Sentencia Civil 133/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 525/2021 de 03 de febrero del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes relevantes.

1.-Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso, admitidos por las partes o acreditados por la prueba practicada, los siguientes:

i) En virtud de escritura formalizada en fecha 4 de noviembre de 2004, la entidad Bancaja S.A. (luego Bankia S.A., más tarde Caixabank S.A.) concedió a D. Belarmino un préstamo por importe de 73.220 €, a devolver mediante 360 cuotas mensuales (noviembre de 2034), con los pactos y condiciones que constan en el mismo, y en garantía de cuya devolución se constituyó a favor de la prestamista una hipoteca sobre una finca urbana que se describe como «Vivienda sita en Burjassot ( DIRECCION000», propiedad del prestatario y a cuya adquisición se destinó el préstamo.

ii) La cláusula 6.ª de la escritura, sobre intereses de demora, decía: «En caso de demora y sin perjuicio del vencimiento anticipado previsto en la estipulación financiera Sexta-bis, el retraso en el pago a su vencimiento, en todo o en parte, de una cualquiera de las amortizaciones de capital devengará diariamente INTERESES DE DEMORA respecto de las cantidades impagadas al tipo resultante de INCREMENTAR en SEIS PUNTOS PORCENTUALES el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento, durante todo el tiempo que dure la situación de impago».

iii) En fecha 4 de septiembre de 2006, las partes otorgaron una escritura de novación modificativa, en la que se mejoraron las condiciones del tipo de interés y se amplió el plazo de amortización al mes de septiembre de 2036, manteniéndose en sus propios términos la cláusula de intereses de demora. Asimismo se estipuló el afianzamiento solidario por parte de D.ª Nicolasa, esposa del prestatario, y se hizo constar en el expositivo 1.ª que la finca hipotecada «no constituye su domicilio familiar».

iv) Con posterioridad, en fecha 19 de febrero de 2014, las partes suscribieron una nueva escritura de novación modificativa, por la que se amplió (i) el principal del préstamo en la cantidad de 7.808,47 €, elevándose a 73.000 € -65.191,53 € del capital pendiente de devolución más los 7.808,47 €-; (ii) el plazo de devolución a 480 meses; y (iii) la responsabilidad hipotecaria, respecto de la cual se consignó que, como consecuencia de la ampliación del préstamo, D. Belarmino «con el consentimiento expreso que en este acto le otorga su esposa DOÑA Nicolasa, por tratarse de la vivienda habitual del matrimonio, modifica la responsabilidad hipotecaria...».

v) Asimismo, las cláusulas 16.ª y 17.ª de la citada escritura de 19 de febrero de 2014 establecían:

«16.- Novación modificativa.

»En todo lo demás, las partes se remiten a lo pactado en la Escritura de Préstamo Hipotecario, cuya validez reiteran salvo aquello modificado por la presente y sin que las modificaciones acordadas entre las pares impliquen novación extintiva alguna, sino simplemente modificativa...

»La Escritura de préstamo Hipotecario conservará toda su fuerza y vigor...».

«17.-Estipulacion Adicional Adaptación Ley 1/13.

»Expresamente las partes acuerdan que resultan de aplicación a la presente operación de préstamo cuanto establece la Ley 1/13 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social [...] en particular:

»[...] TIPO DE DEMORA:

»En el caso que la finalidad de la presente operación fuese la adquisición de vivienda habitual, y la hipoteca recaiga sobre la misma vivienda, los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago...».

vi) El prestatario abonó las cuotas mensuales hasta el mes de marzo de 2016, a partir del cual dejó de atender los sucesivos vencimientos, ante lo cual con fecha 24 de abril de 2017, impagadas 14 cuotas, la entidad financiera procedió al vencimiento anticipado del contrato y al cierre de la cuenta, que arrojaba un saldo deudor de 71.016,13 €, de los que 69.660,02 € correspondían al capital pendiente y al impagado, 1.342,94 € a intereses ordinarios y 13,17 € a intereses de demora, calculados al tipo del interés remuneratorio más dos puntos.

vii) A través de diversos burofaxes remitidos al domicilio designado en la escritura de préstamo, la entidad bancaria notificó a los deudores el vencimiento anticipado de la obligación y la cantidad resultante de la liquidación, con resultado infructuoso.

2.-En septiembre de 2018, insatisfechas 31 cuotas, Bankia S.A. presenta demanda contra D. Belarmino y D.ª Nicolasa, en la que, al amparo de los arts. 1124 y 1129 del Código Civil, ejercita una acción de resolución contractual y reclamación de daños y perjuicios, con base en la cual solicita que (i) se declare la pérdida del plazo concedido en su día a la parte demandada y vencida anticipadamente la obligación de devolución de la suma prestada; (ii) se condene solidariamente a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 71.016,13 €, más los intereses moratorios pactados desde la fecha de cierre y hasta su total pago; y (iii) se acuerde que dichas cantidades podrán realizarse en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada, conforme a los trámites del procedimiento hipotecario regulado en los arts. 681 y ss. LEC.

En síntesis, alega que los demandados han incumplido de forma reiterada una obligación que reviste carácter esencial en el marco de la relación contractual, lo que pone de manifiesto que se encuentran en una situación de insolvencia, prevista en art. 1129 CC como causa de pérdida del beneficio del plazo. Asimismo, procede la resolución anticipada del contrato en aplicación de lo dispuesto con carácter general en el art. 1124 CC, al tratarse de un incumplimiento contractual de carácter grave y que afecta a la esencia de lo pactado, por cuanto se han impagado todas las cuotas desde el 5 de abril de 2016.

3.-Los demandados comparecieron con posterioridad al plazo concedido para contestar a la demanda. En el acto de la audiencia previa, alegaron la falta de legitimación activa, dado que el crédito hipotecario podría haber sido objeto de titulización y la nulidad de la cláusula de intereses de demora.

4.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, declara resuelto el contrato y condena a los demandados a abonar solidariamente la cantidad reclamada.

Resumidamente, después de precisar que la acción ejercitada no se ampara en la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo, sino en un incumplimiento relevante del contrato, con base en los arts. 1124 y 1129 CC, descarta la supuesta falta de legitimación activa invocada por la demandada al no constar prueba alguna de que la titulización del crédito haya tenido lugar y, en todo caso, conforme al criterio expuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial que trascribe, esa posible titulización de activos nada incide en la legitimación que pueda ostentar la ahora demandante.

Acto seguido, la sentencia recoge la tesis plasmada en otra sentencia de la Audiencia, que cita la del Pleno de esta sala de 18 de julio de 2018, y en aplicación de la cual concluye que procede declarar válidamente realizada la resolución del contrato puesto que:

«habiendo dejado la prestataria y la fiadora solidaria, de abonar una suma tan relevante como la precitada de cuotas de amortización hasta la referida fecha de cierre y vencimiento anticipado, así como hasta la interposición de la demanda, fácilmente se infiere la voluntad incumplidora, con carácter relevante y esencial al fin propio del contrato, que determina que resulte procedente el vencimiento anticipado, la resolución contractual y el cumplimiento íntegro en los términos solicitados [...], pues tan largo periodo sin cumplir los demandados su obligación de pago solo puede significar que ha llegado a una situación tal de insolvencia que les hace imposible cumplir con lo que en su dia se comprometió...».

En consecuencia, condena a los demandados, de modo solidario, al pago de la cantidad reclamada por principal, ya sea vencido o anticipado, más los intereses remuneratorios ya devengados en dicha fecha y los intereses moratorios generados conforme a la cláusula que los regula, cuya nulidad por abusiva, postulada por la parte demandada, rechaza con el siguiente razonamiento:

«La cláusula contractual vigente que regula los mentados intereses moratorios viene determinada por la escritura de ampliación y consiguiente novación de fecha 19 de febrero de 2014 y cuya cláusula 17, de adecuación del contrato a la Ley 1/13 según recoge su rúbrica, estipula que el tipo de interés de demora no podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero. Entre los criterios más frecuentes utilizados en la jurisprudencia para enjuiciar el carácter abusivo de las cláusulas sobre interés de demora en los préstamos con consumidores, eran el límite de dos veces y media el interés legal (límite máximo establecido por el artículo 20.4 de la Ley de contratos de crédito at consumo para los intereses de descubiertos tácitos en cuenta corriente contratada con consumidores). En otras ocasiones, el límite de abusividad del interés de demora se fija por referencia al interés remuneratorio del préstamo. Conforme a las SSTS 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, en que el Tribunal Supremo abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales, con menos garantías incluso que un préstamo hipotecario como el presente, consideró que el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el- interés remuneratorio concertado en cada caso, pues: i) la adición de un porcentaje mayor conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto; ii) el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría en el marco de una negociación individual- una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento del interés remuneratorio superior a lo usual en los contratos por negociación. Finalmente, en el ámbito de los préstamos hipotecarios, como es el caso, siguiendo un criterio semejante, la aludida Ley 1/2013, para el caso de que el destino del préstamo sea satisfacer la necesidad de vivienda habitual, dispuso que se atenderá a que los mismos no superen en tres veces el interés legal del dinero, que es precisamente lo pactado, y así aplicado conforme se constata en la certificación notarial del saldo, toda vez que se aplica un interés moratorio máximo de 3,692%.».

Asimismo, la sentencia declara que dichas cantidades podrán realizarse en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de la parte actora, por entender que no desaparece por el hecho de promover la resolución contractual en el marco de un procedimiento declarativo.

5.-Los demandados D. Belarmino y D.ª Nicolasa formularon recurso de apelación contra la expresada sentencia, que fue desestimado íntegramente por la Audiencia Provincial.

Tras exponer las posiciones de ambas partes, la Audiencia repasa los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción de resolución contractual ex art. 1124 CC, que considera aplicable al contrato de préstamo, de conformidad con la doctrina sentada en la sentencia de esta sala de 11 de julio de 2018. Requisitos que entiende que concurren en el supuesto enjuiciado porque, tomando como referencia lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en línea con la interpretación mantenida por la sentencia del pleno de esta sala de 11 de septiembre de 2019, nos hallamos ante un incumplimiento grave, que determina la pérdida del plazo, ya que las cuotas del préstamo hipotecario se dejaron de pagar en marzo de 2016, sin que nada se abonara después, adeudándose 14 cuotas a fecha de cierre de la cuenta y 31 al tiempo de presentación de la demanda.

En cuanto a la nulidad de la cláusula de intereses de demora, la Audiencia hace suyos los razonamientos y conclusión de la sentencia de instancia, que recoge literalmente.

6.-Los demandados D. Belarmino y D.ª Nicolasa interponen recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El primero es inadmitido y, respecto del recurso de casación, únicamente se admite el motivo segundo, relativo a la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora y los efectos que comporta.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Los intereses moratorios en contratos de préstamo con garantía hipotecaria. El art. 114.3 LH en redacción dada por la Ley 1/2013.

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 471.1 LEC, se denuncia la infracción del art. 93 de la Constitución y de los arts. 3.1 y 4.1. en relación con el art. 6, todos de la Directiva 93/13, por inaplicación del derecho comunitario europeo y de la jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia del pleno 705/2015, de 23 de diciembre, relativa a la necesidad de que el Juzgador aprecie, incluso de oficio, en cualquier procedimiento y en cualquier fase del mismo, la existencia de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores y usuarios por tratarse de cuestiones de orden público, y las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 28 de septiembre de 2015 y del pleno de 3 de junio de 2016.

En el desarrollo del motivo, los recurrentes alegan que el interés de demora pactado es el que se incluye en la escritura de novación modificativa del préstamo de 4 de septiembre de 2006, en la que se dice que las cantidades impagadas «devengarán diariamente intereses de demora respecto a las cantidades impagadas al tipo resultante de incrementar en seis puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento durante toda la situación de impago». Posteriormente, en la novación modificativa formalizada mediante escritura de 19 de febrero de 2014, se modifican esos intereses de demora y se dice: «En el caso que la finalidad de la presente operación fuese la adquisición de vivienda habitual, y la hipoteca recaiga sobre la misma vivienda, los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo el supuesto previsto en el artículo 579.2 a) de la LEC».

Sostienen los recurrentes que, de conformidad con la doctrina establecida en las mencionadas sentencias, se considera abusiva cualquier cláusula reguladora de un interés de demora que sobrepase los dos puntos porcentuales, por suponer un alejamiento injustificado y desproporcionado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales. La desproporción de los intereses de demora permite subsumirlos en las cláusulas abusivas reguladas en el anexo letra e) de la Directiva 93/13 y en el art. 82 TRLGDCU.

En el presente caso, teniendo en cuenta que se fijan por parte de la entidad bancaria unos intereses de demora que exceden de esos dos puntos porcentuales sobre los remuneratorios pactados, es claro que nos encontramos ante una cláusula abusiva, y, por tanto, nula, con el efecto de que debe tenerse por no puesta, sin que sea posible su moderación, como ha hecho la actora, al «transformar los intereses de demora de hasta tres veces el legal, en los estrictamente permitidos, es decir, dos puntos por encima de los remuneratorios».

2.- Decisión de la sala. El motivo debe ser estimado por las razones que seguidamente se exponen.

De entrada, el examen de la escritura de fecha 19 de febrero de 2014, mal llamada de ampliación de hipoteca puesto que en realidad formaliza una novación modificativa, revela que la cláusula 17ª, de adecuación del contrato a la Ley 1/2013 según recoge su rúbrica, estipula que el tipo de interés de demora no podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero.

Fácilmente se observa que no estamos ante una cláusula de intereses moratorios propiamente dicha, en la medida que, lejos de fijar el tipo aplicable, se limita a señalar un tope máximo (tres veces el interés legal del dinero), transcribiendo el párrafo 3.º del art. 114.1 LH, en redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo. Si tenemos en cuenta que el título de la estipulación 17.ª y que esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2.ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal, cabe pensar que esto es lo que ha sucedido en el contrato litigioso.

Dicho de otra manera, la cláusula 17.ª debe interpretarse en relación con la cláusula 6.ª de la escritura de préstamo hipotecario de 4 de noviembre de 2004, que establecía un tipo de interés de demora consistente en el interés ordinario incrementado en seis puntos, en el sentido de complementar esta última disposición, de forma que, en el caso de que el préstamo tuviera por finalidad la adquisición de vivienda habitual, y la hipoteca recayera sobre la misma vivienda, el interés de demora seguiría siendo el ordinario más seis puntos, pero con el límite máximo de tres veces el interés legal del dinero.

Cualquier otra interpretación abocaría a declarar de plano la nulidad de la cláusula, sea por imperativo del art. 1256 CC, sea por aplicación de los arts. 82 apartados 1, 3 y 4 a), 83 y 85 del TRLGDCU, aprobado por RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre, en relación con los arts. 3.1, 4.1 y 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al dejar a la voluntad del prestamista la determinación del tipo de interés moratorio en cada caso concreto.

Sobre la base de esta interpretación, a saber, que la cláusula 17.ª de la escritura de novación modificativa de 19 de febrero de 2014 complementa la cláusula 6.ª de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 4 noviembre de 2004, es preciso aclarar dos puntos.

En primer lugar, la cláusula 6.ª de la escritura de 4 de noviembre de 2004 no ha sido sustituida sino, insistimos, completada por la cláusula 17.ª de la escritura de 19 de febrero de 2014 (así se deduce además de la regla general contenida en la cláusula 16.ª), de modo que sigue en vigor y despliega todos sus efectos mientras el interés ordinario incrementado en 6 puntos no exceda de tres veces el interés legal del dinero (4% en 2014, 3,50% en 2015, 3,00% entre 2016 y 2022, y 3,25% entre 2023 y 2025, esto es, un límite máximo del 12%, el 11,50%, el 9% y el 9,75%, respectivamente), lo que significa que, a la vista del interés remuneratorio pactado en el contrato, la repetida cláusula 6.ª se habría aplicado en toda su extensión en el período comprendido entre febrero de 2014 y hasta hoy, con la sola excepción del lapso habido entre septiembre de 2022 y 2024.

Y, en segundo lugar, como dice literalmente la cláusula 17.ª, esta disposición solo se aplica cuando el préstamo tiene por objeto la adquisición de vivienda habitual y se garantiza con hipoteca constituida sobre la misma vivienda. En el supuesto que nos ocupa nada se dice al respecto en la escritura de préstamo. Es más, en la escritura de novación modificativa de 4 de septiembre de 2006 se indica expresamente que la finca hipotecada «no constituye su domicilio familiar». La primera referencia se contiene en la escritura de novación modificativa de 19 de febrero de 2014, que dice: «Expresamente se hace constar que la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Burjasot hipotecada constituye la vivienda habitual del prestatario-hipotecante y fiadora que intervienen en la presente escritura de préstamo hipotecario». En consonancia con esta precisión, cabe concluir que la cláusula se incluyó en esta última escritura para su adaptación a la Ley 1/2013, según se recoge en el título de la estipulación, al hallarse de acuerdo ambas partes en que el préstamo se destinó a la adquisición de la vivienda y que ésta, aunque en fecha no precisada posterior a septiembre de 2006, constituía la residencia habitual del prestatario y su esposa.

En suma, el control de abusividad, más que en la cláusula 17.ª, que no precisa el tipo de interés y es transcripción de un precepto legal, debe centrarse en la cláusula 6.ª, de intereses de demora, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por las partes en fecha 4 de noviembre de 2004.

3.-La desproporción entre los intereses nominales y los de demora a efectos de abusividad, como es este caso, ha tenido una respuesta reiterada y uniforme por la jurisprudencia. En efecto, las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, ya abordaron la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, y las sentencias del pleno 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, analizaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

En estas sentencias, la sala consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva, con la consecuencia de su nulidad de pleno derecho y su expulsión del contrato, de manera que no produzca efectos, sin perjuicio de continuar devengándose el interés remuneratorio pactado.

Concretamente, en la sentencia del pleno 705/2015, de 23 de diciembre, se abordó la eventual incidencia que en esta doctrina podía tener la reforma del art. 114 LH por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que introdujo un límite a los intereses de demora para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, al prescribir que «no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago».

De acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA), en la citada sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, decíamos:

«el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

[...]

»Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria ( triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal».

El mismo Tribunal de Justicia volvió a pronunciarse en este sentido, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja):

«[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]» (apartado 33).

Y poco después, en nuestra sentencia 364/2016, de 3 de junio, se dio un paso más y se extendió el criterio de los dos puntos para valorar la abusividad de los intereses de demora en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, con el siguiente razonamiento:

«[...] al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo. [...]

»En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

"(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado" ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero).

»Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado:

»7.- En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

"en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales."

"La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe".

"La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia."

"La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia."

»En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

»Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

»8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

»También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.».

Ante las dudas surgidas acerca de la conformidad de esta doctrina con el Derecho de la Unión, esta sala planteó la oportuna cuestión prejudicial, que fue resuelta por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, C-96/16, que, en lo que aquí interesa, declaró que esta interpretación era conforme con el Derecho de la Unión y, en particular, con la Directiva 93/13:

«2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

»3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.».

Resuelta la cuestión prejudicial, la sala dictó la sentencia 671/2018, de 28 de noviembre, que reitera esta doctrina, a su vez reproducida en otras posteriores, de las que son ejemplo las sentencias 63/2019, de 31 de enero, 240/2019, de 24 de abril, 241/2019, de 24 de abril, 105/2020, de 19 de febrero, 265/2020, de 9 de junio, y 1036/2023, de 27 de junio.

4.-La parte demandante, hoy recurrida, opone que las cláusulas controvertidas no llegaron a aplicarse porque, como resulta de la certificación del saldo deudor y del acta notarial de liquidación, el interés de demora se calculó mediante la adición al interés remuneratorio de dos puntos porcentuales, por lo que según la jurisprudencia no incurre en abusividad.

Ciertamente, el interés de demora aplicado en la liquidación consiste en el remuneratorio más dos puntos. Sin embargo, como tiene reiteradamente declarado esta sala, la moderación por el predisponente de la cláusula abusiva en el momento de su aplicación no impide el control de abusividad ni la consecuente declaración de nulidad, de acuerdo con las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, pues ello contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores.

En cualquier caso, con independencia de que el cálculo de la liquidación se hiciera en los referidos términos, no es menos cierto que, en el suplico de la demanda, se pide que se «condene solidariamente a los demandados al pago a mi mandante de SETENTA y UN MIL DIECISEIS EUROS CON TRECE CENTIMOS (71.016,13€), a que asciende la deuda líquida que se reclama, según detalle que figura en el Hecho Tercero de esta demanda más los intereses moratorios pactados desde la fecha de cierre 24/04/2017 hasta su total pago». Es decir, se interesa la condena al pago de los intereses moratorios calculados mediante la suma de seis puntos al interés moratorio, con el límite, si fuera aplicable, de tres veces el interés legal. Y eso es justamente lo que se concede por la sentencia de primera instancia, confirmada por la Audiencia. Sobra, pues, mayor comentario.

5.-En definitiva, el interés de demora pactado en el presente caso -interés remuneratorio más seis puntos- es manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos, razón por la cual debemos considerarlo nulo por abusivo, y se tendrá por no puesto, siendo procedente declarar que será de aplicación el interés remuneratorio pactado.

Por tanto, debe ser estimado en este extremo el recurso de casación, y, asumiendo la instancia, también en idénticos términos el recurso de apelación de la parte demandada, revocando en parte la sentencia de primera instancia y estimando parcialmente la demanda.

TERCERO.- Costas procesales y depósitos.

1.-La estimación en parte de los recursos de casación y de apelación de los demandados determina que no realicemos una mención especial sobre las costas procesales derivadas del mismos, como tampoco de las de primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda, por razón del criterio objetivo general del vencimiento del artículo 394.2 LEC, en relación con el art. 398.2 LEC.

2.-Acordamos devolver a la parte demandada los depósitos constituidos para interponer los recursos de casación y de apelación.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes relevantes.

1.-Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso, admitidos por las partes o acreditados por la prueba practicada, los siguientes:

i) En virtud de escritura formalizada en fecha 4 de noviembre de 2004, la entidad Bancaja S.A. (luego Bankia S.A., más tarde Caixabank S.A.) concedió a D. Belarmino un préstamo por importe de 73.220 €, a devolver mediante 360 cuotas mensuales (noviembre de 2034), con los pactos y condiciones que constan en el mismo, y en garantía de cuya devolución se constituyó a favor de la prestamista una hipoteca sobre una finca urbana que se describe como «Vivienda sita en Burjassot ( DIRECCION000», propiedad del prestatario y a cuya adquisición se destinó el préstamo.

ii) La cláusula 6.ª de la escritura, sobre intereses de demora, decía: «En caso de demora y sin perjuicio del vencimiento anticipado previsto en la estipulación financiera Sexta-bis, el retraso en el pago a su vencimiento, en todo o en parte, de una cualquiera de las amortizaciones de capital devengará diariamente INTERESES DE DEMORA respecto de las cantidades impagadas al tipo resultante de INCREMENTAR en SEIS PUNTOS PORCENTUALES el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento, durante todo el tiempo que dure la situación de impago».

iii) En fecha 4 de septiembre de 2006, las partes otorgaron una escritura de novación modificativa, en la que se mejoraron las condiciones del tipo de interés y se amplió el plazo de amortización al mes de septiembre de 2036, manteniéndose en sus propios términos la cláusula de intereses de demora. Asimismo se estipuló el afianzamiento solidario por parte de D.ª Nicolasa, esposa del prestatario, y se hizo constar en el expositivo 1.ª que la finca hipotecada «no constituye su domicilio familiar».

iv) Con posterioridad, en fecha 19 de febrero de 2014, las partes suscribieron una nueva escritura de novación modificativa, por la que se amplió (i) el principal del préstamo en la cantidad de 7.808,47 €, elevándose a 73.000 € -65.191,53 € del capital pendiente de devolución más los 7.808,47 €-; (ii) el plazo de devolución a 480 meses; y (iii) la responsabilidad hipotecaria, respecto de la cual se consignó que, como consecuencia de la ampliación del préstamo, D. Belarmino «con el consentimiento expreso que en este acto le otorga su esposa DOÑA Nicolasa, por tratarse de la vivienda habitual del matrimonio, modifica la responsabilidad hipotecaria...».

v) Asimismo, las cláusulas 16.ª y 17.ª de la citada escritura de 19 de febrero de 2014 establecían:

«16.- Novación modificativa.

»En todo lo demás, las partes se remiten a lo pactado en la Escritura de Préstamo Hipotecario, cuya validez reiteran salvo aquello modificado por la presente y sin que las modificaciones acordadas entre las pares impliquen novación extintiva alguna, sino simplemente modificativa...

»La Escritura de préstamo Hipotecario conservará toda su fuerza y vigor...».

«17.-Estipulacion Adicional Adaptación Ley 1/13.

»Expresamente las partes acuerdan que resultan de aplicación a la presente operación de préstamo cuanto establece la Ley 1/13 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social [...] en particular:

»[...] TIPO DE DEMORA:

»En el caso que la finalidad de la presente operación fuese la adquisición de vivienda habitual, y la hipoteca recaiga sobre la misma vivienda, los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago...».

vi) El prestatario abonó las cuotas mensuales hasta el mes de marzo de 2016, a partir del cual dejó de atender los sucesivos vencimientos, ante lo cual con fecha 24 de abril de 2017, impagadas 14 cuotas, la entidad financiera procedió al vencimiento anticipado del contrato y al cierre de la cuenta, que arrojaba un saldo deudor de 71.016,13 €, de los que 69.660,02 € correspondían al capital pendiente y al impagado, 1.342,94 € a intereses ordinarios y 13,17 € a intereses de demora, calculados al tipo del interés remuneratorio más dos puntos.

vii) A través de diversos burofaxes remitidos al domicilio designado en la escritura de préstamo, la entidad bancaria notificó a los deudores el vencimiento anticipado de la obligación y la cantidad resultante de la liquidación, con resultado infructuoso.

2.-En septiembre de 2018, insatisfechas 31 cuotas, Bankia S.A. presenta demanda contra D. Belarmino y D.ª Nicolasa, en la que, al amparo de los arts. 1124 y 1129 del Código Civil, ejercita una acción de resolución contractual y reclamación de daños y perjuicios, con base en la cual solicita que (i) se declare la pérdida del plazo concedido en su día a la parte demandada y vencida anticipadamente la obligación de devolución de la suma prestada; (ii) se condene solidariamente a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 71.016,13 €, más los intereses moratorios pactados desde la fecha de cierre y hasta su total pago; y (iii) se acuerde que dichas cantidades podrán realizarse en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada, conforme a los trámites del procedimiento hipotecario regulado en los arts. 681 y ss. LEC.

En síntesis, alega que los demandados han incumplido de forma reiterada una obligación que reviste carácter esencial en el marco de la relación contractual, lo que pone de manifiesto que se encuentran en una situación de insolvencia, prevista en art. 1129 CC como causa de pérdida del beneficio del plazo. Asimismo, procede la resolución anticipada del contrato en aplicación de lo dispuesto con carácter general en el art. 1124 CC, al tratarse de un incumplimiento contractual de carácter grave y que afecta a la esencia de lo pactado, por cuanto se han impagado todas las cuotas desde el 5 de abril de 2016.

3.-Los demandados comparecieron con posterioridad al plazo concedido para contestar a la demanda. En el acto de la audiencia previa, alegaron la falta de legitimación activa, dado que el crédito hipotecario podría haber sido objeto de titulización y la nulidad de la cláusula de intereses de demora.

4.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, declara resuelto el contrato y condena a los demandados a abonar solidariamente la cantidad reclamada.

Resumidamente, después de precisar que la acción ejercitada no se ampara en la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo, sino en un incumplimiento relevante del contrato, con base en los arts. 1124 y 1129 CC, descarta la supuesta falta de legitimación activa invocada por la demandada al no constar prueba alguna de que la titulización del crédito haya tenido lugar y, en todo caso, conforme al criterio expuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial que trascribe, esa posible titulización de activos nada incide en la legitimación que pueda ostentar la ahora demandante.

Acto seguido, la sentencia recoge la tesis plasmada en otra sentencia de la Audiencia, que cita la del Pleno de esta sala de 18 de julio de 2018, y en aplicación de la cual concluye que procede declarar válidamente realizada la resolución del contrato puesto que:

«habiendo dejado la prestataria y la fiadora solidaria, de abonar una suma tan relevante como la precitada de cuotas de amortización hasta la referida fecha de cierre y vencimiento anticipado, así como hasta la interposición de la demanda, fácilmente se infiere la voluntad incumplidora, con carácter relevante y esencial al fin propio del contrato, que determina que resulte procedente el vencimiento anticipado, la resolución contractual y el cumplimiento íntegro en los términos solicitados [...], pues tan largo periodo sin cumplir los demandados su obligación de pago solo puede significar que ha llegado a una situación tal de insolvencia que les hace imposible cumplir con lo que en su dia se comprometió...».

En consecuencia, condena a los demandados, de modo solidario, al pago de la cantidad reclamada por principal, ya sea vencido o anticipado, más los intereses remuneratorios ya devengados en dicha fecha y los intereses moratorios generados conforme a la cláusula que los regula, cuya nulidad por abusiva, postulada por la parte demandada, rechaza con el siguiente razonamiento:

«La cláusula contractual vigente que regula los mentados intereses moratorios viene determinada por la escritura de ampliación y consiguiente novación de fecha 19 de febrero de 2014 y cuya cláusula 17, de adecuación del contrato a la Ley 1/13 según recoge su rúbrica, estipula que el tipo de interés de demora no podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero. Entre los criterios más frecuentes utilizados en la jurisprudencia para enjuiciar el carácter abusivo de las cláusulas sobre interés de demora en los préstamos con consumidores, eran el límite de dos veces y media el interés legal (límite máximo establecido por el artículo 20.4 de la Ley de contratos de crédito at consumo para los intereses de descubiertos tácitos en cuenta corriente contratada con consumidores). En otras ocasiones, el límite de abusividad del interés de demora se fija por referencia al interés remuneratorio del préstamo. Conforme a las SSTS 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, en que el Tribunal Supremo abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales, con menos garantías incluso que un préstamo hipotecario como el presente, consideró que el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el- interés remuneratorio concertado en cada caso, pues: i) la adición de un porcentaje mayor conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto; ii) el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría en el marco de una negociación individual- una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento del interés remuneratorio superior a lo usual en los contratos por negociación. Finalmente, en el ámbito de los préstamos hipotecarios, como es el caso, siguiendo un criterio semejante, la aludida Ley 1/2013, para el caso de que el destino del préstamo sea satisfacer la necesidad de vivienda habitual, dispuso que se atenderá a que los mismos no superen en tres veces el interés legal del dinero, que es precisamente lo pactado, y así aplicado conforme se constata en la certificación notarial del saldo, toda vez que se aplica un interés moratorio máximo de 3,692%.».

Asimismo, la sentencia declara que dichas cantidades podrán realizarse en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de la parte actora, por entender que no desaparece por el hecho de promover la resolución contractual en el marco de un procedimiento declarativo.

5.-Los demandados D. Belarmino y D.ª Nicolasa formularon recurso de apelación contra la expresada sentencia, que fue desestimado íntegramente por la Audiencia Provincial.

Tras exponer las posiciones de ambas partes, la Audiencia repasa los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción de resolución contractual ex art. 1124 CC, que considera aplicable al contrato de préstamo, de conformidad con la doctrina sentada en la sentencia de esta sala de 11 de julio de 2018. Requisitos que entiende que concurren en el supuesto enjuiciado porque, tomando como referencia lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en línea con la interpretación mantenida por la sentencia del pleno de esta sala de 11 de septiembre de 2019, nos hallamos ante un incumplimiento grave, que determina la pérdida del plazo, ya que las cuotas del préstamo hipotecario se dejaron de pagar en marzo de 2016, sin que nada se abonara después, adeudándose 14 cuotas a fecha de cierre de la cuenta y 31 al tiempo de presentación de la demanda.

En cuanto a la nulidad de la cláusula de intereses de demora, la Audiencia hace suyos los razonamientos y conclusión de la sentencia de instancia, que recoge literalmente.

6.-Los demandados D. Belarmino y D.ª Nicolasa interponen recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El primero es inadmitido y, respecto del recurso de casación, únicamente se admite el motivo segundo, relativo a la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora y los efectos que comporta.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Los intereses moratorios en contratos de préstamo con garantía hipotecaria. El art. 114.3 LH en redacción dada por la Ley 1/2013.

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 471.1 LEC, se denuncia la infracción del art. 93 de la Constitución y de los arts. 3.1 y 4.1. en relación con el art. 6, todos de la Directiva 93/13, por inaplicación del derecho comunitario europeo y de la jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia del pleno 705/2015, de 23 de diciembre, relativa a la necesidad de que el Juzgador aprecie, incluso de oficio, en cualquier procedimiento y en cualquier fase del mismo, la existencia de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores y usuarios por tratarse de cuestiones de orden público, y las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 28 de septiembre de 2015 y del pleno de 3 de junio de 2016.

En el desarrollo del motivo, los recurrentes alegan que el interés de demora pactado es el que se incluye en la escritura de novación modificativa del préstamo de 4 de septiembre de 2006, en la que se dice que las cantidades impagadas «devengarán diariamente intereses de demora respecto a las cantidades impagadas al tipo resultante de incrementar en seis puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento durante toda la situación de impago». Posteriormente, en la novación modificativa formalizada mediante escritura de 19 de febrero de 2014, se modifican esos intereses de demora y se dice: «En el caso que la finalidad de la presente operación fuese la adquisición de vivienda habitual, y la hipoteca recaiga sobre la misma vivienda, los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo el supuesto previsto en el artículo 579.2 a) de la LEC».

Sostienen los recurrentes que, de conformidad con la doctrina establecida en las mencionadas sentencias, se considera abusiva cualquier cláusula reguladora de un interés de demora que sobrepase los dos puntos porcentuales, por suponer un alejamiento injustificado y desproporcionado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales. La desproporción de los intereses de demora permite subsumirlos en las cláusulas abusivas reguladas en el anexo letra e) de la Directiva 93/13 y en el art. 82 TRLGDCU.

En el presente caso, teniendo en cuenta que se fijan por parte de la entidad bancaria unos intereses de demora que exceden de esos dos puntos porcentuales sobre los remuneratorios pactados, es claro que nos encontramos ante una cláusula abusiva, y, por tanto, nula, con el efecto de que debe tenerse por no puesta, sin que sea posible su moderación, como ha hecho la actora, al «transformar los intereses de demora de hasta tres veces el legal, en los estrictamente permitidos, es decir, dos puntos por encima de los remuneratorios».

2.- Decisión de la sala. El motivo debe ser estimado por las razones que seguidamente se exponen.

De entrada, el examen de la escritura de fecha 19 de febrero de 2014, mal llamada de ampliación de hipoteca puesto que en realidad formaliza una novación modificativa, revela que la cláusula 17ª, de adecuación del contrato a la Ley 1/2013 según recoge su rúbrica, estipula que el tipo de interés de demora no podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero.

Fácilmente se observa que no estamos ante una cláusula de intereses moratorios propiamente dicha, en la medida que, lejos de fijar el tipo aplicable, se limita a señalar un tope máximo (tres veces el interés legal del dinero), transcribiendo el párrafo 3.º del art. 114.1 LH, en redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo. Si tenemos en cuenta que el título de la estipulación 17.ª y que esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2.ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal, cabe pensar que esto es lo que ha sucedido en el contrato litigioso.

Dicho de otra manera, la cláusula 17.ª debe interpretarse en relación con la cláusula 6.ª de la escritura de préstamo hipotecario de 4 de noviembre de 2004, que establecía un tipo de interés de demora consistente en el interés ordinario incrementado en seis puntos, en el sentido de complementar esta última disposición, de forma que, en el caso de que el préstamo tuviera por finalidad la adquisición de vivienda habitual, y la hipoteca recayera sobre la misma vivienda, el interés de demora seguiría siendo el ordinario más seis puntos, pero con el límite máximo de tres veces el interés legal del dinero.

Cualquier otra interpretación abocaría a declarar de plano la nulidad de la cláusula, sea por imperativo del art. 1256 CC, sea por aplicación de los arts. 82 apartados 1, 3 y 4 a), 83 y 85 del TRLGDCU, aprobado por RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre, en relación con los arts. 3.1, 4.1 y 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al dejar a la voluntad del prestamista la determinación del tipo de interés moratorio en cada caso concreto.

Sobre la base de esta interpretación, a saber, que la cláusula 17.ª de la escritura de novación modificativa de 19 de febrero de 2014 complementa la cláusula 6.ª de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 4 noviembre de 2004, es preciso aclarar dos puntos.

En primer lugar, la cláusula 6.ª de la escritura de 4 de noviembre de 2004 no ha sido sustituida sino, insistimos, completada por la cláusula 17.ª de la escritura de 19 de febrero de 2014 (así se deduce además de la regla general contenida en la cláusula 16.ª), de modo que sigue en vigor y despliega todos sus efectos mientras el interés ordinario incrementado en 6 puntos no exceda de tres veces el interés legal del dinero (4% en 2014, 3,50% en 2015, 3,00% entre 2016 y 2022, y 3,25% entre 2023 y 2025, esto es, un límite máximo del 12%, el 11,50%, el 9% y el 9,75%, respectivamente), lo que significa que, a la vista del interés remuneratorio pactado en el contrato, la repetida cláusula 6.ª se habría aplicado en toda su extensión en el período comprendido entre febrero de 2014 y hasta hoy, con la sola excepción del lapso habido entre septiembre de 2022 y 2024.

Y, en segundo lugar, como dice literalmente la cláusula 17.ª, esta disposición solo se aplica cuando el préstamo tiene por objeto la adquisición de vivienda habitual y se garantiza con hipoteca constituida sobre la misma vivienda. En el supuesto que nos ocupa nada se dice al respecto en la escritura de préstamo. Es más, en la escritura de novación modificativa de 4 de septiembre de 2006 se indica expresamente que la finca hipotecada «no constituye su domicilio familiar». La primera referencia se contiene en la escritura de novación modificativa de 19 de febrero de 2014, que dice: «Expresamente se hace constar que la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Burjasot hipotecada constituye la vivienda habitual del prestatario-hipotecante y fiadora que intervienen en la presente escritura de préstamo hipotecario». En consonancia con esta precisión, cabe concluir que la cláusula se incluyó en esta última escritura para su adaptación a la Ley 1/2013, según se recoge en el título de la estipulación, al hallarse de acuerdo ambas partes en que el préstamo se destinó a la adquisición de la vivienda y que ésta, aunque en fecha no precisada posterior a septiembre de 2006, constituía la residencia habitual del prestatario y su esposa.

En suma, el control de abusividad, más que en la cláusula 17.ª, que no precisa el tipo de interés y es transcripción de un precepto legal, debe centrarse en la cláusula 6.ª, de intereses de demora, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por las partes en fecha 4 de noviembre de 2004.

3.-La desproporción entre los intereses nominales y los de demora a efectos de abusividad, como es este caso, ha tenido una respuesta reiterada y uniforme por la jurisprudencia. En efecto, las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, ya abordaron la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, y las sentencias del pleno 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, analizaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

En estas sentencias, la sala consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva, con la consecuencia de su nulidad de pleno derecho y su expulsión del contrato, de manera que no produzca efectos, sin perjuicio de continuar devengándose el interés remuneratorio pactado.

Concretamente, en la sentencia del pleno 705/2015, de 23 de diciembre, se abordó la eventual incidencia que en esta doctrina podía tener la reforma del art. 114 LH por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que introdujo un límite a los intereses de demora para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, al prescribir que «no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago».

De acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA), en la citada sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, decíamos:

«el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

[...]

»Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria ( triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal».

El mismo Tribunal de Justicia volvió a pronunciarse en este sentido, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja):

«[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]» (apartado 33).

Y poco después, en nuestra sentencia 364/2016, de 3 de junio, se dio un paso más y se extendió el criterio de los dos puntos para valorar la abusividad de los intereses de demora en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, con el siguiente razonamiento:

«[...] al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo. [...]

»En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

"(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado" ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero).

»Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado:

»7.- En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

"en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales."

"La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe".

"La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia."

"La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia."

»En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

»Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

»8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

»También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.».

Ante las dudas surgidas acerca de la conformidad de esta doctrina con el Derecho de la Unión, esta sala planteó la oportuna cuestión prejudicial, que fue resuelta por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, C-96/16, que, en lo que aquí interesa, declaró que esta interpretación era conforme con el Derecho de la Unión y, en particular, con la Directiva 93/13:

«2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

»3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.».

Resuelta la cuestión prejudicial, la sala dictó la sentencia 671/2018, de 28 de noviembre, que reitera esta doctrina, a su vez reproducida en otras posteriores, de las que son ejemplo las sentencias 63/2019, de 31 de enero, 240/2019, de 24 de abril, 241/2019, de 24 de abril, 105/2020, de 19 de febrero, 265/2020, de 9 de junio, y 1036/2023, de 27 de junio.

4.-La parte demandante, hoy recurrida, opone que las cláusulas controvertidas no llegaron a aplicarse porque, como resulta de la certificación del saldo deudor y del acta notarial de liquidación, el interés de demora se calculó mediante la adición al interés remuneratorio de dos puntos porcentuales, por lo que según la jurisprudencia no incurre en abusividad.

Ciertamente, el interés de demora aplicado en la liquidación consiste en el remuneratorio más dos puntos. Sin embargo, como tiene reiteradamente declarado esta sala, la moderación por el predisponente de la cláusula abusiva en el momento de su aplicación no impide el control de abusividad ni la consecuente declaración de nulidad, de acuerdo con las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, pues ello contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores.

En cualquier caso, con independencia de que el cálculo de la liquidación se hiciera en los referidos términos, no es menos cierto que, en el suplico de la demanda, se pide que se «condene solidariamente a los demandados al pago a mi mandante de SETENTA y UN MIL DIECISEIS EUROS CON TRECE CENTIMOS (71.016,13€), a que asciende la deuda líquida que se reclama, según detalle que figura en el Hecho Tercero de esta demanda más los intereses moratorios pactados desde la fecha de cierre 24/04/2017 hasta su total pago». Es decir, se interesa la condena al pago de los intereses moratorios calculados mediante la suma de seis puntos al interés moratorio, con el límite, si fuera aplicable, de tres veces el interés legal. Y eso es justamente lo que se concede por la sentencia de primera instancia, confirmada por la Audiencia. Sobra, pues, mayor comentario.

5.-En definitiva, el interés de demora pactado en el presente caso -interés remuneratorio más seis puntos- es manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos, razón por la cual debemos considerarlo nulo por abusivo, y se tendrá por no puesto, siendo procedente declarar que será de aplicación el interés remuneratorio pactado.

Por tanto, debe ser estimado en este extremo el recurso de casación, y, asumiendo la instancia, también en idénticos términos el recurso de apelación de la parte demandada, revocando en parte la sentencia de primera instancia y estimando parcialmente la demanda.

TERCERO.- Costas procesales y depósitos.

1.-La estimación en parte de los recursos de casación y de apelación de los demandados determina que no realicemos una mención especial sobre las costas procesales derivadas del mismos, como tampoco de las de primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda, por razón del criterio objetivo general del vencimiento del artículo 394.2 LEC, en relación con el art. 398.2 LEC.

2.-Acordamos devolver a la parte demandada los depósitos constituidos para interponer los recursos de casación y de apelación.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes relevantes.

1.-Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso, admitidos por las partes o acreditados por la prueba practicada, los siguientes:

i) En virtud de escritura formalizada en fecha 4 de noviembre de 2004, la entidad Bancaja S.A. (luego Bankia S.A., más tarde Caixabank S.A.) concedió a D. Belarmino un préstamo por importe de 73.220 €, a devolver mediante 360 cuotas mensuales (noviembre de 2034), con los pactos y condiciones que constan en el mismo, y en garantía de cuya devolución se constituyó a favor de la prestamista una hipoteca sobre una finca urbana que se describe como «Vivienda sita en Burjassot ( DIRECCION000», propiedad del prestatario y a cuya adquisición se destinó el préstamo.

ii) La cláusula 6.ª de la escritura, sobre intereses de demora, decía: «En caso de demora y sin perjuicio del vencimiento anticipado previsto en la estipulación financiera Sexta-bis, el retraso en el pago a su vencimiento, en todo o en parte, de una cualquiera de las amortizaciones de capital devengará diariamente INTERESES DE DEMORA respecto de las cantidades impagadas al tipo resultante de INCREMENTAR en SEIS PUNTOS PORCENTUALES el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento, durante todo el tiempo que dure la situación de impago».

iii) En fecha 4 de septiembre de 2006, las partes otorgaron una escritura de novación modificativa, en la que se mejoraron las condiciones del tipo de interés y se amplió el plazo de amortización al mes de septiembre de 2036, manteniéndose en sus propios términos la cláusula de intereses de demora. Asimismo se estipuló el afianzamiento solidario por parte de D.ª Nicolasa, esposa del prestatario, y se hizo constar en el expositivo 1.ª que la finca hipotecada «no constituye su domicilio familiar».

iv) Con posterioridad, en fecha 19 de febrero de 2014, las partes suscribieron una nueva escritura de novación modificativa, por la que se amplió (i) el principal del préstamo en la cantidad de 7.808,47 €, elevándose a 73.000 € -65.191,53 € del capital pendiente de devolución más los 7.808,47 €-; (ii) el plazo de devolución a 480 meses; y (iii) la responsabilidad hipotecaria, respecto de la cual se consignó que, como consecuencia de la ampliación del préstamo, D. Belarmino «con el consentimiento expreso que en este acto le otorga su esposa DOÑA Nicolasa, por tratarse de la vivienda habitual del matrimonio, modifica la responsabilidad hipotecaria...».

v) Asimismo, las cláusulas 16.ª y 17.ª de la citada escritura de 19 de febrero de 2014 establecían:

«16.- Novación modificativa.

»En todo lo demás, las partes se remiten a lo pactado en la Escritura de Préstamo Hipotecario, cuya validez reiteran salvo aquello modificado por la presente y sin que las modificaciones acordadas entre las pares impliquen novación extintiva alguna, sino simplemente modificativa...

»La Escritura de préstamo Hipotecario conservará toda su fuerza y vigor...».

«17.-Estipulacion Adicional Adaptación Ley 1/13.

»Expresamente las partes acuerdan que resultan de aplicación a la presente operación de préstamo cuanto establece la Ley 1/13 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social [...] en particular:

»[...] TIPO DE DEMORA:

»En el caso que la finalidad de la presente operación fuese la adquisición de vivienda habitual, y la hipoteca recaiga sobre la misma vivienda, los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago...».

vi) El prestatario abonó las cuotas mensuales hasta el mes de marzo de 2016, a partir del cual dejó de atender los sucesivos vencimientos, ante lo cual con fecha 24 de abril de 2017, impagadas 14 cuotas, la entidad financiera procedió al vencimiento anticipado del contrato y al cierre de la cuenta, que arrojaba un saldo deudor de 71.016,13 €, de los que 69.660,02 € correspondían al capital pendiente y al impagado, 1.342,94 € a intereses ordinarios y 13,17 € a intereses de demora, calculados al tipo del interés remuneratorio más dos puntos.

vii) A través de diversos burofaxes remitidos al domicilio designado en la escritura de préstamo, la entidad bancaria notificó a los deudores el vencimiento anticipado de la obligación y la cantidad resultante de la liquidación, con resultado infructuoso.

2.-En septiembre de 2018, insatisfechas 31 cuotas, Bankia S.A. presenta demanda contra D. Belarmino y D.ª Nicolasa, en la que, al amparo de los arts. 1124 y 1129 del Código Civil, ejercita una acción de resolución contractual y reclamación de daños y perjuicios, con base en la cual solicita que (i) se declare la pérdida del plazo concedido en su día a la parte demandada y vencida anticipadamente la obligación de devolución de la suma prestada; (ii) se condene solidariamente a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 71.016,13 €, más los intereses moratorios pactados desde la fecha de cierre y hasta su total pago; y (iii) se acuerde que dichas cantidades podrán realizarse en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada, conforme a los trámites del procedimiento hipotecario regulado en los arts. 681 y ss. LEC.

En síntesis, alega que los demandados han incumplido de forma reiterada una obligación que reviste carácter esencial en el marco de la relación contractual, lo que pone de manifiesto que se encuentran en una situación de insolvencia, prevista en art. 1129 CC como causa de pérdida del beneficio del plazo. Asimismo, procede la resolución anticipada del contrato en aplicación de lo dispuesto con carácter general en el art. 1124 CC, al tratarse de un incumplimiento contractual de carácter grave y que afecta a la esencia de lo pactado, por cuanto se han impagado todas las cuotas desde el 5 de abril de 2016.

3.-Los demandados comparecieron con posterioridad al plazo concedido para contestar a la demanda. En el acto de la audiencia previa, alegaron la falta de legitimación activa, dado que el crédito hipotecario podría haber sido objeto de titulización y la nulidad de la cláusula de intereses de demora.

4.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, declara resuelto el contrato y condena a los demandados a abonar solidariamente la cantidad reclamada.

Resumidamente, después de precisar que la acción ejercitada no se ampara en la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo, sino en un incumplimiento relevante del contrato, con base en los arts. 1124 y 1129 CC, descarta la supuesta falta de legitimación activa invocada por la demandada al no constar prueba alguna de que la titulización del crédito haya tenido lugar y, en todo caso, conforme al criterio expuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial que trascribe, esa posible titulización de activos nada incide en la legitimación que pueda ostentar la ahora demandante.

Acto seguido, la sentencia recoge la tesis plasmada en otra sentencia de la Audiencia, que cita la del Pleno de esta sala de 18 de julio de 2018, y en aplicación de la cual concluye que procede declarar válidamente realizada la resolución del contrato puesto que:

«habiendo dejado la prestataria y la fiadora solidaria, de abonar una suma tan relevante como la precitada de cuotas de amortización hasta la referida fecha de cierre y vencimiento anticipado, así como hasta la interposición de la demanda, fácilmente se infiere la voluntad incumplidora, con carácter relevante y esencial al fin propio del contrato, que determina que resulte procedente el vencimiento anticipado, la resolución contractual y el cumplimiento íntegro en los términos solicitados [...], pues tan largo periodo sin cumplir los demandados su obligación de pago solo puede significar que ha llegado a una situación tal de insolvencia que les hace imposible cumplir con lo que en su dia se comprometió...».

En consecuencia, condena a los demandados, de modo solidario, al pago de la cantidad reclamada por principal, ya sea vencido o anticipado, más los intereses remuneratorios ya devengados en dicha fecha y los intereses moratorios generados conforme a la cláusula que los regula, cuya nulidad por abusiva, postulada por la parte demandada, rechaza con el siguiente razonamiento:

«La cláusula contractual vigente que regula los mentados intereses moratorios viene determinada por la escritura de ampliación y consiguiente novación de fecha 19 de febrero de 2014 y cuya cláusula 17, de adecuación del contrato a la Ley 1/13 según recoge su rúbrica, estipula que el tipo de interés de demora no podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero. Entre los criterios más frecuentes utilizados en la jurisprudencia para enjuiciar el carácter abusivo de las cláusulas sobre interés de demora en los préstamos con consumidores, eran el límite de dos veces y media el interés legal (límite máximo establecido por el artículo 20.4 de la Ley de contratos de crédito at consumo para los intereses de descubiertos tácitos en cuenta corriente contratada con consumidores). En otras ocasiones, el límite de abusividad del interés de demora se fija por referencia al interés remuneratorio del préstamo. Conforme a las SSTS 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, en que el Tribunal Supremo abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales, con menos garantías incluso que un préstamo hipotecario como el presente, consideró que el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el- interés remuneratorio concertado en cada caso, pues: i) la adición de un porcentaje mayor conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto; ii) el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría en el marco de una negociación individual- una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento del interés remuneratorio superior a lo usual en los contratos por negociación. Finalmente, en el ámbito de los préstamos hipotecarios, como es el caso, siguiendo un criterio semejante, la aludida Ley 1/2013, para el caso de que el destino del préstamo sea satisfacer la necesidad de vivienda habitual, dispuso que se atenderá a que los mismos no superen en tres veces el interés legal del dinero, que es precisamente lo pactado, y así aplicado conforme se constata en la certificación notarial del saldo, toda vez que se aplica un interés moratorio máximo de 3,692%.».

Asimismo, la sentencia declara que dichas cantidades podrán realizarse en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de la parte actora, por entender que no desaparece por el hecho de promover la resolución contractual en el marco de un procedimiento declarativo.

5.-Los demandados D. Belarmino y D.ª Nicolasa formularon recurso de apelación contra la expresada sentencia, que fue desestimado íntegramente por la Audiencia Provincial.

Tras exponer las posiciones de ambas partes, la Audiencia repasa los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción de resolución contractual ex art. 1124 CC, que considera aplicable al contrato de préstamo, de conformidad con la doctrina sentada en la sentencia de esta sala de 11 de julio de 2018. Requisitos que entiende que concurren en el supuesto enjuiciado porque, tomando como referencia lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en línea con la interpretación mantenida por la sentencia del pleno de esta sala de 11 de septiembre de 2019, nos hallamos ante un incumplimiento grave, que determina la pérdida del plazo, ya que las cuotas del préstamo hipotecario se dejaron de pagar en marzo de 2016, sin que nada se abonara después, adeudándose 14 cuotas a fecha de cierre de la cuenta y 31 al tiempo de presentación de la demanda.

En cuanto a la nulidad de la cláusula de intereses de demora, la Audiencia hace suyos los razonamientos y conclusión de la sentencia de instancia, que recoge literalmente.

6.-Los demandados D. Belarmino y D.ª Nicolasa interponen recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El primero es inadmitido y, respecto del recurso de casación, únicamente se admite el motivo segundo, relativo a la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora y los efectos que comporta.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Los intereses moratorios en contratos de préstamo con garantía hipotecaria. El art. 114.3 LH en redacción dada por la Ley 1/2013.

1.-Planteamiento del motivo. Al amparo del art. 471.1 LEC, se denuncia la infracción del art. 93 de la Constitución y de los arts. 3.1 y 4.1. en relación con el art. 6, todos de la Directiva 93/13, por inaplicación del derecho comunitario europeo y de la jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia del pleno 705/2015, de 23 de diciembre, relativa a la necesidad de que el Juzgador aprecie, incluso de oficio, en cualquier procedimiento y en cualquier fase del mismo, la existencia de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores y usuarios por tratarse de cuestiones de orden público, y las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 28 de septiembre de 2015 y del pleno de 3 de junio de 2016.

En el desarrollo del motivo, los recurrentes alegan que el interés de demora pactado es el que se incluye en la escritura de novación modificativa del préstamo de 4 de septiembre de 2006, en la que se dice que las cantidades impagadas «devengarán diariamente intereses de demora respecto a las cantidades impagadas al tipo resultante de incrementar en seis puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento durante toda la situación de impago». Posteriormente, en la novación modificativa formalizada mediante escritura de 19 de febrero de 2014, se modifican esos intereses de demora y se dice: «En el caso que la finalidad de la presente operación fuese la adquisición de vivienda habitual, y la hipoteca recaiga sobre la misma vivienda, los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo el supuesto previsto en el artículo 579.2 a) de la LEC».

Sostienen los recurrentes que, de conformidad con la doctrina establecida en las mencionadas sentencias, se considera abusiva cualquier cláusula reguladora de un interés de demora que sobrepase los dos puntos porcentuales, por suponer un alejamiento injustificado y desproporcionado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales. La desproporción de los intereses de demora permite subsumirlos en las cláusulas abusivas reguladas en el anexo letra e) de la Directiva 93/13 y en el art. 82 TRLGDCU.

En el presente caso, teniendo en cuenta que se fijan por parte de la entidad bancaria unos intereses de demora que exceden de esos dos puntos porcentuales sobre los remuneratorios pactados, es claro que nos encontramos ante una cláusula abusiva, y, por tanto, nula, con el efecto de que debe tenerse por no puesta, sin que sea posible su moderación, como ha hecho la actora, al «transformar los intereses de demora de hasta tres veces el legal, en los estrictamente permitidos, es decir, dos puntos por encima de los remuneratorios».

2.- Decisión de la sala. El motivo debe ser estimado por las razones que seguidamente se exponen.

De entrada, el examen de la escritura de fecha 19 de febrero de 2014, mal llamada de ampliación de hipoteca puesto que en realidad formaliza una novación modificativa, revela que la cláusula 17ª, de adecuación del contrato a la Ley 1/2013 según recoge su rúbrica, estipula que el tipo de interés de demora no podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero.

Fácilmente se observa que no estamos ante una cláusula de intereses moratorios propiamente dicha, en la medida que, lejos de fijar el tipo aplicable, se limita a señalar un tope máximo (tres veces el interés legal del dinero), transcribiendo el párrafo 3.º del art. 114.1 LH, en redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo. Si tenemos en cuenta que el título de la estipulación 17.ª y que esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2.ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal, cabe pensar que esto es lo que ha sucedido en el contrato litigioso.

Dicho de otra manera, la cláusula 17.ª debe interpretarse en relación con la cláusula 6.ª de la escritura de préstamo hipotecario de 4 de noviembre de 2004, que establecía un tipo de interés de demora consistente en el interés ordinario incrementado en seis puntos, en el sentido de complementar esta última disposición, de forma que, en el caso de que el préstamo tuviera por finalidad la adquisición de vivienda habitual, y la hipoteca recayera sobre la misma vivienda, el interés de demora seguiría siendo el ordinario más seis puntos, pero con el límite máximo de tres veces el interés legal del dinero.

Cualquier otra interpretación abocaría a declarar de plano la nulidad de la cláusula, sea por imperativo del art. 1256 CC, sea por aplicación de los arts. 82 apartados 1, 3 y 4 a), 83 y 85 del TRLGDCU, aprobado por RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre, en relación con los arts. 3.1, 4.1 y 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al dejar a la voluntad del prestamista la determinación del tipo de interés moratorio en cada caso concreto.

Sobre la base de esta interpretación, a saber, que la cláusula 17.ª de la escritura de novación modificativa de 19 de febrero de 2014 complementa la cláusula 6.ª de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 4 noviembre de 2004, es preciso aclarar dos puntos.

En primer lugar, la cláusula 6.ª de la escritura de 4 de noviembre de 2004 no ha sido sustituida sino, insistimos, completada por la cláusula 17.ª de la escritura de 19 de febrero de 2014 (así se deduce además de la regla general contenida en la cláusula 16.ª), de modo que sigue en vigor y despliega todos sus efectos mientras el interés ordinario incrementado en 6 puntos no exceda de tres veces el interés legal del dinero (4% en 2014, 3,50% en 2015, 3,00% entre 2016 y 2022, y 3,25% entre 2023 y 2025, esto es, un límite máximo del 12%, el 11,50%, el 9% y el 9,75%, respectivamente), lo que significa que, a la vista del interés remuneratorio pactado en el contrato, la repetida cláusula 6.ª se habría aplicado en toda su extensión en el período comprendido entre febrero de 2014 y hasta hoy, con la sola excepción del lapso habido entre septiembre de 2022 y 2024.

Y, en segundo lugar, como dice literalmente la cláusula 17.ª, esta disposición solo se aplica cuando el préstamo tiene por objeto la adquisición de vivienda habitual y se garantiza con hipoteca constituida sobre la misma vivienda. En el supuesto que nos ocupa nada se dice al respecto en la escritura de préstamo. Es más, en la escritura de novación modificativa de 4 de septiembre de 2006 se indica expresamente que la finca hipotecada «no constituye su domicilio familiar». La primera referencia se contiene en la escritura de novación modificativa de 19 de febrero de 2014, que dice: «Expresamente se hace constar que la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Burjasot hipotecada constituye la vivienda habitual del prestatario-hipotecante y fiadora que intervienen en la presente escritura de préstamo hipotecario». En consonancia con esta precisión, cabe concluir que la cláusula se incluyó en esta última escritura para su adaptación a la Ley 1/2013, según se recoge en el título de la estipulación, al hallarse de acuerdo ambas partes en que el préstamo se destinó a la adquisición de la vivienda y que ésta, aunque en fecha no precisada posterior a septiembre de 2006, constituía la residencia habitual del prestatario y su esposa.

En suma, el control de abusividad, más que en la cláusula 17.ª, que no precisa el tipo de interés y es transcripción de un precepto legal, debe centrarse en la cláusula 6.ª, de intereses de demora, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por las partes en fecha 4 de noviembre de 2004.

3.-La desproporción entre los intereses nominales y los de demora a efectos de abusividad, como es este caso, ha tenido una respuesta reiterada y uniforme por la jurisprudencia. En efecto, las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, ya abordaron la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, y las sentencias del pleno 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, analizaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

En estas sentencias, la sala consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva, con la consecuencia de su nulidad de pleno derecho y su expulsión del contrato, de manera que no produzca efectos, sin perjuicio de continuar devengándose el interés remuneratorio pactado.

Concretamente, en la sentencia del pleno 705/2015, de 23 de diciembre, se abordó la eventual incidencia que en esta doctrina podía tener la reforma del art. 114 LH por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que introdujo un límite a los intereses de demora para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, al prescribir que «no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago».

De acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA), en la citada sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, decíamos:

«el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

[...]

»Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria ( triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal».

El mismo Tribunal de Justicia volvió a pronunciarse en este sentido, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja):

«[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]» (apartado 33).

Y poco después, en nuestra sentencia 364/2016, de 3 de junio, se dio un paso más y se extendió el criterio de los dos puntos para valorar la abusividad de los intereses de demora en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, con el siguiente razonamiento:

«[...] al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo. [...]

»En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

"(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado" ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero).

»Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado:

»7.- En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

"en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales."

"La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe".

"La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia."

"La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia."

»En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

»Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

»8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

»También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.».

Ante las dudas surgidas acerca de la conformidad de esta doctrina con el Derecho de la Unión, esta sala planteó la oportuna cuestión prejudicial, que fue resuelta por sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, C-96/16, que, en lo que aquí interesa, declaró que esta interpretación era conforme con el Derecho de la Unión y, en particular, con la Directiva 93/13:

«2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

»3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.».

Resuelta la cuestión prejudicial, la sala dictó la sentencia 671/2018, de 28 de noviembre, que reitera esta doctrina, a su vez reproducida en otras posteriores, de las que son ejemplo las sentencias 63/2019, de 31 de enero, 240/2019, de 24 de abril, 241/2019, de 24 de abril, 105/2020, de 19 de febrero, 265/2020, de 9 de junio, y 1036/2023, de 27 de junio.

4.-La parte demandante, hoy recurrida, opone que las cláusulas controvertidas no llegaron a aplicarse porque, como resulta de la certificación del saldo deudor y del acta notarial de liquidación, el interés de demora se calculó mediante la adición al interés remuneratorio de dos puntos porcentuales, por lo que según la jurisprudencia no incurre en abusividad.

Ciertamente, el interés de demora aplicado en la liquidación consiste en el remuneratorio más dos puntos. Sin embargo, como tiene reiteradamente declarado esta sala, la moderación por el predisponente de la cláusula abusiva en el momento de su aplicación no impide el control de abusividad ni la consecuente declaración de nulidad, de acuerdo con las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, pues ello contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores.

En cualquier caso, con independencia de que el cálculo de la liquidación se hiciera en los referidos términos, no es menos cierto que, en el suplico de la demanda, se pide que se «condene solidariamente a los demandados al pago a mi mandante de SETENTA y UN MIL DIECISEIS EUROS CON TRECE CENTIMOS (71.016,13€), a que asciende la deuda líquida que se reclama, según detalle que figura en el Hecho Tercero de esta demanda más los intereses moratorios pactados desde la fecha de cierre 24/04/2017 hasta su total pago». Es decir, se interesa la condena al pago de los intereses moratorios calculados mediante la suma de seis puntos al interés moratorio, con el límite, si fuera aplicable, de tres veces el interés legal. Y eso es justamente lo que se concede por la sentencia de primera instancia, confirmada por la Audiencia. Sobra, pues, mayor comentario.

5.-En definitiva, el interés de demora pactado en el presente caso -interés remuneratorio más seis puntos- es manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos, razón por la cual debemos considerarlo nulo por abusivo, y se tendrá por no puesto, siendo procedente declarar que será de aplicación el interés remuneratorio pactado.

Por tanto, debe ser estimado en este extremo el recurso de casación, y, asumiendo la instancia, también en idénticos términos el recurso de apelación de la parte demandada, revocando en parte la sentencia de primera instancia y estimando parcialmente la demanda.

TERCERO.- Costas procesales y depósitos.

1.-La estimación en parte de los recursos de casación y de apelación de los demandados determina que no realicemos una mención especial sobre las costas procesales derivadas del mismos, como tampoco de las de primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda, por razón del criterio objetivo general del vencimiento del artículo 394.2 LEC, en relación con el art. 398.2 LEC.

2.-Acordamos devolver a la parte demandada los depósitos constituidos para interponer los recursos de casación y de apelación.