Sentencia Civil 501/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 2530/2021 de 07 de abril del 2026

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Para la resolución de los recursos de infracción procesal y casación interpuestos por la parte demandante, que en su calidad de hipotecante no deudora de determinados inmuebles pretende la extinción de la garantía hipotecaria debido a la novación inconsentida y no inscrita en el Registro de la Propiedad de las condiciones de entrega de una parte del préstamo hipotecario, debemos partir de la relación de los hechos relevantes que han quedado acreditados o que no han sido controvertidos por las partes, así como de las actuaciones de primera y de segunda instancia, en el sentido que se expone a continuación.

1.El 15 de abril de 2003 Banco Urquijo S.A. (que luego pasó a integrarse en Banco Sabadell S.A., en adelante, Banco Sabadell) y la mercantil Canarexplo S.L. (en adelante Canarexplo) suscribieron una escritura pública denominada «escritura de Concesión de Facilidad Financiera con Garantía» que fue otorgada ante el notario de Madrid D. Santiago Mora Velarde bajo el número 660 de su protocolo. El objeto de dicha escritura fue la concesión a Canarexplo de un préstamo hipotecario de 6.671.000 euros.

En dicha escritura intervino como hipotecante no deudora la sociedad Frenzy Break Ltd, domiciliada en Niue -estado libre asociado de Nueva Zelanda- que, como garantía adicional a la responsabilidad patrimonial universal de la prestataria, constituyó hipoteca voluntaria a favor del banco prestamista sobre las fincas registrales de su propiedad nº NUM000 a NUM037 del Registro de la Propiedad de Icod de los Vinos (Tenerife). Se trataba de sesenta apartamentos, dos locales comerciales y un garaje que integraban el edificio conocido como Federico, que se explotaba como complejo inmobiliario en el término municipal de Santiago del Teide. Todos estos inmuebles estaban arrendados a Canarexplo, según contrato cuyo contenido esencial quedó reflejado en la escritura y en virtud del cual la arrendataria había asumido frente a la propietaria la explotación turística, el mantenimiento y la limpieza de la totalidad del complejo inmobiliario. El préstamo tenía una duración de quince años y se devolvería mediante quince amortizaciones anuales consecutivas y de igual importe.

2.A los pocos meses, concretamente el 26 de noviembre de 2003, Frenzy Break Ltd, en calidad de socio único, constituyó la mercantil Wapsipinicon S.L. El desembolso del capital social se realizó mediante la aportación de las sesenta y tres fincas registrales reseñadas, de modo que Wapsipinicon S.L. pasó a ser la propietaria de las mismas con la carga hipotecaria reseñada en el apartado anterior.

3.Del contenido de la escritura de préstamo resultan los siguientes extremos de interés para la resolución de los recursos:

i)El importe del préstamo, que se cifró, como ya se ha dicho, en 6.671.000 euros, debía dedicarse a las siguientes finalidades:

a)Hasta la cantidad de 576.380,43 euros, que la prestataria declaraba recibida a su entera satisfacción, a amortizar por cuenta de Frenzy Break Ltd las cantidades adeudadas a La Caixa como consecuencia de una carga anterior que gravaba las fincas hipotecadas y que había quedado reseñada en el epígrafe "cargas" de la escritura.

b)El importe de 625.643,57 euros se abonó a la firma de la escritura en la cuenta corriente de la prestataria.

c)El importe de 3.051.981 euros se puso a disposición de la parte prestataria, para ser abonados de una sola vez en la cuenta corriente NUM038, abierta en una sucursal del Banco Urquijo S.A. a requerimiento escrito de la parte prestataria, destinándose el mismo a atender necesidades de tesorería, a lo que se añadió que «[e]n todo caso la entrega de este importe se hará constar en Acta Notarial que se formalizará con carácter simultáneo al acto de abono en la indicada cuenta». No se ha controvertido la entrega de esta parte del préstamo, respecto de la que no consta el acta notarial a la que se refiere la escritura ni las partes han hecho cuestión de su cobertura por la garantía hipotecaria que ahora se dirá.

d)El remanente de 2.416.995 euros sería entregado a la parte prestataria única y exclusivamente para constituir una sociedad de inversión mobiliaria de capital variable (SIMCAV), «sirviendo dicha cantidad como aportación de efectivo para la suscripción, por la parte prestataria, de las correspondientes acciones». Se transcribe en este punto el contenido literal de las partes más relevantes de la escritura debido a su relación con las cuestiones controvertidas en los recursos:

«La entrega de este importe se hará constar en Acta Notarial que se formalizará con carácter simultáneo al acto de su abono.

»[....] A tal efecto, y al objeto de posibilitar con el importe del préstamo, la constitución de la mencionada SIMCAV, la parte prestataria y el banco acuerdan que el abono del importe del préstamo destinado a tal fin, se efectuará por cuenta de la parte prestataria en una cuenta corriente que se aperturará a nombre de "BALEGUI INVERSIONES SIMCAV, S.A." ("en constitución"), en Banco CDC Urquijo SA, calle doctor Zamenhof, número 22 (28027 Madrid), comunicándose por ambas partes, a dicha entidad bancaria, que el banco, hasta tanto en cuanto no se constituya formalmente dicha sociedad, tendrá un derecho real de prenda sobre el total importe ingresado en la reseñada cuenta, en concepto de aportación de capital, y será asimismo, cesionario del 100% del derecho de crédito que corresponda a la parte prestataria como aportante de los fondos ingresados, en el hipotético supuesto de no constituirse la sociedad y/o llevarse a efecto la devolución de las cantidades ingresadas en la cuenta corriente aperturada a nombre de la citada SIMCAV, como consecuencia de no haberse constituido la misma dentro del plazo de validez del certificado de aportación que se emita conforme al artículo 133 del Reglamento del Registro Mercantil.

»El importe ingresado en la cuenta de la sociedad "BALEGUI INVERSIONES SIMCAV, S.A" ("en constitución"), tendrá como único y exclusivo objeto la suscripción por la parte prestataria de acciones de la mencionada sociedad, que quedarán pignoradas en garantía de la presente operación financiera en condiciones aceptables por el banco.

»La parte prestataria se compromete frente al banco, a que la SIMCAV que se constituya tenga en el momento inicial de su fundación un capital social suscrito y desembolsado de 2.417.000 €, siendo su participación accionarial en el capital social de la misma, mientras encuentren vigentes las obligaciones derivadas del presente contrato, equivalente al 100% de dicho capital [con algunas salvedades que no son aquí relevantes]. Asimismo, y en tanto subsistan las obligaciones derivadas de este contrato, la condición de entidad depositaria de la SIMCAV que se constituya, recaerá en "banco CDC Urquijo SA", siendo gestionada por "Urquijo gestión S.G.I.I.C, S.A." conforme a los criterios comerciales inversores propios del grupo de banco Urquijo, previa la autorización del órgano rector de la SIMCAV».

ii)La cláusula financiera 1.2 se destinó a regular el llamado «periodo de disposición» de los importes mencionados en los apartados C) y D) anteriores, que se fijó en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de la escritura, esto es, hasta el 15 de octubre de 2003, con posibilidad de prórroga para la constitución de la SIMCAV hasta el 15 de abril de 2004. A lo que se añadió literalmente:

«En dicho período de disposición semestral, la parte prestataria deberá disponer necesariamente del importe del préstamo señalado en el apartado C), de forma que dicho importe no podrá ser entregado por el banco, una vez transcurrido el plazo de seis meses citado anteriormente.

»Respecto al importe del préstamo indicado en el apartado D), destinado a la constitución de la SIMCAV, la disposición por la parte prestataria deberá efectuarse asimismo en el indicado período de disposición semestral, salvo que durante su vigencia, no se hubieran obtenido las preceptivas autorizaciones administrativas para la constitución de la SIMCAV, en cuyo supuesto, se producirá de forma automática ? sin solución de continuidad, una ampliación de la vigencia del plazo de disposición por un periodo adicional de otros seis meses, transcurridos los cuales quedará anulado el compromiso del banco de entregar los fondos mencionados para la constitución de la citada SIMCAV.

»El incumplimiento de alguna de las condiciones establecidas en esta escritura, o la no solicitud por la parte prestataria de la entrega de los fondos comprometidos (indicado en el apartado A) anterior [sic: debe referirse al apartado C]) dentro del inicial plazo de vigencia del período de disposición indicado, o la falta de autorización administrativa para la constitución de la SIMCAV, con expresa denegación por las autoridades competentes, determinará la imposibilidad de disponer del préstamo en los importes afectados, quedando anulado, por tanto, el compromiso del banco de entregar los fondos afectados y comprometidos a la parte prestataria».

iii)Los seis primeros meses de vigencia del contrato, más los seis meses de posible prórroga para la constitución de la SIMCAV, se pactaron como periodo de carencia en el pago o amortización de principal, de forma que la prestataria solo venía obligada a pagar las comisiones y los gastos previstos en la escritura. El interés remuneratorio pactado constaba de un periodo fijo al 3,46% anual, durante los seis primeros meses del contrato, y de un periodo variable para el resto de la vida contractual, al que se aplicaría como índice de referencia el euribor más un diferencial de un punto.

iv)La cláusula séptima se destinó a la constitución y extensión de la hipoteca:

«Además de la responsabilidad personal e ilimitada que la parte prestataria asume en todo momento frente al banco para la devolución a sus vencimientos del préstamo que le es concedido y que se extiende a todos sus bienes y derecho presentes y futuros, como garantía adicional de dicha responsabilidad patrimonial universal, la entidad FRENZY BREAK, LTD (en lo sucesivo la parte hipotecante) constituye hipoteca voluntaria a favor del banco, que la acepta en este acto, sobre las fincas descritas en el expositivo I anterior de este contrato de préstamo, en garantía de la restitución de: a) Hasta SEIS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL EUROS (6.671.000,- Euros) de principal».

A esta cifra se añadieron otros importes por intereses ordinarios, moratarios, costas y gastos. En la cláusula séptima bis se estableció la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las distintas fincas hipotecadas.

v)Según la cláusula novena, en caso de venta o cesión por título oneroso de las fincas hipotecadas, la parte hipotecante se obligaba a comunicarlo al banco con suficiente antelación, y en caso de que este la requiriera para ello, la hipotecante se obligaba a aplicar el importe de la venta o cesión a la cancelación total o parcial del préstamo, sus intereses y gastos, por orden inverso. No obstante, el banco se reservó el derecho de ponderar y/o considerar la subrogación del adquirente no solo en la carga que gravara la finca adquirida, sino también la subrogación del mismo en las obligaciones personales garantizadas.

No es controvertido que entre febrero de 2004 y agosto de 2006 la hipotecante vendió 23 de las 63 fincas hipotecadas y que el importe obtenido por la enajenación se destinó a la amortización del préstamo, ya que las cargas hipotecarias derivadas de la distribución de la responsabilidad fueron canceladas. La hipoteca afecta, pues, a las 40 fincas restantes.

vi)La cláusula 17ª llevaba por título «compromiso de constitución de SIMCAV y constitución y pignoración de depósito consistente en la aportación dineraria efectuada por la garantía pignoraticia en su condición de accionista de la misma». Según dicha cláusula, Canarexplo se comprometía a «constituir con los fondos mencionados en el apartado B) de la cláusula 1.1 anterior [sic: debe referirse al apartado D), pues el apartado B) se refería a los 625.643,57 euros que el banco prestamista ingresó a la firma de la escritura en la cuenta de la prestataria] una sociedad anónima de capital variable bajo la denominación Balegui Inversiones SIMCAV S.A., de duración indefinida y con un capital social íntegramente suscrito y desembolsado de 2.417.000 euros». Con las siguientes precisiones:

«En dicha sociedad la garante pignoraticia asume expresamente el compromiso de constituirse en fundadora de la misma, en la que ostentará, mientras subsistan las obligaciones derivadas de este contrato con el Banco, una participación en el capital social que no será inferior al equivalente del capital suscrito inicialmente [...]

»La garante pignoraticia cursa en este mismo acto al Banco instrucciones expresas y revocables a fin de que el abono de la cantidad indicada en el apartado C) del epígrafe 1.1 de la cláusula primera [sic: debe referirse al apartado D], pues el apartado C) recogía la parte del préstamo -3.051.981 euros- destinada a atender necesidades de tesorería] se realice en su momento en una cuenta que abrirá en BANCO CDC URQUIJO, S.A. (C.I.F. número A-82/621483) a nombre de "BALEGUI INVERSIONES SIMCAV, S.A." "En constitución" (en lo sucesivo se denominará la SIMCAV), por el indicado importe de 2.417.000, - Euros, el cual será destinado a la suscripción de acciones de la SIMCAV antes aludida por la Garante Pignoraticia, y quedando su contenido pignorado en garantía de las obligaciones de pago asumidas por la parte prestataria en esta escritura.

»A tal efecto, la Garante Pignoraticia constituye desde ahora a favor de BANCO URQUIJO, S.A., que lo acepta, un derecho real de prenda sobre los derechos de crédito y sobre el efectivo resultante de dicho depósito, quedando el mismo pignorado sin que fuera preciso ningún trámite o actuación posterior, de ninguna clase»

A continuación sigue la explicación de las reglas que regirían la garantía pignoraticia.

vii)La cláusula decimoctava reguló la prenda sobre las acciones de la SIMCAV (de ahí que Canarexplo fuera denominada en la escritura, a partir de este punto, indistintamente como «prestataria» y «garante pignoraticia»), que sería operativa en el momento en que quedara debidamente constituida e inscrita en el Registro Mercantil y registradas sus acciones en el sistema de anotaciones en cuenta ante el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores (SCLV). A partir de ese momento «la garante pignoraticia, en garantía de las obligaciones asumidas por la misma frente al Banco en virtud de lo estipulado en esta escritura, constituye a favor del Banco un derecho real de prenda sobre la totalidad de las acciones que hubiera suscrito en la constitución de la SIMCAV».

viii)En la cláusula 19ª la hipotecante cedió al banco en garantía del contrato todos los derechos de crédito derivados del contrato de arrendamiento de las fincas hipotecadas, en particular el cobro de las rentas e indemnizaciones correspondientes, que serían aplicadas por la entidad prestamista al pago de cuantas cantidades vencidas e impagadas adeudara la parte prestataria. En caso de estar al corriente de pago, quedarían para atender el servicio de la deuda de un año de principal más intereses, siendo el resto de libre disposición del arrendador de la cedente. En el mismo sentido, la arrendataria cedía al banco los derechos de crédito derivados de la explotación turística de las fincas arrendadas.

2.La prestataria incumplió su obligación de pago, lo que motivó que el 18 de noviembre de 2013 se diera por vencido el préstamo, con un saldo deudor a esa fecha de 1.496.238,45 euros. El 4 de febrero de 2014 la sociedad hipotecante recibió un burofax de requerimiento de pago del saldo pendiente.

3.En fecha no acreditada del año 2013 Canarexplo formuló una demanda contra Banco Sabadell, que fue tramitada como juicio ordinario 1140/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid y en la que solicitó lo siguiente:

«1.- Declarando que el Banco demandado ha incumplido las condiciones establecidas en la escritura de préstamo [...], en cuanto a la entrega de principal y liquidaciones de intereses practicadas.

»2.- Que el Banco ha incumplido sus obligaciones referentes a la modificación y adecuación de las cuotas de amortización del préstamo que se deberían haber rebajado en abril de 2005, como consecuencia de la venta de los apartamentos y la reducción del principal con el importe obtenido por las ventas, conforme se recoge en el informe pericial aportado.

»3.- Que la reducción de las cuotas de amortización se realizaron [sic] 3 años después, el 15 de abril de 2008, por lo que desde entonces ha venido cobrando más intereses de los debidos.

»4.- Que se declare abusiva la cláusula novena de la escritura de préstamo, en cuanto establece "la parte hipotecante se obliga a aplicar el importe de la venta o cesión a la cancelación total o parcial del préstamo, sus intereses y gastos, por orden inverso", al ser contraria al acuerdo sobre distribución de la responsabilidad hipotecaria contenida en la cláusula 7 bis.

»5.- Que la actora ha recibido en concepto de préstamo hipotecario la suma de 6.671.000 euros, de los cuales la cantidad de 2.416.995 euros, después de la no constitución de la SIMCAV, debieron ser invertidos en letras del tesoro, remunerando a la actora los intereses generados.

»6.- Que en virtud de dicha disposición la actora debía tener un saldo positivo a 14 de abril de 2013, por importe de 1.430.929'42 euros.

»7.- Que se declare que, habiendo vencido la cuota de amortización del principal del préstamo, referente al año 2013, el 15 de abril de ese año, por importe de 271.905'57 euros, y la cuota de intereses de 15.476'41 euros, sean compensadas con la cantidad adeudada a la actora en tal fecha, de manera que le quedaba pendiente de abonar 1.359.527'87 euros, a amortizar anualmente hasta el 15 de abril de 2018.

»8.- Que se declare que la demandada adeuda a la actora la cantidad de 1.156.238'63 euros, más los intereses de dicha cantidad desde el 31 de agosto de 2013, cantidad a determinar en ejecución de sentencia. Condenando a la demandada a estar y pasar por la citada declaración y abonar a la actora la suma de 1.156.238'63 euros, más los correspondientes intereses legales».

La pretensión ejercitada en la demanda, que en su apartado 1 es similar a la que vertebra el procedimiento que ahora nos ocupa, se basaba en el enriquecimiento injusto que se imputaba al banco. La allí demandante sostenía que se había producido una novación modificativa de las condiciones pactadas en la escritura por la actuación unilateral de la prestamista, en particular por la irregular entrega de las cantidades objeto del préstamo. Esas supuestas irregularidades se centraron en la recepción del importe destinado a la constitución de la SIMCAV, de la que se dijo que no constaba la solicitud de Canarexplo de la entrega de dicha cantidad, ni el acta notarial prevista para dicha entrega, ni la eventual novación o modificación de la escritura. También deducía dicha novación por la limitación de la disposición de parte del capital prestado, por la alteración del pacto de responsabilidad hipotecaria y por irregularidades en los plazos y cuotas de amortización. Alegó que la parte del préstamo que debía ser invertida en la constitución de la SIMCAV era una inversión que debía producir una rentabilidad concreta para el prestatario y que, como la SIMCAV no llegó a constituirse, acordó con el banco invertir ese importe en letras del tesoro, pacto que habría sido incumplido por Banco Urquijo.

En síntesis, Canarexplo sostuvo que la entidad bancaria daba por hecha la entrega de la totalidad del préstamo, aunque la prestataria no había podido disponer de la totalidad del importe ni se había beneficiado de su rentabilidad, a pesar de lo cual había tenido que devolverlo con sus correspondientes intereses.

No consta que hubiera controversia alguna sobre la entrega de la suma de 3.051.981 euros (apartado C] de la cláusula 1.1).

En la contestación a la demanda, Banco Sabadell explicó que el 12 de enero de 2012, a solicitud de la prestataria y como consecuencia de las disposiciones y amortizaciones del préstamo, se realizó una nueva distribución de la garantía hipotecaria -es este un hecho no controvertido-, con un saldo pendiente de amortizar de 1.713.441,30 euros. Destacó la contradicción existente entre la imputación de incumplimiento de las obligaciones previstas para el abono de la parte del préstamo destinado a la constitución de la SIMCAV y el reconocimiento expreso de la prestataria de haber recibido el importe total del préstamo, esto es, la suma de 6.671.000 euros. La disposición para la constitución de la SIMCAV fue realizada y abonada en la cuenta de la actora, siendo transferida a la cuenta de «BALEGUI Inversiones SIMCAV En constitución», y finalmente devuelta a la cuenta de la actora al no consumarse dicha constitución, por lo que fue aplicada a la amortización del préstamo, de acuerdo con el derecho de prenda constituido, de modo que ningún enriquecimiento injusto existía. Negó que la actora hubiera solicitado una inversión en letras del tesoro.

Esta demanda fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia número 67 el 31 de julio de 2014 (sentencia 172/2014). Según dicha sentencia:

(i)Estaba probado a través de un informe pericial que Canarexplo había recibido la totalidad del préstamo y que, respecto del importe destinado a la constitución de la SIMCAV fue ingresado el día 2 de junio de 2003 en la cuenta de tesorería de Canarexplo la suma de 2.416.995 euros, de la que salió a continuación mediante una transferencia cuyo extracto era «"S./ orden transfe nro NUM039».

(ii)La documental aportada con la contestación a la demanda acreditó que la suma de 2.416.995 euros fue transferida a la cuenta de «Balegui Inversiones Simcav en constitución». Canarexplo reconocía la recepción de esta cantidad, pero alegaba desconocer quién y cómo se había dado la orden de transferencia, así como el destino de la misma, e insistía en la ausencia de un acta notarial en la que constara la entrega de esa fracción del préstamo.

(iii)De la documental aportada con la contestación a la demanda se dedujo que, respecto de esta suma, Canarexplo había realizado distintas transferencias hasta el año 2006 y que, finalmente, al no constituirse la SIMCAV, el dinero fue recuperado y restituido en la cuenta de Canarexplo a través de varias operaciones, y finalmente destinado a la amortización del préstamo.

(iv)La sentencia destacó que la prestataria no mostró ninguna objeción al abono de dicha disposición y tampoco discutió su devolución cuando no llegó a constituirse la SIMCAV.

(v)Respecto del alegado incumplimiento de la entrega en acta notarial, la sentencia tuvo en cuenta un escrito de 23 de diciembre de 2003 dirigido por Canarexplo al Banco Urquijo, en el cual reconoció expresamente que, del préstamo hipotecario suscrito el día 2 de junio de 2003, se dispuso de la cantidad de 2.416.995 euros, importe que, según sus instrucciones, se había destinado a una cuenta de tránsito para formalizar la constitución de una SIMCAV. La sentencia no otorgó relevancia al hecho de que en dicha comunicación se refirieran algunos comentarios verbales sobre la inversión en letras del tesoro hasta tanto estuviera funcionando la SIMCAV.

En definitiva, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 67 concluyó que Canarexplo tenía perfecto conocimiento y había autorizado la disposición de la última parte del préstamo hipotecario y que era responsabilidad suya la realización de las gestiones necesarias para la constitución de la SIMCAV, por lo que no era posible trasladar a la contraparte la responsabilidad de no haber llegado a formalizarse. También declaró que no estaba acreditada la existencia de un pacto para adquirir letras del tesoro en tanto concluyera el periodo de constitución de la SIMCAV, pues esta alegación se basaba solo en comunicaciones unilaterales de la prestataria y resultaba incompatible con la necesidad de que el importe destinado a la SIMCAV estuviera depositado en la cuenta identificada en la escritura durante dicho periodo.

Por último, la sentencia analizó las supuestas irregularidades en cuanto al importe garantizado por cada uno de los inmuebles hipotecados y a la distribución hipotecaria, cuestión que estaba relacionada con la pretensión de que se declarara abusiva la cláusula novena, en cuanto obligaba a la hipotecante Wapsipinicon a aplicar el importe de la venta de las fincas hipotecadas a la cancelación total o parcial del préstamo, por ser contraria al acuerdo sobre distribución de la responsabilidad hipotecaria.

Según la sentencia, la demanda no justificaba la fundamentación jurídica de esta pretensión y, además, había de tenerse en cuenta que no resultaba de aplicación la normativa de consumo, pues la escritura de concesión de facilidad financiera con garantía hipotecaria estaba vinculada con una actividad empresarial. Consideró que la cláusula séptima bis era consecuencia del principio de especialidad registral, que impone la distribución de la responsabilidad hipotecaria cuando la garantía sujeta más de una finca registral, según los artículos 119, 120 y 246 de la Ley Hipotecaria (LH).

Concluyó, por todo ello, que no era posible vincular la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las fincas sujetas a la citada garantía real con la obligación voluntariamente asumida por las partes de destinar el importe obtenido por la venta de las fincas hipotecadas a la cancelación total o parcial del préstamo y que se trataba de una cláusula que resultó beneficiosa para ambas partes, al estar dirigida a la minoración de las obligaciones pendientes de pago, tanto por principal como por intereses y gastos.

Por último, la sentencia descartó las alegadas irregularidades en los plazos y cuotas de amortización y desestimó la demanda con imposición de costas a la parte actora.

4.Esta sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección novena, el 21 de mayo de 2015 en el recurso de apelación 779/2014.

4.1.La Audiencia ratificó la valoración de las pruebas y la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia y destacó que la omisión del acta notarial de la disposición del importe destinado a la SIMCAV era un incumplimiento imputable a las dos partes e intranscendente, pues no había impedido la disposición de los fondos dentro del plazo pactado, que finalmente habían sido devueltos y destinados a la amortización parcial del préstamo debido a la no constitución de la SIMCAV:

«I. Es cierto que no se recogió la entrega de la cuarta disposición en acta notarial y con carácter simultáneo al acto de su abono, como exigía la escritura de préstamo hipotecario. pero se trata de un incumplimiento imputable a ambas partes, no solo al banco, como pretende la apelante. Canarexplo, SL conoció ese ingreso y nunca manifestó nada en contra ni exigió el otorgamiento del acta notarial de entrega. Prueba clara de ello es la carta que dirigió al banco el 23 de diciembre de 2003 (documento 4 de la demanda), en la que admite haber dispuesto de la cantidad de 2.416.995 euros, pero no requiere al banco para otorgar el acta notarial de entrega. en todo caso, la inexistencia de ese acta notarial no impedía la disposición en sí, sino que se incumple una formalidad acordada por ambas partes en beneficio de las dos, de forma que su ausencia no perjudica en especial a Canarexplo, SL, pues queda constancia de que se hizo el ingreso de la cantidad pactada en su cuenta y dentro de los seis meses desde la fecha de la escritura. luego el incumplimiento resulta intranscendente y en todo caso no puede atribuírsele el efecto de impedir la disposición del cuarto tramo del préstamo.

»II. Es también cierto que los 2.416.995 euros de la cuarta disposición entran y salen de la cuenta de Canarexplo, el mismo día, 2 de junio de 2003 (documento 4 de la contestación), y que se ignora el destino de ese dinero al salir de la referida cuenta. El destino inmediato no fue la cuenta en tránsito de la futura SIMCAV que se había de constituir, pues a esta cuenta en tránsito no llegaron esos fondos hasta el 1 de abril de 2004 (documento 5 de la contestación), como se ha dicho. por tanto, es cierto que se ignora dónde estuvo esa cantidad de 2.416.995 euros desde el 2 de junio de 2003 hasta el 1 de abril de 2004. Pero la finalidad de esa cantidad no podía ser otra que la suscripción de las acciones de la SIMCAV que se constituyese, según lo pactado en la reiterada escritura, luego lo único relevante es:

»1/ que Canarexplo, SL dispuso de esa cantidad, pues fue ingresada en su cuenta;

»2/ que antes del plazo máximo de 12 meses desde la fecha de la escritura estuvo esa cantidad ingresada en la cuenta en tránsito a nombre de la SIMCAV a constituir (Balegui), ya que el plazo expiraba el 15 de abril de 2004 y se hizo el ingreso el 1 de abril de 2004;

»3/ que ante la no constitución de la SIMCAV, esos fondos fueron transferidos a la cuenta de Canarexplo, SL (no de una vez) desde la cuenta en tránsito de Balegui, y finalmente destinados a la amortización del préstamo;

»4/ que como no era posible que el destino de los 2.416.995 euros de la cuarta disposición fuera otro que la suscripción por Canarexplo, SL de las acciones de la SIMCAV a constituir (por pacto expreso en la escritura de préstamo hipotecario), es imposible que ese importe se hubiera destinado a la adquisición de letras del tesoro. La apelante insiste en que procedía esta inversión, pero no consta que las partes pactasen la inversión en letras del tesoro en ningún momento, lo que además contradiría lo pactado en la escritura de préstamo hipotecario; únicamente se acoge la apelante a su carta de 23 de diciembre de 2003 al Banco Urquijo (documento 4 de la demanda), en la que se dice que le comentaron (empleados del banco) en la notaría que los 2.416.995 euros de la cuarta disposición, mientras que la SIMCAV no estuviese constituida y funcionando, quedarían invertidos en letras del tesoro. Se trata de una manifestación unilateral de Canarexplo, SL, no de un pacto entre ambas partes, pacto que carece de toda prueba, como así entendió la juzgadora de instancia».

4.2.Sobre la distribución hipotecaria de las cargas y la alegada abusividad de la cláusula novena de la escritura, que se apoyaba en el argumento de que «Canarexplo, SL [sic: en todo caso la propietaria hipotecante, Wapsipinicon] tendría así que destinar el total importe de la venta de cualquier apartamento -las fincas hipotecadas- a la amortización del préstamo, aunque ese importe fuera superior a la cantidad de la que respondía el apartamento hipotecado», la Audiencia confirmó también los razonamientos de la sentencia de primera instancia, a los que añadió que la obligación controvertida afectaba a la hipotecante y no a la prestataria, por lo que esta carecía de legitimación para solicitar la abusividad de la cláusula, pues además no se entendía qué efecto jurídico se pretendía con la declaración de abusividad, que era inviable en una operación ajena a la normativa de consumo.

5.El 7 de noviembre de 2014 Wapsipinicon interpuso la demanda que dio lugar a este procedimiento, que dirigió contra Banco Sabadell y contra Canarexplo. En ella solicitó la declaración de extinción de la garantía real hipotecaria establecida en la escritura de préstamo de 15 de abril de 2003, con la consiguiente cancelación de las inscripciones registrales de las hipotecas sobre las fincas afectadas. Según la demanda, se había producido una novación del préstamo entre la prestamista y la prestataria, sin documentación en escritura pública y sin intervención de la entonces hipotecante no deudora Frenzy Break, que había permitido la improcedente disposición de lo que denominó «el cuarto tramo del préstamo». De haberse cumplido los requisitos establecidos en la escritura de préstamo hipotecario, sostenía Wapsipinicon, no se hubiera producido la entrega de ese denominado cuarto tramo ni hubiera sido necesario activar la garantía hipotecaria.

6.Banco Sabadell se opuso a la demanda alegando la excepción de litispendencia por prejudicialidad civil causada por la tramitación del ya citado procedimiento ordinario 1140/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm, 67 de Madrid. En segundo lugar, alegó falta de acción por estar acreditado que la disposición de ese denominado «cuarto tramo» se realizó conforme a lo pactado en la escritura y fue autorizada por Canarexplo y porque no había existido ninguna novación de la escritura de préstamo. Concluyó que la prestataria había dispuesto de la totalidad del préstamo y que no era controvertido que había incumplido su obligación de pago, por lo que resultaba improcedente la extinción de la hipoteca solicitada y palmaria la mala fe de la demandante, que había llamado instrumentalmente al proceso a Canarexplo aparentando una contradicción de posturas que no era real.

7.Canarexplo se opuso formalmente a la demanda, si bien expresó que estaba conforme con la mayoría de los hechos alegados en ella y que buena prueba de ello era la demanda que interpuso en su día contra Banco Sabadell. Calificó la actuación del banco de temeraria y defendió que el efecto del incumplimiento de las obligaciones de dicha entidad no era el mismo para las dos mercantiles, pues una tenía la condición de prestataria y la otra de garante hipotecario.

8.La sentencia de primera instancia dictada el 22 de mayo de 2015 desestimó la demanda por apreciar la excepción de litispendencia y cosa juzgada impropia o tácita.

9.Esta sentencia fue anulada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimotercera, de 27 de diciembre de 2016, que estimó la excepción de prejudicialidad civil y ordenó la suspensión del proceso hasta tanto no se dictara sentencia firme en el proceso ordinario 1140/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid. Por su relación con las cuestiones planteadas en el recurso por infracción procesal conviene extractar aquí los razonamientos más relevantes de esta sentencia:

i)Comparó el objeto y la causa de pedir de este procedimiento con el del juicio ordinario 1140/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 67 de Madrid, para llegar a la conclusión de que existían divergencias entre uno y otro y constatar que la aquí demandante, Wapsipinicon, no era parte en el otro proceso, de lo que dedujo que la sentencia del primer procedimiento no causaba efecto de cosa juzgada en el segundo, aunque sí existía conexión entre ambos litigios.

ii)La razón de esa conexión, que dio lugar a la aplicación del art. 43 LEC y a la suspensión de este procedimiento, se resumió en que en el primer litigio Canarexplo situó como elemento central de su demanda la existencia de una novación contractual en relación con el llamado cuarto tramo del préstamo en virtud de la cual al no constituirse la SIMCAV, la entidad bancaria se comprometía a invertir el importe de dinero en letras del tesoro, y que el incumplimiento de tal compromiso le ha generado un perjuicio que, aplicado a la liquidación del saldo, significaría no solo que el préstamo estaba íntegramente amortizado, sino que existía saldo positivo a su favor. Se consideró, por ello, esencial para la resolución de este procedimiento analizar si existió novación contractual entre los demandados respecto del llamado cuarto tramo, lo que a su vez formaba parte del objeto del primer procedimiento. Si tal novación existió, razonó la sentencia, podría suponer la extinción de las garantías hipotecarias solicitada en este litigio y, al mismo tiempo, podría conllevar la extinción de la deuda derivada del préstamo por compensación.

10.Cuando la sentencia dictada en el primer procedimiento adquirió firmeza, se alzó la suspensión acordada al amparo del art. 43 LEC, se celebró de nuevo la audiencia previa y se declararon los autos conclusos para sentencia.

11.La segunda sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 87 fue dictada el 12 de febrero de 2020 y en ella se desestimó la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora. En síntesis: (i) la sentencia tomó como pruebas cualificadas la propia escritura de préstamo hipotecario, la documental no impugnada y el contenido de la sentencia firme del juicio ordinario 1140/2013; (ii) asumió la alegación de Banco Sabadell, según la cual la operación se configuró como un todo, con una unidad de propósito que fue el de obtener financiación para un proyecto inmobiliario, y entendió que Wapsipinicon no era un tercero ajeno a la relación negocial ni a la aventura inmobiliaria, ni lógicamente a la garantía hipotecaria, aunque por error se refirió a ella como fiadora en lugar de como hipotecante no deudora; (iii) consideró probado que existían sucesivas transferencias realizadas hasta el año 2006 desde la cuenta de la presunta SIMCAV en constitución hasta la cuenta de Canarexplo, y que finalmente la suma de 2.416.995 euros no fue destinada al fin pactado y acabó aplicándose a la amortización del préstamo; (iv) añadió que no constaba ningún tipo de modificación ni de novación de las cláusulas de la escritura inicial y que la forma en la que se dispuso del importe correspondiente al denominado cuarto tramo no era incompatible con las obligaciones hipotecarias.

12.La sentencia fue recurrida en apelación por la parte demandante. En dicho recurso, después de recordar que en el primer procedimiento se había descartado la relación de cosa juzgada entre uno y otro litigio, reprochó a la sentencia de primera instancia que le otorgara la condición de fiadora, insistió en que no participó de la forma en la que se dispuso del llamado cuarto tramo del préstamo hipotecario y en el incumplimiento de los términos de la escritura, que, aunque fueran responsabilidad del banco prestamista y de la prestataria, no le eran imputables en modo alguno. Por otro lado, alegó la infracción de los arts. 1875 CC y 130, 144 y 145 de la Ley Hipotecaria (LH) para defender que la garantía hipotecaria no podía extenderse a la cantidad entregada como disposición del cuarto tramo por no haber accedido la obligación de devolución supuestamente garantizada al Registro de la Propiedad.

13.La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. Consideró que era incontrovertida la entrega del cuarto tramo del préstamo hipotecario sin el cumplimiento de la totalidad de las condiciones pactadas en la escritura, pero declaró probado que no se había producido ningún incumplimiento por parte de la entidad bancaria, pues aun cuando el cuarto tramo del préstamo debía ser entregado por petición de la prestataria y debía extenderse acta notarial dentro del plazo establecido, en el que esta debía haber constituido la SIMCAV, estaba probada la entrega del capital con conocimiento y autorización previa de la prestataria, que no solicitó la formalidad del acta notarial. Reprodujo, por lo demás, los hechos probados consignados en la sentencia de primera instancia sobre la entrega de esta parte del capital y los movimientos posteriores a dicha entrega, e igualmente sobre la circunstancia de que la constitución de la SIMCAV era responsabilidad única de la prestataria. Añadió que no estaba probada ninguna novación y que solo constaba un incumplimiento de carácter formal que no impedía la posibilidad de cumplimiento del apartado D) de la escritura de préstamo hipotecario. Así, el hecho de que no llegara a constituirse la SINCAV, según la escritura, no conllevaba que se perdiera por ello la garantía hipotecaria, y que el dinero fue finalmente destinado a la cancelación del préstamo, del que queda un importe pendiente de pago de 1.496.268,45 euros (sic:1.496.238,45 euros, según cifra previa) que, aun siendo distinto del que propugnaba la demandante a través de su informe pericial, evidenciaba que la obligación de pago y la garantía hipotecaria seguían vigentes al no constar extinguida la obligación principal. Por último, indicó que si la prestataria no se atuvo a lo pactado en la escritura de préstamo y ello ha causado daños y perjuicios al hipotecante no deudor, este podrá ejercitar contra ella las acciones que correspondan en el juicio declarativo correspondiente, pero nunca eliminando la garantía hipotecaria frente a un tercero que ha cumplido el contrato.

El enfoque de la sentencia de la Audiencia fue ligeramente diferente del de la primera instancia, ya que mientras esta tomó en consideración la sentencia firme del pleito anterior como prueba cualificada, la audiencia provincial, sin desdecir la valoración probatoria del Juzgado, consideró de aplicación el art. 222.4 LEC, por entender que la sentencia firme del primer procedimiento constituía un antecedente lógico del que había que partir porque resolvía una cuestión jurídica similar a la planteada por la aquí demandante, como lo evidenciaba la suspensión de la tramitación por prejudicialidad civil acordada en su día.

SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal (I). Planteamiento

1.El recurso extraordinario por infracción procesal se basa en un motivo único que se ampara en el art. 469.1.4º de la LEC, en la redacción aplicable al caso por razones temporales, y en la infracción del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC), pues según la recurrente se ha extendido indebidamente el efecto positivo o prejudicial material de la cosa juzgada a Wapsipinicon, que no fue parte del proceso en que se dictó la sentencia que ahora se considera prejudicial, sin base legal alguna que ampare dicha extensión. Según la recurrente esta infracción había sido denunciada como motivo del previo recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia.

En el desarrollo del motivo, alega la recurrente que tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación han extendido los efectos prejudiciales de la sentencia firme dictada en el procedimiento ordinario n.º 1140/2013 -seguido entre Banco Sabadell y Canarexplo- a Wapsipinicon, quien no intervino en dicho proceso, ni como parte ni como litisconsorte, y que no tuvo oportunidad de alegar, probar ni recurrir. Sostiene que esta extensión vulnera frontalmente el requisito de identidad subjetiva, exigido tanto por el art. 222.4 LEC como por la reiterada jurisprudencia de esta sala, y la coloca en situación de indefensión. Añade que la primera sentencia dictada en la apelación de este mismo procedimiento (la sentencia 376/2016, de la sección 13ª), anuló la primera sentencia de instancia precisamente porque no concurría identidad subjetiva entre ambos procedimientos, mientras que la resolución ahora recurrida se aparta sin justificación del criterio previamente declarado por la misma sección de la Audiencia y aplica, sin embargo, el efecto positivo de la cosa juzgada. Cita las sentencias de esa sala 377/2014, 117/2015, 383/2014, 26/01/2012 y 2/04/2014, que exigen identidad subjetiva en ambos procesos y que lo decidido en el primero constituya antecedente lógico del segundo, e insiste en que falta en este caso el primero de estos dos requisitos.

TERCERO.- Recurso extraordinario por infracción procesal (II). Decisión de la sala. Desestimación.

1.Precisamos, antes de exponer los argumentos por los que el recurso por infracción procesal debe ser desestimado, que la sentencia de primera instancia no aplicó el art. 222.4 LEC, sino que, como se ha explicado, basó sus conclusiones tomando como pruebas cualificadas la propia escritura de préstamo hipotecario, la documental no impugnada y el contenido de la sentencia firme del juicio ordinario 1140/2013. Con esas bases, consideró probado que la operación crediticia, denominada concesión de facilidades crediticias con garantía hipotecaria, se configuró como un negocio unitario en el que la prestataria y la hipotecante participaban del propósito común de obtener financiación para un proyecto inmobiliario, de modo que Wapsipinicon no era un tercero ajeno a la relación negocial ni a ese proyecto de expansión inmobiliaria y, finalmente, que la suma de 2.416.995 euros que tenía que destinarse a la constitución de la SIMCAV acabó empleándose en la amortización parcial del préstamo con garantía hipotecaria. Descartó, además, que hubiera existido novación de las condiciones de la escritura.

Por ello, el recurso de apelación no incluyó ningún argumento relacionado con el art. 222.4 LEC, de modo que la afirmación de la recurrente, según la cual la infracción de esta norma había sido denunciada como motivo del previo recurso de apelación, no es correcta.

2.Ciertamente, la sentencia recurrida sí hizo una referencia al art. 222.4 LEC. Pero ello no justifica la estimación del recurso. En primer lugar, la lectura completa de la sentencia apunta, no hacia la aplicación de la cosa juzgada en sentido positivo, sino hacia el efecto indirecto o reflejo de la cosa juzgada, que no requiere de la identidad subjetiva que reclama la recurrente y al que nos hemos referido en sentencias como la 1503/2025, de 28 de octubre, 384/2022, de 10 de mayo y 473/2017, de 20 de julio, cuando razonan:

«La jurisprudencia de esta sala, contenida, entre otras, en las citadas SSTS de 25 de mayo y 30 de diciembre de 2010 , pero también en otras más recientes como la 963/2011, de 11 de enero de 2012 y la 341/2017, de 31 de mayo, admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto «indirecto o reflejo», que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso. Y la sentencia 307/2010, de 25 de mayo, se pronuncia así sobre este efecto reflejo:

»La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987, 3 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 2003, 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero)».

Damos aquí por reproducidas las consideraciones expuestas más arriba sobre la relación entre la recurrente y la prestataria, como partícipes de un negocio unitario que tenía por objeto un desarrollo inmobiliario al que iba destinado la financiación, así como la evidente relación entre los dos procedimientos, que fue la razón por la que el asunto que ahora nos ocupa quedó en suspenso por prejudicialidad civil hasta la finalización del primer proceso. Ya hemos dicho que la primera sentencia dictada en la apelación de este litigio -la que lleva fecha 27 de diciembre de 2016- fundamentó la razón de esa conexión y explicó que en el primer litigio la prestataria Canarexplo situó como elemento central de su demanda la existencia de una novación contractual en relación con el llamado cuarto tramo del préstamo, en virtud de la cual, al no constituirse la SIMCAV, la entidad bancaria se comprometía a invertir el importe de dinero en letras del tesoro, compromiso que habría sido incumplido y que le habría generado un perjuicio patrimonial que, aplicado a la liquidación del saldo, significaría no solo que el préstamo estaba íntegramente amortizado, sino que existía saldo positivo a su favor. Se consideró, por ello, imprescindible para resolver este procedimiento analizar si existió novación contractual entre el banco y la prestataria respecto del llamado cuarto tramo, lo que a su vez formaba parte del objeto del primer procedimiento. Si tal novación existió, razonó entonces la sentencia de 27 de diciembre de 2016, podría suponer la extinción de las garantías hipotecarias solicitada en este litigio y, al mismo tiempo, podría conllevar la extinción de la deuda derivada del préstamo por compensación. Pues bien, descartada la novación, también esa decisión debe surtir sus efectos indirectos o reflejos en este procedimiento. No existe, por ello, la vulneración procesal que se denuncia.

3.En segundo lugar, el recurso por infracción procesal carecería en todo caso de efecto útil, ya que la sentencia recurrida no desdice la valoración de las pruebas llevada a cabo por la magistrada de primera instancia, de modo que se llegaría al mismo resultado sin mención alguna del art. 222.4 LEC, tomando como base probatoria cualificada el conjunto de la prueba documental: la propia escritura de préstamo hipotecario, la documental no impugnada y el contenido de la sentencia firme del juicio ordinario 1140/2013.

CUARTO.- Recurso de casación (I), Planteamiento

1.El primer motivo del recurso de casación alega la infracción de los arts. 1091 y 1256 CC y art. 138 LH, pues la sentencia recurrida impone al tercero hipotecante no deudor la novación de las condiciones contractuales para la entrega del dinero correspondiente al cuarto tramo de la operación crediticia, pese a que no las conoció ni aceptó en ningún momento.

En el desarrollo del motivo, la recurrente sostiene que se han modificado -formal o materialmente- las condiciones pactadas para la disposición del cuarto tramo del préstamo hipotecario sin consentimiento del tercero hipotecante, pues no se constituyó la SIMCAV ni se documentó la entrega del llamado cuarto tramo del préstamo en acta notarial, y que a pesar de no cumplirse los requisitos establecidos en la escritura de préstamo, se entregó la suma de 2.416.995 euros, dinero que estuvo «perdido» desde el 2 de junio de 2003, que fue cuando se abonó a la prestataria, y el 1 de abril de 2004. Aunque el incumplimiento de las condiciones previstas en la escritura fuera imputable tanto al banco como a la prestataria, la recurrente no tuvo ninguna intervención en esa decisión, que le resultó perjudicial porque de haberse creado la SIMCAV las participaciones de la misma quedaban pignoradas por la entidad bancaria y hubieran generado una alta rentabilidad que hubiera permitido a la prestamista recuperar su dinero sin necesidad de una ejecución sobre las fincas hipotecadas. Por todo ello, concluye que, ante la falta de aceptación de la novación de las condiciones de la escritura, la garantía hipotecaria no puede extenderse a la cantidad que fue entregada como cuarto tramo del préstamo y que la propia audiencia provincial reconoce que pudo haber perjuicio, pero en lugar de estimar la demanda reenvía su reclamación a otra vía declarativa contra la prestataria.

2.En el segundo motivo del recurso de casación se invoca la infracción del art. 1875 CC y de los arts. 130, 144 y 145 LH, pues la sentencia impugnada mantiene la validez de una hipoteca sobre una obligación garantizada que no ha accedido al Registro de la Propiedad, pese a ser la inscripción registral un requisito de carácter constitutivo inexorable.

En el desarrollo del motivo se alega que la hipoteca únicamente garantiza las obligaciones que se hayan constituido en escritura pública y que se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad ( arts. 1875 CC y 145 LH) y que la disposición del cuarto tramo, realizada sin dar cumplimiento a las condiciones pactadas, constituye una obligación distinta que no ha sido aceptada por la hipotecante, no consta en escritura pública, ni ha sido objeto de inscripción registral y, por tanto, no puede quedar cubierta por la hipoteca. La sentencia de primera instancia calificó a la recurrente como fiadora, pese a que su posición jurídica como mero tercero hipotecante es muy distinta, y en todo caso, tampoco un eventual fiador podría quedar obligado por la novación sin prestar consentimiento expreso. Insiste en que la novación de las condiciones no fue elevada a escritura pública ni inscrita en el Registro, por lo que, de acuerdo con el art. 144 LH, no puede perjudicar a terceros.

QUINTO.- Recurso de casación (II). Decisión de la sala. Desestimación.

1.Los dos motivos del recurso de casación serán desestimados porque carecen manifiestamente de fundamento. Ambos se basan en una construcción alternativa que se aparta de la base fáctica de la sentencia y que no tiene en cuenta los hechos relevantes que se han declarado probados. Tampoco impugna con argumentos autónomos y consistentes la valoración jurídica que ha merecido esa secuencia de hechos probados, en particular en lo relativo a la inexistencia de la novación denunciada.

2.En primer lugar, la recurrente insiste en la tesis de la novación de las condiciones pactadas en la escritura y en su condición de tercero hipotecante. Sin embargo, tal novación se ha considerado inexistente y no se ha formulado ningún motivo de casación relacionado con las normas jurídicas que regulan la novación, esencialmente los arts. 1203 a 1205 CC. La novación se ha descartado, además, con apoyo en una base fáctica que se altera o se obvia sistemáticamente en el recurso de casación.

3.Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión).

4.De otro lado, la sentencia 607/2025, de 22 de abril, entre otras muchas, insiste en la necesidad de respetar los hechos probados en el recurso de casación:

«Sobre la necesidad de respetar los hechos probados en el planteamiento de la controversia jurídico-sustantiva objeto de casación se pronuncian, entre otras muchas, las sentencias 251/2023, de 14 de febrero, y 1754/2023, de 19 de diciembre. Esta última recuerda que la finalidad nomofiláctica de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que caracteriza al recurso de casación impone el cumplimiento de unas exigencias técnicas muy concretas y un mayor rigor formal, «pues la tutela judicial efectiva en los procesos civiles se satisface ordinariamente con dos instancias». La técnica casacional «exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria [...]», y «plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sin apartarse de los hechos», toda vez que «el objeto del recurso de casación es la revisión del juicio jurídico [...], lo que supone examinar únicamente la corrección de la interpretación y aplicación de la norma llevadas a cabo por el Tribunal "a quo", comprobando la aplicación al supuesto de hecho previsto en la ley del previo juicio de hecho y la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, de tal modo que el juicio fáctico queda siempre al margen del recurso de casación». Por ello, los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión). [...]».

5.La recurrente obvia que, al margen de su condición jurídica de tercero hipotecante, en el sentido de que no era prestataria-deudora, como sucesora de la empresa que aportó la garantía hipotecaria no era ajena al negocio jurídico unitario que se pretendía financiar mediante la escritura pública. Recordamos que dicha escritura pública se denominaba escritura de concesión de facilidad financiera con garantía, y que esa garantía fue aportada por Frenzy Break Ltd, mediante la hipoteca de sesenta y tres inmuebles ubicados en un único edificio de los que a su vez la prestataria era arrendataria y responsable de su explotación turística. De ahí que se haya considerado probado que la operación financiera se configuró como un negocio global con una unidad de propósito que fue el de obtener financiación para un proyecto inmobiliario en el que la hipotecante no era un tercero ajeno a la relación negocial ni al destino del préstamo. No tiene mayor trascendencia el hecho de que la sentencia de primera instancia se refiera a la recurrente como fiadora, pues de la lectura íntegra de la sentencia se desprende que fue un error involuntario que no impidió su consideración real como hipotecante no deudora, que es la que en definitiva tiene y le otorga la sentencia recurrida.

El 26 de noviembre de 2003, Frenzy Break Ltd, en calidad de socio único, constituyó la mercantil Wapsipinicon S.L. El desembolso del capital social se realizó mediante la aportación de las sesenta y tres fincas registrales reseñadas, de modo que Wapsipinicon S.L. pasó a ser la propietaria de las mismas con la carga hipotecaria reseñada en el apartado anterior. No es controvertido que entre febrero de 2004 y agosto de 2006 la hipotecante vendió 23 de las 63 fincas hipotecadas y que el importe obtenido por la enajenación se destinó a la amortización del préstamo, ya que las cargas hipotecarias derivadas de la distribución de la responsabilidad fueron canceladas. En ese periodo, la prestataria ya había dispuesto de la totalidad del préstamo, pues el remanente de los 2.416.995 euros se entregó el 2 de junio de 2003 y revirtió a la amortización total del préstamo el 1 de abril de 2004, por lo que la hipotecante no podía ser ajena a los movimientos del cuadro de amortización desde el momento en que aplicaba el precio de los inmuebles vendidos en ese periodo a tal fin. De hecho, no se ha controvertido que el banco realizó el 12 de enero de 2012, como consecuencia de las disposiciones y amortizaciones del préstamo, una nueva distribución de la garantía hipotecaria.

6.La recurrente también obvia el reconocimiento expreso de la prestataria de haber recibido el importe total del préstamo, esto es, la suma de 6.671.000 euros y que el importe destinado a la constitución de la SIMCAV fue ingresado el día 2 de junio de 2003 en la cuenta de tesorería de Canarexplo, de la que salió a continuación mediante una transferencia cuyo extracto era «"S./ orden transfe nro NUM039», y que acabó siendo transferida a la cuenta de «Balegui Inversiones Simcav en constitución». Se ha considerado también probado que Canarexplo había realizado distintas transferencias hasta el año 2006 y que, finalmente, al no constituirse la SIMCAV, el dinero fue recuperado y restituido en la cuenta de Canarexplo a través de varias operaciones, y finalmente destinado a la amortización del préstamo. De ahí que tenga toda su lógica el razonamiento en el que la Audiencia expone, dando por hecho -lo que no se discute- que la responsabilidad de constituir la SIMCAV recaía exclusivamente sobre Canarexplo, que, a su vez, no mostró ninguna objeción a la recepción de dicha disposición sin acta notarial, que el eventual perjuicio de la hipotecante no deudora, de existir, debería ser reclamado a la prestataria.

7.La forma en la que se dispuso del importe correspondiente al denominado cuarto tramo no era incompatible con las obligaciones hipotecarias, teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas y que dicho importe revirtió a la amortización parcial del préstamo, una vez descartada la constitución de la SIMCAV.

8.No es controvertido que la prestataria incumplió su obligación de pago, lo que motivó que el 18 de noviembre de 2013 se diera por vencido el préstamo y, lógicamente, se activara la garantía hipotecaria. En el procedimiento anterior quedó descartada, además, la existencia de irregularidades en cuanto al importe garantizado por cada uno de los inmuebles hipotecados y a la distribución hipotecaria.

9.Por todo ello, concluimos que no ha existido infracción alguna de las normas invocadas en el recurso de casación y que, puesto que existe saldo deudor en el préstamo hipotecario al que la recurrente prestó su garantía, la extinción de la carga hipotecaria que se pretende en la demanda resulta a todas luces inviable, por lo que el recurso será desestimado.

SEXTO.- Costas y depósitos

1.-De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 LEC, las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2.-Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Para la resolución de los recursos de infracción procesal y casación interpuestos por la parte demandante, que en su calidad de hipotecante no deudora de determinados inmuebles pretende la extinción de la garantía hipotecaria debido a la novación inconsentida y no inscrita en el Registro de la Propiedad de las condiciones de entrega de una parte del préstamo hipotecario, debemos partir de la relación de los hechos relevantes que han quedado acreditados o que no han sido controvertidos por las partes, así como de las actuaciones de primera y de segunda instancia, en el sentido que se expone a continuación.

1.El 15 de abril de 2003 Banco Urquijo S.A. (que luego pasó a integrarse en Banco Sabadell S.A., en adelante, Banco Sabadell) y la mercantil Canarexplo S.L. (en adelante Canarexplo) suscribieron una escritura pública denominada «escritura de Concesión de Facilidad Financiera con Garantía» que fue otorgada ante el notario de Madrid D. Santiago Mora Velarde bajo el número 660 de su protocolo. El objeto de dicha escritura fue la concesión a Canarexplo de un préstamo hipotecario de 6.671.000 euros.

En dicha escritura intervino como hipotecante no deudora la sociedad Frenzy Break Ltd, domiciliada en Niue -estado libre asociado de Nueva Zelanda- que, como garantía adicional a la responsabilidad patrimonial universal de la prestataria, constituyó hipoteca voluntaria a favor del banco prestamista sobre las fincas registrales de su propiedad nº NUM000 a NUM037 del Registro de la Propiedad de Icod de los Vinos (Tenerife). Se trataba de sesenta apartamentos, dos locales comerciales y un garaje que integraban el edificio conocido como Federico, que se explotaba como complejo inmobiliario en el término municipal de Santiago del Teide. Todos estos inmuebles estaban arrendados a Canarexplo, según contrato cuyo contenido esencial quedó reflejado en la escritura y en virtud del cual la arrendataria había asumido frente a la propietaria la explotación turística, el mantenimiento y la limpieza de la totalidad del complejo inmobiliario. El préstamo tenía una duración de quince años y se devolvería mediante quince amortizaciones anuales consecutivas y de igual importe.

2.A los pocos meses, concretamente el 26 de noviembre de 2003, Frenzy Break Ltd, en calidad de socio único, constituyó la mercantil Wapsipinicon S.L. El desembolso del capital social se realizó mediante la aportación de las sesenta y tres fincas registrales reseñadas, de modo que Wapsipinicon S.L. pasó a ser la propietaria de las mismas con la carga hipotecaria reseñada en el apartado anterior.

3.Del contenido de la escritura de préstamo resultan los siguientes extremos de interés para la resolución de los recursos:

i)El importe del préstamo, que se cifró, como ya se ha dicho, en 6.671.000 euros, debía dedicarse a las siguientes finalidades:

a)Hasta la cantidad de 576.380,43 euros, que la prestataria declaraba recibida a su entera satisfacción, a amortizar por cuenta de Frenzy Break Ltd las cantidades adeudadas a La Caixa como consecuencia de una carga anterior que gravaba las fincas hipotecadas y que había quedado reseñada en el epígrafe "cargas" de la escritura.

b)El importe de 625.643,57 euros se abonó a la firma de la escritura en la cuenta corriente de la prestataria.

c)El importe de 3.051.981 euros se puso a disposición de la parte prestataria, para ser abonados de una sola vez en la cuenta corriente NUM038, abierta en una sucursal del Banco Urquijo S.A. a requerimiento escrito de la parte prestataria, destinándose el mismo a atender necesidades de tesorería, a lo que se añadió que «[e]n todo caso la entrega de este importe se hará constar en Acta Notarial que se formalizará con carácter simultáneo al acto de abono en la indicada cuenta». No se ha controvertido la entrega de esta parte del préstamo, respecto de la que no consta el acta notarial a la que se refiere la escritura ni las partes han hecho cuestión de su cobertura por la garantía hipotecaria que ahora se dirá.

d)El remanente de 2.416.995 euros sería entregado a la parte prestataria única y exclusivamente para constituir una sociedad de inversión mobiliaria de capital variable (SIMCAV), «sirviendo dicha cantidad como aportación de efectivo para la suscripción, por la parte prestataria, de las correspondientes acciones». Se transcribe en este punto el contenido literal de las partes más relevantes de la escritura debido a su relación con las cuestiones controvertidas en los recursos:

«La entrega de este importe se hará constar en Acta Notarial que se formalizará con carácter simultáneo al acto de su abono.

»[....] A tal efecto, y al objeto de posibilitar con el importe del préstamo, la constitución de la mencionada SIMCAV, la parte prestataria y el banco acuerdan que el abono del importe del préstamo destinado a tal fin, se efectuará por cuenta de la parte prestataria en una cuenta corriente que se aperturará a nombre de "BALEGUI INVERSIONES SIMCAV, S.A." ("en constitución"), en Banco CDC Urquijo SA, calle doctor Zamenhof, número 22 (28027 Madrid), comunicándose por ambas partes, a dicha entidad bancaria, que el banco, hasta tanto en cuanto no se constituya formalmente dicha sociedad, tendrá un derecho real de prenda sobre el total importe ingresado en la reseñada cuenta, en concepto de aportación de capital, y será asimismo, cesionario del 100% del derecho de crédito que corresponda a la parte prestataria como aportante de los fondos ingresados, en el hipotético supuesto de no constituirse la sociedad y/o llevarse a efecto la devolución de las cantidades ingresadas en la cuenta corriente aperturada a nombre de la citada SIMCAV, como consecuencia de no haberse constituido la misma dentro del plazo de validez del certificado de aportación que se emita conforme al artículo 133 del Reglamento del Registro Mercantil.

»El importe ingresado en la cuenta de la sociedad "BALEGUI INVERSIONES SIMCAV, S.A" ("en constitución"), tendrá como único y exclusivo objeto la suscripción por la parte prestataria de acciones de la mencionada sociedad, que quedarán pignoradas en garantía de la presente operación financiera en condiciones aceptables por el banco.

»La parte prestataria se compromete frente al banco, a que la SIMCAV que se constituya tenga en el momento inicial de su fundación un capital social suscrito y desembolsado de 2.417.000 €, siendo su participación accionarial en el capital social de la misma, mientras encuentren vigentes las obligaciones derivadas del presente contrato, equivalente al 100% de dicho capital [con algunas salvedades que no son aquí relevantes]. Asimismo, y en tanto subsistan las obligaciones derivadas de este contrato, la condición de entidad depositaria de la SIMCAV que se constituya, recaerá en "banco CDC Urquijo SA", siendo gestionada por "Urquijo gestión S.G.I.I.C, S.A." conforme a los criterios comerciales inversores propios del grupo de banco Urquijo, previa la autorización del órgano rector de la SIMCAV».

ii)La cláusula financiera 1.2 se destinó a regular el llamado «periodo de disposición» de los importes mencionados en los apartados C) y D) anteriores, que se fijó en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de la escritura, esto es, hasta el 15 de octubre de 2003, con posibilidad de prórroga para la constitución de la SIMCAV hasta el 15 de abril de 2004. A lo que se añadió literalmente:

«En dicho período de disposición semestral, la parte prestataria deberá disponer necesariamente del importe del préstamo señalado en el apartado C), de forma que dicho importe no podrá ser entregado por el banco, una vez transcurrido el plazo de seis meses citado anteriormente.

»Respecto al importe del préstamo indicado en el apartado D), destinado a la constitución de la SIMCAV, la disposición por la parte prestataria deberá efectuarse asimismo en el indicado período de disposición semestral, salvo que durante su vigencia, no se hubieran obtenido las preceptivas autorizaciones administrativas para la constitución de la SIMCAV, en cuyo supuesto, se producirá de forma automática ? sin solución de continuidad, una ampliación de la vigencia del plazo de disposición por un periodo adicional de otros seis meses, transcurridos los cuales quedará anulado el compromiso del banco de entregar los fondos mencionados para la constitución de la citada SIMCAV.

»El incumplimiento de alguna de las condiciones establecidas en esta escritura, o la no solicitud por la parte prestataria de la entrega de los fondos comprometidos (indicado en el apartado A) anterior [sic: debe referirse al apartado C]) dentro del inicial plazo de vigencia del período de disposición indicado, o la falta de autorización administrativa para la constitución de la SIMCAV, con expresa denegación por las autoridades competentes, determinará la imposibilidad de disponer del préstamo en los importes afectados, quedando anulado, por tanto, el compromiso del banco de entregar los fondos afectados y comprometidos a la parte prestataria».

iii)Los seis primeros meses de vigencia del contrato, más los seis meses de posible prórroga para la constitución de la SIMCAV, se pactaron como periodo de carencia en el pago o amortización de principal, de forma que la prestataria solo venía obligada a pagar las comisiones y los gastos previstos en la escritura. El interés remuneratorio pactado constaba de un periodo fijo al 3,46% anual, durante los seis primeros meses del contrato, y de un periodo variable para el resto de la vida contractual, al que se aplicaría como índice de referencia el euribor más un diferencial de un punto.

iv)La cláusula séptima se destinó a la constitución y extensión de la hipoteca:

«Además de la responsabilidad personal e ilimitada que la parte prestataria asume en todo momento frente al banco para la devolución a sus vencimientos del préstamo que le es concedido y que se extiende a todos sus bienes y derecho presentes y futuros, como garantía adicional de dicha responsabilidad patrimonial universal, la entidad FRENZY BREAK, LTD (en lo sucesivo la parte hipotecante) constituye hipoteca voluntaria a favor del banco, que la acepta en este acto, sobre las fincas descritas en el expositivo I anterior de este contrato de préstamo, en garantía de la restitución de: a) Hasta SEIS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL EUROS (6.671.000,- Euros) de principal».

A esta cifra se añadieron otros importes por intereses ordinarios, moratarios, costas y gastos. En la cláusula séptima bis se estableció la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las distintas fincas hipotecadas.

v)Según la cláusula novena, en caso de venta o cesión por título oneroso de las fincas hipotecadas, la parte hipotecante se obligaba a comunicarlo al banco con suficiente antelación, y en caso de que este la requiriera para ello, la hipotecante se obligaba a aplicar el importe de la venta o cesión a la cancelación total o parcial del préstamo, sus intereses y gastos, por orden inverso. No obstante, el banco se reservó el derecho de ponderar y/o considerar la subrogación del adquirente no solo en la carga que gravara la finca adquirida, sino también la subrogación del mismo en las obligaciones personales garantizadas.

No es controvertido que entre febrero de 2004 y agosto de 2006 la hipotecante vendió 23 de las 63 fincas hipotecadas y que el importe obtenido por la enajenación se destinó a la amortización del préstamo, ya que las cargas hipotecarias derivadas de la distribución de la responsabilidad fueron canceladas. La hipoteca afecta, pues, a las 40 fincas restantes.

vi)La cláusula 17ª llevaba por título «compromiso de constitución de SIMCAV y constitución y pignoración de depósito consistente en la aportación dineraria efectuada por la garantía pignoraticia en su condición de accionista de la misma». Según dicha cláusula, Canarexplo se comprometía a «constituir con los fondos mencionados en el apartado B) de la cláusula 1.1 anterior [sic: debe referirse al apartado D), pues el apartado B) se refería a los 625.643,57 euros que el banco prestamista ingresó a la firma de la escritura en la cuenta de la prestataria] una sociedad anónima de capital variable bajo la denominación Balegui Inversiones SIMCAV S.A., de duración indefinida y con un capital social íntegramente suscrito y desembolsado de 2.417.000 euros». Con las siguientes precisiones:

«En dicha sociedad la garante pignoraticia asume expresamente el compromiso de constituirse en fundadora de la misma, en la que ostentará, mientras subsistan las obligaciones derivadas de este contrato con el Banco, una participación en el capital social que no será inferior al equivalente del capital suscrito inicialmente [...]

»La garante pignoraticia cursa en este mismo acto al Banco instrucciones expresas y revocables a fin de que el abono de la cantidad indicada en el apartado C) del epígrafe 1.1 de la cláusula primera [sic: debe referirse al apartado D], pues el apartado C) recogía la parte del préstamo -3.051.981 euros- destinada a atender necesidades de tesorería] se realice en su momento en una cuenta que abrirá en BANCO CDC URQUIJO, S.A. (C.I.F. número A-82/621483) a nombre de "BALEGUI INVERSIONES SIMCAV, S.A." "En constitución" (en lo sucesivo se denominará la SIMCAV), por el indicado importe de 2.417.000, - Euros, el cual será destinado a la suscripción de acciones de la SIMCAV antes aludida por la Garante Pignoraticia, y quedando su contenido pignorado en garantía de las obligaciones de pago asumidas por la parte prestataria en esta escritura.

»A tal efecto, la Garante Pignoraticia constituye desde ahora a favor de BANCO URQUIJO, S.A., que lo acepta, un derecho real de prenda sobre los derechos de crédito y sobre el efectivo resultante de dicho depósito, quedando el mismo pignorado sin que fuera preciso ningún trámite o actuación posterior, de ninguna clase»

A continuación sigue la explicación de las reglas que regirían la garantía pignoraticia.

vii)La cláusula decimoctava reguló la prenda sobre las acciones de la SIMCAV (de ahí que Canarexplo fuera denominada en la escritura, a partir de este punto, indistintamente como «prestataria» y «garante pignoraticia»), que sería operativa en el momento en que quedara debidamente constituida e inscrita en el Registro Mercantil y registradas sus acciones en el sistema de anotaciones en cuenta ante el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores (SCLV). A partir de ese momento «la garante pignoraticia, en garantía de las obligaciones asumidas por la misma frente al Banco en virtud de lo estipulado en esta escritura, constituye a favor del Banco un derecho real de prenda sobre la totalidad de las acciones que hubiera suscrito en la constitución de la SIMCAV».

viii)En la cláusula 19ª la hipotecante cedió al banco en garantía del contrato todos los derechos de crédito derivados del contrato de arrendamiento de las fincas hipotecadas, en particular el cobro de las rentas e indemnizaciones correspondientes, que serían aplicadas por la entidad prestamista al pago de cuantas cantidades vencidas e impagadas adeudara la parte prestataria. En caso de estar al corriente de pago, quedarían para atender el servicio de la deuda de un año de principal más intereses, siendo el resto de libre disposición del arrendador de la cedente. En el mismo sentido, la arrendataria cedía al banco los derechos de crédito derivados de la explotación turística de las fincas arrendadas.

2.La prestataria incumplió su obligación de pago, lo que motivó que el 18 de noviembre de 2013 se diera por vencido el préstamo, con un saldo deudor a esa fecha de 1.496.238,45 euros. El 4 de febrero de 2014 la sociedad hipotecante recibió un burofax de requerimiento de pago del saldo pendiente.

3.En fecha no acreditada del año 2013 Canarexplo formuló una demanda contra Banco Sabadell, que fue tramitada como juicio ordinario 1140/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid y en la que solicitó lo siguiente:

«1.- Declarando que el Banco demandado ha incumplido las condiciones establecidas en la escritura de préstamo [...], en cuanto a la entrega de principal y liquidaciones de intereses practicadas.

»2.- Que el Banco ha incumplido sus obligaciones referentes a la modificación y adecuación de las cuotas de amortización del préstamo que se deberían haber rebajado en abril de 2005, como consecuencia de la venta de los apartamentos y la reducción del principal con el importe obtenido por las ventas, conforme se recoge en el informe pericial aportado.

»3.- Que la reducción de las cuotas de amortización se realizaron [sic] 3 años después, el 15 de abril de 2008, por lo que desde entonces ha venido cobrando más intereses de los debidos.

»4.- Que se declare abusiva la cláusula novena de la escritura de préstamo, en cuanto establece "la parte hipotecante se obliga a aplicar el importe de la venta o cesión a la cancelación total o parcial del préstamo, sus intereses y gastos, por orden inverso", al ser contraria al acuerdo sobre distribución de la responsabilidad hipotecaria contenida en la cláusula 7 bis.

»5.- Que la actora ha recibido en concepto de préstamo hipotecario la suma de 6.671.000 euros, de los cuales la cantidad de 2.416.995 euros, después de la no constitución de la SIMCAV, debieron ser invertidos en letras del tesoro, remunerando a la actora los intereses generados.

»6.- Que en virtud de dicha disposición la actora debía tener un saldo positivo a 14 de abril de 2013, por importe de 1.430.929'42 euros.

»7.- Que se declare que, habiendo vencido la cuota de amortización del principal del préstamo, referente al año 2013, el 15 de abril de ese año, por importe de 271.905'57 euros, y la cuota de intereses de 15.476'41 euros, sean compensadas con la cantidad adeudada a la actora en tal fecha, de manera que le quedaba pendiente de abonar 1.359.527'87 euros, a amortizar anualmente hasta el 15 de abril de 2018.

»8.- Que se declare que la demandada adeuda a la actora la cantidad de 1.156.238'63 euros, más los intereses de dicha cantidad desde el 31 de agosto de 2013, cantidad a determinar en ejecución de sentencia. Condenando a la demandada a estar y pasar por la citada declaración y abonar a la actora la suma de 1.156.238'63 euros, más los correspondientes intereses legales».

La pretensión ejercitada en la demanda, que en su apartado 1 es similar a la que vertebra el procedimiento que ahora nos ocupa, se basaba en el enriquecimiento injusto que se imputaba al banco. La allí demandante sostenía que se había producido una novación modificativa de las condiciones pactadas en la escritura por la actuación unilateral de la prestamista, en particular por la irregular entrega de las cantidades objeto del préstamo. Esas supuestas irregularidades se centraron en la recepción del importe destinado a la constitución de la SIMCAV, de la que se dijo que no constaba la solicitud de Canarexplo de la entrega de dicha cantidad, ni el acta notarial prevista para dicha entrega, ni la eventual novación o modificación de la escritura. También deducía dicha novación por la limitación de la disposición de parte del capital prestado, por la alteración del pacto de responsabilidad hipotecaria y por irregularidades en los plazos y cuotas de amortización. Alegó que la parte del préstamo que debía ser invertida en la constitución de la SIMCAV era una inversión que debía producir una rentabilidad concreta para el prestatario y que, como la SIMCAV no llegó a constituirse, acordó con el banco invertir ese importe en letras del tesoro, pacto que habría sido incumplido por Banco Urquijo.

En síntesis, Canarexplo sostuvo que la entidad bancaria daba por hecha la entrega de la totalidad del préstamo, aunque la prestataria no había podido disponer de la totalidad del importe ni se había beneficiado de su rentabilidad, a pesar de lo cual había tenido que devolverlo con sus correspondientes intereses.

No consta que hubiera controversia alguna sobre la entrega de la suma de 3.051.981 euros (apartado C] de la cláusula 1.1).

En la contestación a la demanda, Banco Sabadell explicó que el 12 de enero de 2012, a solicitud de la prestataria y como consecuencia de las disposiciones y amortizaciones del préstamo, se realizó una nueva distribución de la garantía hipotecaria -es este un hecho no controvertido-, con un saldo pendiente de amortizar de 1.713.441,30 euros. Destacó la contradicción existente entre la imputación de incumplimiento de las obligaciones previstas para el abono de la parte del préstamo destinado a la constitución de la SIMCAV y el reconocimiento expreso de la prestataria de haber recibido el importe total del préstamo, esto es, la suma de 6.671.000 euros. La disposición para la constitución de la SIMCAV fue realizada y abonada en la cuenta de la actora, siendo transferida a la cuenta de «BALEGUI Inversiones SIMCAV En constitución», y finalmente devuelta a la cuenta de la actora al no consumarse dicha constitución, por lo que fue aplicada a la amortización del préstamo, de acuerdo con el derecho de prenda constituido, de modo que ningún enriquecimiento injusto existía. Negó que la actora hubiera solicitado una inversión en letras del tesoro.

Esta demanda fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia número 67 el 31 de julio de 2014 (sentencia 172/2014). Según dicha sentencia:

(i)Estaba probado a través de un informe pericial que Canarexplo había recibido la totalidad del préstamo y que, respecto del importe destinado a la constitución de la SIMCAV fue ingresado el día 2 de junio de 2003 en la cuenta de tesorería de Canarexplo la suma de 2.416.995 euros, de la que salió a continuación mediante una transferencia cuyo extracto era «"S./ orden transfe nro NUM039».

(ii)La documental aportada con la contestación a la demanda acreditó que la suma de 2.416.995 euros fue transferida a la cuenta de «Balegui Inversiones Simcav en constitución». Canarexplo reconocía la recepción de esta cantidad, pero alegaba desconocer quién y cómo se había dado la orden de transferencia, así como el destino de la misma, e insistía en la ausencia de un acta notarial en la que constara la entrega de esa fracción del préstamo.

(iii)De la documental aportada con la contestación a la demanda se dedujo que, respecto de esta suma, Canarexplo había realizado distintas transferencias hasta el año 2006 y que, finalmente, al no constituirse la SIMCAV, el dinero fue recuperado y restituido en la cuenta de Canarexplo a través de varias operaciones, y finalmente destinado a la amortización del préstamo.

(iv)La sentencia destacó que la prestataria no mostró ninguna objeción al abono de dicha disposición y tampoco discutió su devolución cuando no llegó a constituirse la SIMCAV.

(v)Respecto del alegado incumplimiento de la entrega en acta notarial, la sentencia tuvo en cuenta un escrito de 23 de diciembre de 2003 dirigido por Canarexplo al Banco Urquijo, en el cual reconoció expresamente que, del préstamo hipotecario suscrito el día 2 de junio de 2003, se dispuso de la cantidad de 2.416.995 euros, importe que, según sus instrucciones, se había destinado a una cuenta de tránsito para formalizar la constitución de una SIMCAV. La sentencia no otorgó relevancia al hecho de que en dicha comunicación se refirieran algunos comentarios verbales sobre la inversión en letras del tesoro hasta tanto estuviera funcionando la SIMCAV.

En definitiva, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 67 concluyó que Canarexplo tenía perfecto conocimiento y había autorizado la disposición de la última parte del préstamo hipotecario y que era responsabilidad suya la realización de las gestiones necesarias para la constitución de la SIMCAV, por lo que no era posible trasladar a la contraparte la responsabilidad de no haber llegado a formalizarse. También declaró que no estaba acreditada la existencia de un pacto para adquirir letras del tesoro en tanto concluyera el periodo de constitución de la SIMCAV, pues esta alegación se basaba solo en comunicaciones unilaterales de la prestataria y resultaba incompatible con la necesidad de que el importe destinado a la SIMCAV estuviera depositado en la cuenta identificada en la escritura durante dicho periodo.

Por último, la sentencia analizó las supuestas irregularidades en cuanto al importe garantizado por cada uno de los inmuebles hipotecados y a la distribución hipotecaria, cuestión que estaba relacionada con la pretensión de que se declarara abusiva la cláusula novena, en cuanto obligaba a la hipotecante Wapsipinicon a aplicar el importe de la venta de las fincas hipotecadas a la cancelación total o parcial del préstamo, por ser contraria al acuerdo sobre distribución de la responsabilidad hipotecaria.

Según la sentencia, la demanda no justificaba la fundamentación jurídica de esta pretensión y, además, había de tenerse en cuenta que no resultaba de aplicación la normativa de consumo, pues la escritura de concesión de facilidad financiera con garantía hipotecaria estaba vinculada con una actividad empresarial. Consideró que la cláusula séptima bis era consecuencia del principio de especialidad registral, que impone la distribución de la responsabilidad hipotecaria cuando la garantía sujeta más de una finca registral, según los artículos 119, 120 y 246 de la Ley Hipotecaria (LH).

Concluyó, por todo ello, que no era posible vincular la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las fincas sujetas a la citada garantía real con la obligación voluntariamente asumida por las partes de destinar el importe obtenido por la venta de las fincas hipotecadas a la cancelación total o parcial del préstamo y que se trataba de una cláusula que resultó beneficiosa para ambas partes, al estar dirigida a la minoración de las obligaciones pendientes de pago, tanto por principal como por intereses y gastos.

Por último, la sentencia descartó las alegadas irregularidades en los plazos y cuotas de amortización y desestimó la demanda con imposición de costas a la parte actora.

4.Esta sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección novena, el 21 de mayo de 2015 en el recurso de apelación 779/2014.

4.1.La Audiencia ratificó la valoración de las pruebas y la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia y destacó que la omisión del acta notarial de la disposición del importe destinado a la SIMCAV era un incumplimiento imputable a las dos partes e intranscendente, pues no había impedido la disposición de los fondos dentro del plazo pactado, que finalmente habían sido devueltos y destinados a la amortización parcial del préstamo debido a la no constitución de la SIMCAV:

«I. Es cierto que no se recogió la entrega de la cuarta disposición en acta notarial y con carácter simultáneo al acto de su abono, como exigía la escritura de préstamo hipotecario. pero se trata de un incumplimiento imputable a ambas partes, no solo al banco, como pretende la apelante. Canarexplo, SL conoció ese ingreso y nunca manifestó nada en contra ni exigió el otorgamiento del acta notarial de entrega. Prueba clara de ello es la carta que dirigió al banco el 23 de diciembre de 2003 (documento 4 de la demanda), en la que admite haber dispuesto de la cantidad de 2.416.995 euros, pero no requiere al banco para otorgar el acta notarial de entrega. en todo caso, la inexistencia de ese acta notarial no impedía la disposición en sí, sino que se incumple una formalidad acordada por ambas partes en beneficio de las dos, de forma que su ausencia no perjudica en especial a Canarexplo, SL, pues queda constancia de que se hizo el ingreso de la cantidad pactada en su cuenta y dentro de los seis meses desde la fecha de la escritura. luego el incumplimiento resulta intranscendente y en todo caso no puede atribuírsele el efecto de impedir la disposición del cuarto tramo del préstamo.

»II. Es también cierto que los 2.416.995 euros de la cuarta disposición entran y salen de la cuenta de Canarexplo, el mismo día, 2 de junio de 2003 (documento 4 de la contestación), y que se ignora el destino de ese dinero al salir de la referida cuenta. El destino inmediato no fue la cuenta en tránsito de la futura SIMCAV que se había de constituir, pues a esta cuenta en tránsito no llegaron esos fondos hasta el 1 de abril de 2004 (documento 5 de la contestación), como se ha dicho. por tanto, es cierto que se ignora dónde estuvo esa cantidad de 2.416.995 euros desde el 2 de junio de 2003 hasta el 1 de abril de 2004. Pero la finalidad de esa cantidad no podía ser otra que la suscripción de las acciones de la SIMCAV que se constituyese, según lo pactado en la reiterada escritura, luego lo único relevante es:

»1/ que Canarexplo, SL dispuso de esa cantidad, pues fue ingresada en su cuenta;

»2/ que antes del plazo máximo de 12 meses desde la fecha de la escritura estuvo esa cantidad ingresada en la cuenta en tránsito a nombre de la SIMCAV a constituir (Balegui), ya que el plazo expiraba el 15 de abril de 2004 y se hizo el ingreso el 1 de abril de 2004;

»3/ que ante la no constitución de la SIMCAV, esos fondos fueron transferidos a la cuenta de Canarexplo, SL (no de una vez) desde la cuenta en tránsito de Balegui, y finalmente destinados a la amortización del préstamo;

»4/ que como no era posible que el destino de los 2.416.995 euros de la cuarta disposición fuera otro que la suscripción por Canarexplo, SL de las acciones de la SIMCAV a constituir (por pacto expreso en la escritura de préstamo hipotecario), es imposible que ese importe se hubiera destinado a la adquisición de letras del tesoro. La apelante insiste en que procedía esta inversión, pero no consta que las partes pactasen la inversión en letras del tesoro en ningún momento, lo que además contradiría lo pactado en la escritura de préstamo hipotecario; únicamente se acoge la apelante a su carta de 23 de diciembre de 2003 al Banco Urquijo (documento 4 de la demanda), en la que se dice que le comentaron (empleados del banco) en la notaría que los 2.416.995 euros de la cuarta disposición, mientras que la SIMCAV no estuviese constituida y funcionando, quedarían invertidos en letras del tesoro. Se trata de una manifestación unilateral de Canarexplo, SL, no de un pacto entre ambas partes, pacto que carece de toda prueba, como así entendió la juzgadora de instancia».

4.2.Sobre la distribución hipotecaria de las cargas y la alegada abusividad de la cláusula novena de la escritura, que se apoyaba en el argumento de que «Canarexplo, SL [sic: en todo caso la propietaria hipotecante, Wapsipinicon] tendría así que destinar el total importe de la venta de cualquier apartamento -las fincas hipotecadas- a la amortización del préstamo, aunque ese importe fuera superior a la cantidad de la que respondía el apartamento hipotecado», la Audiencia confirmó también los razonamientos de la sentencia de primera instancia, a los que añadió que la obligación controvertida afectaba a la hipotecante y no a la prestataria, por lo que esta carecía de legitimación para solicitar la abusividad de la cláusula, pues además no se entendía qué efecto jurídico se pretendía con la declaración de abusividad, que era inviable en una operación ajena a la normativa de consumo.

5.El 7 de noviembre de 2014 Wapsipinicon interpuso la demanda que dio lugar a este procedimiento, que dirigió contra Banco Sabadell y contra Canarexplo. En ella solicitó la declaración de extinción de la garantía real hipotecaria establecida en la escritura de préstamo de 15 de abril de 2003, con la consiguiente cancelación de las inscripciones registrales de las hipotecas sobre las fincas afectadas. Según la demanda, se había producido una novación del préstamo entre la prestamista y la prestataria, sin documentación en escritura pública y sin intervención de la entonces hipotecante no deudora Frenzy Break, que había permitido la improcedente disposición de lo que denominó «el cuarto tramo del préstamo». De haberse cumplido los requisitos establecidos en la escritura de préstamo hipotecario, sostenía Wapsipinicon, no se hubiera producido la entrega de ese denominado cuarto tramo ni hubiera sido necesario activar la garantía hipotecaria.

6.Banco Sabadell se opuso a la demanda alegando la excepción de litispendencia por prejudicialidad civil causada por la tramitación del ya citado procedimiento ordinario 1140/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm, 67 de Madrid. En segundo lugar, alegó falta de acción por estar acreditado que la disposición de ese denominado «cuarto tramo» se realizó conforme a lo pactado en la escritura y fue autorizada por Canarexplo y porque no había existido ninguna novación de la escritura de préstamo. Concluyó que la prestataria había dispuesto de la totalidad del préstamo y que no era controvertido que había incumplido su obligación de pago, por lo que resultaba improcedente la extinción de la hipoteca solicitada y palmaria la mala fe de la demandante, que había llamado instrumentalmente al proceso a Canarexplo aparentando una contradicción de posturas que no era real.

7.Canarexplo se opuso formalmente a la demanda, si bien expresó que estaba conforme con la mayoría de los hechos alegados en ella y que buena prueba de ello era la demanda que interpuso en su día contra Banco Sabadell. Calificó la actuación del banco de temeraria y defendió que el efecto del incumplimiento de las obligaciones de dicha entidad no era el mismo para las dos mercantiles, pues una tenía la condición de prestataria y la otra de garante hipotecario.

8.La sentencia de primera instancia dictada el 22 de mayo de 2015 desestimó la demanda por apreciar la excepción de litispendencia y cosa juzgada impropia o tácita.

9.Esta sentencia fue anulada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimotercera, de 27 de diciembre de 2016, que estimó la excepción de prejudicialidad civil y ordenó la suspensión del proceso hasta tanto no se dictara sentencia firme en el proceso ordinario 1140/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid. Por su relación con las cuestiones planteadas en el recurso por infracción procesal conviene extractar aquí los razonamientos más relevantes de esta sentencia:

i)Comparó el objeto y la causa de pedir de este procedimiento con el del juicio ordinario 1140/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 67 de Madrid, para llegar a la conclusión de que existían divergencias entre uno y otro y constatar que la aquí demandante, Wapsipinicon, no era parte en el otro proceso, de lo que dedujo que la sentencia del primer procedimiento no causaba efecto de cosa juzgada en el segundo, aunque sí existía conexión entre ambos litigios.

ii)La razón de esa conexión, que dio lugar a la aplicación del art. 43 LEC y a la suspensión de este procedimiento, se resumió en que en el primer litigio Canarexplo situó como elemento central de su demanda la existencia de una novación contractual en relación con el llamado cuarto tramo del préstamo en virtud de la cual al no constituirse la SIMCAV, la entidad bancaria se comprometía a invertir el importe de dinero en letras del tesoro, y que el incumplimiento de tal compromiso le ha generado un perjuicio que, aplicado a la liquidación del saldo, significaría no solo que el préstamo estaba íntegramente amortizado, sino que existía saldo positivo a su favor. Se consideró, por ello, esencial para la resolución de este procedimiento analizar si existió novación contractual entre los demandados respecto del llamado cuarto tramo, lo que a su vez formaba parte del objeto del primer procedimiento. Si tal novación existió, razonó la sentencia, podría suponer la extinción de las garantías hipotecarias solicitada en este litigio y, al mismo tiempo, podría conllevar la extinción de la deuda derivada del préstamo por compensación.

10.Cuando la sentencia dictada en el primer procedimiento adquirió firmeza, se alzó la suspensión acordada al amparo del art. 43 LEC, se celebró de nuevo la audiencia previa y se declararon los autos conclusos para sentencia.

11.La segunda sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 87 fue dictada el 12 de febrero de 2020 y en ella se desestimó la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora. En síntesis: (i) la sentencia tomó como pruebas cualificadas la propia escritura de préstamo hipotecario, la documental no impugnada y el contenido de la sentencia firme del juicio ordinario 1140/2013; (ii) asumió la alegación de Banco Sabadell, según la cual la operación se configuró como un todo, con una unidad de propósito que fue el de obtener financiación para un proyecto inmobiliario, y entendió que Wapsipinicon no era un tercero ajeno a la relación negocial ni a la aventura inmobiliaria, ni lógicamente a la garantía hipotecaria, aunque por error se refirió a ella como fiadora en lugar de como hipotecante no deudora; (iii) consideró probado que existían sucesivas transferencias realizadas hasta el año 2006 desde la cuenta de la presunta SIMCAV en constitución hasta la cuenta de Canarexplo, y que finalmente la suma de 2.416.995 euros no fue destinada al fin pactado y acabó aplicándose a la amortización del préstamo; (iv) añadió que no constaba ningún tipo de modificación ni de novación de las cláusulas de la escritura inicial y que la forma en la que se dispuso del importe correspondiente al denominado cuarto tramo no era incompatible con las obligaciones hipotecarias.

12.La sentencia fue recurrida en apelación por la parte demandante. En dicho recurso, después de recordar que en el primer procedimiento se había descartado la relación de cosa juzgada entre uno y otro litigio, reprochó a la sentencia de primera instancia que le otorgara la condición de fiadora, insistió en que no participó de la forma en la que se dispuso del llamado cuarto tramo del préstamo hipotecario y en el incumplimiento de los términos de la escritura, que, aunque fueran responsabilidad del banco prestamista y de la prestataria, no le eran imputables en modo alguno. Por otro lado, alegó la infracción de los arts. 1875 CC y 130, 144 y 145 de la Ley Hipotecaria (LH) para defender que la garantía hipotecaria no podía extenderse a la cantidad entregada como disposición del cuarto tramo por no haber accedido la obligación de devolución supuestamente garantizada al Registro de la Propiedad.

13.La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. Consideró que era incontrovertida la entrega del cuarto tramo del préstamo hipotecario sin el cumplimiento de la totalidad de las condiciones pactadas en la escritura, pero declaró probado que no se había producido ningún incumplimiento por parte de la entidad bancaria, pues aun cuando el cuarto tramo del préstamo debía ser entregado por petición de la prestataria y debía extenderse acta notarial dentro del plazo establecido, en el que esta debía haber constituido la SIMCAV, estaba probada la entrega del capital con conocimiento y autorización previa de la prestataria, que no solicitó la formalidad del acta notarial. Reprodujo, por lo demás, los hechos probados consignados en la sentencia de primera instancia sobre la entrega de esta parte del capital y los movimientos posteriores a dicha entrega, e igualmente sobre la circunstancia de que la constitución de la SIMCAV era responsabilidad única de la prestataria. Añadió que no estaba probada ninguna novación y que solo constaba un incumplimiento de carácter formal que no impedía la posibilidad de cumplimiento del apartado D) de la escritura de préstamo hipotecario. Así, el hecho de que no llegara a constituirse la SINCAV, según la escritura, no conllevaba que se perdiera por ello la garantía hipotecaria, y que el dinero fue finalmente destinado a la cancelación del préstamo, del que queda un importe pendiente de pago de 1.496.268,45 euros (sic:1.496.238,45 euros, según cifra previa) que, aun siendo distinto del que propugnaba la demandante a través de su informe pericial, evidenciaba que la obligación de pago y la garantía hipotecaria seguían vigentes al no constar extinguida la obligación principal. Por último, indicó que si la prestataria no se atuvo a lo pactado en la escritura de préstamo y ello ha causado daños y perjuicios al hipotecante no deudor, este podrá ejercitar contra ella las acciones que correspondan en el juicio declarativo correspondiente, pero nunca eliminando la garantía hipotecaria frente a un tercero que ha cumplido el contrato.

El enfoque de la sentencia de la Audiencia fue ligeramente diferente del de la primera instancia, ya que mientras esta tomó en consideración la sentencia firme del pleito anterior como prueba cualificada, la audiencia provincial, sin desdecir la valoración probatoria del Juzgado, consideró de aplicación el art. 222.4 LEC, por entender que la sentencia firme del primer procedimiento constituía un antecedente lógico del que había que partir porque resolvía una cuestión jurídica similar a la planteada por la aquí demandante, como lo evidenciaba la suspensión de la tramitación por prejudicialidad civil acordada en su día.

SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal (I). Planteamiento

1.El recurso extraordinario por infracción procesal se basa en un motivo único que se ampara en el art. 469.1.4º de la LEC, en la redacción aplicable al caso por razones temporales, y en la infracción del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC), pues según la recurrente se ha extendido indebidamente el efecto positivo o prejudicial material de la cosa juzgada a Wapsipinicon, que no fue parte del proceso en que se dictó la sentencia que ahora se considera prejudicial, sin base legal alguna que ampare dicha extensión. Según la recurrente esta infracción había sido denunciada como motivo del previo recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia.

En el desarrollo del motivo, alega la recurrente que tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación han extendido los efectos prejudiciales de la sentencia firme dictada en el procedimiento ordinario n.º 1140/2013 -seguido entre Banco Sabadell y Canarexplo- a Wapsipinicon, quien no intervino en dicho proceso, ni como parte ni como litisconsorte, y que no tuvo oportunidad de alegar, probar ni recurrir. Sostiene que esta extensión vulnera frontalmente el requisito de identidad subjetiva, exigido tanto por el art. 222.4 LEC como por la reiterada jurisprudencia de esta sala, y la coloca en situación de indefensión. Añade que la primera sentencia dictada en la apelación de este mismo procedimiento (la sentencia 376/2016, de la sección 13ª), anuló la primera sentencia de instancia precisamente porque no concurría identidad subjetiva entre ambos procedimientos, mientras que la resolución ahora recurrida se aparta sin justificación del criterio previamente declarado por la misma sección de la Audiencia y aplica, sin embargo, el efecto positivo de la cosa juzgada. Cita las sentencias de esa sala 377/2014, 117/2015, 383/2014, 26/01/2012 y 2/04/2014, que exigen identidad subjetiva en ambos procesos y que lo decidido en el primero constituya antecedente lógico del segundo, e insiste en que falta en este caso el primero de estos dos requisitos.

TERCERO.- Recurso extraordinario por infracción procesal (II). Decisión de la sala. Desestimación.

1.Precisamos, antes de exponer los argumentos por los que el recurso por infracción procesal debe ser desestimado, que la sentencia de primera instancia no aplicó el art. 222.4 LEC, sino que, como se ha explicado, basó sus conclusiones tomando como pruebas cualificadas la propia escritura de préstamo hipotecario, la documental no impugnada y el contenido de la sentencia firme del juicio ordinario 1140/2013. Con esas bases, consideró probado que la operación crediticia, denominada concesión de facilidades crediticias con garantía hipotecaria, se configuró como un negocio unitario en el que la prestataria y la hipotecante participaban del propósito común de obtener financiación para un proyecto inmobiliario, de modo que Wapsipinicon no era un tercero ajeno a la relación negocial ni a ese proyecto de expansión inmobiliaria y, finalmente, que la suma de 2.416.995 euros que tenía que destinarse a la constitución de la SIMCAV acabó empleándose en la amortización parcial del préstamo con garantía hipotecaria. Descartó, además, que hubiera existido novación de las condiciones de la escritura.

Por ello, el recurso de apelación no incluyó ningún argumento relacionado con el art. 222.4 LEC, de modo que la afirmación de la recurrente, según la cual la infracción de esta norma había sido denunciada como motivo del previo recurso de apelación, no es correcta.

2.Ciertamente, la sentencia recurrida sí hizo una referencia al art. 222.4 LEC. Pero ello no justifica la estimación del recurso. En primer lugar, la lectura completa de la sentencia apunta, no hacia la aplicación de la cosa juzgada en sentido positivo, sino hacia el efecto indirecto o reflejo de la cosa juzgada, que no requiere de la identidad subjetiva que reclama la recurrente y al que nos hemos referido en sentencias como la 1503/2025, de 28 de octubre, 384/2022, de 10 de mayo y 473/2017, de 20 de julio, cuando razonan:

«La jurisprudencia de esta sala, contenida, entre otras, en las citadas SSTS de 25 de mayo y 30 de diciembre de 2010 , pero también en otras más recientes como la 963/2011, de 11 de enero de 2012 y la 341/2017, de 31 de mayo, admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto «indirecto o reflejo», que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso. Y la sentencia 307/2010, de 25 de mayo, se pronuncia así sobre este efecto reflejo:

»La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987, 3 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 2003, 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero)».

Damos aquí por reproducidas las consideraciones expuestas más arriba sobre la relación entre la recurrente y la prestataria, como partícipes de un negocio unitario que tenía por objeto un desarrollo inmobiliario al que iba destinado la financiación, así como la evidente relación entre los dos procedimientos, que fue la razón por la que el asunto que ahora nos ocupa quedó en suspenso por prejudicialidad civil hasta la finalización del primer proceso. Ya hemos dicho que la primera sentencia dictada en la apelación de este litigio -la que lleva fecha 27 de diciembre de 2016- fundamentó la razón de esa conexión y explicó que en el primer litigio la prestataria Canarexplo situó como elemento central de su demanda la existencia de una novación contractual en relación con el llamado cuarto tramo del préstamo, en virtud de la cual, al no constituirse la SIMCAV, la entidad bancaria se comprometía a invertir el importe de dinero en letras del tesoro, compromiso que habría sido incumplido y que le habría generado un perjuicio patrimonial que, aplicado a la liquidación del saldo, significaría no solo que el préstamo estaba íntegramente amortizado, sino que existía saldo positivo a su favor. Se consideró, por ello, imprescindible para resolver este procedimiento analizar si existió novación contractual entre el banco y la prestataria respecto del llamado cuarto tramo, lo que a su vez formaba parte del objeto del primer procedimiento. Si tal novación existió, razonó entonces la sentencia de 27 de diciembre de 2016, podría suponer la extinción de las garantías hipotecarias solicitada en este litigio y, al mismo tiempo, podría conllevar la extinción de la deuda derivada del préstamo por compensación. Pues bien, descartada la novación, también esa decisión debe surtir sus efectos indirectos o reflejos en este procedimiento. No existe, por ello, la vulneración procesal que se denuncia.

3.En segundo lugar, el recurso por infracción procesal carecería en todo caso de efecto útil, ya que la sentencia recurrida no desdice la valoración de las pruebas llevada a cabo por la magistrada de primera instancia, de modo que se llegaría al mismo resultado sin mención alguna del art. 222.4 LEC, tomando como base probatoria cualificada el conjunto de la prueba documental: la propia escritura de préstamo hipotecario, la documental no impugnada y el contenido de la sentencia firme del juicio ordinario 1140/2013.

CUARTO.- Recurso de casación (I), Planteamiento

1.El primer motivo del recurso de casación alega la infracción de los arts. 1091 y 1256 CC y art. 138 LH, pues la sentencia recurrida impone al tercero hipotecante no deudor la novación de las condiciones contractuales para la entrega del dinero correspondiente al cuarto tramo de la operación crediticia, pese a que no las conoció ni aceptó en ningún momento.

En el desarrollo del motivo, la recurrente sostiene que se han modificado -formal o materialmente- las condiciones pactadas para la disposición del cuarto tramo del préstamo hipotecario sin consentimiento del tercero hipotecante, pues no se constituyó la SIMCAV ni se documentó la entrega del llamado cuarto tramo del préstamo en acta notarial, y que a pesar de no cumplirse los requisitos establecidos en la escritura de préstamo, se entregó la suma de 2.416.995 euros, dinero que estuvo «perdido» desde el 2 de junio de 2003, que fue cuando se abonó a la prestataria, y el 1 de abril de 2004. Aunque el incumplimiento de las condiciones previstas en la escritura fuera imputable tanto al banco como a la prestataria, la recurrente no tuvo ninguna intervención en esa decisión, que le resultó perjudicial porque de haberse creado la SIMCAV las participaciones de la misma quedaban pignoradas por la entidad bancaria y hubieran generado una alta rentabilidad que hubiera permitido a la prestamista recuperar su dinero sin necesidad de una ejecución sobre las fincas hipotecadas. Por todo ello, concluye que, ante la falta de aceptación de la novación de las condiciones de la escritura, la garantía hipotecaria no puede extenderse a la cantidad que fue entregada como cuarto tramo del préstamo y que la propia audiencia provincial reconoce que pudo haber perjuicio, pero en lugar de estimar la demanda reenvía su reclamación a otra vía declarativa contra la prestataria.

2.En el segundo motivo del recurso de casación se invoca la infracción del art. 1875 CC y de los arts. 130, 144 y 145 LH, pues la sentencia impugnada mantiene la validez de una hipoteca sobre una obligación garantizada que no ha accedido al Registro de la Propiedad, pese a ser la inscripción registral un requisito de carácter constitutivo inexorable.

En el desarrollo del motivo se alega que la hipoteca únicamente garantiza las obligaciones que se hayan constituido en escritura pública y que se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad ( arts. 1875 CC y 145 LH) y que la disposición del cuarto tramo, realizada sin dar cumplimiento a las condiciones pactadas, constituye una obligación distinta que no ha sido aceptada por la hipotecante, no consta en escritura pública, ni ha sido objeto de inscripción registral y, por tanto, no puede quedar cubierta por la hipoteca. La sentencia de primera instancia calificó a la recurrente como fiadora, pese a que su posición jurídica como mero tercero hipotecante es muy distinta, y en todo caso, tampoco un eventual fiador podría quedar obligado por la novación sin prestar consentimiento expreso. Insiste en que la novación de las condiciones no fue elevada a escritura pública ni inscrita en el Registro, por lo que, de acuerdo con el art. 144 LH, no puede perjudicar a terceros.

QUINTO.- Recurso de casación (II). Decisión de la sala. Desestimación.

1.Los dos motivos del recurso de casación serán desestimados porque carecen manifiestamente de fundamento. Ambos se basan en una construcción alternativa que se aparta de la base fáctica de la sentencia y que no tiene en cuenta los hechos relevantes que se han declarado probados. Tampoco impugna con argumentos autónomos y consistentes la valoración jurídica que ha merecido esa secuencia de hechos probados, en particular en lo relativo a la inexistencia de la novación denunciada.

2.En primer lugar, la recurrente insiste en la tesis de la novación de las condiciones pactadas en la escritura y en su condición de tercero hipotecante. Sin embargo, tal novación se ha considerado inexistente y no se ha formulado ningún motivo de casación relacionado con las normas jurídicas que regulan la novación, esencialmente los arts. 1203 a 1205 CC. La novación se ha descartado, además, con apoyo en una base fáctica que se altera o se obvia sistemáticamente en el recurso de casación.

3.Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión).

4.De otro lado, la sentencia 607/2025, de 22 de abril, entre otras muchas, insiste en la necesidad de respetar los hechos probados en el recurso de casación:

«Sobre la necesidad de respetar los hechos probados en el planteamiento de la controversia jurídico-sustantiva objeto de casación se pronuncian, entre otras muchas, las sentencias 251/2023, de 14 de febrero, y 1754/2023, de 19 de diciembre. Esta última recuerda que la finalidad nomofiláctica de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que caracteriza al recurso de casación impone el cumplimiento de unas exigencias técnicas muy concretas y un mayor rigor formal, «pues la tutela judicial efectiva en los procesos civiles se satisface ordinariamente con dos instancias». La técnica casacional «exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria [...]», y «plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sin apartarse de los hechos», toda vez que «el objeto del recurso de casación es la revisión del juicio jurídico [...], lo que supone examinar únicamente la corrección de la interpretación y aplicación de la norma llevadas a cabo por el Tribunal "a quo", comprobando la aplicación al supuesto de hecho previsto en la ley del previo juicio de hecho y la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, de tal modo que el juicio fáctico queda siempre al margen del recurso de casación». Por ello, los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión). [...]».

5.La recurrente obvia que, al margen de su condición jurídica de tercero hipotecante, en el sentido de que no era prestataria-deudora, como sucesora de la empresa que aportó la garantía hipotecaria no era ajena al negocio jurídico unitario que se pretendía financiar mediante la escritura pública. Recordamos que dicha escritura pública se denominaba escritura de concesión de facilidad financiera con garantía, y que esa garantía fue aportada por Frenzy Break Ltd, mediante la hipoteca de sesenta y tres inmuebles ubicados en un único edificio de los que a su vez la prestataria era arrendataria y responsable de su explotación turística. De ahí que se haya considerado probado que la operación financiera se configuró como un negocio global con una unidad de propósito que fue el de obtener financiación para un proyecto inmobiliario en el que la hipotecante no era un tercero ajeno a la relación negocial ni al destino del préstamo. No tiene mayor trascendencia el hecho de que la sentencia de primera instancia se refiera a la recurrente como fiadora, pues de la lectura íntegra de la sentencia se desprende que fue un error involuntario que no impidió su consideración real como hipotecante no deudora, que es la que en definitiva tiene y le otorga la sentencia recurrida.

El 26 de noviembre de 2003, Frenzy Break Ltd, en calidad de socio único, constituyó la mercantil Wapsipinicon S.L. El desembolso del capital social se realizó mediante la aportación de las sesenta y tres fincas registrales reseñadas, de modo que Wapsipinicon S.L. pasó a ser la propietaria de las mismas con la carga hipotecaria reseñada en el apartado anterior. No es controvertido que entre febrero de 2004 y agosto de 2006 la hipotecante vendió 23 de las 63 fincas hipotecadas y que el importe obtenido por la enajenación se destinó a la amortización del préstamo, ya que las cargas hipotecarias derivadas de la distribución de la responsabilidad fueron canceladas. En ese periodo, la prestataria ya había dispuesto de la totalidad del préstamo, pues el remanente de los 2.416.995 euros se entregó el 2 de junio de 2003 y revirtió a la amortización total del préstamo el 1 de abril de 2004, por lo que la hipotecante no podía ser ajena a los movimientos del cuadro de amortización desde el momento en que aplicaba el precio de los inmuebles vendidos en ese periodo a tal fin. De hecho, no se ha controvertido que el banco realizó el 12 de enero de 2012, como consecuencia de las disposiciones y amortizaciones del préstamo, una nueva distribución de la garantía hipotecaria.

6.La recurrente también obvia el reconocimiento expreso de la prestataria de haber recibido el importe total del préstamo, esto es, la suma de 6.671.000 euros y que el importe destinado a la constitución de la SIMCAV fue ingresado el día 2 de junio de 2003 en la cuenta de tesorería de Canarexplo, de la que salió a continuación mediante una transferencia cuyo extracto era «"S./ orden transfe nro NUM039», y que acabó siendo transferida a la cuenta de «Balegui Inversiones Simcav en constitución». Se ha considerado también probado que Canarexplo había realizado distintas transferencias hasta el año 2006 y que, finalmente, al no constituirse la SIMCAV, el dinero fue recuperado y restituido en la cuenta de Canarexplo a través de varias operaciones, y finalmente destinado a la amortización del préstamo. De ahí que tenga toda su lógica el razonamiento en el que la Audiencia expone, dando por hecho -lo que no se discute- que la responsabilidad de constituir la SIMCAV recaía exclusivamente sobre Canarexplo, que, a su vez, no mostró ninguna objeción a la recepción de dicha disposición sin acta notarial, que el eventual perjuicio de la hipotecante no deudora, de existir, debería ser reclamado a la prestataria.

7.La forma en la que se dispuso del importe correspondiente al denominado cuarto tramo no era incompatible con las obligaciones hipotecarias, teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas y que dicho importe revirtió a la amortización parcial del préstamo, una vez descartada la constitución de la SIMCAV.

8.No es controvertido que la prestataria incumplió su obligación de pago, lo que motivó que el 18 de noviembre de 2013 se diera por vencido el préstamo y, lógicamente, se activara la garantía hipotecaria. En el procedimiento anterior quedó descartada, además, la existencia de irregularidades en cuanto al importe garantizado por cada uno de los inmuebles hipotecados y a la distribución hipotecaria.

9.Por todo ello, concluimos que no ha existido infracción alguna de las normas invocadas en el recurso de casación y que, puesto que existe saldo deudor en el préstamo hipotecario al que la recurrente prestó su garantía, la extinción de la carga hipotecaria que se pretende en la demanda resulta a todas luces inviable, por lo que el recurso será desestimado.

SEXTO.- Costas y depósitos

1.-De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 LEC, las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2.-Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Para la resolución de los recursos de infracción procesal y casación interpuestos por la parte demandante, que en su calidad de hipotecante no deudora de determinados inmuebles pretende la extinción de la garantía hipotecaria debido a la novación inconsentida y no inscrita en el Registro de la Propiedad de las condiciones de entrega de una parte del préstamo hipotecario, debemos partir de la relación de los hechos relevantes que han quedado acreditados o que no han sido controvertidos por las partes, así como de las actuaciones de primera y de segunda instancia, en el sentido que se expone a continuación.

1.El 15 de abril de 2003 Banco Urquijo S.A. (que luego pasó a integrarse en Banco Sabadell S.A., en adelante, Banco Sabadell) y la mercantil Canarexplo S.L. (en adelante Canarexplo) suscribieron una escritura pública denominada «escritura de Concesión de Facilidad Financiera con Garantía» que fue otorgada ante el notario de Madrid D. Santiago Mora Velarde bajo el número 660 de su protocolo. El objeto de dicha escritura fue la concesión a Canarexplo de un préstamo hipotecario de 6.671.000 euros.

En dicha escritura intervino como hipotecante no deudora la sociedad Frenzy Break Ltd, domiciliada en Niue -estado libre asociado de Nueva Zelanda- que, como garantía adicional a la responsabilidad patrimonial universal de la prestataria, constituyó hipoteca voluntaria a favor del banco prestamista sobre las fincas registrales de su propiedad nº NUM000 a NUM037 del Registro de la Propiedad de Icod de los Vinos (Tenerife). Se trataba de sesenta apartamentos, dos locales comerciales y un garaje que integraban el edificio conocido como Federico, que se explotaba como complejo inmobiliario en el término municipal de Santiago del Teide. Todos estos inmuebles estaban arrendados a Canarexplo, según contrato cuyo contenido esencial quedó reflejado en la escritura y en virtud del cual la arrendataria había asumido frente a la propietaria la explotación turística, el mantenimiento y la limpieza de la totalidad del complejo inmobiliario. El préstamo tenía una duración de quince años y se devolvería mediante quince amortizaciones anuales consecutivas y de igual importe.

2.A los pocos meses, concretamente el 26 de noviembre de 2003, Frenzy Break Ltd, en calidad de socio único, constituyó la mercantil Wapsipinicon S.L. El desembolso del capital social se realizó mediante la aportación de las sesenta y tres fincas registrales reseñadas, de modo que Wapsipinicon S.L. pasó a ser la propietaria de las mismas con la carga hipotecaria reseñada en el apartado anterior.

3.Del contenido de la escritura de préstamo resultan los siguientes extremos de interés para la resolución de los recursos:

i)El importe del préstamo, que se cifró, como ya se ha dicho, en 6.671.000 euros, debía dedicarse a las siguientes finalidades:

a)Hasta la cantidad de 576.380,43 euros, que la prestataria declaraba recibida a su entera satisfacción, a amortizar por cuenta de Frenzy Break Ltd las cantidades adeudadas a La Caixa como consecuencia de una carga anterior que gravaba las fincas hipotecadas y que había quedado reseñada en el epígrafe "cargas" de la escritura.

b)El importe de 625.643,57 euros se abonó a la firma de la escritura en la cuenta corriente de la prestataria.

c)El importe de 3.051.981 euros se puso a disposición de la parte prestataria, para ser abonados de una sola vez en la cuenta corriente NUM038, abierta en una sucursal del Banco Urquijo S.A. a requerimiento escrito de la parte prestataria, destinándose el mismo a atender necesidades de tesorería, a lo que se añadió que «[e]n todo caso la entrega de este importe se hará constar en Acta Notarial que se formalizará con carácter simultáneo al acto de abono en la indicada cuenta». No se ha controvertido la entrega de esta parte del préstamo, respecto de la que no consta el acta notarial a la que se refiere la escritura ni las partes han hecho cuestión de su cobertura por la garantía hipotecaria que ahora se dirá.

d)El remanente de 2.416.995 euros sería entregado a la parte prestataria única y exclusivamente para constituir una sociedad de inversión mobiliaria de capital variable (SIMCAV), «sirviendo dicha cantidad como aportación de efectivo para la suscripción, por la parte prestataria, de las correspondientes acciones». Se transcribe en este punto el contenido literal de las partes más relevantes de la escritura debido a su relación con las cuestiones controvertidas en los recursos:

«La entrega de este importe se hará constar en Acta Notarial que se formalizará con carácter simultáneo al acto de su abono.

»[....] A tal efecto, y al objeto de posibilitar con el importe del préstamo, la constitución de la mencionada SIMCAV, la parte prestataria y el banco acuerdan que el abono del importe del préstamo destinado a tal fin, se efectuará por cuenta de la parte prestataria en una cuenta corriente que se aperturará a nombre de "BALEGUI INVERSIONES SIMCAV, S.A." ("en constitución"), en Banco CDC Urquijo SA, calle doctor Zamenhof, número 22 (28027 Madrid), comunicándose por ambas partes, a dicha entidad bancaria, que el banco, hasta tanto en cuanto no se constituya formalmente dicha sociedad, tendrá un derecho real de prenda sobre el total importe ingresado en la reseñada cuenta, en concepto de aportación de capital, y será asimismo, cesionario del 100% del derecho de crédito que corresponda a la parte prestataria como aportante de los fondos ingresados, en el hipotético supuesto de no constituirse la sociedad y/o llevarse a efecto la devolución de las cantidades ingresadas en la cuenta corriente aperturada a nombre de la citada SIMCAV, como consecuencia de no haberse constituido la misma dentro del plazo de validez del certificado de aportación que se emita conforme al artículo 133 del Reglamento del Registro Mercantil.

»El importe ingresado en la cuenta de la sociedad "BALEGUI INVERSIONES SIMCAV, S.A" ("en constitución"), tendrá como único y exclusivo objeto la suscripción por la parte prestataria de acciones de la mencionada sociedad, que quedarán pignoradas en garantía de la presente operación financiera en condiciones aceptables por el banco.

»La parte prestataria se compromete frente al banco, a que la SIMCAV que se constituya tenga en el momento inicial de su fundación un capital social suscrito y desembolsado de 2.417.000 €, siendo su participación accionarial en el capital social de la misma, mientras encuentren vigentes las obligaciones derivadas del presente contrato, equivalente al 100% de dicho capital [con algunas salvedades que no son aquí relevantes]. Asimismo, y en tanto subsistan las obligaciones derivadas de este contrato, la condición de entidad depositaria de la SIMCAV que se constituya, recaerá en "banco CDC Urquijo SA", siendo gestionada por "Urquijo gestión S.G.I.I.C, S.A." conforme a los criterios comerciales inversores propios del grupo de banco Urquijo, previa la autorización del órgano rector de la SIMCAV».

ii)La cláusula financiera 1.2 se destinó a regular el llamado «periodo de disposición» de los importes mencionados en los apartados C) y D) anteriores, que se fijó en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de la escritura, esto es, hasta el 15 de octubre de 2003, con posibilidad de prórroga para la constitución de la SIMCAV hasta el 15 de abril de 2004. A lo que se añadió literalmente:

«En dicho período de disposición semestral, la parte prestataria deberá disponer necesariamente del importe del préstamo señalado en el apartado C), de forma que dicho importe no podrá ser entregado por el banco, una vez transcurrido el plazo de seis meses citado anteriormente.

»Respecto al importe del préstamo indicado en el apartado D), destinado a la constitución de la SIMCAV, la disposición por la parte prestataria deberá efectuarse asimismo en el indicado período de disposición semestral, salvo que durante su vigencia, no se hubieran obtenido las preceptivas autorizaciones administrativas para la constitución de la SIMCAV, en cuyo supuesto, se producirá de forma automática ? sin solución de continuidad, una ampliación de la vigencia del plazo de disposición por un periodo adicional de otros seis meses, transcurridos los cuales quedará anulado el compromiso del banco de entregar los fondos mencionados para la constitución de la citada SIMCAV.

»El incumplimiento de alguna de las condiciones establecidas en esta escritura, o la no solicitud por la parte prestataria de la entrega de los fondos comprometidos (indicado en el apartado A) anterior [sic: debe referirse al apartado C]) dentro del inicial plazo de vigencia del período de disposición indicado, o la falta de autorización administrativa para la constitución de la SIMCAV, con expresa denegación por las autoridades competentes, determinará la imposibilidad de disponer del préstamo en los importes afectados, quedando anulado, por tanto, el compromiso del banco de entregar los fondos afectados y comprometidos a la parte prestataria».

iii)Los seis primeros meses de vigencia del contrato, más los seis meses de posible prórroga para la constitución de la SIMCAV, se pactaron como periodo de carencia en el pago o amortización de principal, de forma que la prestataria solo venía obligada a pagar las comisiones y los gastos previstos en la escritura. El interés remuneratorio pactado constaba de un periodo fijo al 3,46% anual, durante los seis primeros meses del contrato, y de un periodo variable para el resto de la vida contractual, al que se aplicaría como índice de referencia el euribor más un diferencial de un punto.

iv)La cláusula séptima se destinó a la constitución y extensión de la hipoteca:

«Además de la responsabilidad personal e ilimitada que la parte prestataria asume en todo momento frente al banco para la devolución a sus vencimientos del préstamo que le es concedido y que se extiende a todos sus bienes y derecho presentes y futuros, como garantía adicional de dicha responsabilidad patrimonial universal, la entidad FRENZY BREAK, LTD (en lo sucesivo la parte hipotecante) constituye hipoteca voluntaria a favor del banco, que la acepta en este acto, sobre las fincas descritas en el expositivo I anterior de este contrato de préstamo, en garantía de la restitución de: a) Hasta SEIS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL EUROS (6.671.000,- Euros) de principal».

A esta cifra se añadieron otros importes por intereses ordinarios, moratarios, costas y gastos. En la cláusula séptima bis se estableció la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las distintas fincas hipotecadas.

v)Según la cláusula novena, en caso de venta o cesión por título oneroso de las fincas hipotecadas, la parte hipotecante se obligaba a comunicarlo al banco con suficiente antelación, y en caso de que este la requiriera para ello, la hipotecante se obligaba a aplicar el importe de la venta o cesión a la cancelación total o parcial del préstamo, sus intereses y gastos, por orden inverso. No obstante, el banco se reservó el derecho de ponderar y/o considerar la subrogación del adquirente no solo en la carga que gravara la finca adquirida, sino también la subrogación del mismo en las obligaciones personales garantizadas.

No es controvertido que entre febrero de 2004 y agosto de 2006 la hipotecante vendió 23 de las 63 fincas hipotecadas y que el importe obtenido por la enajenación se destinó a la amortización del préstamo, ya que las cargas hipotecarias derivadas de la distribución de la responsabilidad fueron canceladas. La hipoteca afecta, pues, a las 40 fincas restantes.

vi)La cláusula 17ª llevaba por título «compromiso de constitución de SIMCAV y constitución y pignoración de depósito consistente en la aportación dineraria efectuada por la garantía pignoraticia en su condición de accionista de la misma». Según dicha cláusula, Canarexplo se comprometía a «constituir con los fondos mencionados en el apartado B) de la cláusula 1.1 anterior [sic: debe referirse al apartado D), pues el apartado B) se refería a los 625.643,57 euros que el banco prestamista ingresó a la firma de la escritura en la cuenta de la prestataria] una sociedad anónima de capital variable bajo la denominación Balegui Inversiones SIMCAV S.A., de duración indefinida y con un capital social íntegramente suscrito y desembolsado de 2.417.000 euros». Con las siguientes precisiones:

«En dicha sociedad la garante pignoraticia asume expresamente el compromiso de constituirse en fundadora de la misma, en la que ostentará, mientras subsistan las obligaciones derivadas de este contrato con el Banco, una participación en el capital social que no será inferior al equivalente del capital suscrito inicialmente [...]

»La garante pignoraticia cursa en este mismo acto al Banco instrucciones expresas y revocables a fin de que el abono de la cantidad indicada en el apartado C) del epígrafe 1.1 de la cláusula primera [sic: debe referirse al apartado D], pues el apartado C) recogía la parte del préstamo -3.051.981 euros- destinada a atender necesidades de tesorería] se realice en su momento en una cuenta que abrirá en BANCO CDC URQUIJO, S.A. (C.I.F. número A-82/621483) a nombre de "BALEGUI INVERSIONES SIMCAV, S.A." "En constitución" (en lo sucesivo se denominará la SIMCAV), por el indicado importe de 2.417.000, - Euros, el cual será destinado a la suscripción de acciones de la SIMCAV antes aludida por la Garante Pignoraticia, y quedando su contenido pignorado en garantía de las obligaciones de pago asumidas por la parte prestataria en esta escritura.

»A tal efecto, la Garante Pignoraticia constituye desde ahora a favor de BANCO URQUIJO, S.A., que lo acepta, un derecho real de prenda sobre los derechos de crédito y sobre el efectivo resultante de dicho depósito, quedando el mismo pignorado sin que fuera preciso ningún trámite o actuación posterior, de ninguna clase»

A continuación sigue la explicación de las reglas que regirían la garantía pignoraticia.

vii)La cláusula decimoctava reguló la prenda sobre las acciones de la SIMCAV (de ahí que Canarexplo fuera denominada en la escritura, a partir de este punto, indistintamente como «prestataria» y «garante pignoraticia»), que sería operativa en el momento en que quedara debidamente constituida e inscrita en el Registro Mercantil y registradas sus acciones en el sistema de anotaciones en cuenta ante el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores (SCLV). A partir de ese momento «la garante pignoraticia, en garantía de las obligaciones asumidas por la misma frente al Banco en virtud de lo estipulado en esta escritura, constituye a favor del Banco un derecho real de prenda sobre la totalidad de las acciones que hubiera suscrito en la constitución de la SIMCAV».

viii)En la cláusula 19ª la hipotecante cedió al banco en garantía del contrato todos los derechos de crédito derivados del contrato de arrendamiento de las fincas hipotecadas, en particular el cobro de las rentas e indemnizaciones correspondientes, que serían aplicadas por la entidad prestamista al pago de cuantas cantidades vencidas e impagadas adeudara la parte prestataria. En caso de estar al corriente de pago, quedarían para atender el servicio de la deuda de un año de principal más intereses, siendo el resto de libre disposición del arrendador de la cedente. En el mismo sentido, la arrendataria cedía al banco los derechos de crédito derivados de la explotación turística de las fincas arrendadas.

2.La prestataria incumplió su obligación de pago, lo que motivó que el 18 de noviembre de 2013 se diera por vencido el préstamo, con un saldo deudor a esa fecha de 1.496.238,45 euros. El 4 de febrero de 2014 la sociedad hipotecante recibió un burofax de requerimiento de pago del saldo pendiente.

3.En fecha no acreditada del año 2013 Canarexplo formuló una demanda contra Banco Sabadell, que fue tramitada como juicio ordinario 1140/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid y en la que solicitó lo siguiente:

«1.- Declarando que el Banco demandado ha incumplido las condiciones establecidas en la escritura de préstamo [...], en cuanto a la entrega de principal y liquidaciones de intereses practicadas.

»2.- Que el Banco ha incumplido sus obligaciones referentes a la modificación y adecuación de las cuotas de amortización del préstamo que se deberían haber rebajado en abril de 2005, como consecuencia de la venta de los apartamentos y la reducción del principal con el importe obtenido por las ventas, conforme se recoge en el informe pericial aportado.

»3.- Que la reducción de las cuotas de amortización se realizaron [sic] 3 años después, el 15 de abril de 2008, por lo que desde entonces ha venido cobrando más intereses de los debidos.

»4.- Que se declare abusiva la cláusula novena de la escritura de préstamo, en cuanto establece "la parte hipotecante se obliga a aplicar el importe de la venta o cesión a la cancelación total o parcial del préstamo, sus intereses y gastos, por orden inverso", al ser contraria al acuerdo sobre distribución de la responsabilidad hipotecaria contenida en la cláusula 7 bis.

»5.- Que la actora ha recibido en concepto de préstamo hipotecario la suma de 6.671.000 euros, de los cuales la cantidad de 2.416.995 euros, después de la no constitución de la SIMCAV, debieron ser invertidos en letras del tesoro, remunerando a la actora los intereses generados.

»6.- Que en virtud de dicha disposición la actora debía tener un saldo positivo a 14 de abril de 2013, por importe de 1.430.929'42 euros.

»7.- Que se declare que, habiendo vencido la cuota de amortización del principal del préstamo, referente al año 2013, el 15 de abril de ese año, por importe de 271.905'57 euros, y la cuota de intereses de 15.476'41 euros, sean compensadas con la cantidad adeudada a la actora en tal fecha, de manera que le quedaba pendiente de abonar 1.359.527'87 euros, a amortizar anualmente hasta el 15 de abril de 2018.

»8.- Que se declare que la demandada adeuda a la actora la cantidad de 1.156.238'63 euros, más los intereses de dicha cantidad desde el 31 de agosto de 2013, cantidad a determinar en ejecución de sentencia. Condenando a la demandada a estar y pasar por la citada declaración y abonar a la actora la suma de 1.156.238'63 euros, más los correspondientes intereses legales».

La pretensión ejercitada en la demanda, que en su apartado 1 es similar a la que vertebra el procedimiento que ahora nos ocupa, se basaba en el enriquecimiento injusto que se imputaba al banco. La allí demandante sostenía que se había producido una novación modificativa de las condiciones pactadas en la escritura por la actuación unilateral de la prestamista, en particular por la irregular entrega de las cantidades objeto del préstamo. Esas supuestas irregularidades se centraron en la recepción del importe destinado a la constitución de la SIMCAV, de la que se dijo que no constaba la solicitud de Canarexplo de la entrega de dicha cantidad, ni el acta notarial prevista para dicha entrega, ni la eventual novación o modificación de la escritura. También deducía dicha novación por la limitación de la disposición de parte del capital prestado, por la alteración del pacto de responsabilidad hipotecaria y por irregularidades en los plazos y cuotas de amortización. Alegó que la parte del préstamo que debía ser invertida en la constitución de la SIMCAV era una inversión que debía producir una rentabilidad concreta para el prestatario y que, como la SIMCAV no llegó a constituirse, acordó con el banco invertir ese importe en letras del tesoro, pacto que habría sido incumplido por Banco Urquijo.

En síntesis, Canarexplo sostuvo que la entidad bancaria daba por hecha la entrega de la totalidad del préstamo, aunque la prestataria no había podido disponer de la totalidad del importe ni se había beneficiado de su rentabilidad, a pesar de lo cual había tenido que devolverlo con sus correspondientes intereses.

No consta que hubiera controversia alguna sobre la entrega de la suma de 3.051.981 euros (apartado C] de la cláusula 1.1).

En la contestación a la demanda, Banco Sabadell explicó que el 12 de enero de 2012, a solicitud de la prestataria y como consecuencia de las disposiciones y amortizaciones del préstamo, se realizó una nueva distribución de la garantía hipotecaria -es este un hecho no controvertido-, con un saldo pendiente de amortizar de 1.713.441,30 euros. Destacó la contradicción existente entre la imputación de incumplimiento de las obligaciones previstas para el abono de la parte del préstamo destinado a la constitución de la SIMCAV y el reconocimiento expreso de la prestataria de haber recibido el importe total del préstamo, esto es, la suma de 6.671.000 euros. La disposición para la constitución de la SIMCAV fue realizada y abonada en la cuenta de la actora, siendo transferida a la cuenta de «BALEGUI Inversiones SIMCAV En constitución», y finalmente devuelta a la cuenta de la actora al no consumarse dicha constitución, por lo que fue aplicada a la amortización del préstamo, de acuerdo con el derecho de prenda constituido, de modo que ningún enriquecimiento injusto existía. Negó que la actora hubiera solicitado una inversión en letras del tesoro.

Esta demanda fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia número 67 el 31 de julio de 2014 (sentencia 172/2014). Según dicha sentencia:

(i)Estaba probado a través de un informe pericial que Canarexplo había recibido la totalidad del préstamo y que, respecto del importe destinado a la constitución de la SIMCAV fue ingresado el día 2 de junio de 2003 en la cuenta de tesorería de Canarexplo la suma de 2.416.995 euros, de la que salió a continuación mediante una transferencia cuyo extracto era «"S./ orden transfe nro NUM039».

(ii)La documental aportada con la contestación a la demanda acreditó que la suma de 2.416.995 euros fue transferida a la cuenta de «Balegui Inversiones Simcav en constitución». Canarexplo reconocía la recepción de esta cantidad, pero alegaba desconocer quién y cómo se había dado la orden de transferencia, así como el destino de la misma, e insistía en la ausencia de un acta notarial en la que constara la entrega de esa fracción del préstamo.

(iii)De la documental aportada con la contestación a la demanda se dedujo que, respecto de esta suma, Canarexplo había realizado distintas transferencias hasta el año 2006 y que, finalmente, al no constituirse la SIMCAV, el dinero fue recuperado y restituido en la cuenta de Canarexplo a través de varias operaciones, y finalmente destinado a la amortización del préstamo.

(iv)La sentencia destacó que la prestataria no mostró ninguna objeción al abono de dicha disposición y tampoco discutió su devolución cuando no llegó a constituirse la SIMCAV.

(v)Respecto del alegado incumplimiento de la entrega en acta notarial, la sentencia tuvo en cuenta un escrito de 23 de diciembre de 2003 dirigido por Canarexplo al Banco Urquijo, en el cual reconoció expresamente que, del préstamo hipotecario suscrito el día 2 de junio de 2003, se dispuso de la cantidad de 2.416.995 euros, importe que, según sus instrucciones, se había destinado a una cuenta de tránsito para formalizar la constitución de una SIMCAV. La sentencia no otorgó relevancia al hecho de que en dicha comunicación se refirieran algunos comentarios verbales sobre la inversión en letras del tesoro hasta tanto estuviera funcionando la SIMCAV.

En definitiva, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 67 concluyó que Canarexplo tenía perfecto conocimiento y había autorizado la disposición de la última parte del préstamo hipotecario y que era responsabilidad suya la realización de las gestiones necesarias para la constitución de la SIMCAV, por lo que no era posible trasladar a la contraparte la responsabilidad de no haber llegado a formalizarse. También declaró que no estaba acreditada la existencia de un pacto para adquirir letras del tesoro en tanto concluyera el periodo de constitución de la SIMCAV, pues esta alegación se basaba solo en comunicaciones unilaterales de la prestataria y resultaba incompatible con la necesidad de que el importe destinado a la SIMCAV estuviera depositado en la cuenta identificada en la escritura durante dicho periodo.

Por último, la sentencia analizó las supuestas irregularidades en cuanto al importe garantizado por cada uno de los inmuebles hipotecados y a la distribución hipotecaria, cuestión que estaba relacionada con la pretensión de que se declarara abusiva la cláusula novena, en cuanto obligaba a la hipotecante Wapsipinicon a aplicar el importe de la venta de las fincas hipotecadas a la cancelación total o parcial del préstamo, por ser contraria al acuerdo sobre distribución de la responsabilidad hipotecaria.

Según la sentencia, la demanda no justificaba la fundamentación jurídica de esta pretensión y, además, había de tenerse en cuenta que no resultaba de aplicación la normativa de consumo, pues la escritura de concesión de facilidad financiera con garantía hipotecaria estaba vinculada con una actividad empresarial. Consideró que la cláusula séptima bis era consecuencia del principio de especialidad registral, que impone la distribución de la responsabilidad hipotecaria cuando la garantía sujeta más de una finca registral, según los artículos 119, 120 y 246 de la Ley Hipotecaria ( LH) .

Concluyó, por todo ello, que no era posible vincular la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre las fincas sujetas a la citada garantía real con la obligación voluntariamente asumida por las partes de destinar el importe obtenido por la venta de las fincas hipotecadas a la cancelación total o parcial del préstamo y que se trataba de una cláusula que resultó beneficiosa para ambas partes, al estar dirigida a la minoración de las obligaciones pendientes de pago, tanto por principal como por intereses y gastos.

Por último, la sentencia descartó las alegadas irregularidades en los plazos y cuotas de amortización y desestimó la demanda con imposición de costas a la parte actora.

4.Esta sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección novena, el 21 de mayo de 2015 en el recurso de apelación 779/2014.

4.1.La Audiencia ratificó la valoración de las pruebas y la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia y destacó que la omisión del acta notarial de la disposición del importe destinado a la SIMCAV era un incumplimiento imputable a las dos partes e intranscendente, pues no había impedido la disposición de los fondos dentro del plazo pactado, que finalmente habían sido devueltos y destinados a la amortización parcial del préstamo debido a la no constitución de la SIMCAV:

«I. Es cierto que no se recogió la entrega de la cuarta disposición en acta notarial y con carácter simultáneo al acto de su abono, como exigía la escritura de préstamo hipotecario. pero se trata de un incumplimiento imputable a ambas partes, no solo al banco, como pretende la apelante. Canarexplo, SL conoció ese ingreso y nunca manifestó nada en contra ni exigió el otorgamiento del acta notarial de entrega. Prueba clara de ello es la carta que dirigió al banco el 23 de diciembre de 2003 (documento 4 de la demanda), en la que admite haber dispuesto de la cantidad de 2.416.995 euros, pero no requiere al banco para otorgar el acta notarial de entrega. en todo caso, la inexistencia de ese acta notarial no impedía la disposición en sí, sino que se incumple una formalidad acordada por ambas partes en beneficio de las dos, de forma que su ausencia no perjudica en especial a Canarexplo, SL, pues queda constancia de que se hizo el ingreso de la cantidad pactada en su cuenta y dentro de los seis meses desde la fecha de la escritura. luego el incumplimiento resulta intranscendente y en todo caso no puede atribuírsele el efecto de impedir la disposición del cuarto tramo del préstamo.

»II. Es también cierto que los 2.416.995 euros de la cuarta disposición entran y salen de la cuenta de Canarexplo, el mismo día, 2 de junio de 2003 (documento 4 de la contestación), y que se ignora el destino de ese dinero al salir de la referida cuenta. El destino inmediato no fue la cuenta en tránsito de la futura SIMCAV que se había de constituir, pues a esta cuenta en tránsito no llegaron esos fondos hasta el 1 de abril de 2004 (documento 5 de la contestación), como se ha dicho. por tanto, es cierto que se ignora dónde estuvo esa cantidad de 2.416.995 euros desde el 2 de junio de 2003 hasta el 1 de abril de 2004. Pero la finalidad de esa cantidad no podía ser otra que la suscripción de las acciones de la SIMCAV que se constituyese, según lo pactado en la reiterada escritura, luego lo único relevante es:

»1/ que Canarexplo, SL dispuso de esa cantidad, pues fue ingresada en su cuenta;

»2/ que antes del plazo máximo de 12 meses desde la fecha de la escritura estuvo esa cantidad ingresada en la cuenta en tránsito a nombre de la SIMCAV a constituir (Balegui), ya que el plazo expiraba el 15 de abril de 2004 y se hizo el ingreso el 1 de abril de 2004;

»3/ que ante la no constitución de la SIMCAV, esos fondos fueron transferidos a la cuenta de Canarexplo, SL (no de una vez) desde la cuenta en tránsito de Balegui, y finalmente destinados a la amortización del préstamo;

»4/ que como no era posible que el destino de los 2.416.995 euros de la cuarta disposición fuera otro que la suscripción por Canarexplo, SL de las acciones de la SIMCAV a constituir (por pacto expreso en la escritura de préstamo hipotecario), es imposible que ese importe se hubiera destinado a la adquisición de letras del tesoro. La apelante insiste en que procedía esta inversión, pero no consta que las partes pactasen la inversión en letras del tesoro en ningún momento, lo que además contradiría lo pactado en la escritura de préstamo hipotecario; únicamente se acoge la apelante a su carta de 23 de diciembre de 2003 al Banco Urquijo (documento 4 de la demanda), en la que se dice que le comentaron (empleados del banco) en la notaría que los 2.416.995 euros de la cuarta disposición, mientras que la SIMCAV no estuviese constituida y funcionando, quedarían invertidos en letras del tesoro. Se trata de una manifestación unilateral de Canarexplo, SL, no de un pacto entre ambas partes, pacto que carece de toda prueba, como así entendió la juzgadora de instancia».

4.2.Sobre la distribución hipotecaria de las cargas y la alegada abusividad de la cláusula novena de la escritura, que se apoyaba en el argumento de que «Canarexplo, SL [sic: en todo caso la propietaria hipotecante, Wapsipinicon] tendría así que destinar el total importe de la venta de cualquier apartamento -las fincas hipotecadas- a la amortización del préstamo, aunque ese importe fuera superior a la cantidad de la que respondía el apartamento hipotecado», la Audiencia confirmó también los razonamientos de la sentencia de primera instancia, a los que añadió que la obligación controvertida afectaba a la hipotecante y no a la prestataria, por lo que esta carecía de legitimación para solicitar la abusividad de la cláusula, pues además no se entendía qué efecto jurídico se pretendía con la declaración de abusividad, que era inviable en una operación ajena a la normativa de consumo.

5.El 7 de noviembre de 2014 Wapsipinicon interpuso la demanda que dio lugar a este procedimiento, que dirigió contra Banco Sabadell y contra Canarexplo. En ella solicitó la declaración de extinción de la garantía real hipotecaria establecida en la escritura de préstamo de 15 de abril de 2003, con la consiguiente cancelación de las inscripciones registrales de las hipotecas sobre las fincas afectadas. Según la demanda, se había producido una novación del préstamo entre la prestamista y la prestataria, sin documentación en escritura pública y sin intervención de la entonces hipotecante no deudora Frenzy Break, que había permitido la improcedente disposición de lo que denominó «el cuarto tramo del préstamo». De haberse cumplido los requisitos establecidos en la escritura de préstamo hipotecario, sostenía Wapsipinicon, no se hubiera producido la entrega de ese denominado cuarto tramo ni hubiera sido necesario activar la garantía hipotecaria.

6.Banco Sabadell se opuso a la demanda alegando la excepción de litispendencia por prejudicialidad civil causada por la tramitación del ya citado procedimiento ordinario 1140/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm, 67 de Madrid. En segundo lugar, alegó falta de acción por estar acreditado que la disposición de ese denominado «cuarto tramo» se realizó conforme a lo pactado en la escritura y fue autorizada por Canarexplo y porque no había existido ninguna novación de la escritura de préstamo. Concluyó que la prestataria había dispuesto de la totalidad del préstamo y que no era controvertido que había incumplido su obligación de pago, por lo que resultaba improcedente la extinción de la hipoteca solicitada y palmaria la mala fe de la demandante, que había llamado instrumentalmente al proceso a Canarexplo aparentando una contradicción de posturas que no era real.

7.Canarexplo se opuso formalmente a la demanda, si bien expresó que estaba conforme con la mayoría de los hechos alegados en ella y que buena prueba de ello era la demanda que interpuso en su día contra Banco Sabadell. Calificó la actuación del banco de temeraria y defendió que el efecto del incumplimiento de las obligaciones de dicha entidad no era el mismo para las dos mercantiles, pues una tenía la condición de prestataria y la otra de garante hipotecario.

8.La sentencia de primera instancia dictada el 22 de mayo de 2015 desestimó la demanda por apreciar la excepción de litispendencia y cosa juzgada impropia o tácita.

9.Esta sentencia fue anulada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimotercera, de 27 de diciembre de 2016, que estimó la excepción de prejudicialidad civil y ordenó la suspensión del proceso hasta tanto no se dictara sentencia firme en el proceso ordinario 1140/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid. Por su relación con las cuestiones planteadas en el recurso por infracción procesal conviene extractar aquí los razonamientos más relevantes de esta sentencia:

i)Comparó el objeto y la causa de pedir de este procedimiento con el del juicio ordinario 1140/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 67 de Madrid, para llegar a la conclusión de que existían divergencias entre uno y otro y constatar que la aquí demandante, Wapsipinicon, no era parte en el otro proceso, de lo que dedujo que la sentencia del primer procedimiento no causaba efecto de cosa juzgada en el segundo, aunque sí existía conexión entre ambos litigios.

ii)La razón de esa conexión, que dio lugar a la aplicación del art. 43 LEC y a la suspensión de este procedimiento, se resumió en que en el primer litigio Canarexplo situó como elemento central de su demanda la existencia de una novación contractual en relación con el llamado cuarto tramo del préstamo en virtud de la cual al no constituirse la SIMCAV, la entidad bancaria se comprometía a invertir el importe de dinero en letras del tesoro, y que el incumplimiento de tal compromiso le ha generado un perjuicio que, aplicado a la liquidación del saldo, significaría no solo que el préstamo estaba íntegramente amortizado, sino que existía saldo positivo a su favor. Se consideró, por ello, esencial para la resolución de este procedimiento analizar si existió novación contractual entre los demandados respecto del llamado cuarto tramo, lo que a su vez formaba parte del objeto del primer procedimiento. Si tal novación existió, razonó la sentencia, podría suponer la extinción de las garantías hipotecarias solicitada en este litigio y, al mismo tiempo, podría conllevar la extinción de la deuda derivada del préstamo por compensación.

10.Cuando la sentencia dictada en el primer procedimiento adquirió firmeza, se alzó la suspensión acordada al amparo del art. 43 LEC, se celebró de nuevo la audiencia previa y se declararon los autos conclusos para sentencia.

11.La segunda sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 87 fue dictada el 12 de febrero de 2020 y en ella se desestimó la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora. En síntesis: (i) la sentencia tomó como pruebas cualificadas la propia escritura de préstamo hipotecario, la documental no impugnada y el contenido de la sentencia firme del juicio ordinario 1140/2013; (ii) asumió la alegación de Banco Sabadell, según la cual la operación se configuró como un todo, con una unidad de propósito que fue el de obtener financiación para un proyecto inmobiliario, y entendió que Wapsipinicon no era un tercero ajeno a la relación negocial ni a la aventura inmobiliaria, ni lógicamente a la garantía hipotecaria, aunque por error se refirió a ella como fiadora en lugar de como hipotecante no deudora; (iii) consideró probado que existían sucesivas transferencias realizadas hasta el año 2006 desde la cuenta de la presunta SIMCAV en constitución hasta la cuenta de Canarexplo, y que finalmente la suma de 2.416.995 euros no fue destinada al fin pactado y acabó aplicándose a la amortización del préstamo; (iv) añadió que no constaba ningún tipo de modificación ni de novación de las cláusulas de la escritura inicial y que la forma en la que se dispuso del importe correspondiente al denominado cuarto tramo no era incompatible con las obligaciones hipotecarias.

12.La sentencia fue recurrida en apelación por la parte demandante. En dicho recurso, después de recordar que en el primer procedimiento se había descartado la relación de cosa juzgada entre uno y otro litigio, reprochó a la sentencia de primera instancia que le otorgara la condición de fiadora, insistió en que no participó de la forma en la que se dispuso del llamado cuarto tramo del préstamo hipotecario y en el incumplimiento de los términos de la escritura, que, aunque fueran responsabilidad del banco prestamista y de la prestataria, no le eran imputables en modo alguno. Por otro lado, alegó la infracción de los arts. 1875 CC y 130, 144 y 145 de la Ley Hipotecaria ( LH) para defender que la garantía hipotecaria no podía extenderse a la cantidad entregada como disposición del cuarto tramo por no haber accedido la obligación de devolución supuestamente garantizada al Registro de la Propiedad.

13.La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. Consideró que era incontrovertida la entrega del cuarto tramo del préstamo hipotecario sin el cumplimiento de la totalidad de las condiciones pactadas en la escritura, pero declaró probado que no se había producido ningún incumplimiento por parte de la entidad bancaria, pues aun cuando el cuarto tramo del préstamo debía ser entregado por petición de la prestataria y debía extenderse acta notarial dentro del plazo establecido, en el que esta debía haber constituido la SIMCAV, estaba probada la entrega del capital con conocimiento y autorización previa de la prestataria, que no solicitó la formalidad del acta notarial. Reprodujo, por lo demás, los hechos probados consignados en la sentencia de primera instancia sobre la entrega de esta parte del capital y los movimientos posteriores a dicha entrega, e igualmente sobre la circunstancia de que la constitución de la SIMCAV era responsabilidad única de la prestataria. Añadió que no estaba probada ninguna novación y que solo constaba un incumplimiento de carácter formal que no impedía la posibilidad de cumplimiento del apartado D) de la escritura de préstamo hipotecario. Así, el hecho de que no llegara a constituirse la SINCAV, según la escritura, no conllevaba que se perdiera por ello la garantía hipotecaria, y que el dinero fue finalmente destinado a la cancelación del préstamo, del que queda un importe pendiente de pago de 1.496.268,45 euros (sic:1.496.238,45 euros, según cifra previa) que, aun siendo distinto del que propugnaba la demandante a través de su informe pericial, evidenciaba que la obligación de pago y la garantía hipotecaria seguían vigentes al no constar extinguida la obligación principal. Por último, indicó que si la prestataria no se atuvo a lo pactado en la escritura de préstamo y ello ha causado daños y perjuicios al hipotecante no deudor, este podrá ejercitar contra ella las acciones que correspondan en el juicio declarativo correspondiente, pero nunca eliminando la garantía hipotecaria frente a un tercero que ha cumplido el contrato.

El enfoque de la sentencia de la Audiencia fue ligeramente diferente del de la primera instancia, ya que mientras esta tomó en consideración la sentencia firme del pleito anterior como prueba cualificada, la audiencia provincial, sin desdecir la valoración probatoria del Juzgado, consideró de aplicación el art. 222.4 LEC, por entender que la sentencia firme del primer procedimiento constituía un antecedente lógico del que había que partir porque resolvía una cuestión jurídica similar a la planteada por la aquí demandante, como lo evidenciaba la suspensión de la tramitación por prejudicialidad civil acordada en su día.

SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal (I). Planteamiento

1.El recurso extraordinario por infracción procesal se basa en un motivo único que se ampara en el art. 469.1.4º de la LEC, en la redacción aplicable al caso por razones temporales, y en la infracción del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC), pues según la recurrente se ha extendido indebidamente el efecto positivo o prejudicial material de la cosa juzgada a Wapsipinicon, que no fue parte del proceso en que se dictó la sentencia que ahora se considera prejudicial, sin base legal alguna que ampare dicha extensión. Según la recurrente esta infracción había sido denunciada como motivo del previo recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia.

En el desarrollo del motivo, alega la recurrente que tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación han extendido los efectos prejudiciales de la sentencia firme dictada en el procedimiento ordinario n.º 1140/2013 -seguido entre Banco Sabadell y Canarexplo- a Wapsipinicon, quien no intervino en dicho proceso, ni como parte ni como litisconsorte, y que no tuvo oportunidad de alegar, probar ni recurrir. Sostiene que esta extensión vulnera frontalmente el requisito de identidad subjetiva, exigido tanto por el art. 222.4 LEC como por la reiterada jurisprudencia de esta sala, y la coloca en situación de indefensión. Añade que la primera sentencia dictada en la apelación de este mismo procedimiento (la sentencia 376/2016, de la sección 13ª), anuló la primera sentencia de instancia precisamente porque no concurría identidad subjetiva entre ambos procedimientos, mientras que la resolución ahora recurrida se aparta sin justificación del criterio previamente declarado por la misma sección de la Audiencia y aplica, sin embargo, el efecto positivo de la cosa juzgada. Cita las sentencias de esa sala 377/2014, 117/2015, 383/2014, 26/01/2012 y 2/04/2014, que exigen identidad subjetiva en ambos procesos y que lo decidido en el primero constituya antecedente lógico del segundo, e insiste en que falta en este caso el primero de estos dos requisitos.

TERCERO.- Recurso extraordinario por infracción procesal (II). Decisión de la sala. Desestimación.

1.Precisamos, antes de exponer los argumentos por los que el recurso por infracción procesal debe ser desestimado, que la sentencia de primera instancia no aplicó el art. 222.4 LEC, sino que, como se ha explicado, basó sus conclusiones tomando como pruebas cualificadas la propia escritura de préstamo hipotecario, la documental no impugnada y el contenido de la sentencia firme del juicio ordinario 1140/2013. Con esas bases, consideró probado que la operación crediticia, denominada concesión de facilidades crediticias con garantía hipotecaria, se configuró como un negocio unitario en el que la prestataria y la hipotecante participaban del propósito común de obtener financiación para un proyecto inmobiliario, de modo que Wapsipinicon no era un tercero ajeno a la relación negocial ni a ese proyecto de expansión inmobiliaria y, finalmente, que la suma de 2.416.995 euros que tenía que destinarse a la constitución de la SIMCAV acabó empleándose en la amortización parcial del préstamo con garantía hipotecaria. Descartó, además, que hubiera existido novación de las condiciones de la escritura.

Por ello, el recurso de apelación no incluyó ningún argumento relacionado con el art. 222.4 LEC, de modo que la afirmación de la recurrente, según la cual la infracción de esta norma había sido denunciada como motivo del previo recurso de apelación, no es correcta.

2.Ciertamente, la sentencia recurrida sí hizo una referencia al art. 222.4 LEC. Pero ello no justifica la estimación del recurso. En primer lugar, la lectura completa de la sentencia apunta, no hacia la aplicación de la cosa juzgada en sentido positivo, sino hacia el efecto indirecto o reflejo de la cosa juzgada, que no requiere de la identidad subjetiva que reclama la recurrente y al que nos hemos referido en sentencias como la 1503/2025, de 28 de octubre, 384/2022, de 10 de mayo y 473/2017, de 20 de julio, cuando razonan:

«La jurisprudencia de esta sala, contenida, entre otras, en las citadas SSTS de 25 de mayo y 30 de diciembre de 2010 , pero también en otras más recientes como la 963/2011, de 11 de enero de 2012 y la 341/2017, de 31 de mayo, admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto «indirecto o reflejo», que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso. Y la sentencia 307/2010, de 25 de mayo, se pronuncia así sobre este efecto reflejo:

»La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987, 3 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 2003, 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero)».

Damos aquí por reproducidas las consideraciones expuestas más arriba sobre la relación entre la recurrente y la prestataria, como partícipes de un negocio unitario que tenía por objeto un desarrollo inmobiliario al que iba destinado la financiación, así como la evidente relación entre los dos procedimientos, que fue la razón por la que el asunto que ahora nos ocupa quedó en suspenso por prejudicialidad civil hasta la finalización del primer proceso. Ya hemos dicho que la primera sentencia dictada en la apelación de este litigio -la que lleva fecha 27 de diciembre de 2016- fundamentó la razón de esa conexión y explicó que en el primer litigio la prestataria Canarexplo situó como elemento central de su demanda la existencia de una novación contractual en relación con el llamado cuarto tramo del préstamo, en virtud de la cual, al no constituirse la SIMCAV, la entidad bancaria se comprometía a invertir el importe de dinero en letras del tesoro, compromiso que habría sido incumplido y que le habría generado un perjuicio patrimonial que, aplicado a la liquidación del saldo, significaría no solo que el préstamo estaba íntegramente amortizado, sino que existía saldo positivo a su favor. Se consideró, por ello, imprescindible para resolver este procedimiento analizar si existió novación contractual entre el banco y la prestataria respecto del llamado cuarto tramo, lo que a su vez formaba parte del objeto del primer procedimiento. Si tal novación existió, razonó entonces la sentencia de 27 de diciembre de 2016, podría suponer la extinción de las garantías hipotecarias solicitada en este litigio y, al mismo tiempo, podría conllevar la extinción de la deuda derivada del préstamo por compensación. Pues bien, descartada la novación, también esa decisión debe surtir sus efectos indirectos o reflejos en este procedimiento. No existe, por ello, la vulneración procesal que se denuncia.

3.En segundo lugar, el recurso por infracción procesal carecería en todo caso de efecto útil, ya que la sentencia recurrida no desdice la valoración de las pruebas llevada a cabo por la magistrada de primera instancia, de modo que se llegaría al mismo resultado sin mención alguna del art. 222.4 LEC, tomando como base probatoria cualificada el conjunto de la prueba documental: la propia escritura de préstamo hipotecario, la documental no impugnada y el contenido de la sentencia firme del juicio ordinario 1140/2013.

CUARTO.- Recurso de casación (I), Planteamiento

1.El primer motivo del recurso de casación alega la infracción de los arts. 1091 y 1256 CC y art. 138 LH, pues la sentencia recurrida impone al tercero hipotecante no deudor la novación de las condiciones contractuales para la entrega del dinero correspondiente al cuarto tramo de la operación crediticia, pese a que no las conoció ni aceptó en ningún momento.

En el desarrollo del motivo, la recurrente sostiene que se han modificado -formal o materialmente- las condiciones pactadas para la disposición del cuarto tramo del préstamo hipotecario sin consentimiento del tercero hipotecante, pues no se constituyó la SIMCAV ni se documentó la entrega del llamado cuarto tramo del préstamo en acta notarial, y que a pesar de no cumplirse los requisitos establecidos en la escritura de préstamo, se entregó la suma de 2.416.995 euros, dinero que estuvo «perdido» desde el 2 de junio de 2003, que fue cuando se abonó a la prestataria, y el 1 de abril de 2004. Aunque el incumplimiento de las condiciones previstas en la escritura fuera imputable tanto al banco como a la prestataria, la recurrente no tuvo ninguna intervención en esa decisión, que le resultó perjudicial porque de haberse creado la SIMCAV las participaciones de la misma quedaban pignoradas por la entidad bancaria y hubieran generado una alta rentabilidad que hubiera permitido a la prestamista recuperar su dinero sin necesidad de una ejecución sobre las fincas hipotecadas. Por todo ello, concluye que, ante la falta de aceptación de la novación de las condiciones de la escritura, la garantía hipotecaria no puede extenderse a la cantidad que fue entregada como cuarto tramo del préstamo y que la propia audiencia provincial reconoce que pudo haber perjuicio, pero en lugar de estimar la demanda reenvía su reclamación a otra vía declarativa contra la prestataria.

2.En el segundo motivo del recurso de casación se invoca la infracción del art. 1875 CC y de los arts. 130, 144 y 145 LH, pues la sentencia impugnada mantiene la validez de una hipoteca sobre una obligación garantizada que no ha accedido al Registro de la Propiedad, pese a ser la inscripción registral un requisito de carácter constitutivo inexorable.

En el desarrollo del motivo se alega que la hipoteca únicamente garantiza las obligaciones que se hayan constituido en escritura pública y que se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad ( arts. 1875 CC y 145 LH) y que la disposición del cuarto tramo, realizada sin dar cumplimiento a las condiciones pactadas, constituye una obligación distinta que no ha sido aceptada por la hipotecante, no consta en escritura pública, ni ha sido objeto de inscripción registral y, por tanto, no puede quedar cubierta por la hipoteca. La sentencia de primera instancia calificó a la recurrente como fiadora, pese a que su posición jurídica como mero tercero hipotecante es muy distinta, y en todo caso, tampoco un eventual fiador podría quedar obligado por la novación sin prestar consentimiento expreso. Insiste en que la novación de las condiciones no fue elevada a escritura pública ni inscrita en el Registro, por lo que, de acuerdo con el art. 144 LH, no puede perjudicar a terceros.

QUINTO.- Recurso de casación (II). Decisión de la sala. Desestimación.

1.Los dos motivos del recurso de casación serán desestimados porque carecen manifiestamente de fundamento. Ambos se basan en una construcción alternativa que se aparta de la base fáctica de la sentencia y que no tiene en cuenta los hechos relevantes que se han declarado probados. Tampoco impugna con argumentos autónomos y consistentes la valoración jurídica que ha merecido esa secuencia de hechos probados, en particular en lo relativo a la inexistencia de la novación denunciada.

2.En primer lugar, la recurrente insiste en la tesis de la novación de las condiciones pactadas en la escritura y en su condición de tercero hipotecante. Sin embargo, tal novación se ha considerado inexistente y no se ha formulado ningún motivo de casación relacionado con las normas jurídicas que regulan la novación, esencialmente los arts. 1203 a 1205 CC. La novación se ha descartado, además, con apoyo en una base fáctica que se altera o se obvia sistemáticamente en el recurso de casación.

3.Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión).

4.De otro lado, la sentencia 607/2025, de 22 de abril, entre otras muchas, insiste en la necesidad de respetar los hechos probados en el recurso de casación:

«Sobre la necesidad de respetar los hechos probados en el planteamiento de la controversia jurídico-sustantiva objeto de casación se pronuncian, entre otras muchas, las sentencias 251/2023, de 14 de febrero, y 1754/2023, de 19 de diciembre. Esta última recuerda que la finalidad nomofiláctica de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que caracteriza al recurso de casación impone el cumplimiento de unas exigencias técnicas muy concretas y un mayor rigor formal, «pues la tutela judicial efectiva en los procesos civiles se satisface ordinariamente con dos instancias». La técnica casacional «exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria [...]», y «plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sin apartarse de los hechos», toda vez que «el objeto del recurso de casación es la revisión del juicio jurídico [...], lo que supone examinar únicamente la corrección de la interpretación y aplicación de la norma llevadas a cabo por el Tribunal "a quo", comprobando la aplicación al supuesto de hecho previsto en la ley del previo juicio de hecho y la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, de tal modo que el juicio fáctico queda siempre al margen del recurso de casación». Por ello, los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión). [...]».

5.La recurrente obvia que, al margen de su condición jurídica de tercero hipotecante, en el sentido de que no era prestataria-deudora, como sucesora de la empresa que aportó la garantía hipotecaria no era ajena al negocio jurídico unitario que se pretendía financiar mediante la escritura pública. Recordamos que dicha escritura pública se denominaba escritura de concesión de facilidad financiera con garantía, y que esa garantía fue aportada por Frenzy Break Ltd, mediante la hipoteca de sesenta y tres inmuebles ubicados en un único edificio de los que a su vez la prestataria era arrendataria y responsable de su explotación turística. De ahí que se haya considerado probado que la operación financiera se configuró como un negocio global con una unidad de propósito que fue el de obtener financiación para un proyecto inmobiliario en el que la hipotecante no era un tercero ajeno a la relación negocial ni al destino del préstamo. No tiene mayor trascendencia el hecho de que la sentencia de primera instancia se refiera a la recurrente como fiadora, pues de la lectura íntegra de la sentencia se desprende que fue un error involuntario que no impidió su consideración real como hipotecante no deudora, que es la que en definitiva tiene y le otorga la sentencia recurrida.

El 26 de noviembre de 2003, Frenzy Break Ltd, en calidad de socio único, constituyó la mercantil Wapsipinicon S.L. El desembolso del capital social se realizó mediante la aportación de las sesenta y tres fincas registrales reseñadas, de modo que Wapsipinicon S.L. pasó a ser la propietaria de las mismas con la carga hipotecaria reseñada en el apartado anterior. No es controvertido que entre febrero de 2004 y agosto de 2006 la hipotecante vendió 23 de las 63 fincas hipotecadas y que el importe obtenido por la enajenación se destinó a la amortización del préstamo, ya que las cargas hipotecarias derivadas de la distribución de la responsabilidad fueron canceladas. En ese periodo, la prestataria ya había dispuesto de la totalidad del préstamo, pues el remanente de los 2.416.995 euros se entregó el 2 de junio de 2003 y revirtió a la amortización total del préstamo el 1 de abril de 2004, por lo que la hipotecante no podía ser ajena a los movimientos del cuadro de amortización desde el momento en que aplicaba el precio de los inmuebles vendidos en ese periodo a tal fin. De hecho, no se ha controvertido que el banco realizó el 12 de enero de 2012, como consecuencia de las disposiciones y amortizaciones del préstamo, una nueva distribución de la garantía hipotecaria.

6.La recurrente también obvia el reconocimiento expreso de la prestataria de haber recibido el importe total del préstamo, esto es, la suma de 6.671.000 euros y que el importe destinado a la constitución de la SIMCAV fue ingresado el día 2 de junio de 2003 en la cuenta de tesorería de Canarexplo, de la que salió a continuación mediante una transferencia cuyo extracto era «"S./ orden transfe nro NUM039», y que acabó siendo transferida a la cuenta de «Balegui Inversiones Simcav en constitución». Se ha considerado también probado que Canarexplo había realizado distintas transferencias hasta el año 2006 y que, finalmente, al no constituirse la SIMCAV, el dinero fue recuperado y restituido en la cuenta de Canarexplo a través de varias operaciones, y finalmente destinado a la amortización del préstamo. De ahí que tenga toda su lógica el razonamiento en el que la Audiencia expone, dando por hecho -lo que no se discute- que la responsabilidad de constituir la SIMCAV recaía exclusivamente sobre Canarexplo, que, a su vez, no mostró ninguna objeción a la recepción de dicha disposición sin acta notarial, que el eventual perjuicio de la hipotecante no deudora, de existir, debería ser reclamado a la prestataria.

7.La forma en la que se dispuso del importe correspondiente al denominado cuarto tramo no era incompatible con las obligaciones hipotecarias, teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas y que dicho importe revirtió a la amortización parcial del préstamo, una vez descartada la constitución de la SIMCAV.

8.No es controvertido que la prestataria incumplió su obligación de pago, lo que motivó que el 18 de noviembre de 2013 se diera por vencido el préstamo y, lógicamente, se activara la garantía hipotecaria. En el procedimiento anterior quedó descartada, además, la existencia de irregularidades en cuanto al importe garantizado por cada uno de los inmuebles hipotecados y a la distribución hipotecaria.

9.Por todo ello, concluimos que no ha existido infracción alguna de las normas invocadas en el recurso de casación y que, puesto que existe saldo deudor en el préstamo hipotecario al que la recurrente prestó su garantía, la extinción de la carga hipotecaria que se pretende en la demanda resulta a todas luces inviable, por lo que el recurso será desestimado.

SEXTO.- Costas y depósitos

1.-De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 LEC, las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2.-Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.