Sentencia Civil 802/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 2383/2022 de 27 de mayo del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del recurso debemos partir de la siguiente relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

1.1.El 27 de Junio de 2016, D. Jose Francisco suscribió con Banco Popular Español S.A. (en adelante, Banco Popular) un contrato denominado «CONTRATO DEL CONSEJERO DELEGADO», en virtud del cual, el Sr. Jose Francisco prestaría «los servicios propios de consejero delegado de Banco Popular y asumiría las responsabilidades ejecutivas derivadas de su cargo en el Banco (...) con sujeción a lo establecido en los estatutos sociales, disposiciones legales aplicables, reglamento y directrices emanadas del consejo de administración» (estipulación primera del contrato).

La estipulación segunda del contrato, relativa a la «Normativa» aplicable, indicaba que el contrato se regiría por: i) la voluntad de las partes recogida expresamente en el contrato; ii) la Ley de Sociedades de Capital, normas de legislación civil, mercantil y disposiciones legales aplicables en cada momento en relación con las remuneraciones de los administradores de las entidades de crédito, «actualmente contenidas en la Ley 10/2014» y su normativa de desarrollo; iii) los estatutos sociales, disposiciones aplicables, reglamento y directrices del consejo de administración y demás acuerdos societarios.

La estipulación séptima recogía la remuneración del Sr. Jose Francisco a partir del 1 de septiembre de 2016, conforme al art. 26 de los estatutos, que comprendía, además de las remuneraciones que le correspondieran como miembro del consejo de administración, las siguientes:

«a. Retribución Fija (RF): Se corresponde con una cantidad bruta anual de 1.000.000 euros, mediante desembolsos mensuales el último día de cada mes, que será revisada en la forma y cuantía que establezca el consejo de administración de BANCO POPULAR.

»b. Retribución Variable Anual (RVA): Este concepto estará directamente vinculado al logro de los objetivos establecidos por el consejo de administración del Banco, y a la dedicación y diligencia del interesado, no siendo consolidable. Se devengará de una sola vez finalizado el ejercicio, determinando el consejo de administración de BANCO POPULAR el grado de consecución de los objetivos y el importe final a abonar.

»Excepcionalmente, para el primer año de contratación, la RVA del Sr. Jose Francisco correspondiente al ejercicio 2016 se ha establecido en un importe mínimo de 1.000.000 euros.

»c. Adicionalmente el consejero delegado tendrá derecho a participar en los esquemas de Retribución Variable a Medio Plazo (RVMP) ya sean éstos en metálico o vinculados al valor de las acciones de la Sociedad, que BANCO POPULAR decida, en su caso, implantar, en los términos que proponga la comisión reguladora de retribuciones y acuerde, en su caso, el consejo de administración y la junta general de accionistas del Banco (...)».

También se reconocían al Sr. Jose Francisco como retribuciones en especie, las de común aplicación, un seguro de enfermedad y un seguro de vida con un capital asegurado equivalente a cinco anualidades de la retribución fija.

La estipulación novena, bajo la rúbrica «Sistema de previsión social», excluía la aplicación del art. 27 de los estatutos al Sr. Jose Francisco -debido a su previsible eliminación- y tenía el contenido siguiente:

«Ambas partes acuerdan la sustitución de los posibles derechos del artículo 27, por la implantación de un sistema de previsión social, por el cual el Banco contratará un seguro de ahorro con una entidad aseguradora de reconocido prestigio. Al amparo de dicho sistema el Banco realizará anualmente aportaciones a dicho seguro a partir de 2017, por los siguientes importes:

»- Una aportación anual de 300.000 euros.

»- Una aportación anual equivalente al 40 por 100 de la Remuneración Fija.

»- Una aportación anual equivalente al 30 por 100 de la Remuneración Variable Total.

»El importe máximo de la aportación a dicho sistema de previsión social no superará en ningún caso un importe anual de 1.000.000 de euros. El importe de la aportación sobre la RV total no podrá ser inferior al 15 por 100 de la suma de las aportaciones anuales al sistema de previsión social. Banco Popular podrá reasignar las aportaciones realizadas para que constituyan aportación sobre Remuneración Variable Total y mantener así el referido porcentaje del 15 por 100.

»La aportación fija de 300.000 euros anuales, más la aportación realizada sobre la Retribución Fija tendrá la consideración de remuneración fija a los efectos de la aplicación del límite de la remuneración variable previsto en la Ley 10/2014 y su normativa de desarrollo o normativa que en su caso la sustituya.

»La aportación sobre la Remuneración Variable Total tendrá la consideración de beneficio discrecional de pensiones en los términos definidos en la Ley 10/2014, quedando, tanto esta aportación como la prestación correspondiente del seguro, sujetas a los requisitos en cuanto a su consolidación y cobro previstos en la citada normativa y en el reglamento establecido por el Banco para regular su funcionamiento.

»Los fondos acumulados en el seguro podrán ser percibidos por el Sr. Jose Francisco cuando éste alcance la edad de 65 años en forma de capital o en renta, a su elección. En caso de que, al cumplir los 65 años, el Sr. Jose Francisco siguiera prestando sus servicios en el Banco, es condición adicional para recibir los fondos que se produjese el cese en su cargo a partir de ese momento y acceda a la situación de jubilación.

»En caso de fallecimiento o incapacidad permanente, los beneficiarios que el Sr. Jose Francisco determine o, en su caso, él mismo, tendrán derecho a percibir los fondos acumulados en las pólizas hasta la fecha en la que se produzcan las citadas circunstancias, todo ello sujeto a los requisitos que en su caso establezca la Ley 10/2014 y en su normativa de desarrollo para este tipo de retribuciones.

»En todo caso, todas las aportaciones y los fondos acumulados en el seguro estarán sujetos a las reglas de "malus" contenidas en el artículo 16 del Estatuto de la Dirección General del Banco para los sistemas de pensiones, cuyo texto se adjunta a este contrato como Anexo.

»El Banco hará frente a las obligaciones de esta estipulación mediante una o varias pólizas de seguro, fondos internos o instrumento financiero que en cada caso resulte más adecuado. Las pólizas que sirvan para instrumentar los compromisos antes descritos formarán parte inseparable de este contrato y se entregará una copia de las mismas al Sr. Jose Francisco».

Y el apartado 1 de la estipulación undécima («extinción del contrato»), a los efectos que interesan en el recurso, disponía lo siguiente:

«Extinción por decisión unilateral del Sr. Jose Francisco. La extinción del contrato por decisión unilateral del Sr. Jose Francisco requerirá que comunique su decisión por escrito, con un preaviso mínimo de quince días. En el supuesto de incumplimiento de este deber de preaviso, el Sr. Jose Francisco abonará a BANCO POPULAR una indemnización equivalente a las retribuciones correspondientes a la duración del período incumplido.

»La extinción no generará indemnización alguna a favor del Sr. Sr. Jose Francisco, salvo la liquidación de haberes correspondientes.

»En este caso, el Sr. Jose Francisco perderá cualquier derecho sobre el 25 por 100 del fondo total acumulado en el sistema de previsión social al que se refiere la estipulación novena anterior a la fecha de su cese, salvo que en el momento de su cese el Sr. Jose Francisco hubiera cumplido 65 años de edad, en cuyo caso mantendrá el derecho a percibir, con los requisitos establecidos en la estipulación novena anterior, los fondos acumulados en el sistema de previsión social».

La estipulación duodécima del contrato, bajo la rúbrica «Pacto de no competencia post-contractual», tenía el siguiente contenido:

«Ambas Partes acuerdan que en el caso del Sr. Jose Francisco resulta insuficiente el alcance de la previsión del penúltimo párrafo del artículo 18.2 del Reglamento del Consejo, que establece una obligación de no competencia durante dos años desde el cese de un consejero. El Sr. Jose Francisco no sólo va a desempeñar el cargo de consejero, sino que además va a ostentar el puesto de Consejero Delegado, lo que hace que sea de primordial interés para el Banco garantizarse que, durante un cierto periodo de tiempo, el Sr. Jose Francisco no pueda vincularse con ninguna otra entidad de crédito.

»De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta la previsión expresa del párrafo cuarto del artículo 26 de los estatutos sociales del Banco, que contempla la suscripción de pactos de no competencia post-contractual con los consejeros ejecutivos, las Partes acuerdan formalizar un pacto de no competencia post-contractual, por virtud del cual el Sr. Jose Francisco se obliga, una vez extinguido el presente Contrato, a no prestar servicios, directa o indirectamente, por cuenta ajena o propia, por sí o por persona interpuesta, a entidades de crédito.

»El presente pacto de no competencia post-contractual tendrá una duración de tres años, a computar desde la fecha de extinción del presente contrato.

»Ambas Partes acuerdan expresamente que, en concepto de compensación por el citado pacto de no competencia, el Banco abonará al Sr. Jose Francisco un importe de 5.000.000 de euros.

»La correspondiente compensación será abonada por el Banco en seis plazos iguales cada uno de ellos, cada seis meses, desde el momento en el que se produzca la extinción del presente contrato.

»El Sr. Jose Francisco reconoce expresamente que la compensación pactada en la presente estipulación es adecuada y que compensa las limitaciones que se derivan del presente pacto de no competencia post-contractual.

»Sobre la citada compensación se practicarán las retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cotizaciones a la Seguridad Social y deducciones que correspondan, según disponga la legislación aplicable en cada momento, asumiendo el Sr. Jose Francisco los impuestos, retenciones y cotizaciones sociales que en cada caso correspondan según la ley.

»En caso de que el Sr. Jose Francisco cumpla 62 años de edad y continúe en esa fecha desarrollando sus funciones en el Banco, tanto la duración del presente pacto de no competencia como la compensación acordada, se irán reduciendo de forma lineal, hasta la fecha en la que el Sr. Jose Francisco cumpla los 65 años de edad.

»El presente pacto de no competencia quedará extinguido en el supuesto de que el Sr. Jose Francisco cumpla 65 años de edad prestando sus servicios en el Banco.

»En caso de que el Sr. Jose Francisco incumpliese las obligaciones aquí convenidas, perderá el derecho a percibir las cantidades que estuviesen pendientes de percibir con arreglo a las secuencias de pago contempladas en esta estipulación, y adicionalmente, deberá abonar al Banco una cantidad equivalente a la cantidad total estipulada como compensación por no competencia post-contractual.

«Ambas partes podrán, de común acuerdo, decidir la no aplicación de la presente estipulación en caso de cese del Sr. Jose Francisco».

Y, por último, la estipulación decimotercera, relativa a la «Integración del contrato en la Política de Remuneraciones de Banco Popular» disponía lo siguiente:

«El contrato quedará complementado y deberá ser ejecutado de conformidad con las disposiciones que estén previstas en la Política de Remuneraciones del Banco, cuyo contenido y modificaciones futuras las Partes se obligan a cumplir como parte integrante del presente contrato, en lo que les sea aplicable. Las remuneraciones previstas para el Consejero Delegado al amparo de este Contrato deberán ser acordes con la Política de Remuneraciones de los consejeros vigente en cada momento, sin que por tanto se pueda producir su abono en contra de lo establecido en la Política de Remuneraciones vigente en cada momento».

1.2.El 3 de abril de 2017, D. Jose Francisco cesó de forma voluntaria en su cargo de consejero delegado de Banco Popular, con efectos a partir del 18 de abril de 2017, «por motivos estrictamente personales». El 10 de abril de 2017, el consejo de administración del banco, previa propuesta de la Comisión de nombramientos, gobierno y responsabilidad corporativa, acordó aceptar la renuncia voluntaria del Sr. Jose Francisco y lo comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) como hecho relevante.

1.3.El mismo día, 10 de abril de 2017, D. Jose Francisco y Banco Popular suscribieron un «Protocolo de extinción» de las relaciones orgánicas y contractuales que les vinculaban.

En relación con las consecuencias indemnizatorias de la extinción del contrato de consejero delegado, el protocolo indicaba expresamente, en la estipulación tercera, que la extinción no generaba el pago de ninguna indemnización a favor del Sr. Jose Francisco.

También acordaron que no procedía el pago al Sr. Jose Francisco de importe alguno en concepto de retribución variable referida al ejercicio 2017, ni de ninguna cantidad adicional en concepto de retribución variable anual, ni en metálico ni en acciones, correspondiente al ejercicio 2016.

Respecto de las aportaciones al sistema de previsión social expresamente convinieron lo siguiente:

«De acuerdo con lo previsto en la Estipulación Novena de su Contrato en relación con las aportaciones al sistema de previsión social, el Sr. Jose Francisco tendrá derecho a mantener el 75 por 100 de la primera aportación realizada por el banco en 2017, que asciende a 700.000 euros, con las condiciones para su cobro previstas en la referida Estipulación».

Y en la estipulación sexta del protocolo se acordó sobre el «pacto de no competencia postcontractual» lo siguiente:

«6.1. Ambas Partes se reiteran en el pacto de no competencia postcontractual incluido en el Contrato de 27 de julio de 2016, en virtud del cual el Sr. Jose Francisco se obliga a no presta servicios, directa o indirectamente, por cuenta ajena o propia, por sí o por persona interpuesta, a entidades de crédito desde la Fecha de Efectos del presente Protocolo de Extinción y durante un plazo de tres años.

»6.2. De acuerdo con lo previsto en el Contrato, en concepto de compensación por el citado pacto de no competencia, el Banco abonará al Sr. Jose Francisco un importe de 5.000.000 de euros. La compensación será abonada por el Banco en seis plazos iguales cada uno de ellos, cada seis meses, desde la Fecha de Efectos. El Sr. Jose Francisco reconoce expresamente que la compensación pactada es adecuada y que compensa las limitaciones que se derivan del pacto de no competencia post- contractual y que dicha compensación está sujeta a los requisitos y obligaciones previstas en la normativa reguladora aplicable a las remuneraciones de los consejeros de las entidades de crédito contenidas en la Ley de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito y su normativa de desarrollo, incluidas las Directrices de la Autoridad Bancaria Europea sobre remuneraciones, aplicables desde el 1 de enero de 2017.

»6.3. Sobre la citada compensación se practicarán las retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cotizaciones a la Seguridad Social y deducciones que correspondan, según disponga la legislación aplicable en cada momento, asumiendo el Sr. Jose Francisco los impuestos, retenciones y cotizaciones sociales que en cada caso correspondan según la ley».

1.4.El art. 18.2 del Reglamento del Consejo de Administración de Banco Popular recogía una obligación de no competencia postcontractual a todos los consejeros tras el cese por un periodo de dos años, sin derecho a indemnización:

«El Consejero que cese en el cargo no podrá aceptar su designación como Consejero de otro Banco con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituye el objeto social, durante un período de dos años a contar desde el cese, salvo autorización expresa del Consejo de Administración».

1.5.El apartado 6.2.4 de la Política de Remuneraciones de Banco Popular de 2017, que contemplaba la reducción de la retribución variable diferida por aplicación de la denominada cláusula malus,establecía, en lo que al recurso interesa, lo siguiente:

»La Retribución Variable Diferida que se encuentre pendiente de abono, podrá reducirse hasta el 100 por 100 si, durante el Periodo de Consolidación, concurre alguna de las siguientes circunstancias:

»a) En aplicación de lo previsto en el artículo 34.1.n) de la LOSS y de la Norma 39.5 de la Circular 2/2016, la remuneración variable total se reducirá de forma considerable cuando el Banco obtenga unos resultados financieros poco brillantes o negativos, teniendo en cuenta para la aplicación de esta cláusula tanto la remuneración variable del ejercicio como los pagos de cantidades previamente devengadas.

[...]

»En todo caso la Retribución Variable se pagará únicamente si resulta sostenible de acuerdo con la situación de Banco Popular en su conjunto y si se justifica en función de los resultados del Banco.

»El Consejo de Administración, a propuesta de la Comisión de Retribuciones, determinará en su caso si han concurrido las circunstancias que deben provocar la aplicación de la cláusula contenida en el presente apartado y la Retribución Variable que, en su caso, deba ser reducida».

1.6.Banco Popular presentaba en 2016 una situación financiera muy complicada.

El 3 de febrero de 2017, se publicaron los resultados del último trimestre del ejercicio 2016. El informe trimestral explicó las circunstancias extraordinarias que afectaron a la actividad del banco durante los últimos meses del ejercicio:

«En un entorno de tipos de interés que se han mantenido bajos y de continuación del desapalancamiento del crédito, en el cuarto trimestre de 2016 el sector se ha visto condicionado por el cambio normativo de la Circular 4/2016 y la publicación de la sentencia sobre la retroactividad de las cláusulas suelo».

El efecto de esas circunstancias fue «una pérdida contable de 3.485 millones de euros, cubierta con el importe obtenido en la ampliación y con su exceso de capital, tras la realización de dotaciones de provisiones por 5.692M€, incluyendo las provisiones no recurrentes por crédito e inmuebles, cláusulas suelo y el deterioro del fondo de comercio de Targobank, entre otros».

La junta general extraordinaria de accionistas celebrada el 20 de febrero de 2017 aprobó el nombramiento de un nuevo consejero ejecutivo del banco, que fue designado Presidente en la reunión del consejo de administración celebrada con posterioridad. En esa sesión se adoptaron también otros acuerdos relacionados con la recomposición de los órganos directivos de la entidad.

La junta general ordinaria, celebrada el 10 de abril de 2017, aprobó las cuentas anuales de 2016, con un resultado negativo individual de más de 3.200 millones de euros (3.222.317.508,86 euros).

El 5 de mayo de 2017, se informó del desempeño de la entidad durante el primer trimestre del año, muy lastrado por el negocio inmobiliario, que asumió nuevas provisiones por importe de 496 millones, lo que se tradujo en unas pérdidas de 137 millones.

1.7.El deterioro de la liquidez de Banco Popular durante las semanas siguientes llevó a las autoridades comunitarias a decidir aplicar el Mecanismo Único de Resolución (MUR), con arreglo a los presupuestos y requisitos contenidos en la regulación de la Unión Europea.

En cumplimiento de ese marco normativo, el 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de Banco Popular por considerar que no tenía ni era capaz de obtener la liquidez necesaria para atender el pago de sus obligaciones exigibles, por lo que no podía continuar con su operativa diaria.

El dispositivo de resolución, adoptado por la JUR el día siguiente (7 de junio de 2017), estableció la amortización de todas las acciones, la conversión en acciones y la posterior amortización de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 (bonos contingentemente convertibles), la conversión en acciones de nueva emisión de los instrumentos de capital de nivel 2 (bonos subordinados) y la venta de esas nuevas acciones.

En los días previos se había organizado por la JUR un proceso competitivo urgente de subasta para la venta de Banco Popular en un escenario de resolución. Banco Santander, S.A. (en adelante, Banco Santander) accedió a participar en el proceso y formuló una oferta vinculante para adquirir la totalidad de las acciones del Banco.

Como ninguna otra entidad se mostró dispuesta a asumir las exigencias derivadas de una adquisición de estas características (ninguna formuló oferta en el proceso competitivo), las autoridades dieron curso a la oferta formulada por Banco Santander y acordaron la venta del cien por cien del capital de Banco Popular el día 7 de junio de 2017.

El 28 de julio de 2017, Banco Popular realizó una ampliación de capital por 2.736 millones de euros con prima de emisión de 4.143 millones de euros, que fue íntegramente suscrita por el Grupo Santander.

Atendiendo a las circunstancias concurrentes tras la resolución de la entidad, Banco Popular registró unas pérdidas contables de 12.218 millones de euros desde enero hasta junio de 2017.

1.8.El 20 de junio de 2017, el Banco Central Europeo remitió al Banco Popular una comunicación en la cual ponía de manifiesto determinadas inquietudes en relación con las retribuciones de sus altos directivos, que incluían, entre otras previsiones, recordar que la entidad supervisada está obligada «a garantizar que los pagos relativos a la resolución anticipada de un contrato se basen en los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo y no recompensen los malos resultados o las conductas indebidas» y que «la remuneración variable total se reducirá finalmente de manera considerable cuando la entidad obtenga unos resultados financieros poco brillantes o negativos, teniendo el cuenta tanto la remuneración actual como las resoluciones de los pagos de las cantidades previamente devengadas, incluso mediante cláusulas de penalización o de recuperación». También advertía que los pactos de no competencia postcontractual deberían estar limitados a una duración de dos años, porque de lo contrario «puede arrojar dudas sobre la naturaleza de los pagos».

La Comisión de Retribuciones y el Consejo de Administración de Banco Popular finalizaron el análisis iniciado antes de la resolución y activaron los mecanismos para dar cumplimiento a los requerimientos recibidos del Banco Central Europeo.

Por lo que respecta a la remuneración del Sr. Jose Francisco, se analizaron los distintos conceptos retributivos a la luz de la regulación aplicable a las retribuciones variables y a la Política de Remuneraciones de los Consejeros del Banco de 2017, de conformidad con el asesoramiento externo recibido. El resultado de este análisis se extrae del acta de la reunión del Consejo de Administración del Banco celebrada el 19 de julio de 2017, que en relación con el Sr. Jose Francisco, en lo que afecta al recurso, recoge lo siguiente:

«(...) aplicar las cláusulas de reducción al 100%, y por tanto hasta la cantidad de cero euros, de la remuneración pactada para la prohibición de competencia post-contractual del Sr. Jose Francisco, en la medida en que tal prohibición tiene la consideración de pago por terminación anticipada y, en consecuencia, de retribución variable, y por tanto, está sujeta a cláusulas de ajuste previo, reducción y recuperación de cantidades. Aceptar que el Sr. Jose Francisco que liberado de su obligación contractual de no competencia, sin perjuicio de que la obligación de no competencia recogida en el Reglamento del Consejo de Administración del Banco continúe siendo de aplicación de acuerdo con sus términos (...)»

1.9.El 20 de julio de 2017, Banco Popular respondió a la comunicación del Banco Central Europeo mediante una carta en la que exponía, en relación con el Sr. Jose Francisco, lo siguiente

«5.- En lo que se refiere a la obligación de no competencia de 3 años contemplada en el contrato de servicios del Sr. Jose Francisco, el Consejo ha acordado que los términos de dicha obligación, y en especial, el hecho de que tras un número de años de servicio la obligación comienza a disminuir en duración y remuneración, desapareciendo finalmente en el momento en el que se dé la terminación del contrato a la edad de 65 del Sr. Jose Francisco o posteriormente, hacen que sea equivalente a una indemnización por despido.

»Por tanto, son aplicables los mismos requisitos dispuestos en la antedicha sección 3, que han provocado que el Consejo haya decidido reducir el pago a cero. Por consiguiente, Banco Popular no deberá realizar ningún pago como contraprestación de dicha obligación -pago que no ha sido realizado por el momento- y liberará al Sr. Jose Francisco de la misma. De nuevo, antes de la disolución del Banco Popular, el Consejo de Administración ya había acordado aplicar una penalización (malus) a los pagos del Sr. Jose Francisco en relación a la obligación de no competencia.

»Además, la Comisión de Remuneraciones había decidido proponer un 100% de reducción de dichos pagos, propuesta que el Consejo no tuvo la oportunidad de revisar antes de la disolución».

1.10.El 8 de septiembre de 2017, Banco Popular remitió un burofax a D. Jose Francisco, en el que le comunicaba las decisiones adoptadas por el consejo de administración a instancia de la comisión de retribuciones en relación con sus remuneraciones. En cuanto al pacto de no competencia postcontractual, le indicaba que el banco no procedería a realizar ningún pago, por lo que quedaría plenamente liberado de dicho pacto, aunque continuaría siendo aplicable la obligación prevista en el Reglamento del Consejo de Administración Banco Popular.

El Sr. Jose Francisco contestó el burofax y manifestó su disconformidad.

2.D. Jose Francisco interpuso frente a Banco Popular Español, S.A. la demanda que inició el presente procedimiento, en la que interesaba se declarara que las partes suscribieron el contrato de 27 de julio de 2016 y, después, la liquidación del anterior, mediante el contrato de 10 de abril de 2017, se declarara la validez, la eficacia y la plena vigencia de este último, y, por tanto, de sus estipulaciones quinta y sexta relativas, respectivamente, al sistema de previsión social de la entidad demandada y al pacto de no competencia postcontractual. También solicitaba que se le reconociera el derecho a cobrar y se condenara a la demandada a pagarle las siguientes cantidades: 5.000.000 euros en concepto de compensación económica por el pacto de no competencia postcontractual; 525.000 euros correspondiente al 75% de la primera aportación realizada por Banco Popular a un seguro de ahorro a su favor; más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

3.Banco Popular (hoy Banco Santander) se opuso a la demanda. Negó que el Sr. Jose Francisco tuviera derecho a cobrar las cantidades cuyo pago reclamaba. Advirtió que las retribuciones reclamadas estaban sujetas a la normativa sobre remuneraciones de los consejeros de entidades financieras. En relación con la compensación por no competencia postcontractual, alegó que tenía la consideración de pago por la resolución anticipada del contrato y, por tanto, de remuneración variable a efectos regulatorios, por lo que le era aplicable la cláusula de reducción (cláusula «malus»),como había hecho el banco, de manera que había quedado reducida a 0 por los resultados negativos del banco en 2017 que provocaron la resolución acordada por la JUR. Respecto de las aportaciones al sistema de previsión social, Banco Popular entendía que era una forma de retribución que se devengaba por cada día de trabajo, de modo que debería adecuarse en un ajuste proporcional a los días ciertamente trabajados por el Sr. Jose Francisco, por lo que solo procedería reconocerle la cantidad de 172.062,74 euros. Y, en cualquier caso, la aportación al sistema de previsión, al tener la consideración de remuneración variable, estaría sujeta también a la reducción de hasta un 100% en atención a las circunstancias especiales que acontecieron con el banco. Con carácter subsidiario, Banco Popular, para el caso de que fueran estimadas en todo o en parte las pretensiones de la demanda, formuló una demanda reconvencional para que se declarara la resolución del pacto de no competencia postcontractual al haberse frustrado su finalidad («impedir el riesgo del trasvase del "know-how"y de los planes empresariales del Banco a una entidad de la competencia) tras el acuerdo de la JUR de resolución de Banco Popular, resultado de la cual pasó de ser un banco cotizado a integrarse como una filial de Banco Santander, lo que supuso una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al concertar el citado pacto de no competencia postcontractual, por lo que desapareció de forma sobrevenida el interés de protección perseguido con el pacto.

El Sr. Jose Francisco se opuso a la demanda reconvencional por entender, en síntesis, que la decisión de la JUR no habría frustrado la finalidad del pacto de no competencia, al no haberse extinguido la propia personalidad de Banco Popular y resultar irrelevantes los motivos que habían llevado a Grupo Santander a adquirir Banco Popular.

4.La sentencia de primera instancia estimó la pretensión relativa a las aportaciones al sistema de previsión social y desestimó la compensación por el pacto de no competencia. Tras declarar la vigencia y plena eficacia de los pactos a que las partes habían llegado en el convenio de 10 de abril de 2017, en lo referido al pacto de no competencia postcontractual y al sistema de previsión social, declaró que el Sr. Jose Francisco tenía el derecho a cobrar la suma de 525.000 euros, que se correspondía con el 75% de la aportación primera realizada por el Banco Popular a dicho sistema de previsión. Pero rechazó que tuviera el derecho a la compensación por el pacto postcontractual de no competencia, en tanto que había aceptado la sujeción de éste a las normas reguladoras de las remuneraciones de consejeros de entidades de crédito, que permitía que los pactos se vieran modificados por concurrir determinadas circunstancias, en concreto, por la aplicación de las llamadas cláusulas de reducción de la cuantía de los pagos (malus),y de recuperación de las remuneraciones satisfechas (clawback).De tal manera que su aplicación permitía reducir a cero las retribuciones variables si los resultados de Banco Popular eran negativos, como aconteció, por la decisión de la JUR de la resolución del Banco.

La sentencia de instancia no entró a analizar las pretensiones de la demanda reconvencional de Banco Popular, al no haber estimado la demanda principal en relación con el pacto de no competencia postcontractual, y no hizo pronunciamiento sobre las costas de la reconvención.

5.Ambas partes recurrieron en apelación. Banco Santander -que sucedió a Banco Popular- alegó en su recurso que la cantidad a cuyo pago se le había condenado en relación con las aportaciones al sistema de previsión social pactado no era correcta, porque debió realizarse un ajuste proporcional de dicha aportación en relación con los días en los que el Sr. Jose Francisco prestó sus servicios como miembro del consejo de administración; además de que al tratarse de una retribución variable, estaría sujeta a la posibilidad de reducción en un 100% a la vista de la situación de Banco Popular. Por ello entendía que debía desestimarse íntegramente la demanda.

El Sr. Jose Francisco, en su recurso, discrepó de la interpretación de la sentencia recurrida en relación con la naturaleza del pacto de no competencia postcontractual que vinculaba a las partes, por entender que no tenía la consideración de retribución variable, porque su causa era jurídicamente autónoma e independiente del resto de las estipulaciones pactadas en el contrato y era válida y eficaz, de manera que no podía alterarse su contenido económico. También entendía que dicho pacto no había perdido su objeto al haberse mantenido la propia actividad de Banco Popular a través de Banco Santander. Por último, discrepaba del pronunciamiento sobre costas en cuanto a la no imposición de las costas de la demanda reconvencional interpuesta por Banco Popular.

6.La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación del banco, estimó el recurso del demandante y condenó a Banco Santander a pagar al Sr. Jose Francisco la cantidad de 5.000.000 €, en virtud de la estipulación sexta del contrato, cuyos razonamientos resumió en el fundamento de derecho noveno del siguiente modo:

«Así resulta que en base a lo expuesto, y siendo claros los términos del acuerdo a que llegaron Banco Popular Español S.A y D. Jose Francisco en el protocolo de extinción de las relaciones contractuales y orgánicas entre ellos habidas con causa en el Contrato de Consejero Delegado entre ellos pactado el 27 de Julio de 2016, concretamente en la estipulación sexta de aquél, en el que se plasmó el compromiso de Banco Popular Español S.A de abonar al Sr Cosme (sic) Jose Francisco la suma de 5.000.000 €; como compensación por el pacto de no competencia postcontractual, pacto éste cuyo cumplimiento no cabe dejar sin efecto por la simple voluntad de Banco Popular Español S.A, teniendo en cuenta al efecto lo previsto en el art 1257 CCv, y sin que la mencionada compensación tenga el carácter de remuneración variable, en tanto que no obedece a contraprestación con causa en el contrato inicialmente pactado entre los litigantes, sino que surgió una vez finalizado aquél, sin que tampoco responda a una indemnización con causa en la finalización de dicho contrato, sino que es una contraprestación que nace como compensación por un no hacer una vez finalizado aquél [...]».

7.Frente a la sentencia de apelación Banco Santander ha interpuesto un recurso de casación articulado en dos motivos, el segundo de ellos planteado con carácter subsidiario, para el caso de desestimarse el primero; que han sido admitidos.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de casación.

1.Formulación. El motivo denuncia la infracción por inaplicación, del « párrafo 1º del artículo 1281 del Código Civil, en relación con el artículo 34.1.h) de la Ley 10/2014, al apartarse la sentencia del claro tenor literal del segundo apartado de la estipulación sexta del protocolo de extinción y, con ello, realizar una interpretación arbitraria, ilógica e irrazonable de su contenido».

Al desarrollar el motivo, el recurrente alega que la nueva redacción de la estipulación 6.2 del protocolo de extinción, que supone una novación modificativa parcial y relevante de la estipulación 12.ª del contrato, determina que los pagos por virtud de dicho pacto estén sujetos al régimen jurídico de la normativa de remuneraciones de los consejeros de las entidades de crédito, que el propio protocolo explicita. La sentencia recurrida, al no aplicar dicha normativa, vacía de contenido la mencionada articulación 6.2 del protocolo.

La sentencia de primera instancia, en aplicación del artículo 1281 del Código Civil, consideró que tanto el contrato como el protocolo de extinción se regían por las disposiciones normativas aplicables en cada momento sobre remuneración de consejeros de entidades de crédito. Sin embargo, la audiencia estimó el recurso apelación del Sr. Jose Francisco con una «interpretación ilógica arbitraria e irrazonable de la estipulación 6.2, del Protocolo», contraria al indicado precepto. De manera que pese a reconocer que el tenor de la citada estipulación es claro, no aplica la normativa expresamente pactada en la cláusula para determinar si procede la reducción de la indemnización por el pacto de no competencia, porque atiende a la finalidad de los pagos.

El recurso añade que la sentencia interpreta la estipulación 6.2 del protocolo en manifiesta contravención de su literalidad. Las partes expresamente sometieron estos pagos y no otros a la normativa de remuneraciones. La consecuencia de la aplicación de esta normativa a los pagos por el pacto de no competencia del Sr. Jose Francisco es su reducción a 0. Como resulta del art. 33 de la Ley 10/2014, solo existen dos tipos de remuneraciones: las remuneraciones fijas y las remuneraciones variables. Las Directrices de la Autoridad Bancaria Europea sobre políticas de remuneración adecuadas (Guía EBA), a la que se sujetan los pagos por el pacto de no competencia en virtud del reconocimiento expreso del Sr. Jose Francisco, en la Regla 154, determina que estos pagos tienen la consideración regulatoria de remuneración variable, sujetos, por tanto, a reducción. Además, se conceptúan como un pago por la terminación anticipada del contrato y, por tanto, son considerados por la normativa como remuneración variable conforme al artículo 34.1.h) de la Ley 10/2014 y la Norma 40.2 de la Circular 2/2016.

El recurrente también razona que de la duración del pacto de no competencia de tres años, superior a la prevista en el artículo 18.2 del Reglamento del Consejo de Administración y en el punto 8.e) de la Política de Remuneraciones de los Consejeros de Banco Popular de 2017 -de dos años, que no estaba retribuida-, se infiere que el pago de 5 millones debe obedecer a una causa diferente: compensar la extinción de la relación contractual.

2. Decisión de la sala. Procede estimar el motivo de recurso por las razones que a continuación se expresan.

Previamente, hemos de advertir que el recurso del banco se limita al pacto de no competencia. Se ha aquietado la parte demandada, hoy recurrente, al pronunciamiento de primera instancia, confirmado por la Audiencia Provincial, relativo al sistema de previsión social.

Como hemos expuesto en el fundamento jurídico primero, al resumir los antecedentes, el Sr. Jose Francisco fue consejero delegado del Banco Popular en el periodo de tiempo comprendido entre el 27 de junio de 2016 y el 18 de abril de 2017, fecha en la que surtió efecto la renuncia voluntaria formulada por el Sr. Jose Francisco el 3 de abril de 2017, aceptada por el banco a la semana, el 10 de abril.

Banco Popular era en aquel momento una entidad de crédito que tenía la forma de una sociedad de capital que cotizaba en bolsa. Se regía, por ello, por la Ley de Sociedades de Capital. Sin perjuicio de la específica normativa bancaria.

De conformidad con lo regulado en el art. 249 LSC, la relación con el banco del Sr. Jose Francisco, como consejero delegado, se regía por el contrato firmado el 27 de junio de 2016.

Este contrato recogía en su cláusula segunda algo que, aunque no se hubiera previsto expresamente, no por ello dejaría de operar: que la voluntad de las partes, expresamente recogida en el contrato se completaba con lo regulado en la normativa societaria (Ley de Sociedades de Capital y normas de la legislación civil y mercantil) y también en «las disposiciones legales que sean aplicables en cada momento en relación con la remuneración de administradores de entidades de crédito, actualmente contenidas en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito» y su normativa de desarrollo, así como «lo establecido en los estatutos sociales, disposiciones aplicables, reglamento y directrices del consejo de administración y demás acuerdos societarios».

El 10 de abril de 2017, el Sr. Jose Francisco firmó con Banco Popular un protocolo de extinción de las relaciones orgánicas y contractuales que les vinculaban. Entre las consecuencias económicas derivadas de la extinción se preveía, en lo que ahora interesa, en la estipulación sexta, que las partes se reiteraban en el pacto de no competencia postcontractual incluido en el contrato de 27 de julio de 2016, «en virtud del cual el Sr. Jose Francisco se obliga a no prestar servicios, directa o indirectamente, por cuenta ajena o propia, por sí o por persona interpuesta, a entidades de crédito» desde la fecha de efectos del protocolo de extinción y durante un plazo de tres años, con una compensación por un importe de 5.000.000 de euros que el banco pagaría al Sr. Jose Francisco en seis plazos iguales cada uno de ellos, cada seis meses, desde la fecha de efectos. El Sr. Jose Francisco reconocía expresamente que la compensación pactada era adecuada y que compensaba las limitaciones que se derivaban del pacto de no competencia postcontractual. Y que dicha compensación «está sujeta a los requisitos y obligaciones previstas en la normativa reguladora aplicable a las remuneraciones de los consejeros de las entidades de crédito contenidas en la Ley de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito y su normativa de desarrollo, incluidas las Directrices de la Autoridad Bancaria Europea sobre remuneraciones, aplicables desde el 1 de enero de 2017».

3.En este momento no se discute que se hubieran cumplido los presupuestos contenidos en la normativa bancaria que permitiría al banco minorar o impedir el cobro de la retribución variable pendiente de pago (cláusula malus).

En realidad, la controversia surge en torno a si la compensación económica de una cláusula de no competencia postcontractual puede considerarse una retribución variable, para aplicar sobre esa retribución la cláusula de reducción (malus).

La audiencia ha considerado que esta compensación no tiene el carácter de retribución variable, no responde a una indemnización con causa en la finalización de dicho contrato, y el cumplimiento del pacto no puede dejarse sin efecto por la simple voluntad del banco, conforme al art. 1257 CC. Para combatirlo el recurso denuncia la infracción de la normativa bancaria ( art. 34.1 de la Ley 10/2014) y la infracción del art. 1281 CC sobre la interpretación de los contratos.

En el presente caso, conviene advertir que la autonomía de la voluntad está limitada, no sólo por las propias normas imperativas de la Ley de Sociedades de Capital, sino también por otras normas sectoriales, como son las que regulan la supervisión de las entidades de crédito, y en concreto los sistemas de remuneración de sus altos directivos. Como veremos a continuación, la mera voluntad de las partes no puede cambiar la naturaleza o consideración legal de unas retribuciones.

Respecto de las sociedades cotizadas, el apartado 1 del art. 529 octodecies LSC, en la redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre ( aplicable al caso por razón del tiempo), prevé que la remuneración de los consejeros con funciones ejecutivas «previstas en los contratos aprobados conforme a lo dispuesto en el artículo 249 se ajustará a la política de remuneraciones de los consejeros, que necesariamente deberá contemplar la cuantía de la retribución fija anual y su variación en el periodo al que la política se refiera, los distintos parámetros para la fijación de los componentes variables y los términos y condiciones principales de sus contratos comprendiendo, en particular, su duración, indemnizaciones por cese anticipado o terminación de la relación contractual y pactos de exclusividad, no concurrencia post-contractual y permanencia o fidelización». Y en su apartado 2 se añade que «corresponde al consejo de administración fijar la retribución de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas y los términos y condiciones de sus contratos con la sociedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249.3 y con la política de remuneraciones de los consejeros aprobada por la junta general».

El art. 529 novodecies LSC, entre otras cuestiones, dispone que «cualquier remuneración que perciban los consejeros por el ejercicio o terminación de su cargo y por el desempeño de funciones ejecutivas será acorde con la política de remuneraciones de los consejeros vigente en cada momento, salvo las remuneraciones que expresamente haya aprobado la junta general de accionistas». Y la aprobación de esta política de retribuciones corresponde a la junta general.

En relación con la cuestión realmente controvertida, que es la naturaleza de retribución fija o variable de la compensación por el pacto de no competencia postcontractual, el punto 6 de la Política de Remuneraciones del Banco del año 2017 -cuando se resolvió la relación contractual con el Sr. Jose Francisco y se firmó el protocolo-, distingue entre retribución fija y retribución variable, como exige la normativa bancaria ( art. 33 de la Ley 10/2014).

El punto clave en la resolución del motivo es la naturaleza de esta compensación por no competencia postcontractual, a la vista de la normativa bancaria, que no tiene carácter dispositivo y por ello no queda a la autonomía de la voluntad.

4.En el caso de las entidades de crédito y financieras, la regulación societaria que acabamos de exponer se complementa con otra sectorial que afecta entre otros extremos a las retribuciones de los altos directivos de estas compañías.

4.1.En la Unión Europea esta materia se encuentra regulada, en primer lugar, en el Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión (en adelante, Reglamento (UE) nº 575/2013), cuyo art. 450, dedicado a la política de remuneración, dispone lo siguiente:

«1. Las entidades harán pública como mínimo la siguiente información sobre su política y sus prácticas de remuneración en relación con aquellas categorías de personal cuyas actividades profesionales inciden de manera importante en su perfil de riesgo:

»a) información sobre el proceso decisorio seguido para establecer la política de remuneración, así como el número de reuniones que ha mantenido el órgano principal de que supervisa la remuneración durante el ejercicio, aportando, en su caso, información sobre la composición y el mandato de un comité de remuneración, el consultor externo a cuyos servicios se haya recurrido para establecer dicha política, y el papel desempeñado por los interesados;

»b) información sobre la conexión entre remuneración y resultados;

»c) las características más importantes de la concepción del sistema de remuneración, especificando la información sobre los criterios aplicados en la evaluación de los resultados y su ajuste en función del riesgo, la política de aplazamiento y los criterios de adquisición de derechos;

»d) los ratios entre remuneración fija y variable establecidos de acuerdo con el artículo 94, apartado 1, letra g) de la Directiva 36/2013/UE;

»e) información sobre los criterios en materia de resultados en que se basa el derecho a acciones, a opciones o a los componentes variables de la remuneración;

»f) los principales parámetros y la motivación de los posibles planes de remuneración variable y otras ventajas no pecuniarias;

»g) información cuantitativa agregada sobre las remuneraciones, desglosada por ámbito de actividad;

»h) información cuantitativa agregada sobre las remuneraciones, desglosada por altos directivos y empleados cuyas actividades inciden de manera importante en el perfil de riesgo de la entidad, con indicación de:

»i) las cuantías de la remuneración para el ejercicio financiero, divididas en remuneración fija y variable, y el número de beneficiarios,

»ii) las cuantías y la forma de la remuneración variable, divididas en prestaciones pecuniarias, acciones, instrumentos vinculados a las acciones y de otro tipo,

»iii) las cuantías de las remuneraciones diferidas pendientes de pago, desglosadas por partes atribuidas y no atribuidas,

»iv) las cuantías de la remuneración diferida concedida durante el ejercicio financiero, pagadas y reducidas mediante ajustes por resultados,

»v) los pagos por nueva contratación e indemnizaciones por despido efectuados durante el ejercicio financiero, y el número de beneficiarios de dichos pagos,

»vi) las cuantías de las indemnizaciones por despido concedidas durante el ejercicio financiero, el número de beneficiarios y el importe máximo de este tipo de pagos abonado a una sola persona;

»i) el número de personas que perciben una remuneración de 1 millón EUR o más por ejercicio financiero, desglosado por escalones de 500000 EUR por lo que respecta a las remuneraciones de entre 1 millón EUR y 5 millones EUR, y desglosado por escalones de 1 millón EUR por lo que respecta a las remuneraciones iguales o superiores a 5 millones EUR;

»j) a petición del Estado miembro o de la autoridad competente, la remuneración total de cada miembro del órgano de dirección o de la alta dirección.

»2. En el caso de las entidades que sean importantes por su tamaño, organización interna y el carácter, el alcance y la complejidad de sus actividades, la información cuantitativa a que se refiere el presente artículo también se pondrá a disposición del público en lo que atañe a los miembros del órgano de dirección de la entidad.

»Las entidades deberán cumplir los requisitos establecidos en el presente artículo de una manera que sea apropiada a su tamaño y organización interna y a la naturaleza, el alcance y la complejidad de sus actividades y sin perjuicio de la Directiva 95/46 /CE».

Esta norma, como se desprende del considerando 97, contiene exigencias de transparencia y divulgación para garantizar políticas de remuneración racionales:

«Con vistas a ofrecer al mercado la debida transparencia de sus estructuras de remuneración y del riesgo asociado, procede que las entidades divulguen información detallada sobre sus políticas y prácticas de remuneración y, por razones de confidencialidad, sobre los importes agregados para los miembros del personal cuyas actividades profesionales tienen una incidencia significativa en el perfil de riesgo de la entidad de crédito o de las empresas de inversión. Esta información se facilitará a todos los interesados. Estos requisitos en particular deben entenderse sin perjuicio de los requisitos más generales de divulgación relativos a las políticas de remuneración aplicables horizontalmente a todos los sectores. Asimismo, debe permitirse a los Estados miembros exigir a las entidades que publiquen información más detallada sobre las remuneraciones».

4.2.Esta normativa se complementa, a su vez, con la contenida en la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión (en adelante, la Directiva 2013/36/UE).

Esta Directiva tiene como objeto y finalidad coordinar las disposiciones nacionales relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y las empresas de inversión, sus mecanismos de gobierno y su marco de supervisión. Y también contiene normas relativas la política de remuneraciones, en los arts. 92 a 95, que traslucen la preocupación del legislador comunitario por el control y supervisión de esas políticas de remuneración.

El art. 92 de la Directiva, que lleva por título «Política de retribuciones», comienza en su apartado 1 prescribiendo que las autoridades competentes han de velar por la aplicación de lo previsto en el apartado 2 de ese mismo artículo, y también de los siguientes (artículos 93, 94 y 95) a las entidades financieras.

El apartado 2 del art. 92 dispone que «las autoridades competentes velarán por que, al fijar y aplicar la política de remuneración global, incluidos los salarios y los beneficios discrecionales de pensión, de las categorías de personal que abarcan los altos directivos, (...) las entidades se atengan a los siguientes principios (...). Entre ellos se encuentra lo previsto en la letra g):

«g) la política de remuneración, teniendo en cuenta los criterios nacionales sobre la fijación de salarios, establecerá una clara distinción entre los criterios para el establecimiento de:

»i) la remuneración de base fija, que debe reflejar principalmente la experiencia profesional pertinente y la responsabilidad en la organización según lo estipulado en la descripción de funciones como parte de las condiciones de trabajo, y

»ii) la remuneración variable, que debe reflejar un rendimiento sostenible y adaptado al riesgo, así como un rendimiento superior al requerido para cumplir lo dispuesto en la descripción de funciones del empleado como parte de las condiciones de trabajo».

Lo anterior se complementa con lo prescrito en el art. 94 que, bajo la rúbrica «Elementos variables de la remuneración», dispone en su apartado 1, letras h) y n) lo siguiente:

«1. En lo que respecta a los elementos variables de la remuneración, se aplicarán, además de los establecidos en el artículo 92, apartado 2, y en las mismas condiciones, los siguientes principios:

[...]

»h) los pagos por rescisión anticipada de un contrato se basarán en los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo y no recompensarán malos resultados o conductas indebidas;

[...]

»n) la remuneración variable, incluida la parte diferida, se pagará o se consolidará únicamente si resulta sostenible de acuerdo con la situación financiera de la entidad en su conjunto, y si se justifica sobre la base de los resultados de la entidad, de la unidad de negocio y de la persona de que se trate.

»Sin perjuicio de los principios generales del Derecho contractual y laboral nacional, la remuneración variable total se reducirá generalmente de forma considerable cuando la entidad obtenga unos resultados financieros poco brillantes o negativos, teniendo en cuenta tanto la remuneración actual como las reducciones en los pagos de cantidades previa mente devengadas, en su caso, a través de cláusulas de penalización o de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas.

»Hasta el 100 % de la remuneración variable total estará sometida a cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas. Las entidades establecerán criterios específicos para la aplicación de las cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas. En dichos criterios se abordarán, en particular, situaciones en las que el empleado:

»i) haya participado o sea responsable de conductas que hubieran generado importantes pérdidas para la entidad,

»ii) incumpla las oportunas exigencias de idoneidad y corrección; (...)».

4.3.Estas normas de la directiva han sido objeto de trasposición con la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (LOSS).

El art. 32 LOSS, bajo la rúbrica «Política de remuneraciones», prevé que «las entidades de crédito, al fijar y aplicar la política de remuneración global, incluidos los salarios y los beneficios discrecionales de pensión, de las categorías de personal cuyas actividades profesionales incidan de manera significativa en el perfil de riesgo de la entidad, se atendrán a los requisitos establecidos en el artículo 33 (...)».

Esta previsión normativa («se atendrán») remarca el carácter imperativo de la norma, en cuanto que lo regulado en el art. 33 LOSS no es algo programático, ni unos meros principios generales que deben inspirar la política de remuneraciones de los directivos de las entidades financieras, sino previsiones normativas concretas que han de ser cumplidas (prescripciones de obligado cumplimiento). Sin que, por ello, su observancia quede a la facultad de disposición de las entidades y sus directivos.

De hecho, el art. 33 se encabeza con la rúbrica «Requisitos generales de la política de remuneraciones». Y entre estos requisitos recoge los siguientes:

«1. La política de remuneraciones de las categorías de personal a las que se refiere el artículo 32.1 se determinará de conformidad con los siguientes requisitos generales:

»a) Promoverá y será compatible con una gestión adecuada y eficaz de los riesgos, y no ofrecerá incentivos para asumir riesgos que rebasen el nivel tolerado por la entidad.

[...]

»d) La remuneración de los altos directivos encargados de la gestión de riesgos y con funciones de cumplimiento será supervisada directamente por el comité de remuneraciones.

»e) Distinguirá de forma clara entre los criterios para el establecimiento de:

»1.º la remuneración fija, que deberá reflejar principalmente la experiencia profesional pertinente y la responsabilidad en la organización según lo estipulado en la descripción de funciones como parte de las condiciones de trabajo, y

»2.º la remuneración variable, que deberá reflejar un rendimiento sostenible y adaptado al riesgo, así como un rendimiento superior al requerido para cumplir lo estipulado en la descripción de funciones como parte de las condiciones de trabajo».

De este modo, este precepto exige que se distinga entre la remuneración fija (de acuerdo con la experiencia profesional y la responsabilidad en la organización) y la variable (que reflejará un rendimiento sostenible y adaptado al riesgo, y superior al requerido para cumplir lo estipulado en la descripción de funciones como parte de las condiciones de trabajo).

Para conocer qué retribuciones forman parte de la remuneración variable, el art. 34 prescribe lo siguiente:

«1. La fijación de los componentes variables de la remuneración de las categorías de personal a las que se refiere el artículo 32.1 deberá atenerse a los siguientes principios:

[...]

»h) Los pagos por resolución anticipada de un contrato se basarán en los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo y no recompensarán malos resultados o conductas indebidas. El Banco de España podrá definir los supuestos que puedan conducir a una reducción de la cuantía de los citados pagos por resolución anticipada.

[...]

»n) La remuneración variable, incluida la parte diferida, se pagará o se consolidará únicamente si resulta sostenible de acuerdo con la situación financiera de la entidad en su conjunto, y si se justifica sobre la base de los resultados de la entidad, de la unidad de negocio y de la persona de que se trate.

»Sin perjuicio de la aplicación de los principios generales del derecho en materia contractual y laboral, la remuneración variable total se reducirá de forma considerable cuando la entidad obtenga unos resultados financieros poco brillantes o negativos, teniendo en cuenta tanto la remuneración actual como las reducciones en los pagos de cantidades previamente devengadas, en su caso, a través de cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de retribuciones ya satisfechas.

»Hasta el cien por cien de la remuneración variable total estará sometida a cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas. Las entidades establecerán criterios específicos para la aplicación de las cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas. En dichos criterios se recogerán, en particular, situaciones en las que el empleado haya participado o sea responsable de conductas que hubieran generado importantes pérdidas para la entidad y en las que incumpla las oportunas exigencias de idoneidad y corrección.

»ñ) La política de pensiones será compatible con la estrategia empresarial, los objetivos, los valores y los intereses a largo plazo de la entidad.

»Si el empleado abandona la entidad antes de su jubilación, la entidad conservará en su poder los beneficios discrecionales de pensión por un período de cinco años en forma de instrumentos como los mencionados en la letra l). Si un empleado alcanza la edad de jubilación, se le abonarán los beneficios discrecionales de pensión en forma de instrumentos como los mencionados en la letra l), con sujeción a un período de retención de cinco años.

»o) No se podrán utilizar estrategias personales de cobertura o seguros relacionados con la remuneración y la responsabilidad que menoscaben los efectos de alineación con la gestión sana de los riesgos que fomentan sus sistemas de remuneración.

»p) La remuneración variable no se abonará mediante instrumentos o métodos que faciliten el incumplimiento de la normativa de ordenación y disciplina».

4.4.El alcance de estas normas se trasluce de las previsiones contenidas en la Circular 2/2016, de 2 de febrero, del Banco de España, para las entidades de crédito, sobre supervisión y solvencia, que completa la adaptación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2013/36/UE y al Reglamento (UE) n.º 575/2013.

La norma 39, que se dedica a la Política de remuneraciones,en su apartado 5 impone la incorporación a la política remuneratoria de las entidades bancarias de las cláusulas de reducción y de recuperación respecto de la remuneración variable ya satisfecha:

«5. Las entidades incorporarán en su política remuneratoria cláusulas de reducción aplicables hasta el 100% de la remuneración variable total, así como cláusulas de recuperación de la remuneración ya satisfecha, ligadas ambas a un deficiente desempeño financiero de la entidad en su conjunto o de una división o área concreta de esta o de las exposiciones generadas por esa persona. A estos efectos, las entidades compararán la evaluación del desempeño realizada con el comportamiento a posteriori de algunas de las variables que contribuyeron a conseguir los objetivos».

El apartado 2 de la norma 40, bajo la rúbrica «Pagos por resolución anticipada de contrato», prevé también las cláusulas de reducción de la cuantía de los pagos por resolución anticipada en función de los resultados obtenidos:

«2. Los acuerdos de remuneraciones o contratos suscritos deberán incorporar cláusulas que permitan una reducción de la cuantía de los pagos por resolución anticipada en función de los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo, estableciéndose de forma tal que no se recompensen los malos resultados o conductas indebidas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 34.1.h) de la Ley 10/2014. A estos efectos, se producirá una reducción de dichos pagos, al menos, ante la existencia de resultados negativos de la entidad, el cumplimiento ajustado de las ratios de solvencia o la existencia en vigor de exigencias o recomendaciones de la autoridad competente sobre limitaciones de distribución de dividendos».

4.5.De esta normativa se infiere lo siguiente: solo se prevén dos categorías de remuneración, fija y variable, sin que exista una tercera categoría distinta; a la remuneración variable le resultan de aplicación las cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas (malusy clawback);y la retribución o compensación por la terminación anticipada de la relación contractual se configura como una remuneración variable, sujeta a las cláusulas de reducción y de recuperación.

Es la ley la que ha prescrito la incorporación de estas clausulas de reducción y de recuperación en los contratos de las entidades financieras con sus directivos, por lo que, sin perjuicio de lo pactado por las partes, la regla jurídica aplicable para resolver el caso se extrae de la reseñada normativa bancaria.

5.La compensación pactada en la estipulación duodécima del contrato de 27 de junio de 2016, ratificada en la estipulación sexta del protocolo de extinción de 10 de abril de 2017, es una compensación económica por la terminación de la relación contractual. Esta retribución, según se afirma en el apartado 6.2 del protocolo, «es adecuada» y «compensa las limitaciones que se derivan del pacto de no competencia post-contractual». Y en la medida que se trata de una compensación económica por la terminación anticipada de la relación contractual, conforme al art. 34.1.h) de la Ley 10/2014, debe considerarse una remuneración variable, sujeta en lo que ahora interesa a la cláusula de reducción (malus).

Además, en dicho apartado 6.2 del protocolo de extinción, el Sr. Jose Francisco reconoce expresamente que dicha compensación está sujeta a los requisitos y obligaciones previstas en la normativa reguladora aplicable a las remuneraciones de los consejeros de las entidades de crédito contenidas en la Ley 10/2014 y su normativa de desarrollo, incluidas las Directrices de la Autoridad Bancaria Europea sobre remuneraciones, aplicables desde el 1 de enero de 2017.

6.Las Directrices de la Autoridad Bancaria Europea sobre políticas de remuneración adecuadas (Guía EBA de 2016) a las que las partes expresamente se sometieron, que estaban vigentes cuando se suscribió el protocolo, corroboran el sentido expuesto de la interpretación de la ley. En su artículo 9.3. regula las «Indemnizaciones por despido», cuyo apartado 146 dispone que estas indemnizaciones «no contemplarán una recompensa desproporcionada, sino una compensación adecuada al miembro del personal en caso de rescisión anticipada del contrato» y de «conformidad con el artículo 94, apartado 1, letra h), de la Directiva 2013/36/UE, las indemnizaciones por despido se basarán en los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo y no recompensarán malos resultados o conductas indebidas».

El apartado 149 establece que las «indemnizaciones por despido pueden incluir indemnizaciones por cese y pueden estar sujetas a una cláusula de no competencia en el contrato».

Y en el apartado 154 precisa que «(l)as indemnizaciones por despido tendrán la consideración de remuneración variable». Y añade:

«No se tendrán en cuenta los siguientes importes de las indemnizaciones por despido a efectos del cálculo de la ratio, la aplicación de diferimientos y el pago en instrumentos:

[...]

b. liquidaciones efectuadas por cese cuando estén sujetas a una cláusula de no competencia («ausencia retribuida») en el contrato y se pague en ejercicios futuros hasta un máximo del importe de remuneración fija que se hubiere satisfecho en el periodo de no competencia si el personal aún estuviera empleado».

La compensación por el pacto de no competencia tiene la naturaleza de una indemnización por despido a efectos de la normativa comunitaria. No debe entenderse por despido la extinción del contrato por voluntad de la entidad financiera, sino cualquier forma de cese anticipado del consejero, en este caso, del consejero delegado, como resulta de la cuestión 2018/4027 de la EBA, ya que constituye una compensación por la rescisión anticipada de los contratos y, por lo tanto, debe calificarse como remuneración variable. La indemnización por despido está sujeta a la cláusula malus,que permite su reducción hasta el 100% por los malos resultados de la entidad financiera.

Por tanto, la compensación por el pacto de no competencia, al configurarse como una retribución variable, aunque conforme al apartado 154 de las Directrices no esté sometido a efectos del cálculo de la ratio, la aplicación de diferimientos y el pago en instrumentos, sí lo está a la cláusula de reducción (malus) en función de los resultados negativos de la entidad financiera.

7.En el pacto se contemplaba un periodo de tres años de no competencia y una compensación de 5 millones de euros. En cualquier caso, la obligación de no competencia se recoge para todos los consejeros por un periodo de dos años en el Reglamento del Consejo de Administración de Banco Popular. En cuanto al tercer año, con la comunicación del banco al Sr. Jose Francisco quedó liberado.

No se trata de dejar al arbitrio del banco el cumplimiento del contrato, como entendió la audiencia, porque la decisión se basó en la normativa bancaria que le atribuye esa facultad de reducir las retribuciones variables, como ocurrió en este caso.

8.La estimación del primer motivo de recurso hace innecesario analizar el segundo de ellos formulado con carácter subsidiario.

En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida, estimar el recurso de apelación formulado por Banco Popular y confirmar la sentencia de primera instancia que desestima la demanda en cuanto a la pretensión de reclamación de la compensación económica por el pacto de no competencia.

TERCERO.- Costas y depósitos

1.De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC, no se hace una expresa imposición de las costas del recurso de casación que se ha estimado.

2.Se imponen las costas del recurso de apelación de D. Jose Francisco a dicho apelante.

3.Procede la devolución del depósito constituido para el recurso de casación, y la pérdida del constituido para el recurso de apelación de D. Jose Francisco, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartados 8 y 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.