS 642/2006, de 12 de junio, considera que el legatario de parte alícuota en cuanto es llamado a una cuota parte de la herencia tiene derecho a participar en las operaciones particionales para delimitar lo que le pertenece, por ello se encuentra legitimado para promover la partición de la herencia, y la llevada a efecto sin su intervención es susceptible de ser rescindida conforme al art. 1080 del CC, lo que explica en los términos siguientes:

«No obstante, pese a la dicción literal del artículo 1.058 del Código Civil, el motivo ha de ser desestimado, pues si bien el artículo 660 del mismo código distingue entre heredero y legatario considerando que el primero sucede a título universal y el segundo a título particular, no puede desconocerse la asimilación a ciertos efectos de la figura del legatario de parte alícuota a la del heredero en cuanto acreedor de una parte de la herencia. Así ha de entenderse que el régimen del legado de parte alícuota -que en este caso atribuyó el testador a sus sobrinos demandantes- es distinto del legado de cosa específica -cualquiera que sea la posición doctrinal que se adopte acerca de su naturaleza- por la afinidad entre aquel legado y la herencia, derivada en ambos de la común atribución indeterminada de bienes -aunque sea por diferente título- que obliga a que se concrete o materialice mediante la partición el contenido económico para fijar la parte que le corresponde a uno y otro. Al respecto, la sentencia de esta Sala de 22 de enero de 1963 ya señaló que «dada la naturaleza, alcance y efecto de esta especie de legado y la ausencia de su reglamentación en nuestro Código Civil, deben serle aplicables determinados preceptos legales relativos al heredero, y muy especialmente aquellos cuyo fin inmediato es el conocimiento por el sucesor del patrimonio en que haya de participar, su cuantía y composición, punto en el que la semejanza entre el heredero y el legatario de parte alícuota aparece más destacada». Así el artículo 1.038-3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 consideraba a los legatarios de parte alícuota como legitimados para promover el juicio de testamentaría, como igualmente establece la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 en su artículo 782.1 que están facultados para pedir la división judicial de la herencia.

»En consecuencia, la preterición en la partición del legatario de tal clase ha de producir los efectos previstos en el artículo 1.080 del Código Civil para el caso de preterición de un heredero, de forma que si se produce de mala fe o dolosamente -conociendo su existencia- ha de desembocar en la rescisión de la partición así realizada».

El art. 783 LEC, también, establece la obligación de llamar al legatario de parte alícuota a la comparecencia para designar contador partidor y peritos a los efectos de que practiquen las operaciones particionales, y se le pondrá de manifiesto el cuaderno particional para su aprobación u oposición conforme al art. 787 LEC.

4.4 Sobre la necesidad de la previa liquidación de la sociedad legal de gananciales del causante para determinar cuáles son sus bienes y derechos y partir la herencia entre sus herederos.

Esta cuestión fue abordada ampliamente por la STS 279/2023, 21 de febrero, en la que partimos de las reglas siguientes: (i) La muerte de los cónyuges disuelve ipso iure la sociedad de gananciales y se constituye una comunidad postganancial; (ii) Constituye presupuesto de la partición de los bienes del causante la previa liquidación de su sociedad ganancial; (iii) La ausencia de dicha liquidación es susceptible de provocar la nulidad de la partición; (iv) Los contadores pueden llevar a efecto con el cónyuge supérstite la liquidación de la sociedad legal de gananciales del causante; lo que además justificamos a través de esta motivación:

«(i) La muerte de los cónyuges disuelve ipso iure la sociedad de gananciales y se constituye una comunidad postganancial.

»Como hemos señalado, hasta la saciedad, en el supuesto de matrimonios sometidos al régimen de la sociedad legal de gananciales, la muerte de cualquiera de los cónyuges produce ipso iure (por ministerio de la ley) la disolución de dicho régimen económico matrimonial ( arts. 85 y 1392.1 del CC) , surgiendo en tales casos una comunidad postganancial entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge premuerto ( sentencias 21/2018, de 17 de enero; 672/2018, de 29 de noviembre; 474/2019, de 17 de septiembre; 196/2020, de 26 de mayo y 691/2020, de 21 de diciembre entre otras), en la cual cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes que integran dicho patrimonio común.

»A la precitada comunidad se refiere la sentencia 603/2017, de 10 de noviembre, en la que se señala:

»"La llamada 'comunidad postganancial', existente desde que se disuelve la sociedad de gananciales hasta que se produce la liquidación, carece de regulación en el Código Civil, pero esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el régimen aplicable a este patrimonio del que son titulares, según los casos, los cónyuges o excónyuges o el viudo y los herederos del premuerto.

»Se trata de una comunidad en la que los partícipes no tienen una cuota sobre cada uno de los bienes sino sobre la totalidad del patrimonio y a la que no resultan de aplicación las reglas de la sociedad de gananciales ( sentencias 754/1987, de 21 de noviembre; 547/1990, de 8 de octubre; 127/1992, de 17 de febrero, sentencia 1213/1992, de 23 de diciembre, 875/1993, de 28 de septiembre, 1258/1993, de 23 de diciembre, 965/1997, de 7 de noviembre, 50/2005, de 14 de febrero, 436/2005, de 10 de junio)".

»(ii) Constituye presupuesto de la partición de los bienes del causante la previa liquidación de su sociedad ganancial.

»En efecto, la partición hereditaria requiere, como presupuesto o elemento esencial, la determinación de los bienes y derechos que integran el patrimonio hereditario del causante, susceptibles de ser transmitidos y repartidos entre sus herederos; pero, para ello, es necesario previamente proceder a la liquidación de su régimen económico matrimonial, y, en este sentido, se ha expresado, sin fisuras, la jurisprudencia, véase, por ejemplo, la STS 968/2002, de 17 de octubre, bajo sanción de nulidad.

»Más recientemente, la sentencia 196/2020, de 26 de mayo, lo explica en los términos siguientes:

»"Disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges, o sus herederos, individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los ex cónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación. Por tanto, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales (incluidas las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos), pues solo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible".

»(iii) La ausencia de dicha liquidación es susceptible de provocar la nulidad de la partición.

»De esta forma se manifiesta, como expresión de la jurisprudencia al respecto, la STS 248/2018, de 25 de abril, en la que señalamos:

»"La consideración de la liquidación de la sociedad como un presupuesto de la partición de la herencia ha llevado a esta sala a declarar la nulidad de la partición en algunos casos en que la falta de previa liquidación de la sociedad de gananciales daba lugar a alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que debían adjudicarse a cada uno de los herederos. Así, en la sentencia 508/1999, de 8 de junio (en un caso en el que la madre instituyó herederos a los cuatro hijos, pero el marido, que falleció con posterioridad, otorgó testamento en el que adjudicó a dos hijos unas fincas privativas suyas, a las dos hijas un bien ganancial y a los cuatro hijos otro bien ganancial, lo que fue reproducido por el contador nombrado por el esposo); en la sentencia 968/2002, de 17 de octubre (en un caso en el que se liquidó la sociedad del segundo matrimonio sin haber liquidado la sociedad del matrimonio anterior del causante, de modo que en la liquidación se incluyeron bienes que no le pertenecían a él sino a su primera esposa); en la sentencia 845/2005, de 2 de noviembre (en un caso en que se incluyen en la partición de los dos cónyuges bienes de la sociedad de gananciales de los padres de la esposa y que corresponderían a esta por herencia, sin contar con los demás herederos de tal herencia); y en la sentencia 954/2005, de 14 de diciembre (cuando la esposa, fallecida en primer lugar, había nombrado al esposo heredero en el tercio de libre disposición y el esposo, que falleció después, había mejorado a un hijo).

»Pero también se ha mantenido la partición cuando, en atención a las circunstancias, los intereses en presencia no se veían vulnerados pese a no mediar previa liquidación de la sociedad de gananciales. Así, por ejemplo, cuando el viudo ha intervenido en la partición hereditaria sin hacer valer su derecho ( sentencia 570/2003, de 11 de junio, en un caso en el que la madre consintió la partición realizada entre las dos hijas, lo que se entendió como renuncia a ejercitar sus derechos sobre la masa ganancial y los que tenía por herencia de un hijo premuerto lo que, en definitiva, supone que la partición se hizo por todos los partícipes); o cuando puede identificarse el objeto del caudal relicto ( sentencia 524/2012, de 18 de julio, en un caso en el que existía una única finca registral y se atribuyó a los dos hijos la mitad indivisa de los derechos gananciales que sobre la misma correspondan a la causante)".

»(iv) Los contadores pueden llevar a efecto con el cónyuge supérstite la liquidación de la sociedad legal de gananciales del causante.

»Aunque lo natural es que dicha liquidación se llevará a efecto entre el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto, lo cierto es que la jurisprudencia ha admitido que, entre las facultades de los albaceas-contadores-partidores, se encuentre la de liquidar la sociedad ganancial del causante y el cónyuge viudo ( SSTS de 18 de abril de 1928, 17 de abril de 1947, 194/1995, de 8 de marzo, 968/2002, de 17 de octubre), lo que conformaba una práctica habitual del foro en los denominados juicios de testamentaría, precedente del actual procedimiento de división judicial de la herencia de los arts. 782 y siguientes de la LEC.

»Se expresa sobre tal cuestión, también, la STS 248/2018, de 25 de abril, que recoge la tradicional línea jurisprudencial al respecto:

»"Se ha admitido sin embargo que será válida la liquidación de la sociedad por el contador designado por el premuerto con el viudo o con los herederos de este si también ha fallecido ( sentencias de 10 de enero de 1934, 2 de abril de 1996, Rc. 2891/1992, 508/1999, de 8 de junio, y 164/2000, de 25 de febrero).

»Incluso, la sentencia 301/2001, de 29 de marzo, en la línea propugnada doctrinalmente, admite que el mismo contador-partidor nombrado por ambos cónyuges puede por sí solo realizar la liquidación de la sociedad de gananciales"».

En esta sentencia 279/2023, 21 de febrero, admitió además que se acumulasen, por las razones que se expusieron, la liquidación de la sociedad legal de gananciales del causante y su cónyuge con el procedimiento de división judicial de la herencia, lo que luego fue expresamente contemplado por el legislador al dar una nueva redacción al art. 73.1 2.º LEC.

4.5 El principio de conservación de la partición.

En esta materia rige el principio de conservación de la partición ( SSTS 562/2008, de 12 de junio; 350/2015, de 16 de junio; 287/2016, de 4 de mayo y 164/2020, de 11 de marzo), ahora bien, el mismo sólo es aplicable «en cuanto ello sea posible» ( SSTS de 30 abril 1958, 13 octubre 1960, 25 febrero 1969); situación que no concurre cuando «por los partidores se margina la voluntad del testador, o se incide en defectos enormes o sustanciales con grave lesión económica para un heredero» ( SSTS. 5 noviembre 1955, 29 marzo 1958, 31 mayo 1980, 30 marzo 1993 y 31 octubre 1996); o como dice la STS de 994/2002, de 22 de octubre, cuando «los agravios patrimoniales son tan sustanciales y enormes que de otro modo, salvo la invalidez de la partición, no se pueden enmendar».

Fuera de tales supuestos procede mantener la partición, por los graves problemas que acarrea su nulidad.

4.6 La aceptación tácita de la herencia.

La aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita, esta última conforme a lo dispuesto en el artículo 999 CC, párrafo tercero, «es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero»; no obstante, no constituyen manifestación de esta clase de aceptación «los actos de mera conservación o administración provisional ... si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero», según el párrafo cuarto del mismo precepto, en tanto en cuanto tales actos no son concluyentes de la voluntad de recibir la herencia. Los actos de aceptación tácita deberán ser, por lo tanto, claros y precisos en cuanto manifestación de una inequívoca voluntad de adir la herencia.

Sobre esta forma de aceptación, se ha pronunciado una tradicional, pero vigente doctrina de la esta sala, de la que es expresión la STS 294/1982, de 15 de junio, cuando señala que:

«[n]uestra doctrina y jurisprudencia, bajo el milenario influjo del Derecho romano, ante la imposibilidad de fijar "ex lege" todos los actos que pudieran implicar aceptación de la herencia, opta por atribuir este efecto a aquellos actos que, más que por sí mismos o mero actuar, indiquen la intención del querer ser o manifestarse como herederos -"pro herede gestio", con la salvedad del "pietatis vel custodiae causa" (Dig. XXIV, Título II, ley 20)-, es decir, de actos que revelen la idea de hacer propia la herencia, mirándola como tal y no con la intención de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para decidirse después a aceptar; en suma, como decían las Partidas (6, 6, 11), realizar "actos de señor", que sólo pudiera realizar el causante o su sucesor, y éste con la intención de tal, o, como se indica en la sentencia de 27 de abril de 1955, que el acto reveló sin duda alguna que el agente quería aceptar la herencia o la de ser su ejecución facultad del heredero».

En este sentido, la STS 388/1997, de 9 de mayo, señala que estos actos que evidencia la intención de aceptar, aun no expresada de forma expresa, consisten, por ejemplo:

«[e]n el ejercicio de "actos de señor" como decían las Partidas (sexta, 6, 11) o de actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero, como dice el artículo 999, tercer párrafo, del Código civil y la mera presentación de la demanda supone una clara aceptación tácita».

Más recientemente, la STS 259/2019, de 19 de mayo:

«Existe un abundante número de sentencias en las que se analiza qué actos suponen aceptación tácita de la herencia, bien con la finalidad de determinar si el heredero que no ha utilizado el beneficio de inventario, pero ha realizado actos concluyentes que suponen aceptación tácita, debe responder también con sus propios bienes de todas las cargas de la herencia ( art. 1003 CC) , bien para valorar la eficacia de una renuncia posterior, que ya no sería posible si hubo previa aceptación ( art. 997 CC) . De acuerdo con esta jurisprudencia, conforme al art. 999 CC, para que haya aceptación tácita, es preciso que la actuación del llamado revele de forma clara, precisa e inequívoca la voluntad de aceptar ("actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar"), o que sus actos sean incompatibles con la ausencia de la voluntad de aceptar (actos "que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero")».

A la aceptación del legado se refiere el art. 889 del CC igualmente invocado por las partes.

QUINTO.- Examen de las circunstancias concurrentes y desestimación de los motivos del recurso de casación

En primer término, hay que señalar que tanto la viuda de D. Eugenio, como el demandante en este proceso, D. Ángel Jesús, son legatarios de parte alícuota. D.ª Martina, en el tercio de libre disposición de la herencia del que fue su marido, D. Eugenio, y el demandante, en el mismo tercio pero de la herencia de D.ª Martina.

Frente a lo sostenido en el recurso hemos de partir de la base de que esta última aceptó, al menos, tácitamente, la herencia, o si se quiere el legado de parte alícuota de su marido, que dispuso, en la cláusula quinta de su testamento, que sus herederos consientan que su esposa «mientras viva y se conserve viuda disfrute de la totalidad de la herencia, y si alguno no atendiere este ruego quedará reducido a la legítima, acreciendo el resto a los demás». Y así, lo han reconocido expresamente los demandados en la escritura pública de 7/04/2014, en la que D. Agustín, D. Alejo y D.ª Clara procedieron a la aceptación y adjudicación de la herencia de su padre, así como a la liquidación de la sociedad de gananciales constituida en su día por el causante con la que fue su esposa D.ª Martina, aquellos hicieron constar expresamente que

«[e]n particular a lo establecido en la cláusula quinta del mismo, los comparecientes hacen constar que la misma ha sido cumplida, y de hecho en aras de tal acreditación manifiestan que el otorgamiento de la presente verifica una vez fallecida su madre, según se dirá, la cual ha usufructuado los bienes y derechos del causante».

Por todo ello, no ha de ofrecer duda que D.ª Martina aceptó la herencia de su marido lo que le permitió disfrutar de los rendimientos de los bienes de su herencia durante toda su vida y, por lo tanto, de los rendimientos de distintos inmuebles, lo que constituyen actos de inequívoca significación jurídica de adir la herencia de D. Eugenio y su legado.

Por todo ello, independientemente del cambio de jurisprudencia sobre la interpretación del art. 1006 del CC, por sentencia del pleno de la Sala 849/2026, de 3 de junio, no se da el supuesto normativo para la aplicación de dicho precepto, puesto que D.ª Martina aceptó los actos de última voluntad de su marido y, por consiguiente, el tercio de libre disposición que le fue asignado, cosa distinta es que no promoviese en vida la partición de la herencia.

La determinación del haber hereditario de D.ª Martina exige la liquidación del régimen económico matrimonial constituido con el que fue su marido, D. Eugenio, para determinar qué bienes le corresponden y partirlos entre los llamados a la herencia de ambos causantes, de forma que el demandante alberga un indiscutible interés jurídico en participar en tal liquidación, de manera que no se haga en fraude de sus derechos.

Ahora bien, la forma en que se llevó a efecto dicha liquidación sin discusión de los bienes que constituyen su activo, y el hecho de no realizarse adjudicaciones concretas de dichos bienes, que fueron atribuidos pro indiviso a los causantes de ambas herencias, permiten la conservación de tal acto jurídico.

En definitiva, al haber adquirido D.ª Martina los bienes dejados en testamento, por el que fue su marido, se integran en su herencia y, por lo tanto, el demandante tiene derecho a participar en ellos como legatario del tercio de libre disposición, por lo que el recurso de casación no debe ser estimado en virtud del conjunto argumental antes reseñado.

SEXTO.- Costas y depósito

1.-De conformidad con lo previsto en art. 398.1 LEC, al haberse desestimado los recursos interpuestos, deben imponerse a la parte recurrente las costas causadas.

2.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre los depósitos constituidos para recurrir al litigar la recurrente acogida al beneficio de justicia gratuita ( art. 241.1 3º LEC) .