Sentencia Civil 1034/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 9428/2021 de 25 de junio del 2026

PRIMERO.Resumen de antecedentes

1.D. Heraclio y D.ª Rebeca interpusieron con fecha 26 de julio de 2017 una demanda declarativa de nulidad de la condición general de la contratación consistente en la denominada cláusula suelo y de reclamación de cantidad contra Banco de Santander, S.A., (por absorción del Banco Popular, S.A., que, a su vez, absorbió al Banco de Andalucía, S.A.), respecto de una escritura de préstamo hipotecario otorgada por los actores, como prestatarios hipotecantes, y el Banco de Andalucía, S.A., como prestamista, el 3 de marzo de 2003.

2.El Banco de Santander, S.A., presentó escrito de contestación en el que se opuso a la demanda invocando la excepción de falta de legitimación pasiva. Alegó que no era el sujeto obligado por la relación jurídica litigiosa, ya que la escritura de préstamo hipotecario no la había suscrito él, sino el Banco de Andalucía, S.A., que había sido absorbido por el Banco Popular Español, S.A., el cual, a la fecha de interposición de la demanda, continuaba con su actividad y objeto social, pues no se había fusionado con el Banco Santander, S.A. y eran dos bancos independientes, habida cuenta de que no fue sino hasta el 20 de septiembre de 2018 cuando se llevó a cabo la protocolización de la escritura pública de fusión por absorción.

3.La sentencia de primera instancia se dictó el 15 de octubre de 2019 y estimó la demanda. El Juzgado de Primera Instancia afirma que «[...] en el presente caso el hecho notorio generalizado y de público conocimiento viene dado porque desde junio de 2017 Banco Popular es comprado por Banco Santander ya que fue realmente todo un acontecimiento la precaria situación de Banco Popular con el consiguiente perjuicio esa situación de crisis para sus clientes, hasta que fuera comprada por Santander trascendiendo este hecho a todos, absolutamente todos, los medios de comunicación visuales y escritos, hecho que hunde sus raíces, tal y como hemos dicho, en junio de 2017 y desde esta fecha funcionaría como parte integrante del GRUPO SANTANDER hasta que en septiembre de 2018 se produjera jurídicamente y definitivamente la fusión por absorción de Banco Popular en Banco Santander, que además se publica en el BOE de 25 de octubre de 2018, publicándose de este modo la baja de BANCO POPULAR en el Registro de Entidades de Crédito debido a su fusión por absorción por Banco Santander, S.A. y a partir (sic) de aquí empezando un proceso de integración informático y tecnológico de trasvase de datos;

»e) llama poderosamente la atención el hecho de que este conocimiento generalizado y por tanto también de este juez - máximas de experiencia también por tanto- sea utilizado por la parte demandada dando a entender que corresponde a la actora acreditar que Banco Popular y Banco Santander son las misma entidad, porque curiosamente ello no es correcto, y no lo es porque estamos ante un hecho notorio, tanto así que hoy está clarísimo que Banco Popular es hoy Banco Santander y más en este Juzgado especializado en cláusulas bancarias, tanto así que en algunos casos ni se ha utilizado el trámite de la sucesión procesal porque está más que superada dicha legitimación, a lo que ha de unirse el hecho de que en todo caso la demandada al esgrimir ese hecho impeditivo de la pretensión de la actora debió probar que no son la misma entidad, pero que no puede probar -inisitimos (sic)- por la sencilla razón de que Banco Popular está absorbida por Banco Santander y por tanto estamos ante la misma realidad jurídica; f) finalmente, debe destacarse la pulcritud técnica en la formulación de la demanda por la parte actora porque a prevención y manifestando claramente el ejercicio de su acción - principio pro actione- explica correctamente el devenir del cambio de la denominación de la demandada ( dirige la demanda "contra BANCO DE ANDALUCÍA SA AHORA BANCO POPULAR ESPAÑOL (comprado por BANCO SANTANDER") y como quiera verse y por lo expuesto explica acertadamente cómo ya al haberse efectuado la compra referida hoy día estaríamos como demandada con Banco Santander, S.A.»

4.La sentencia de segunda instancia desestima el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander, S.A., y confirma la dictada en primera instancia. La Audiencia Provincial consideró que «[...] Ciertamente debemos de aceptar que tanto en el momento de presentación de la demanda como de emplazamiento, Banco Santander y Banco Popular eran dos sociedades diferentes, y no puede desconocerse su diferente personalidad pese a que aquélla fuera propietaria de ésta. Ahora bien, si bien es cierto que este defecto concurría en el inicio del proceso, no se puede obviar que durante el proceso Banco Santander sucede a Banco Popular al producirse la fusión pues conforme al art. 23 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles que determina que si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda. Esto es una fusión por absorción implica ipso iure la transmisión universal del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente. De esta forma, si bien en el inicio Banco Santander no aparecía como legitimada para soportar la acción al no haber sido parte en el contrato de préstamo hipotecario, al absorber a Banco Popular, le sucede conforme al art. 16 LECi en la legitimación; y si bien los efectos de la litispendencia se producen desde el momento de la presentación de la demanda (art. 410 LECi), se excepciona supuestos como el presente de sucesión por causa de muerte (o por extinción de la sociedad) y cabe pues aceptar una legitimación sobrevenida del Banco Santander aunque no lo fuera en el momento de presentarse la demanda.

»No obstante, ello llevaría a la primera de las cuestiones que plantea el recurrente que es la indefensión. En síntesis se aduce que al ser ajena, no estar legitimada, en el momento de presentación de la demanda por no haber intervenido en la contratación, no tiene acceso a las fuentes de prueba necesarias para poder defenderse. Debemos rechazar tal argumentación pues consta que casi un año antes de emplazarse a la hoy apelante ésta había adquirido el 100% de las acciones de Banco Popular; ciertamente se trataría de dos personalidades diferentes pero la propiedad absoluta por parte de Banco de Santander desde luego le permitiría acceder a cualquier registro, archivo o conocimiento necesario de Banco Popular para sostener los argumentos de defensa que considerase necesarios».

5.El Banco de Santander, S.A. ha interpuesto sendos recursos extraordinarios, por infracción procesal y de casación, que han sido admitidos.

SEGUNDO. Contenido de los recursos. Examen conjunto. Desestimación

1.El recurso por infracción procesal se funda en un motivo único en el que se denuncia la infracción del art. 10 en relación con el art. 16 LEC, por vulneración del principio de perpetuatio legitimationis,reconocido en los arts. 410 y 413 LEC. Sostiene la parte recurrente que no hubo fusión de Banco de Santander y de Banco Popular hasta septiembre de 2018, manteniendo hasta entonces cada entidad su propia y diferenciada personalidad, por lo que no estaría bien constituida la relación jurídica procesal, por falta de legitimación pasiva de Banco de Santander.

Y el recurso de casación se funda en un motivo único en el que se denuncia la infracción del artículo 24 CE y del art. 10 LEC.

La infracción ha sido cometida al apreciar la sentencia la legitimación pasiva de Banco de Santander, S.A. mientras reconoce que Banco Popular Español, S.A. aún gozaba de personalidad jurídica propia en el momento de interponerse la demanda.

2.En el presente caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación plantean, en realidad, una única cuestión jurídica, desde la perspectiva procesal en el caso del primero, y desde el plano sustantivo en el del segundo.

Ambos parten del mismo presupuesto fáctico -que al tiempo de interponerse la demanda no se había producido la fusión por absorción del Banco Popular, S.A. en el Banco de Santander, S.A.- y sostienen idéntica consecuencia: la falta de legitimación pasiva del Banco de Santander, S.A.

Procede, por tanto, su examen conjunto para evitar reiteraciones innecesarias y garantizar una respuesta sistemática y coherente.

3.Los motivos tanto del recurso por infracción procesal como del recurso de casación deben desestimarse, y con ellos ambos recursos, por lo que se expone a continuación.

Es cierto que, conforme al art. 46 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles -aplicable por razón del tiempo- la eficacia de la fusión se produce con su inscripción en el Registro Mercantil, momento a partir del cual tiene lugar la sucesión universal y la extinción de la sociedad absorbida. Y también lo es que, cuando se interpuso la demanda, dicha inscripción aún no se había practicado, por lo que, desde una perspectiva estrictamente temporal, el Banco Santander, S.A. no era todavía titular de la relación jurídica litigiosa, produciéndose la litispendencia con los efectos propios del artículo 410 LEC.

Hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 1298/2025, de 24 de septiembre) que:

«En nuestro sistema, la litispendencia provoca la perpetuatio facti(perpetuación del hecho o estado de las cosas), la perpetuatio iurisdictionis(perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatio legitimationis(perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus(perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris(perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris(perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda, en el supuesto de que la misma fuese admitida [...]»

De lo anterior se desprende que la litispendencia opera como regla general, en el sentido de que, ordinariamente, la decisión del tribunal debe atender a la situación fáctica y jurídica existente al tiempo de interposición de la demanda. Precisamente por su carácter general -y no absoluto ni inderogable- dicha regla es susceptible de modulación cuando su aplicación estricta, en atención a las concretas circunstancias del caso, conduciría a un resultado puramente formalista, desconectado de la finalidad propia de la institución y contrario a las exigencias de la buena fe procesal.

Sostiene el recurrente que en el momento de interponerse la demanda y de desplegarse los efectos de la litispendencia, Banco Popular Español, S.A. conservaba íntegramente su personalidad jurídica y, en consecuencia, su capacidad - ad causamy ad procesum- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.1.3º y 7 LEC, ya que dicha entidad, ni había desaparecido ni había sido absorbida por Banco de Santander, S.A. a la fecha de interposición de la demanda, de manera que ambas sociedades seguían actuando en el tráfico mercantil de forma perfectamente diferenciada, con sus propias marcas comerciales.

Sin embargo, en el presente caso, como ya indicamos en la sentencia 332/2026, de 2 de marzo, que resolvía una cuestión como la que se suscita ahora, concurren circunstancias singulares que impiden acoger la tesis del Banco Santander, S.A.

En primer lugar, antes incluso de la interposición de la demanda, el Banco de Santander, S.A., era ya titular del cien por cien de las acciones del Banco Popular, S.A., como consecuencia del proceso de resolución bancaria culminado en junio de 2017, mediante el cual adquirió la totalidad del capital social por el precio simbólico de un euro, tras la amortización y conversión de los instrumentos de capital acordados por las autoridades europeas y nacionales de resolución. La ulterior fusión por absorción no fue sino la culminación societaria de una realidad económica y jurídica preexistente.

En segundo lugar, la propia demanda se dirigió expresamente contra el Banco de Santander, S.A., por su condición de absorbente del Banco Popular, S.A. -que había absorbido, a su vez, al Banco de Andalucía-, poniendo de manifiesto desde el inicio la conexión sucesoria entre ambas entidades.

En este contexto, como afirmamos en la sentencia de la sala antes citada, «la invocación de la falta de legitimación pasiva aparece desprovista de sustancia material y revela un planteamiento estrictamente formal, pues aún en la hipótesis de que la demanda se hubiera dirigido inicialmente contra el Banco Popular, SA, el proceso habría continuado necesariamente frente al Banco de Santander, SA tras la extinción de aquel, en virtud de la sucesión universal producida que se habría traducido a su vez en la consecuente sucesión procesal.

»La aplicación mecánica de la regla de la perpetuatio legitimationisen estas circunstancias conduciría a un resultado artificioso y dilatorio, contrario a las exigencias de la buena fe procesal. Conforme a los arts. 11.2 LOPJ y 247.2 LEC, los tribunales deben rechazar las pretensiones que entrañen abuso de derecho o fraude procesal. Y resulta contradictorio negar la propia condición de parte contractual respecto de un préstamo hipotecario cuyas cuotas se están percibiendo efectivamente».

No puede apreciarse, además, indefensión alguna. El Banco de Santander, S.A. compareció, contestó a la demanda, propuso prueba y pudo articular su defensa tanto procesal como sustantiva, sin que la integración de su posición como sucesor universal alterara los términos del debate ni el objeto del proceso.

En consecuencia, la sucesión universal producida e integrada en el curso del procedimiento permite afirmar que el Banco de Santander, S.A., ostentaba, al tiempo de dictarse sentencia, la posición jurídica pasiva correspondiente a la relación contractual controvertida, sin que la falta de inscripción de la fusión en la fecha exacta de interposición de la demanda pueda erigirse en obstáculo formal determinante de la nulidad de lo actuado ni de la revocación de la condena.

Procede, por tanto, desestimar tanto los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal como el motivo del recurso de casación y, con ellos, ambos recursos.

TERCERO. Costas y depósitos

Al desestimarse tanto el recurso extraordinario por infracción procesal como el recurso de casación, procede imponer las costas generadas por ambos recursos al recurrente, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir ( arts. 398.1 y 394.1 LEC y disposición adicional 15.ª, apartado 9.ª, LOPJ, respectivamente).

PRIMERO.Resumen de antecedentes

1.D. Heraclio y D.ª Rebeca interpusieron con fecha 26 de julio de 2017 una demanda declarativa de nulidad de la condición general de la contratación consistente en la denominada cláusula suelo y de reclamación de cantidad contra Banco de Santander, S.A., (por absorción del Banco Popular, S.A., que, a su vez, absorbió al Banco de Andalucía, S.A.), respecto de una escritura de préstamo hipotecario otorgada por los actores, como prestatarios hipotecantes, y el Banco de Andalucía, S.A., como prestamista, el 3 de marzo de 2003.

2.El Banco de Santander, S.A., presentó escrito de contestación en el que se opuso a la demanda invocando la excepción de falta de legitimación pasiva. Alegó que no era el sujeto obligado por la relación jurídica litigiosa, ya que la escritura de préstamo hipotecario no la había suscrito él, sino el Banco de Andalucía, S.A., que había sido absorbido por el Banco Popular Español, S.A., el cual, a la fecha de interposición de la demanda, continuaba con su actividad y objeto social, pues no se había fusionado con el Banco Santander, S.A. y eran dos bancos independientes, habida cuenta de que no fue sino hasta el 20 de septiembre de 2018 cuando se llevó a cabo la protocolización de la escritura pública de fusión por absorción.

3.La sentencia de primera instancia se dictó el 15 de octubre de 2019 y estimó la demanda. El Juzgado de Primera Instancia afirma que «[...] en el presente caso el hecho notorio generalizado y de público conocimiento viene dado porque desde junio de 2017 Banco Popular es comprado por Banco Santander ya que fue realmente todo un acontecimiento la precaria situación de Banco Popular con el consiguiente perjuicio esa situación de crisis para sus clientes, hasta que fuera comprada por Santander trascendiendo este hecho a todos, absolutamente todos, los medios de comunicación visuales y escritos, hecho que hunde sus raíces, tal y como hemos dicho, en junio de 2017 y desde esta fecha funcionaría como parte integrante del GRUPO SANTANDER hasta que en septiembre de 2018 se produjera jurídicamente y definitivamente la fusión por absorción de Banco Popular en Banco Santander, que además se publica en el BOE de 25 de octubre de 2018, publicándose de este modo la baja de BANCO POPULAR en el Registro de Entidades de Crédito debido a su fusión por absorción por Banco Santander, S.A. y a partir (sic) de aquí empezando un proceso de integración informático y tecnológico de trasvase de datos;

»e) llama poderosamente la atención el hecho de que este conocimiento generalizado y por tanto también de este juez - máximas de experiencia también por tanto- sea utilizado por la parte demandada dando a entender que corresponde a la actora acreditar que Banco Popular y Banco Santander son las misma entidad, porque curiosamente ello no es correcto, y no lo es porque estamos ante un hecho notorio, tanto así que hoy está clarísimo que Banco Popular es hoy Banco Santander y más en este Juzgado especializado en cláusulas bancarias, tanto así que en algunos casos ni se ha utilizado el trámite de la sucesión procesal porque está más que superada dicha legitimación, a lo que ha de unirse el hecho de que en todo caso la demandada al esgrimir ese hecho impeditivo de la pretensión de la actora debió probar que no son la misma entidad, pero que no puede probar -inisitimos (sic)- por la sencilla razón de que Banco Popular está absorbida por Banco Santander y por tanto estamos ante la misma realidad jurídica; f) finalmente, debe destacarse la pulcritud técnica en la formulación de la demanda por la parte actora porque a prevención y manifestando claramente el ejercicio de su acción - principio pro actione- explica correctamente el devenir del cambio de la denominación de la demandada ( dirige la demanda "contra BANCO DE ANDALUCÍA SA AHORA BANCO POPULAR ESPAÑOL (comprado por BANCO SANTANDER") y como quiera verse y por lo expuesto explica acertadamente cómo ya al haberse efectuado la compra referida hoy día estaríamos como demandada con Banco Santander, S.A.»

4.La sentencia de segunda instancia desestima el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander, S.A., y confirma la dictada en primera instancia. La Audiencia Provincial consideró que «[...] Ciertamente debemos de aceptar que tanto en el momento de presentación de la demanda como de emplazamiento, Banco Santander y Banco Popular eran dos sociedades diferentes, y no puede desconocerse su diferente personalidad pese a que aquélla fuera propietaria de ésta. Ahora bien, si bien es cierto que este defecto concurría en el inicio del proceso, no se puede obviar que durante el proceso Banco Santander sucede a Banco Popular al producirse la fusión pues conforme al art. 23 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles que determina que si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda. Esto es una fusión por absorción implica ipso iure la transmisión universal del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente. De esta forma, si bien en el inicio Banco Santander no aparecía como legitimada para soportar la acción al no haber sido parte en el contrato de préstamo hipotecario, al absorber a Banco Popular, le sucede conforme al art. 16 LECi en la legitimación; y si bien los efectos de la litispendencia se producen desde el momento de la presentación de la demanda (art. 410 LECi), se excepciona supuestos como el presente de sucesión por causa de muerte (o por extinción de la sociedad) y cabe pues aceptar una legitimación sobrevenida del Banco Santander aunque no lo fuera en el momento de presentarse la demanda.

»No obstante, ello llevaría a la primera de las cuestiones que plantea el recurrente que es la indefensión. En síntesis se aduce que al ser ajena, no estar legitimada, en el momento de presentación de la demanda por no haber intervenido en la contratación, no tiene acceso a las fuentes de prueba necesarias para poder defenderse. Debemos rechazar tal argumentación pues consta que casi un año antes de emplazarse a la hoy apelante ésta había adquirido el 100% de las acciones de Banco Popular; ciertamente se trataría de dos personalidades diferentes pero la propiedad absoluta por parte de Banco de Santander desde luego le permitiría acceder a cualquier registro, archivo o conocimiento necesario de Banco Popular para sostener los argumentos de defensa que considerase necesarios».

5.El Banco de Santander, S.A. ha interpuesto sendos recursos extraordinarios, por infracción procesal y de casación, que han sido admitidos.

SEGUNDO. Contenido de los recursos. Examen conjunto. Desestimación

1.El recurso por infracción procesal se funda en un motivo único en el que se denuncia la infracción del art. 10 en relación con el art. 16 LEC, por vulneración del principio de perpetuatio legitimationis,reconocido en los arts. 410 y 413 LEC. Sostiene la parte recurrente que no hubo fusión de Banco de Santander y de Banco Popular hasta septiembre de 2018, manteniendo hasta entonces cada entidad su propia y diferenciada personalidad, por lo que no estaría bien constituida la relación jurídica procesal, por falta de legitimación pasiva de Banco de Santander.

Y el recurso de casación se funda en un motivo único en el que se denuncia la infracción del artículo 24 CE y del art. 10 LEC.

La infracción ha sido cometida al apreciar la sentencia la legitimación pasiva de Banco de Santander, S.A. mientras reconoce que Banco Popular Español, S.A. aún gozaba de personalidad jurídica propia en el momento de interponerse la demanda.

2.En el presente caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación plantean, en realidad, una única cuestión jurídica, desde la perspectiva procesal en el caso del primero, y desde el plano sustantivo en el del segundo.

Ambos parten del mismo presupuesto fáctico -que al tiempo de interponerse la demanda no se había producido la fusión por absorción del Banco Popular, S.A. en el Banco de Santander, S.A.- y sostienen idéntica consecuencia: la falta de legitimación pasiva del Banco de Santander, S.A.

Procede, por tanto, su examen conjunto para evitar reiteraciones innecesarias y garantizar una respuesta sistemática y coherente.

3.Los motivos tanto del recurso por infracción procesal como del recurso de casación deben desestimarse, y con ellos ambos recursos, por lo que se expone a continuación.

Es cierto que, conforme al art. 46 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles -aplicable por razón del tiempo- la eficacia de la fusión se produce con su inscripción en el Registro Mercantil, momento a partir del cual tiene lugar la sucesión universal y la extinción de la sociedad absorbida. Y también lo es que, cuando se interpuso la demanda, dicha inscripción aún no se había practicado, por lo que, desde una perspectiva estrictamente temporal, el Banco Santander, S.A. no era todavía titular de la relación jurídica litigiosa, produciéndose la litispendencia con los efectos propios del artículo 410 LEC.

Hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 1298/2025, de 24 de septiembre) que:

«En nuestro sistema, la litispendencia provoca la perpetuatio facti(perpetuación del hecho o estado de las cosas), la perpetuatio iurisdictionis(perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatio legitimationis(perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus(perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris(perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris(perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda, en el supuesto de que la misma fuese admitida [...]»

De lo anterior se desprende que la litispendencia opera como regla general, en el sentido de que, ordinariamente, la decisión del tribunal debe atender a la situación fáctica y jurídica existente al tiempo de interposición de la demanda. Precisamente por su carácter general -y no absoluto ni inderogable- dicha regla es susceptible de modulación cuando su aplicación estricta, en atención a las concretas circunstancias del caso, conduciría a un resultado puramente formalista, desconectado de la finalidad propia de la institución y contrario a las exigencias de la buena fe procesal.

Sostiene el recurrente que en el momento de interponerse la demanda y de desplegarse los efectos de la litispendencia, Banco Popular Español, S.A. conservaba íntegramente su personalidad jurídica y, en consecuencia, su capacidad - ad causamy ad procesum- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.1.3º y 7 LEC, ya que dicha entidad, ni había desaparecido ni había sido absorbida por Banco de Santander, S.A. a la fecha de interposición de la demanda, de manera que ambas sociedades seguían actuando en el tráfico mercantil de forma perfectamente diferenciada, con sus propias marcas comerciales.

Sin embargo, en el presente caso, como ya indicamos en la sentencia 332/2026, de 2 de marzo, que resolvía una cuestión como la que se suscita ahora, concurren circunstancias singulares que impiden acoger la tesis del Banco Santander, S.A.

En primer lugar, antes incluso de la interposición de la demanda, el Banco de Santander, S.A., era ya titular del cien por cien de las acciones del Banco Popular, S.A., como consecuencia del proceso de resolución bancaria culminado en junio de 2017, mediante el cual adquirió la totalidad del capital social por el precio simbólico de un euro, tras la amortización y conversión de los instrumentos de capital acordados por las autoridades europeas y nacionales de resolución. La ulterior fusión por absorción no fue sino la culminación societaria de una realidad económica y jurídica preexistente.

En segundo lugar, la propia demanda se dirigió expresamente contra el Banco de Santander, S.A., por su condición de absorbente del Banco Popular, S.A. -que había absorbido, a su vez, al Banco de Andalucía-, poniendo de manifiesto desde el inicio la conexión sucesoria entre ambas entidades.

En este contexto, como afirmamos en la sentencia de la sala antes citada, «la invocación de la falta de legitimación pasiva aparece desprovista de sustancia material y revela un planteamiento estrictamente formal, pues aún en la hipótesis de que la demanda se hubiera dirigido inicialmente contra el Banco Popular, SA, el proceso habría continuado necesariamente frente al Banco de Santander, SA tras la extinción de aquel, en virtud de la sucesión universal producida que se habría traducido a su vez en la consecuente sucesión procesal.

»La aplicación mecánica de la regla de la perpetuatio legitimationisen estas circunstancias conduciría a un resultado artificioso y dilatorio, contrario a las exigencias de la buena fe procesal. Conforme a los arts. 11.2 LOPJ y 247.2 LEC, los tribunales deben rechazar las pretensiones que entrañen abuso de derecho o fraude procesal. Y resulta contradictorio negar la propia condición de parte contractual respecto de un préstamo hipotecario cuyas cuotas se están percibiendo efectivamente».

No puede apreciarse, además, indefensión alguna. El Banco de Santander, S.A. compareció, contestó a la demanda, propuso prueba y pudo articular su defensa tanto procesal como sustantiva, sin que la integración de su posición como sucesor universal alterara los términos del debate ni el objeto del proceso.

En consecuencia, la sucesión universal producida e integrada en el curso del procedimiento permite afirmar que el Banco de Santander, S.A., ostentaba, al tiempo de dictarse sentencia, la posición jurídica pasiva correspondiente a la relación contractual controvertida, sin que la falta de inscripción de la fusión en la fecha exacta de interposición de la demanda pueda erigirse en obstáculo formal determinante de la nulidad de lo actuado ni de la revocación de la condena.

Procede, por tanto, desestimar tanto los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal como el motivo del recurso de casación y, con ellos, ambos recursos.

TERCERO. Costas y depósitos

Al desestimarse tanto el recurso extraordinario por infracción procesal como el recurso de casación, procede imponer las costas generadas por ambos recursos al recurrente, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir ( arts. 398.1 y 394.1 LEC y disposición adicional 15.ª, apartado 9.ª, LOPJ, respectivamente).

PRIMERO.Resumen de antecedentes

1.D. Heraclio y D.ª Rebeca interpusieron con fecha 26 de julio de 2017 una demanda declarativa de nulidad de la condición general de la contratación consistente en la denominada cláusula suelo y de reclamación de cantidad contra Banco de Santander, S.A., (por absorción del Banco Popular, S.A., que, a su vez, absorbió al Banco de Andalucía, S.A.), respecto de una escritura de préstamo hipotecario otorgada por los actores, como prestatarios hipotecantes, y el Banco de Andalucía, S.A., como prestamista, el 3 de marzo de 2003.

2.El Banco de Santander, S.A., presentó escrito de contestación en el que se opuso a la demanda invocando la excepción de falta de legitimación pasiva. Alegó que no era el sujeto obligado por la relación jurídica litigiosa, ya que la escritura de préstamo hipotecario no la había suscrito él, sino el Banco de Andalucía, S.A., que había sido absorbido por el Banco Popular Español, S.A., el cual, a la fecha de interposición de la demanda, continuaba con su actividad y objeto social, pues no se había fusionado con el Banco Santander, S.A. y eran dos bancos independientes, habida cuenta de que no fue sino hasta el 20 de septiembre de 2018 cuando se llevó a cabo la protocolización de la escritura pública de fusión por absorción.

3.La sentencia de primera instancia se dictó el 15 de octubre de 2019 y estimó la demanda. El Juzgado de Primera Instancia afirma que «[...] en el presente caso el hecho notorio generalizado y de público conocimiento viene dado porque desde junio de 2017 Banco Popular es comprado por Banco Santander ya que fue realmente todo un acontecimiento la precaria situación de Banco Popular con el consiguiente perjuicio esa situación de crisis para sus clientes, hasta que fuera comprada por Santander trascendiendo este hecho a todos, absolutamente todos, los medios de comunicación visuales y escritos, hecho que hunde sus raíces, tal y como hemos dicho, en junio de 2017 y desde esta fecha funcionaría como parte integrante del GRUPO SANTANDER hasta que en septiembre de 2018 se produjera jurídicamente y definitivamente la fusión por absorción de Banco Popular en Banco Santander, que además se publica en el BOE de 25 de octubre de 2018, publicándose de este modo la baja de BANCO POPULAR en el Registro de Entidades de Crédito debido a su fusión por absorción por Banco Santander, S.A. y a partir (sic) de aquí empezando un proceso de integración informático y tecnológico de trasvase de datos;

»e) llama poderosamente la atención el hecho de que este conocimiento generalizado y por tanto también de este juez - máximas de experiencia también por tanto- sea utilizado por la parte demandada dando a entender que corresponde a la actora acreditar que Banco Popular y Banco Santander son las misma entidad, porque curiosamente ello no es correcto, y no lo es porque estamos ante un hecho notorio, tanto así que hoy está clarísimo que Banco Popular es hoy Banco Santander y más en este Juzgado especializado en cláusulas bancarias, tanto así que en algunos casos ni se ha utilizado el trámite de la sucesión procesal porque está más que superada dicha legitimación, a lo que ha de unirse el hecho de que en todo caso la demandada al esgrimir ese hecho impeditivo de la pretensión de la actora debió probar que no son la misma entidad, pero que no puede probar -inisitimos (sic)- por la sencilla razón de que Banco Popular está absorbida por Banco Santander y por tanto estamos ante la misma realidad jurídica; f) finalmente, debe destacarse la pulcritud técnica en la formulación de la demanda por la parte actora porque a prevención y manifestando claramente el ejercicio de su acción - principio pro actione- explica correctamente el devenir del cambio de la denominación de la demandada ( dirige la demanda "contra BANCO DE ANDALUCÍA SA AHORA BANCO POPULAR ESPAÑOL (comprado por BANCO SANTANDER") y como quiera verse y por lo expuesto explica acertadamente cómo ya al haberse efectuado la compra referida hoy día estaríamos como demandada con Banco Santander, S.A.»

4.La sentencia de segunda instancia desestima el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander, S.A., y confirma la dictada en primera instancia. La Audiencia Provincial consideró que «[...] Ciertamente debemos de aceptar que tanto en el momento de presentación de la demanda como de emplazamiento, Banco Santander y Banco Popular eran dos sociedades diferentes, y no puede desconocerse su diferente personalidad pese a que aquélla fuera propietaria de ésta. Ahora bien, si bien es cierto que este defecto concurría en el inicio del proceso, no se puede obviar que durante el proceso Banco Santander sucede a Banco Popular al producirse la fusión pues conforme al art. 23 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles que determina que si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda. Esto es una fusión por absorción implica ipso iure la transmisión universal del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente. De esta forma, si bien en el inicio Banco Santander no aparecía como legitimada para soportar la acción al no haber sido parte en el contrato de préstamo hipotecario, al absorber a Banco Popular, le sucede conforme al art. 16 LECi en la legitimación; y si bien los efectos de la litispendencia se producen desde el momento de la presentación de la demanda (art. 410 LECi), se excepciona supuestos como el presente de sucesión por causa de muerte (o por extinción de la sociedad) y cabe pues aceptar una legitimación sobrevenida del Banco Santander aunque no lo fuera en el momento de presentarse la demanda.

»No obstante, ello llevaría a la primera de las cuestiones que plantea el recurrente que es la indefensión. En síntesis se aduce que al ser ajena, no estar legitimada, en el momento de presentación de la demanda por no haber intervenido en la contratación, no tiene acceso a las fuentes de prueba necesarias para poder defenderse. Debemos rechazar tal argumentación pues consta que casi un año antes de emplazarse a la hoy apelante ésta había adquirido el 100% de las acciones de Banco Popular; ciertamente se trataría de dos personalidades diferentes pero la propiedad absoluta por parte de Banco de Santander desde luego le permitiría acceder a cualquier registro, archivo o conocimiento necesario de Banco Popular para sostener los argumentos de defensa que considerase necesarios».

5.El Banco de Santander, S.A. ha interpuesto sendos recursos extraordinarios, por infracción procesal y de casación, que han sido admitidos.

SEGUNDO. Contenido de los recursos. Examen conjunto. Desestimación

1.El recurso por infracción procesal se funda en un motivo único en el que se denuncia la infracción del art. 10 en relación con el art. 16 LEC, por vulneración del principio de perpetuatio legitimationis,reconocido en los arts. 410 y 413 LEC. Sostiene la parte recurrente que no hubo fusión de Banco de Santander y de Banco Popular hasta septiembre de 2018, manteniendo hasta entonces cada entidad su propia y diferenciada personalidad, por lo que no estaría bien constituida la relación jurídica procesal, por falta de legitimación pasiva de Banco de Santander.

Y el recurso de casación se funda en un motivo único en el que se denuncia la infracción del artículo 24 CE y del art. 10 LEC.

La infracción ha sido cometida al apreciar la sentencia la legitimación pasiva de Banco de Santander, S.A. mientras reconoce que Banco Popular Español, S.A. aún gozaba de personalidad jurídica propia en el momento de interponerse la demanda.

2.En el presente caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación plantean, en realidad, una única cuestión jurídica, desde la perspectiva procesal en el caso del primero, y desde el plano sustantivo en el del segundo.

Ambos parten del mismo presupuesto fáctico -que al tiempo de interponerse la demanda no se había producido la fusión por absorción del Banco Popular, S.A. en el Banco de Santander, S.A.- y sostienen idéntica consecuencia: la falta de legitimación pasiva del Banco de Santander, S.A.

Procede, por tanto, su examen conjunto para evitar reiteraciones innecesarias y garantizar una respuesta sistemática y coherente.

3.Los motivos tanto del recurso por infracción procesal como del recurso de casación deben desestimarse, y con ellos ambos recursos, por lo que se expone a continuación.

Es cierto que, conforme al art. 46 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles -aplicable por razón del tiempo- la eficacia de la fusión se produce con su inscripción en el Registro Mercantil, momento a partir del cual tiene lugar la sucesión universal y la extinción de la sociedad absorbida. Y también lo es que, cuando se interpuso la demanda, dicha inscripción aún no se había practicado, por lo que, desde una perspectiva estrictamente temporal, el Banco Santander, S.A. no era todavía titular de la relación jurídica litigiosa, produciéndose la litispendencia con los efectos propios del artículo 410 LEC.

Hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 1298/2025, de 24 de septiembre) que:

«En nuestro sistema, la litispendencia provoca la perpetuatio facti(perpetuación del hecho o estado de las cosas), la perpetuatio iurisdictionis(perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatio legitimationis(perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus(perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris(perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris(perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda, en el supuesto de que la misma fuese admitida [...]»

De lo anterior se desprende que la litispendencia opera como regla general, en el sentido de que, ordinariamente, la decisión del tribunal debe atender a la situación fáctica y jurídica existente al tiempo de interposición de la demanda. Precisamente por su carácter general -y no absoluto ni inderogable- dicha regla es susceptible de modulación cuando su aplicación estricta, en atención a las concretas circunstancias del caso, conduciría a un resultado puramente formalista, desconectado de la finalidad propia de la institución y contrario a las exigencias de la buena fe procesal.

Sostiene el recurrente que en el momento de interponerse la demanda y de desplegarse los efectos de la litispendencia, Banco Popular Español, S.A. conservaba íntegramente su personalidad jurídica y, en consecuencia, su capacidad - ad causamy ad procesum- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.1.3º y 7 LEC, ya que dicha entidad, ni había desaparecido ni había sido absorbida por Banco de Santander, S.A. a la fecha de interposición de la demanda, de manera que ambas sociedades seguían actuando en el tráfico mercantil de forma perfectamente diferenciada, con sus propias marcas comerciales.

Sin embargo, en el presente caso, como ya indicamos en la sentencia 332/2026, de 2 de marzo, que resolvía una cuestión como la que se suscita ahora, concurren circunstancias singulares que impiden acoger la tesis del Banco Santander, S.A.

En primer lugar, antes incluso de la interposición de la demanda, el Banco de Santander, S.A., era ya titular del cien por cien de las acciones del Banco Popular, S.A., como consecuencia del proceso de resolución bancaria culminado en junio de 2017, mediante el cual adquirió la totalidad del capital social por el precio simbólico de un euro, tras la amortización y conversión de los instrumentos de capital acordados por las autoridades europeas y nacionales de resolución. La ulterior fusión por absorción no fue sino la culminación societaria de una realidad económica y jurídica preexistente.

En segundo lugar, la propia demanda se dirigió expresamente contra el Banco de Santander, S.A., por su condición de absorbente del Banco Popular, S.A. -que había absorbido, a su vez, al Banco de Andalucía-, poniendo de manifiesto desde el inicio la conexión sucesoria entre ambas entidades.

En este contexto, como afirmamos en la sentencia de la sala antes citada, «la invocación de la falta de legitimación pasiva aparece desprovista de sustancia material y revela un planteamiento estrictamente formal, pues aún en la hipótesis de que la demanda se hubiera dirigido inicialmente contra el Banco Popular, SA, el proceso habría continuado necesariamente frente al Banco de Santander, SA tras la extinción de aquel, en virtud de la sucesión universal producida que se habría traducido a su vez en la consecuente sucesión procesal.

»La aplicación mecánica de la regla de la perpetuatio legitimationisen estas circunstancias conduciría a un resultado artificioso y dilatorio, contrario a las exigencias de la buena fe procesal. Conforme a los arts. 11.2 LOPJ y 247.2 LEC, los tribunales deben rechazar las pretensiones que entrañen abuso de derecho o fraude procesal. Y resulta contradictorio negar la propia condición de parte contractual respecto de un préstamo hipotecario cuyas cuotas se están percibiendo efectivamente».

No puede apreciarse, además, indefensión alguna. El Banco de Santander, S.A. compareció, contestó a la demanda, propuso prueba y pudo articular su defensa tanto procesal como sustantiva, sin que la integración de su posición como sucesor universal alterara los términos del debate ni el objeto del proceso.

En consecuencia, la sucesión universal producida e integrada en el curso del procedimiento permite afirmar que el Banco de Santander, S.A., ostentaba, al tiempo de dictarse sentencia, la posición jurídica pasiva correspondiente a la relación contractual controvertida, sin que la falta de inscripción de la fusión en la fecha exacta de interposición de la demanda pueda erigirse en obstáculo formal determinante de la nulidad de lo actuado ni de la revocación de la condena.

Procede, por tanto, desestimar tanto los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal como el motivo del recurso de casación y, con ellos, ambos recursos.

TERCERO. Costas y depósitos

Al desestimarse tanto el recurso extraordinario por infracción procesal como el recurso de casación, procede imponer las costas generadas por ambos recursos al recurrente, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir ( arts. 398.1 y 394.1 LEC y disposición adicional 15.ª, apartado 9.ª, LOPJ, respectivamente).