Sentencia Civil Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 412/2000 de 07 de Noviembre de 2001

Encabezamiento

SENTENCIA

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. Benjamín Blasco Segura

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Luis Fernández Alvarez

D. Fernando Zubiri de Salinas

D. Manuel Serrano Bonafonte

Dª. Rosa Mª Bandrés Sánchez Cruzat

Zaragoza a siete de noviembre de dos mil uno.

En nombre de S.M. el Rey.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el recurso de casación núm. 3 de 2001 interpuesto por Dª. Marí Trini , Dª. Cecilia y Dª. Luisa , representadas por el Procurador de los Tribunales D. José Mª. Angulo Sainz de Varanda y dirigidas por el Letrado D. Daniel Bellido y Diego-Madrazo, y por Corporación Eólica Cesa, S.A. y Corporación Eólica de Zaragoza, S.L. representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Cabeza Irigoyen y dirigidas por el Letrado D. Francisco Gracia Carabantes, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta, en rollo de apelación núm. 412/2000 dimanante de autos de menor cuantía núm. 236/1.999 del Juzgado de 1ª Instancia de La Almunia de Dª. Godina.

Siendo la cuantía superior a 25.000.000 pesetas.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. Juan José García Gayarre en nombre y representación de Dª. Luisa , Dª. Cecilia y Dª. Marí Trini , presentó demanda de juicio declarativo de menor cuantía ante el Juzgado de 1ª Instancia de La Almunia de Dª. Godina (Zaragoza) contra. Corporación Eólica Cesa S.A. y Corporación Eólica Zaragoza S.L., con base en los hechos y fundamentos que expresó y suplicando que estimando la demanda, se acordara: 1) Declarar que las demandadas Corporación Eólica CESA, S.A. y Corporación Eólica Zaragoza, S.L., de acuerdo con los linderos catastrales, han invadido las propiedades y perturbado la pacífica posesión de las fincas y coto de caza de la parte actora, con las obras de instalación y explotación del Parque Eólico 'El Pilar' tanto en su suelo como su vuelo.- 2) Declarar el derecho de las actoras a ser repuestas en la posesión plena de sus derechos dominicales y posesorios de las fincas y coto de caza, debiendo ser recobrados los bienes y derechos, en cuanto sea posible, en su anterior estado a la instalación del parque.-3) Declarar que las demandadas, con motivo de las obras de instalación del Parque Eólico 'El Pilar' causaron daños en las fincas y coto de las actoras, al abrir o ensanchar caminos, cavar zanjas, realizar movimientos de tierras (explanaciones, desmontes, etc.,) destruir vegetación y dañar tablillas de señalización del coto de caza y el propio aprovechamiento cinegético del mismo.- 4) Declarar el derecho de las actoras a ser indemnizadas por las demandadas en todos los daños y perjuicios sufridos tanto en las fincas, por todos los aspectos mencionados, como en el coto de caza, y de los gastos habidos sobre informes técnicos.- 5) Condenar solidariamente a Corporación Eólica CESA, S.A. y Corporación Eólica Zaragoza S.L. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a pagar a las actoras las sumas, estimadas provisionalmente, de 27.743.750 ptas (166.743,29 euros), por los daños fisicos y perjuicios causados a las fincas y coto de caza, y de 2.602.219,- ptas. (15.639,65 euros) por los daños cinegéticos referidos a la repoblación de perdices y conejos y pérdidas de rentas de los dos primeros años, mayo de 1.997 a mayo de 1.999, o las cantidades que se determinen finalmente en periodo probatorio.- 6) Declarar que las demandadas han producido energía eléctrica, para su posterior venta, al instalar y explotar dentro de una finca de las actoras un aerogenerador de 600 KW/h de potencia durante 10 meses (septiembre-1997 a junio-98) y declarar el derecho de accesión de las actoras a esos frutos industriales y condenar a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a pagar a las actoras la cantidad provisionalmente estimada en 11.071.021,-ptas. (66.538,17 euros), deducidos ya los gastos necesarios de producción, por la energía producida por el aerogenerador enclavado en fundo ajeno, o bien la cantidad que definitivamente se fije en periodo probatorio.- 7) Declarar que las demandadas han producido energía eléctrica, para su posterior venta, por invasión del vuelo de la finca y coto de las actoras, desde septiembre de 1.997 hasta la actualidad junio de 1999 (21 meses) y condenarlas ex art. 143 de la Compilación de Derecho Civil de Aragón al pago de la mitad de los frutos eléctricos producidos con un valor estimado provisionalmente de 26.874.660,-ptas., es decir 161.519,95 euros, o bien la suma que se acredite en periodo probatorio.- 8) Declarar que la instalación y explotación permanente del parque Eólico afecta negativamente y limita el uso cinegético del coto de caza (zonas de seguridad) en todas sus zonas colindantes y declarar el derecho de las actoras a ser indemnizadas durante cada año de duración de la explotación del parque eólico por la reducción de ingresos que sufra su aprovechamiento cinegético y, en consecuencia, condenar a las demandadas a resarcir a las actoras por la reducción de ingresos que anualmente, y durante la explotación eólica del parque, sufra el coto de caza siempre mencionado con base en el cálculo presentado en el informe SERS.- 9) Declarar que la instalación realizada y la explotación permanente del parque eólico supone una invasión de vuelos ajenos con lo que las demandadas producen energía eléctrica para su venta a la red, declarar el derecho de las actoras a participar de los frutos eléctricos que se generen efectivamente sobre su vuelo, ex art. 143 de la Compilación aragonesa, y condenar a las demandadas, a estar y pasar por la anterior declaración, y a indemnizar a las actoras cada año que continúen las demandadas en la explotación del parque, con la entrega del 50% del valor la energía producida aprovechando los vuelos ajenos, según lo detallado en el cuerpo de la demanda, a la vista de las tarifas que puedan existir cada año.- 10) alternativamente a los apartados 8) y 9) de esta súplica declarar el derecho de las actora a disfrutar de sus propiedades sin las limitaciones e invasiones que la explotación del parque supondría, y condenar, a las actoras a retirar los aerogeneradores que del parque supondría, y condenar a las actoras a retirar los aerogeneradores que invaden el vuelo ajeno, al menos 65 metros de la linde; pagando hasta ese momento de retira o retranqueo a las actoras el 50% de los frutos eléctricos obtenidos por los vuelos.- 11) Condenar a las demandadas, Corporación Eólica CESA S.A. y a Corporación Eólica Zaragoza S.L., a las costas de este juicio. En tiempo y forma, por la parte demandada, y en su nombre por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Gloria García Pastor, contestó a la demanda, alegando previamente a la cuestión de fondo la falta de litisconsorcio pasivo necesario, oponiéndose a la misma con base en los hechos y fundamentos expresados y suplicando se dictara sentencia por la que absolviese a las demandadas bien por estimación de falta de litisconsorcio pasivo, bien por acordar y estimar la existencia de una accesión invertida en la presente litis. En fecha 7 de octubre de 1.999, se tuvo por contestada la demanda y se confirió traslado a la parte actora sobre la reconvención implicita formulada.

Por la parte actora se contestó a la reconvención suplicando al juzgado que, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que, entrando a conocer del fondo de la petición reconvencional, desestime la misma y absuelva a las actoras de tal petición de accesión invertida e imponga las costas a la parte demandada.

En fecha 15 de noviembre del mismo año se dictó auto por el que se acordó desestimar las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, incompetencia de jurisdicción e inadecuación de procedimiento formuladas por la representación procesal de las demandadas Corporación Eólica CESA, S.A. y Corporación Eólica de Zaragoza, S.L., y no entrar a resolver sobre la excepción de prescripción formulada por la misma representación; se abrió el periodo de prueba, en el que se practicó la propuesta y admitida, cuyo resultado obra en las actuaciones.

En fecha 22 de abril de 2000; se dictó sentencia cuyo Fallo es del siguiente literal: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de Dª Luisa , Dª. Cecilia y Dª. Marí Trini contra Corporación Eólica Cesa, S.A. y Corporación Eólica de Zaragoza S.L., debo condenar y condeno a las codemandadas a abonar solidariamente a las actoras la cantidad de diez millones cuatrocientas dieciocho mil pesetas (10.418.000 pesetas), que devengará el interés legal desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago, absolviendo a las codemandadas de las demás pretensiones contra ellas deducidas. No se hace expresa imposición de las costas causadas por la demanda.- Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de Corporación Eólica Cesa, S.A. y Corporación Eólica de Zaragoza S.L. contra Dª. Luisa , Dª. Cecilia y Dª. Marí Trini , debo absolver y absuelvo a las demandantes reconvenidas de la pretensión contra ellas formulada; y ello con expresa imposición a las codemandadas reconvinientes de las costas causadas por la demanda reconvencional'.

SEGUNDO.- Interpuesto por ambas partes recurso de apelación, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta, la que previos los trámites legales dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2001, cuyo fallo es del siguiente literal: 'Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las legales representaciones de Doña Luisa , Doña Cecilia y Doña Marí Trini y de 'Corporación Eólica Cesa, S.A.' y 'Corporación Eólica de Zaragoza, S.L.', debemos revocar parcialmente la sentencia recaída en primera instancia. De tal manera que: Estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por las hermanas Cecilia Luisa , debemos: Declarar que las demandadas han invadido las propiedades y posesión de las fincas de las actoras, con las obras de instalación y explotación del Parque Eólico 'El Pilar', tanto en suelo como en vuelo. Debiendo ser aquéllas repuestas a la situación precedente a dicha invasión, tanto en suelo como en vuelo.- Condenar solidariamente a las demandadas, 'Corporación Eólica Cesa, S.A.' y 'Corporación Eólica de Zaragoza, S.L.' a reponer a las actoras en la posesión anterior a la invasión de sus fincas; fijándose para caso de incumplimiento de la condena de hacer las cantidades indemnizatorias recogidas en el informe pericial del Sr. Joaquín , con las matizaciones del fundamento jurídico once, derivados del transcurso del tiempo (26.285.600 ptas.).- Condenar a las demandadas a que indemnicen a las actoras en el precio del informe del topógrafo Sr. Ernesto y en el 50% y 35% respectivamente, del precio de los informes de Sanz Encinas y de 'Sers, S.A-'.- Con absolución del resto de pedimentos. Y sin costas respecto a las de la demanda principal.- Desestimando la demanda reconvencional interpuesta por 'Corporación Eólica Cesa, S.A.' y 'Corporación Eólica de Zaragoza, S.L.', debemos absolver a las hermanas Cecilia Luisa de esa pretensión. Con condena en costas de la reconvención a la actora reconviniente.- Y sin costas en esta alzada'.

TERCERO.- Por ambas partes se anunció recurso de casación contra la anterior sentencia, por lo que en providencia de 11 de abril pasado, se tuvo por preparados dichos recursos y se acordó expedir cértificación de la sentencia recurrida, concediéndoles el plazo de veinte días para la interposición de los recursos anunciados.

En tiempo y forma la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Cabeza Irigoyen en nombre y representación de Corporación Eólica Cesa S.A. y Corporación Eólica de Zaragoza S.L. interpuso recurso de casación con base en los siguientes motivos de casación: Primero.- Por infracción de la doctrina jurisprudencial de litisconsorcio pasivo necesario o al no haberse demandado al Ayuntamiento de la Muela (Zaragoza), como colindante-propietario de los terrenos en donde se asienta el Parque Eólico 'El Pilar', por tener éste interés directo en la litis y hallarse vinculado por la sentencia que se dicte en este procedimiento.- Segundo.- Por infracción de la doctrina jurisprudencial de litisconsorcio pasivo necesario o al no haberse demandado al Ayuntamiento de la Muela (Zaragoza), como propietario de los terrenos en donde se asienta el Parque Eólico 'El Pilar'.- Tercero.- Por infracción de la doctrina jurisprudencial de la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la Diputación General de Aragón -Departamento de Agricultura y Medio Ambiente- Sección COMENA, por ser ésta la encargada de las competencias sobre Conservación de la Naturaleza y administración de los Montes de Utilidad Pública y, por ende, de la conservación del Monte 'Almazarro', y no haber sido llamada a juicio a pesar de ser preceptiva su llamada cuando se trata de discutir la propiedad o linderos de los Montes a su cuidado.- Cuarto.- Por infracción de la doctrina de falta de litisconsorcio pasivo necesario, de creación jurisprudencial, al no haber sido demandado el Ayuntamiento de La Muela como propietario- concesionario- arrendatario (debe entenderse arrendador) de los Montes de Utilidad Pública.- Quinto.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la Diputación General de Aragón -en sus dos Departamentos: Departamento de Agricultura y Medio Ambiente, y Departamento de Economía, Hacienda y Fomento- al haber sido ambos dos Organos Administrativos los concedentes - y fiscalizadores y supervisores de la ejecución e instalación del Parque Eólico 'El Pilar'.- Sexto.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la Diputación General de Aragón, la cual concedio a las actoras la explotación de un 'coto de Caza' en la zona y a las demandadas la explotación de un parque de energía eólica, y que, según la demanda de las actoras, es una licencia contrapuesta a la de caza concedida a las mismas.- Séptima.- Por no aplicación de la doctrina de la 'accesión invertida', de creación jurisprudencial, recogida en el art. 358 Código civil en relación con el art. 361 del mismo cuerpo legal.- Octavo.- Por infracción de lo dispuesto en el art. 348 del vigente Código civil.- Noveno.- Por infracción del art. 348 Código civil en relación con el art. 1214 del mismo Cuerpo Legal.- Décimo.- Por infracción del art. 348 Código civil, en relación con lo dispuesto en el art. 350 del mismo cuerpo legal. Suplicando a la Sala la admisión del recurso, la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo y la celebración de vista.

Por su parte, el Procurador de los Tribunales D. José Mana Angulo Saínz de Varanda, en nombre y representación de Dª. Marí Trini y dos más, en tiempo y forma, interpuso recurso de casación en base a los siguientes motivos: Primero.- Interpretación errónea e inaplicación de los artículos 353, 354, 355 y 356 del Código Civil y concordantes. Vulneración del principio de interdicción del enriquecimiento injusto= Segundo.- Interpretación errónea e inaplicación del artículo 143 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón, en relación con el artículo 4.1 del Código Civil.- Tercero.- Inaplicación de los artículos 7.2 y 1902 del Código civil y del principio general del derecho 'neminem laedere'. Suplicando a la Sala la admisión del recurso y elevar las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón e interesando la celebración de vista.

En providencia de 16 de mayo último, se acordó la remisión a esta Sala de las actuaciones en el plazo de cinco días.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil y Penal en fecha 18 del mismo mes, se formó el oportuno rollo y se nombró Ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Fernández Alvarez. Personadas las partes, se acordó en fecha 31 de mayo oír a las mismas por el término de diez días sobre la falta de competencia de este Tribunal para conocer del presente recurso; dentro de plazo ambas partes presentaron sendos escritos en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Por Auto de 26 de julio la Sala acordó declarar la competencia de este Tribunal para el conocimiento del presente recurso; admitir los recursos de casación interpuestos por ambas partes, por todos sus motivos y conferir traslado a las partes de los escritos de contrario, por el término de veinte días para formalizar su oposición, con voto particular del Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Fernández Alvarez, Ponente hasta este momento.

Las partes presentaron sus escritos de oposición, solicitando la celebración de vista, por lo que en resolución de 11 de septiembre, se señaló para la misma el día 17 de octubre a las 11 horas, día y hora en que se llevó a efecto con el resultado que obra en las actuaciones.

Fundamentos

Sobre la competencia del Tribunal.-

PRIMERO.- En la Vista del recurso de casación la parte demandada y recurrente ha formulado formal protesta por entender que el órgano competente para la decisión del recurso es la Sala Primera del Tribunal Supremo, reiterando así sus alegaciones ya deducidas en trámite de admisión e interesando de la Sala que no entre a conocer respecto del fondo del asunto. A ese respecto este Tribunal no puede sino ratificar lo decidido en el Auto de 26 de junio de 2001 en el que, por mayoría, acordó declarar su competencia para el conocimiento de los recursos de casación interpuestos por el Procurador D. José María Angulo Sainz de Varanda, en nombre y representación de las actoras Dª. Marí Trini , Dª. Cecilia y Dª. Luisa , y por la Procuradora Dª. Pilar Cabeza Irigoyen en representación de las demandadas Corporación Eólica CESA S.A. y Corporación Eólica de Zaragoza S.L.

Sobre la adecuada constitución del proceso.-

SEGUNDO.- Frente a la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, parcialmente estimatoria de los recursos de apelación deducidos contra la de primera instancia, se alza la representación de las compañías mercantiles demandadas invocando, en los seis primeros motivos del recurso, la infracción de la doctrina jurisprudencial de litisconsorcio pasivo necesario, que a través de la articulación de los motivos refiere a no haberse demandado al Ayuntamiento de La Muela (Zaragoza) y a no haber sido llamada al proceso la Diputación General de Aragón.

Estos motivos, de naturaleza procesal, deben ser examinados previamente a los de fondo, ya que de prosperar impedirían la continuación, por haberse constituido el proceso de forma incorrecta; pero antes del examen de cada uno de los motivos esgrimidos deben hacerse las siguientes consideraciones:

a) La infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario debió hacerse valer a través del recurso extraordinario de infracción procesal, regulado en los arts. 468 y ss de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que ya estaba vigente al tiempo en que se dictó la sentencia de que se discrepa. Es de notar que la Disposición Final decimosexta de dicho texto legal no suprime el recurso extraordinario por infracción procesal, sino que modifica transitoriamente la competencia para su conocimiento y las resoluciones que pueden ser objeto de dicho recurso, por lo cual debió utilizarse la vía prevenida en el art. 469 en relación con la indicada Disposición Final, de la citada ley. A tenor de la regla tercera de la citada Disposición Final decimosexta, cuando un litigante pretenda recurrir una resolución por infracción procesal y en casación, habrá de preparar e interponer ambos recursos en un mismo escrito. No obstante este Tribunal ha admitido los citados motivos del recurso y procederá a su examen, al ser competente para el conocimiento de ambos recursos extraordinarios, y ello de conformidad con las reglas establecidas en la referida Disposición Final decimosexta.

b) La correcta conformación del proceso, mediante la llamada al mismo de todas las partes que hayan de resultar afectadas por la resolución, es cuestión apreciable de oficio por los Tribunales, habiendo mantenido la jurisprudencia más reciente que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario ha adquirido, tras la promulgación de la Constitución Española, rango constitucional de acuerdo con el art. 24 del texto fundamental, no precisando por ello la alegación de la parte y siendo apreciable de oficio, como perteneciente al orden público y al interés social de evitar sentencias contradictorias: sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2001 y las en ella citadas. Por lo tanto, la oposición de carácter formal que formula la representación de las actoras a los motivos primero a sexto del recurso no podrá ser aceptada, ya que la resolución del Juzgado de Primera Instancia de La Almunia de Doña Godina de 15 de noviembre de 1.999 que desestimó la excepción, en el trámite de comparecencia del juicio declarativo ordinario de menor cuantía regulado en el art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -redacción por ley 34/1984, de 6 de agosto-, aunque dejó resuelta la cuestión a efectos de su tramitación procesal, no impedía que la parte que se sintiera afectada reprodujera el alegato al recurrir contra la sentencia, como de hecho sucedio, y que en este recurso extraordinario pueda el Tribunal examinar, incluso de oficio, si han sido llamadas al proceso todas aquellas personas físicas o jurídicas que puedan resultar afectadas por la decisión.

c) No es de apreciar que los motivos de recurso que denuncian la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al litisconsorcio pasivo necesario, concretamente los motivos tercero y sexto de las demandadas, susciten una cuestión nueva, inadmisible en casación, puesto que denunciado el defecto ya desde la primera, instancia, y solicitada la llamada al juicio de la corporación local y de la administración autonómica, la cita de normas legales como la Ley y Reglamento de Montes y la argumentación referente al conflicto de licencias son cuestiones jurídicas respecto a las que opera, el principio iura novit curia, no constituyendo por tanto una cuestión nueva, en el sentido técnico del concepto, la invocación por primera vez en sede casacional de una norma jurídica. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 1998.

TERCERO.- Acertadamente se expone en la sentencia de primera instancia, en argumentación que es aceptada por el tribunal provincial, que la actora ejercita en el proceso varias acciones, cuyo resultado detalla en los diversos apartados del petitum de su demanda. En primer lugar ejercita una acción de protección dominical, con pretensiones declarativas y de condena al reintegro de la posesión plena de sus derechos dominicales y posesorios, por lo que correctamente es calificada como acción reivindicatoria, que tiene su base normativa en el art. 348 del Código Civil. También ejercita una pretensión de accesión de los frutos industriales y de resarcimiento de los perjuicios ocasionados en su finca.

La calificación de las acciones ejercitadas resulta relevante para la decisión acerca de la prosperabilidad de los motivos de casación deducidos por las demandadas, respecto a la debida comparecencia en el juicio del Ayuntamiento de La Muela.

CUARTO.- Los motivos de recurso primero, segundo y cuarto de dicha parte demandada denuncian la infracción en la sentencia de la doctrina jurisprudencial sobre litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandado el Ayuntamiento de La Muela. Dichos motivos pueden ser examinados conjuntamente ya que, aunque inciden en examinar la cuestión desde diversas ópticas, al hacer referencia a la cualidad de colindante-propietario de los terrenos o de propietario-concesionario- arrendador de los montes de utilidad pública cedidos a las demandadas para la construcción del parque eólico 'El Pilar', sin embargo todos ellos se refieren a la misma cuestión: El Ayuntamiento referido debió ser traído al proceso, en calidad de demandado, por cuanto tenía interés directo en la litis y quedaba afectado por la sentencia que se dictase.

La doctrina elaborada jurisprudencialmente, a través de reiteradas sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, configura el litisconsorcio pasivo necesario como la necesidad de llamar al proceso a todas las personas que por estar vinculadas a la relación jurídica de derecho material que se debate se verán afectadas por la sentencia que se dicte -sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1995, de 15 de febrero de 1.999 y 18 de diciembre de 2000-, siendo las razones de esta necesidad la exigencia del derecho de defensa, para impedir que alguien pueda ser condenado sin ser oído, y la evitación de sentencias contradictorias.

Sin embargo, la más reciente jurisprudencia ha distinguido entre la directa afectación del contenido de la sentencia respecto de aquellas partes vinculadas a la relación jurídica material, caso en el que procede la estimación de dicha excepción, de aquellos supuestos en los que la sentencia puede producir un efecto indirecto o reflejo respecto a quienes no han sido parte en el proceso. En estos casos no procederá la estimación de dicha excepción.

Pues bien, en el caso enjuiciado el ejercicio de la acción reivindicatoria determina claramente quienes han de ser demandados: la acción se ejercita por el propietario desposeído frente al poseedor no titular del derecho real, para lograr mediante la tutela de los tribunales el recobro pleno de las facultades de goce inherentes al derecho de la propiedad.

Si se hubiera ejercitado la acción de deslinde regulada en los arts. 384 y ss del Código Civil, hubiera sido necesario llamar al pleito a todos los colindantes, al menos los afectados por el lindero que se discute, con lo que hubiera sido necesario traer al proceso al Ayuntamiento de La Muela, mas al no ejercer la actora dicha acción, la relación procesal quedó correctamente constituida entre las partes litigantes, ya que las demandantes esgrimen en su demanda, como soporte fáctico del que ha de derivar la consecuencia jurídica, que fueron las entidades mercantiles titulares del parque eólico 'El Pilar' las que realizaron los actos de inmisión en el suelo y vuelo del predio de las actoras, y por ello insta de los tribunales la restitución. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.995 recuerda que ejercitándose una acción real de dominio dicha Sala se ha mostrado reticente a aceptar la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, pues en estos litigios la relación jurídico procesal queda correctamente constituida trayendo solamente al proceso a la persona que niega o no reconoce el derecho de dominio controvertido.

QUINTO.- En los motivos de recurso tercero, quinto y sexto, deducidos por la representación de las citadas demandadas, se denuncia la infracción de la misma doctrina jurisprudencial de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandada la Diputación General de Aragón. De dichos motivos, el tercero alude a la necesidad de demandar a la administración autonómica, Departamento de Agricultura y Medio Ambiente, sección COMENA, por ser la encargada de las competencias sobre conservación de la naturaleza y administración de los montes de utilidad pública; el quinto, por no haberse demandado a la citada Diputación, en sus Departamentos de Agricultura y Medio Ambiente y de Economía, Hacienda y Fomento, por ser los órganos concedentes y fiscalizadores y supervisores de la ejecución e instalación del parque eólico 'El Pilar'; y el sexto denuncia la misma falta, en cuanto la Diputación General de Aragón concedio a las actoras la explotación de un coto de caza en la zona y a las demandadas un parque de energía eólica, siendo licencias contrapuestas.

Los tres motivos deben ser objeto de examen conjunto, que necesariamente aboca a su desestimación. En primer lugar es de notar que la Diputación General de Aragón actúa con personalidad jurídica única, conforme a lo establecido en el art. 2°.2 de la ley aragonesa 11/1996, de 30 de diciembre, sobre la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, por lo que nunca sería necesario demandar diferenciadamente a los diversos departamentos. En segundo lugar, cualquier reclamación relativa a no ser ajustada a derecho una resolución de la citada administración pública, a la correcta ejecución o control de una concesión administrativa, o a la reclamación por anormal funcionamiento de la administración pública, debería ejercitarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa, a tenor de lo establecido en el art. 2° de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Por último, porque serían trasladables a esta administración las argumentaciones expuestas en el precedente fundamento jurídico, respecto a la naturaleza a las acciones ejercitadas y a sus destinatarios, siendo de resaltar que las licencias concedidas para el aprovechamiento de montes públicos se otorgan sin perjuicio de los derechos de terceros, por lo que a responder de las acciones ejercitadas en esta litis sólo son correctamente llamadas las corporaciones eólicas demandadas, ello sin perjuicio de que puedan ejercitarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa las acciones pertinentes frente a la administración concesionaria.

Sobre la accesión invertida.-

SEXTO.- El séptimo motivo de casación de la parte demandada denuncia la no aplicación en la sentencia recurrida de la doctrina de la accesión invertida, de creación jurisprudencial, recogida en el art. 358 en relación con el 361, ambos del Código Civil. Para el examen de la prosperabilidad del motivo es preciso valorar, con carácter previo, si la parte ejercitó reconvención en los presentes autos y, por lo tanto, esgrimió la pretensión procesal a que se refiere la denuncia formulada

En este punto la sentencia recurrida resulta contradictoria, pues en el fundamento de derecho octavo se expone que 'la propia parte apelante (Corporaciones Eólicas) no insta la revocación de la sentencia en ese punto concreto. Es más, entienden que no hubo tal reconvención implícita' - párrafo segundo-, mientras que en el último párrafo de dicho fundamento se indica que 'no habiéndose ejercitado la accesión invertida (ya se dijo), procederá también la recuperación de su 'vuelo' invadido'; pero no obstante la parte dispositiva desestima expresamente la demanda reconvencional interpuesta por Corporación Eólica CESA S.A. y Corporación Eólica de Zaragoza S.L., con condena en costas de la reconvención a la actora reconviniente.

En este trámite casacional es preciso fijar la posición procesal de las Corporaciones demandadas, expresando que, efectivamente, han ejercido en este proceso una pretensión contra las actoras, por medio de la llamada reconvención implícita, por cuanto en su contestación a la demanda solicitaron algo distinto de la mera absolución de las pretensiones deducidas en su contra, al reclamar que se absolviera a sus representadas de todas las pretensiones de las actoras, por acordar y estimar la existencia de una accesión invertida en la presente litis. El juzgado de primera instancia lo entendio así, dando traslado a la parte actora, para que en plazo de 10 días contestase a la reconvención implícita formulada, parte que evacuó el trámite instando del juzgado que dictase sentencia por la que, entrando a conocer del fondo de la pretensión reconvencional, desestime la misma y absuelva a las actoras de la petición de accesión invertida, con imposición de costas a las reconvinientes.

SEPTIMO.- La doctrina de la denominada accesión invertida o construcción extralimitada ha sido creada jurisprudencialmente para evitar los excesos que pudieran derivarse de una aplicación estricta de la adquisición de la propiedad por accesión, conforme al principio de derecho romano superficies solo cedit. Como expone la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de abril de 1.998, pretende realizar una justicia conmutativa que quedaría ausente muchas veces de aplicarse sin matizaciones el viejo principio antes citado, que deriva de una concepción romana de la propiedad y de una sociedad sedentaria y, como tal, agrícola y patriarcal, que tenía como elemento nuclear la casa, concepción dominical contraria a titularidades compartidas e indivisas, y era la tierra a la que se incorporaban los entonces poco valorados elementos mobiliarios: res mobilis res vilis. Los valores de una sociedad actual son prácticamente los contrarios y la jurisprudencia ofreció la solución al citado postulado consagrado en el art. 358 y ss. del Código Civil a través de una interpretación sociológica, que comienza con la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1.949 y se consolida en las de 3 de mayo de 1.959 y 17 de junio de 1.961 -texto original de dicha sentencia en lengua catalana-.

La doctrina jurisprudencial consolidada al respecto exige como requisitos para su prosperabilidad: a) que quien pretenda la accesión invertida sea titular de lo edificado; b) que la edificación baya sido construida en suelo que en parte pertenece al edificante y en parte es propiedad ajena; c) que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible; d) que el edificio unido al suelo tenga una importancia económica superior al del suelo invadido y e) que el edificante haya procedido de buena fe. En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1.972, 11 de marzo de 1.985 y 27 de junio de 1.997, entre otras.

En el presente caso no concurren dos de los referidos elementos, necesarios para la prosperabilidad de la pretensión. Primeramente, las Corporaciones Eólicas demandadas y reconvinientes instalaron los aerogeneradores en terrenos pertenecientes al Ayuntamiento de La Muela, cedidos a virtud de arrendamiento, de modo que la parte de terreno en que la construcción se ha extralimitado y realizado sobre la finca de las actoras no podría añadirse a una propiedad que no pertenece a las reconvinientes, sin que tampoco resultase posible la adquisición de la propiedad de un pequeño espacio, a los solos efectos de consolidar una situación jurídica derivada de su extralimitación. Habiendo expresado la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1.979 que la accesión invertida nada tiene que ver con las obras y edificaciones realizadas por el arrendatario o usufructuario, que vienen reguladas por su especifica normativa.

Y especialmente no puede afirmarse en este caso que las Corporaciones edificantes hayan procedido de buena fe, requisito inexcusable para que resulte aplicable la inversión que se pretende. Aunque es cierto que en ninguna de las sentencias recaídas en las instancias se hace expresa declaración respecto a dicha cuestión, y que la buena fe se presume siempre, en este caso existen elementos de hecho comprobados en el proceso que permiten aseverar que las citadas demandadas-reconvinientes no actuaron en la creencia de ostentar la legítima posesión del terreno en que construían, ya que medio una comunicación de las actoras en la que se hacía constar su propiedad sobre el terreno en que se estaba levantando uno de los aerogeneradores y requerimiento de cese de la ocupación, no obstante lo cual la instalación continuó; y si bien es cierto que de la mera comunicación de la parte adversa no se desprende, sin más, la necesidad de interrumpir la edificación, los términos en que se expresaba la conminación ponían en duda, al menos, la legitimidad de la posesión, lo que excluye la buena fe. Este elemento, como correspondiente a la intención con que se lleva a efecto una actividad que produce consecuencias jurídicas, es revisable en casación, al dimanar de una inferencia que han de realizar los tribunales y que puede ser objeto de examen en sede casacional.

Por todo lo expuesto el motivo será desestimado.

Sobre la procedencia de la acción reivindicatoria:

OCTAVO.- Los motivos octavo, noveno y décimo del recurso de casación deducido por las Corporaciones demandadas pueden ser examinados conjuntamente, por cuanto los tres denuncian la infracción de lo dispuesto en el art. 348 del Código Civil, respecto a la prosperabilidad de la acción reivindicatoria ejercitada de contrario. De los citados motivos, el primero subraya la indeterminación de los linderos de las fincas propiedad de las actoras, entendiendo que ha existido error en la actividad probatoria realizada por la Audiencia Provincial, subsanable en sede casacional; el segundo pone en relación la infracción del precepto aludido con el 1214 del mismo cuerpo legal, respecto a la carga de la prueba de las obligaciones; y el tercero se refiere a la infracción del citado precepto sustantivo, en relación con lo dispuesto en el art. 350 del Código Civil.

Es reiteradísima la doctrina jurisprudencial que expone que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, por lo que en esta sede no procede una revisión de la valoración de la prueba efectuada por los órganos judiciales de instancia, puesto que el conjunto probatorio se produce en la primera instancia, conforme a los principios de oralidad e inmediación, siendo dicha valoración facultad del juez de primera instancia conforme a criterio de sana critica, y correspondiendo al tribunal de apelación la revisión de la cuestión fáctica y la apreciación, en su caso, de la prueba que pueda practicarse en segunda instancia, conforme a lo establecido en los arts. 862 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que fue la aplicada en el caso de autos.

Dicha doctrina ha sido matizada en cuanto que puede el tribunal competente para el conocimiento del recurso de casación corregir la arbitrariedad en que puedan haber incurrido los tribunales inferiores, cuando el razonamiento sobre la cuestión fáctica resulte incongruente, absurdo o contrario a las reglas de la lógica; pero fuera de ello resulta de plena aplicación el principio antes expresado, que mantiene ubicada la facultad de valoración de la prueba en el tribunal de instancia.

NOVENO.- La aplicación de tales criterios en el caso de autos conduce a la desestimación de los citados motivos de recurso. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, objeto del presente recurso de casación, razona amplia y detalladamente sobre la valoración de la prueba practicada respecto a si hubo o no extralimitación de las demandadas en el ejercicio de la concesión administrativa de explotación de un parque eólico, y tras poner de relieve la 'duda sobre los linderos', expone que la delimitación de los lindes realizada por técnicos sobre planos catastrales es una técnica perfectamente válida y asumible, terminando por aceptar la conclusión pericial en cuanto al límite de las fincas y, por ende, a la invasión del fundo de las hermanas Marí Trini Cecilia Luisa . Esta valoración de la prueba pericial, que acepta las conclusiones a que llegan los peritos topógrafo e ingeniero agrónomo, en modo alguno puede ser estimada contraria a criterios de lógica, por lo que habrá de partirse de la valoración probatoria efectuada en la instancia.

Tampoco ha de tener favorable acogida la invocación, como infringido, del art. 1.214 del Código Civil, vigente al tiempo de tramitarse los autos en primera instancia, por cuanto conforme a reiterada doctrina jurisprudencial dicho precepto no contiene norma valorativa de prueba, sino que se trata de una norma dirigida al juez para imponerle las consecuencias resultantes de la falta de prueba de los hechos invocados por las partes: si no se prueban los hechos en que se funda la pretensión, procederá su desestimación, mientras que si no resultan probados los elementos constitutivos de un hecho impeditivo u obstativo esgrimido por la parte demandada, la excepción fundada en tal hecho no será acogida. Por ello, y como ya afirmaba esta Sala en sentencias de 25 de noviembre de 1.998 y 10 de marzo de 1.999, el artículo expresado solo podrá ser alegado como infringido cuando se acuse al juez de haber alterado indebidamente el onus probandi -sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1.987 y 19 de noviembre de 1.988, entre otras-, no alterando el principio de distribución de la carga de la prueba el juez que realiza una apreciación de la aportada por cada parte y valora luego en conjunto su resultado.

Tampoco la argumentación referida a la vulneración del art. 350 del Código Civil será apreciada, puesto que el derecho al vuelo corresponde al propietario del terreno, en los término de razonabilidad en que se ha expresado la sentencia de apelación.

Consecuencia de todo ello es, como ya se ha expresado, la desestimación de los citados motivos, puesto que la sentencia recurrida no ha infringido el art. 348 del Código Civil al apreciar la acción reivindicatoria ejercitada por las actoras respecto de una porción de su predio que se ha constatado ha sido poseído ilegítimamente por las Corporaciones demandadas.

Recurso de la parte actora.-

Sobre el derecho de accesión de los frutos:

DECIMO.- El primer motivo del recurso deducido por las demandantes contra la sentencia de la Audiencia Provincial, que estimó parcialmente sus pretensiones, denuncia la interpretación errónea e inaplicación de los arts. 353, 354, 355 y 356 del Código Civil y concordantes, así como la vulneración del principio de interdicción de enriquecimiento injusto, desarrollando el motivo con la argumentación de que la energía eléctrica generada por el aerogenerador situado en suelo propiedad exclusiva de las actoras constituye un fruto industrial perteneciente al legítimo titular del suelo, conforme al derecho de accesión a la propiedad reconocido en los citados preceptos y en aplicación del principio general superficies solo cedit. Solicitando que, con estimación del motivo, sea acogido el pedimento sexto del escrito de demanda, en el que suplicaba declarar el derecho de accesión de las actoras a esos frutos industriales y condenar a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a pagar a las actoras la cantidad provisionalmente estimada en 11.071.021 pesetas (66.538.17 euros), deducidos ya los gastos necesarios de producción.

En este punto, y para desestimar el motivo, basta a la Sala confirmar los acertados fundamentos de derecho que se exponen en los apartados decimotercero y decimocuarto de la sentencia recurrida, ya que el ius fruendi pertenece al titular del aerogenerador pues, como expresivamente allí se expone, el suelo y el viento son milenarios y jamás produjeron energía eléctrica, de modo que la atribución del resultado fructífero, es decir, la energía eléctrica producida, corresponde a la solución técnica incorporada al proceso industrial, y en modo alguno al terreno, que en este caso constituye exclusivamente la sustentación de los elementos configuradores del parque eólico.

Por otra parte, el principio que veda el enriquecimiento injusto no puede sustentarse en criterios subjetivos ni fundarse en vagos criterios de equidad, sino que lo que está impidiendo es el enriquecimiento a costa de otro sin causa de la atribución patrimonial, y en este caso existe causa que la legitima, cual es la imputación del resultado económico de la producción industrial a quien, mediante la invención técnica y la inversión económica, ha generado el resultado productivo.

Sobre la aplicación del art 143 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón:

UNDECIMO.- El segundo motivo del recurso de los articulados por dicha parte actora denuncia la interpretación errónea e inaplicación del art. 143 de la Compilación de Derecho Civil de- Aragón, en relación con el art. 4°.1 del Código Civil. Dicho motivo, que ha sido el determinante de la competencia de este Tribunal Superior de Justicia para el conocimiento del recurso de casación, pretende la aplicación analógica de la regulación efectuada en el citado precepto de la Compilación respecto de las relaciones de vecindad en cuanto a la inmisión de ramas de árboles frutales en fundo ajeno, y en consecuencia solicita la condena a las demandadas al pago de la mitad de los frutos eléctricos producidos invadiendo el vuelo de su finca.

Es de notar que, en el desarrollo del motivo y en el informe producido en la vista oral, la parte ha pretendido una aplicación directa al caso del citado art. 143, mediante la interpretación extensiva de la norma, atendiendo a la realidad social del tiempo en que haya de surtir efecto, más que la aplicación analógica de su contenido.

DUODECIMO.- Para la resolución del motivo ha de desecharse, en primer lugar, la argumentación esgrimida por la parte contraria en cuanto a la imposibilidad de interpretación extensiva de las normas jurídicas aragonesas, por aplicación del principio standum est chartae. Es cierto que a lo largo de la evolución histórica de dicho precepto existió una interpretación del mismo que lo refería a la interpretación de las leyes, exponiendo que los fueros no debían ser interpretados extensivamente, sino que había de estarse a la letra de su dicción: así, la regulación efectuada en la Observancia De equo vulnerato, sobre las consecuencias jurídicas de resultar el caballo muerto, no eran trasladables al caso en que el animal fuera herido. Pero dicha interpretación, entendible en un momento del desarrollo histórico de nuestro derecho y desde la concepción romanista y canonista de los intérpretes, en modo alguno puede hoy sustentarse como una consecuencia derivada de lo establecido en el art. 3 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón. En consecuencia, las normas del Derecho Civil aragonés son susceptibles de interpretación también extensiva, e incluso de aplicación analógica a supuestos en los que exista identidad de razón.

DECIMOTERCERO.- El art. 143 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón, integrado dentro de la regulación de las relaciones de vecindad, tiene por rúbrica 'inmisión de raíces y ramas', y prescribe que: '1. Si algún árbol frutal extiende sus ramas sobre la finca vecina el propietario de ésta tiene derecho a la mitad de los frutos que tales ramas produzcan, salvo costumbre en contrario. 2. Ello se entiende sin perjuicio de poder usar, mediante justa causa, de las facultades que a dicho propietario concede el art. 592 del Código Civil'.

Dicho precepto tiene su origen en el fuero De confinalibus arboribus, y regula de forma diferente a como lo hace el Código Civil las facultades que corresponden al propietario del fundo vecino, para el caso contemplado en el precepto: Si el árbol frutal extiende sus ramas sobre la finca vecina, el propietario en vez de poder ejercitar acción para su corta, lo que puede dañar la salud del árbol y disminuir su producción, tendrá derecho a la mitad de los frutos.

La interpretación de los textos legales debe hacerse, ciertamente, conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados, conforme al art. 3°.1 del Código Civil, teniendo en cuenta la evolución de los tiempos juntamente con los demás elementos hermenéuticos como son los históricos, lógicos, sistemáticos y teleológicos; pero dicha interpretación no conduce a entender que el caso de autos sea el mismo que el comprendido en el supuesto de hecho contemplado en la norma. En el caso presente resulta acreditado que cuatro de los aerogeneradores instalados por las Corporaciones demandadas ocupan parcialmente el vuelo de la finca de las actoras, cuando en el movimiento generado por la fuerza del viento, las aspas se sitúan sobre dicho vuelo, pero ello ni implica una ocupación total del indicado espacio, ni resulta equiparable al contemplado en la norma. Es de advertir que el legislador aragonés ha mantenido el precepto en la misma redacción que tenía en la Compilación aprobada por Ley estatal de 8 de abril de 1.967, cuando la Ley 3/1.985, de 21 de mayo, de las Cortes de Aragón, adaptó e integró en el ordenamiento jurídico aragonés dicho texto legal, y que posteriormente lo modificó en varias ocasiones, siendo la última la producida por Ley 1/1.999 de 24 de febrero. En ninguna de dichas modificaciones el legislador aragonés ha decidido modificar la citada norma, pese a que la realidad social ya mostraba la existencia de relaciones entre fundos vecinos distintas a las derivadas de la presencia de árboles frutales en los confines, de lo que se desprende que, interpretando correctamente el referido precepto, no está regulando otras relaciones entre colindantes que las relativas a tales plantaciones, y por ello no resulta de aplicación directa al supuesto de autos.

DECIMOCUARTO.- Tampoco cabe una aplicación analógica de la norma citada al caso de autos, que determine la consecuencia jurídica pretendida por la parte recurrente. Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2.000, con cita de la Exposición de Motivos del Decreto de 31 de mayo de 1.974 que aprobó el texto articulado del Titulo Preliminar del Código Civil, la aplicación analógica de la norma parte de la existencia de una laguna legal y de la similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados, exigiendo la jurisprudencia que ha interpretado el art. 4°.1 del Código Civil que para la aplicación de la analogía habrá de existir semejanza entre el supuesto de hecho no regulado y el regulado, entendiéndose que existe esta semejanza cuando en el primero están los elementos sobre los que descansa la regulación del segundo, lo que se concreta en: a) que la norma no contemple un supuesto específico pero sí otro semejante; b) que entre ambos se aprecie la identidad de razón; c) que no se trate de leyes penales o de ámbito excepcional.

En este caso no se da la identidad de razón para aplicar al caso de autos la regulación comprendida en el art. 143 de la Compilación, por inmisión del vuelo ajeno ocasionado por las ramas de árboles frutales. Mientras que el fruto del árbol es consecuencia de la acción climática -el sol, la lluvia y el viento-, de la tierra, incluyendo su morfología, humedad y sales minerales que se encuentran en su composición, y de la propia calidad del árbol y los cuidados dedicados a su cultivo, en el caso del fruto industrial del aerogenerador la tierra constituye exclusivamente el apoyo en que se sustenta, sin que de la misma se extraiga elemento alguno que produzca el fruto.

Por lo expuesto, no existiendo dicha identidad de razón, no resulta posible la aplicación analógica pretendida, por lo que el motivo de recurso será desestimado.

Sobre la reparación del perjuicio.-

DECIMOQUINTO.- En el tercer y último motivo del recurso de casación articulado por la parte actora se denuncia la infracción, por inaplicación, de los arts. 7.2 y 1.902 del Código Civil, y del principio general del derecho neminem laedere. El desarrollo del motivo expresa que las actuaciones de las codemandadas sobre las fincas y coto de caza de las actoras han supuesto una invasión y expolio que deben ser corregidos, solicitando como consecuencia que se imponga la correspondiente indemnización económica, bien al amparo del art. 7.2, bien al amparo del art. 1.902 del Código Civil, corrigiendo la inmisión ilicita y el enriquecimiento injusto de las demandadas.

Es de notar, para la resolución del motivo, que la sentencia recurrida declara como hechos comprobados la invasión de las propiedades y la perturbación de la posesión de las fincas y coto de caza de la parte actora, causando daños en la finca y coto citados al abrir o ensanchar caminos, cavar zanjas y realizar movimientos de tierras; que el aerogenerador n° 1 estuvo situado en la finca de las demandantes; que los aerogeneradores n° 5, 6, 7 y 10 están situados en las cercanías del lindero con la finca de las actoras, de modo que con el movimiento de las aspas se invade el vuelo del predio de aquéllas. Consta también la existencia de una sombra eólica, consecuencia de la instalación de los aerogeneradores cerca del predio colindante, lo que determina una limitación para que las actoras pudieran colocar otros molinos para producir energía eléctrica, sombra que pericialmente se fijó en 200 metros. No se ha probado, por el contrario, el rendimiento cinegético de la finca, ni que se hayan destruido las tablillas señaladoras de los límites del coto de caza.

DECIMOSEXTO.- Para reparar estos perjuicios comprobados, la sentencia de primera instancia estableció una compensación económica. La Audiencia, revocando en este punto aquel pronunciamiento, determinó que no es procedente indemnizar a las actoras lo que sea objeto de restitución específica, y así estableció una obligación de hacer que sólo subsidiariamente se transformaría en débito indemnizatorio.

Aunque el principio en que se funda la solución es ajustado a derecho, en este caso la decisión adoptada no colma el derecho de las actoras, que se ven compelidas a soportar una vecindad actuada en forma abusiva y antijurídica, sin obtener reparación alguna, respecto a dos extremos: la limitación del disfrute cinegético de la finca, en cuanto se constituye un ámbito de seguridad que impide efectuar disparos, y la pervivencia de la sombra eólica, porque el viento ya aprovechado pierde su potencia y cualidad energética, y ello significa una limitación de futuros aprovechamientos del predio, en cuanto a la posibilidad de instalación allí de un parque eólico.

Así, habiendo ejercitado la parte demandante acción de resarcimiento ex art. 1902 del Código Civil, y habiendo solicitado una indemnización cifrada en un elevado montante -el cincuenta por ciento del valor en venta de la energía eléctrica obtenida-, podrá concederse la indemnización para resarcir el perjuicio irrogado, en cuantía que esta Sala fija en 10.000.000 de pesetas, como congrua y adecuada para reparar en derecho las consecuencias del abuso sufrido.

De esta forma se acoge el motivo y procede casar en este punto la sentencia recurrida; y estimándose parcialmente la pretensión deducida en los apartados 8 y 9 del suplico de la demanda no habrá de entrarse en la petición alternativa contenida en el apartado 10.

Por ello la Sala, actuando como tribunal de instancia, en los términos prevenidos en el art. 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, confirma el fallo de la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, pero adicionando a la parcial estimación de la demanda principal el relativo a la indemnización por perjuicios antes referida.

Sobre costas:

DECIMOSÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de las actoras determina que no se haga especial pronunciamiento acerca de las costas ocasionadas por dicho recurso; mientras que la desestimación del recurso de las demandadas conlleva la imposición de las costas de este recurso, pero no estimándose temeridad, será de aplicación la limitación establecida en el art. 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que remite el 398.1 de la misma ley.

FALLAMOS

1.- Estimar en parte el recurso de casación deducido por la representación procesal de las demandantes Dª Marí Trini , Dª. Cecilia y Dª. Luisa , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 26 de marzo de 2001, que casamos y anulamos en cuanto a la absolución de la petición de indemnización; y en su lugar condenamos a Corporación Eólica CESA SA y a Corporación Eólica de Zaragoza, S.L. a que, solidariamente, indemnice a las actora a la suma de 10.000.000 de pesetas (60.100 euros).

Confirmando el resto de sus pronunciamientos.

2.- No hacer imposición de costas del recurso de dicha parte actora.

3.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las demandadas Corporación Eólica CESA, S.A. y Corporación Eólica de Zaragoza, S.L.

4.- Imponer a las citadas recurrentes el pago de las costas devengadas con su recurso, con la limitación expresada en el art. 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Remítase a la Audiencia Provincial de Zaragoza los Autos y el rollo de Apelación así como testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamiento, mandamos y firmamos, anunciando Voto Particular el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Fernández Alvarez.

VOTO PARTICULAR

Que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernández Alvarez a la sentencia de esta Sala dictada el 7 de los corrientes en el rollo de recurso de casación núm. 3/2001, procedente de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad.

Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría y lamentando tener que discrepar de ella, formulo al amparo de lo prevenido en el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial mi voto particular en forma de sentencia, entendiendo que la resolución a adoptar debió ser la siguiente:

SENTENCIA

En Zaragoza a siete de noviembre de dos mil uno.

Acepto los Antecedentes de Hecho de la sentencia disentida, a los que me remito, y

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La competencia para conocer del recurso de casación civil se reparte entre la Sala Primera del Tribunal Supremo y las Salas de lo Civil y Penal de ciertos Tribunales Superiores de Justicia; el art. 56.1° de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que el Tribunal Supremo conocerá 'de los recursos de casación en materia civil que establezca la ley, precepto que, a su vez, es consecuente con la posición institucional de primacía que ocupa dicho Tribunal, que 'es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes' (salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales), a tenor del art. 123.1 de la Constitución Española; por su parte el art. 152.1, párrafo 2°, de la Constitución Española dispone que 'un Tribunal Superior de Justicia, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo, culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma', añadiendo que 'las sucesivas instancias procesales, en su caso, se agotarán ante órgano judicial radicado en el mismo territorio de la Comunidad Autónoma en que esté el órgano competente en primera instancia', 'sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 123', y en desarrollo de dicha norma el artículo 73.1, a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia el conocimiento 'del recurso de casación que establezca la Ley contra resoluciones de órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se funde en infracción de normas del Derecho Civil, Foral o Especial propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución'.

Por tanto, la competencia de las Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de casación civil nace, a tenor de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la reunión de tres requisitos: a) que los Estatutos de Autonomía de la Comunidad Autónoma respectiva hayan previsto esta competencia; b) que la resolución recurrible provenga de órgano judicial con sede en el territorio de la Comunidad Autónoma; y c) que el recurso se funde en infracción de normas del Derecho Civil propio de la Comunidad.

Este último requisito plantea el espinoso problema de determinar quien es el órgano competente cuando los recursos de casación se fundamenten a la vez en Derecho Civil propio de la Comunidad y en el Derecho Civil general, bien porque en un solo recurso se articulen conjuntamente motivos de casación por infracción de normas de ambos tipos, bien porque se formulen dos o más recursos, alegando en unos infracción de normas forales y en otros infracción de normas estatales.

Si el recurso de casación se basa exclusivamente en infracción de normas de Derecho civil propio de la Comunidad, el conocimiento corresponde al Tribunal Superior de Justicia, y si se funda sólo en el Derecho estatal, conocerá el Tribunal Supremo. La dificultad surge cuando el recurso se fundamenta al mismo tiempo en normas de Derecho foral y Derecho estatal.

La doctrina ha mantenido posturas diversas, de las que cuatro son las más importantes, dos extremas y otras dos intermedias, a saber:

- La función casacional corresponde al Tribunal Supremo.

- La competencia debe atribuirse a los Tribunales Superiores de Justicia.

- El conocimiento corresponde a uno u otro en función del Derecho sustantivo preferente en cada supuesto.

- Ruptura de la unidad del recurso de forma que el Tribunal Supremo conozca de los motivos basados en infracción de Derecho estatal y el Tribunal Superior de Justicia de los fundados en infracción de Derecho civil propio de la Comunidad.

Esta última tesis hay que rechazarla, pues la ruptura que se preconiza presenta graves inconvenientes prácticos, implicando un doble fallo, con remisión de los autos de un Tribunal a otro y el consiguiente retraso en la resolución del recurso.

La posición primera se funda en la consideración de que los Tribunales Superiores de Justicia no pueden en principio pronunciarse en casación sobre el Derecho estatal, pues ello contradice, en opinión de los seguidores de esta tesis, la condición de órgano jurisdiccional superior en todos los ordenes que al Tribunal Supremo ha conferido el artículo 123 de la Constitución. Ahora bien, con semejante postura se vaciaría la competencia del Tribunal Superior de Justicia, quedando reducida a la mínima expresión, pues dificilmente se darán recursos basados exclusivamente en Derecho foral.

La posición segunda únicamente es aceptable si se cumplen dos condiciones: a) que la decisiones que pronuncien los Tribunales Superiores de Justicia solo creen jurisprudencia, en el sentido del art. 1.6 del Código Civil, respecto del Derecho foral, pues en otro caso si se vulneraría el mandato constitucional del mentado art. 123 (véase el art. 477.3, párrafos 1° y 2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y b) que esa vis atractiva a favor de los Tribunales Superiores de Justicia se otorgue por vía de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no por una ley ordinaria, pues esta no puede alterar la regulación de una Ley Orgánica dictada en materia reservada a ella (véase el art. 122.1 de la Constitución Española).

Así la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, de reforma de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en su Exposición de Motivos señala lo siguiente:

'La Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa exige que determinados artículos de la Ley Orgánica del Poder Judicial tenga una redacción acorde con las previsiones competenciales de la Ley reguladora de la mencionada Jurisdicción.

La doctrina del Tribunal Constitucional establece que la Ley Orgánica esté reservada a materia orgánica (v gr sentencias del Tribunal Constitucional 15/1981, de 13 de febrero, y 76/1983, de 15 de agosto). No deben establecerse o reformarse normas orgánicas mediante disposiciones de una Ley no orgánica; ello exigiría votaciones separadas y mayorías distintas en el Congreso de los Diputados.

Como es bien sabido, la práctica parlamentaria pretende dar solución a los supuestos de anteproyectos mixtos (cual seria un proyecto de Ley procesal con determinados artículos reformadores de la Ley Orgánica del Poder Judicial); tal práctica consiste en la instrumentación de dos textos separados (una Ley ordinaria y una Ley Orgánica) para la regulación de los distintos aspectos que, en ocasiones, confluyen en la misma materia. Esta solución normativa dual se ha venido imponiendo en diversos ámbitos reguladores'.

En acatamiento de tal doctrina, se dictó una Ley Orgánica independiente (la Ley Orgánica 6/1.998) con las reformas necesarias para hacer coherente la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con la Ley Orgánica del Poder Judicial; consecuentemente, se hace igualmente necesario que determinados artículos de la Ley Orgánica del Poder Judicial tengan una redacción acorde con las previsiones competenciales de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en tanto ello no ocurra habrá que estar a la regulación actualmente contenida en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual no otorga vis atractiva a los Tribunales Superiores de Justicia en caso de que el recurso de casación se fundamente al mismo tiempo en infracción de normas de Derecho foral y Derecho civil común.

Sentado esto, al carecer este Tribunal Superior de Justicia de primacía o preferencia frente al Tribunal Supremo es llano que el conocimiento de un recurso que se funde a la vez en Derecho foral y Derecho civil general corresponde a uno u otro en función del derecho sustantivo preferente en cada supuesto.

Dentro de este marco, y por razones prácticas de economía procesal, estimo que en los casos dudosos hay que inclinarse a favor de la competencia del Tribunal Superior de Justicia pero sin rebasar los límites exigibles, so pena de incurrir en una evidente ilegalidad; así no nos corresponde el conocimiento de aquellos recursos en que el motivo basado en infracción de una norma de Derecho foral solo afecte a una cuestión colateral o marginal, fundándose la impugnación principalmente en infracción de normas del Código Civil, o cuando se trate de un motivo formulado con carácter subsidiario para el caso de desestimación del principal basado en infracción del Derecho civil general.

SEGUNDO.- La Compilación civil aragonesa se ocupa en el Libro III del Derecho de Bienes, regulando únicamente la 'inmisión de raices y ramas' (art. 143), el régimen normal de luces y vistas (art. 144) y algunas servidumbres (arts. 145 a 148); tales materias se rigen por las escasas normas contenidas en la Compilación, integrada por la costumbre y los principios en que se inspira el ordenamiento aragonés, debiendo acudirse, en cuanto a las restantes cuestiones del Derecho de bienes, al Código Civil y demás disposiciones constitutivas del Derecho general español, tal como dispone el apartado segundo del articulo 1 de la expresada Compilación.

Pues bien, los actores solicitan en su demanda la protección de su dominio (arts. 348 y 350 del Código Civil, entre otros) la aplicación del derecho de accesión respecto de la electricidad producida por los aereogeneradores eólicos colocados en su predio (arts. 354 y 356 del mentado Cuerpo Legal), el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por culpa extracontractual (art. 1.902 del Código Civil ) y la aplicación analógica del artículo 143.1 de la Compilación; como puede verse, y a excepción de esta última cuestión, se trata de materias carentes de regulación en el derecho propio de Aragón, a las que se aplica el Código Civil en su condición de Derecho supletorio.

Dictada sentencia de apelación por la Audiencia Provincial, se alzaron en casación tanto la parte actora como la demandada, invocando en total trece motivos en los que se alega infracción de normas procesales y del Código Civil, con una sola excepción, el motivo segundo de los articulados por los demandantes-recurrentes, en el que se denuncia interpretación errónea e inaplicación del art. 143 de la Compilación, en relación el con el art. 4.1 del Código Civil; pues bien, dicho motivo, en el que se aduce infracción de norma foral, carece de base seria, por lo que no puede acarrear la competencia funcional de este Tribunal Superior de Justicia, so pena de dejar su determinación, cuyas normas son de derecho necesario, al arbitrio de las partes, con solo invocar la aplicación de un precepto de la Compilación, aunque dicha invocación carezca de base razonable.

TERCERO.- Según el art. 4.1 del Código Civil, 'procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto especifico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón'; la analogía precisa, pues, de eadem ratio decidendi, o lo que es lo mismo, de igualdad jurídica esencial entre el supuesto no regulado y el supuesto o supuestos previstos por el legislador, debiendo tenerse en cuenta para apreciar si se da la mentada igualdad el fundamento o ratio iuris de la norma.

Por lo que se refiere al caso de autos, nos hallamos ante dos supuestos entre los que no media relación de semejanza o afinidad que justifique la aplicación analógica de la norma contenida en el art. 143 de la Compilación; así lo ha entendido el Juzgador de instancia y la Audiencia Provincial, así como este Tribunal.

El ámbito real de aplicación del mentado precepto se extiende a los árboles frutales de cualquier especie que sea (manzanos, cerezos, nogales, avellanos etc.) y la solución legal adoptada atiende a exigencias del agro, habiendo optado el ordenamiento aragonés por el desarrollo armónico del árbol, frente al corte de las ramas invasoras, unido a la participación en los frutos como compensación de los perjuicios producidos por la inmisión (sombra principalmente), lo que genera respectivas ventajas para cada uno de los propietarios; la repetida norma se ubica bajo la rúbrica 'inmisión de raices y ramas' y tiene su ratio iuris en consideraciones de índole agrícola, sin que se de identidad de razón entre una norma sencilla dictada para el campo y las exigencias del mundo industrial que reclama una regulación distinta.

Entre las aspas de un aerogenerador eólico que invade el vuelo ajeno y la inmisión de ramas se dan significativas diferencia; las aspas son parte de un elemento perteneciente a una explotación industrial y penetran en el vuelo del vecino por defectuosa instalación, en tanto que las ramas de un árbol son parte de un bien agrícola, introduciéndose en el vuelo ajeno por crecimiento; las ramas se sitúan permanentemente sobre el fundo contiguo y los frutos que en ellas crecen están perfectamente determinados, en tanto que las aspas están en continua rotación y la energia eléctrica obtenida no se ubica en las aspas, sino que se produce dentro del predio de los demandados donde está el pie del molino, a través de la mecánica que transforma el viento en electricidad; por último, y esto es esencial, el régimen de participación en los frutos agrícolas excluye la obligación de abonar los gastos hechos para su producción, tal como indican en la demanda los propios actores (ver folios 24 y 25 de los autos), lo cual resulta inadmisible respecto de la energía eléctrica generada en la explotación industrial, pues para obtenerla se precisa de una importante inversión de dinero, produciéndose en cada ejercicio económico elevados gastos (de personal, de amortización etc.), por lo que la ponderación de los intereses económicos en juego exige un trato jurídico distinto; la atribución de la mitad de los frutos de las ramas invasoras, sin obligación de contribuir a los gastos de producción, constituye una solución económicamente admisible para el campo, pero inaceptable en el ámbito industrial, pues si el titular de la explotación eólica ha de soportar todos los gastos de producción se produciría una situación económicamente intolerable, de evidente desequilibrio dada la notable entidad de los expresados gastos.

CUARTO.- Regulaciones similares a la del art. 143.1 de la Compilación aragonesa se encuentran en otros ordenamientos jurídicos (anteriores y actuales), y todas se han circunscrito siempre al mundo agrario, sin que en ningún momento se dictase por el legislador un precepto similar para las explotaciones comerciales o industriales.

A este respecto es de reseñar que la Compilación de Derecho Civil de Aragón data de 1.967 y que sufrió modificaciones en 1985, 1988, 1995 y 1999, no obstante lo cual el precepto se mantiene circunscrito a la inmisión de raices y ramas, y si el legislador aragonés hubiese tenido intención de aplicarlo a las explotaciones industriales o comerciales, lo hubiese establecido así, cosa que no hizo.

Por su parte la jurisprudencia nunca aplicó el art. 143.1 a las explotaciones industriales, y en el campo de la doctrina nadie ha defendido la aplicación analógica que la parte actora postula, de ahí que no mencione a ningún autor en apoyo de su tesis, extremo este que es muy significativo, hallándonos ante una invocación efectuada sin apoyatura legal, jurisprudencial ni doctrinal, carente de fundamento serio, con lo que se ha conseguido que el conocimiento del asunto vaya a parar a manos de un Tribunal distinto del que es competente, quien falla sobre la base exclusiva de normas y disposiciones del Código Civil, y si no se reacciona oportunamente ante supuestos como el de autos y otros similares, tales como la invocación inadecuada del principio standum est chartae del art. 3 de la Compilación, se llegaria a consecuencias inaceptables, facilitándose a las partes la posibilidad de alterar la competencia funcional.

Fallo

debería de decir:

Se declara la competencia del Tribunal Supremo para conocer del presente recurso de casación, al que se remitirán las actuaciones previo emplazamiento de las partes para que comparezcan ante la Sala de lo Civil del mentado Tribunal en el plazo de 10 días.

Voto particular que firmo en Zaragoza en fecha arriba indicada.