Sentencia Civil 29/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 89/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO. - Resumen de antecedentes. -

De conformidad con lo dispuesto en la DF 16,1, 6º de la LEC, la Sala examinará en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal para lo cual tendrá en cuenta los siguientes antecedentes fácticos:

1. Dª Paulina, con fecha 9/2/2021 interpuso demanda de divorcio contencioso frente a D. Millán. Se exponía en la misma, que contrajeron matrimonio el 5 de mayo de 2009 y que fruto del mismo fue el nacimiento de Marí Juana el día NUM000 de 2012, siendo el último domicilio familiar el de la C/ DIRECCION001, NUM001 de la localidad de DIRECCION000.

Se hacía constar, igualmente, que el día 26 de enero de 2021 se dictó sentencia por parte del Juzgado de Instrucción nº 4 exclusivo de violencia sobre la mujer de Tortosa (sentencia núm. 5/2020) condenando al demandado por un delito de amenazas a la pena de 6 meses de prisión con prohibición de acercamiento a la demandante a una distancia no inferior a los 300 mts de su domicilio, trabajo o lugar que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio por 17 meses. En Auto de 26 de enero de 2021 el meritado Juzgado acordó la guarda de la hija en la persona de la madre, un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos (sábados y domingos) desde las 16h hasta las 19h y dos visitas intersemanales, debiendo abonar el progenitor padre en concepto de alimentos para la hija, la suma de 200€ al mes.

2. Con carácter previo al acto del juicio, la demandante solicitaba la práctica de prueba pericial psicosocial a fin de que informara sobre la conveniencia de adoptar un régimen de custodia materna, previa entrevista personal con sendos progenitores y la hija. En Providencia de 19 de marzo de 2021 el Juzgado exclusivo de violencia sobre la mujer nº 4 de Tortosa, que conocía de la demanda, denegó la práctica de dicha prueba y acordó la prórroga de las medidas adoptadas en el Auto de 26 de enero de 2021.

La demandante formuló reposición frente a dicha denegación.

3. En escrito de 12 de abril de 2021 el demandado procedió a contestar la demanda. En la misma se hallaba conforme con la mención a la condena impuesta al mismo y aludía a la desaparición de la "afectio maritalis" y a su condición de pensionista que se sentía engañado por la demandante, percibiendo 1450€ al mes de pensión que entregaba a aquel cada mes. En el plan de parentalidad proponía, entre otros extremos, que el sistema de guarda lo fuese en la persona de la madre, con un régimen amplio de estancias a su favor con la hija a la que abonaría una pensión alimenticia de importe 100€/mes.

Una vez personado el demandado, el Juzgado dio traslado al mismo del escrito de la actora solicitando que las entregas y recogidas de la menor por parte del padre se hiciera en un Punt de Trobada, a lo que no se opuso el demandado, e igualmente del escrito en el que la demandante había interpuesto recurso de reposición por la denegación de la prueba psicológica que, con carácter de previa al acto del juicio, había solicitado la actora.

En Auto de 13 de mayo de 2021 el Juzgado denegó el recurso de reposición, por lo que no se practicó la prueba propuesta por la demandante.

4. Señalado el acto del juicio para el día 15/09/21 a las 11h (Diligencia de Ordenación de 14/5/21), se dictó sentencia el 4 de octubre de 2021 acordando un sistema de guarda monoparental en la persona de la madre, un régimen de visitas por mitad de los periodos de vacaciones escolares de la menor en favor del padre y el pago de una pensión alimenticia a cargo del progenitor padre de importe 270€, con más la mitad de los gastos extraordinarios.

La sentencia acordaba que la recogida y entrega de la menor por parte del padre, se hiciera en un Punt de Trobada, pero denegaba la introducción de pernoctas con el padre habida cuenta de que:

(...) "ha quedado probado que las habilidades parentales del Sr. Millán no son aptas para tener consigo a la hija durante los periodos en que la misma requiere un mayor cuidado, por cuanto carece de capacidades tan básicas como la de saber cocinar. Asimismo, por otra parte, manifestó que durante una de las visitas el demandado estacionó el vehículo en una gasolinera y dejó a la menor durante un prolongado periodo de tiempo, por lo que la madre tuvo que acudir a recoger a la niña, no siendo hasta 7 u 8 minutos después que recibió una llamada del padre, preocupado.".

Asimismo, se hacía mención en la meritada sentencia de que:

(...) " no encuentra contraproducente que el progenitor lleve a la menor a visitar a los miembros del entorno familiar paterno, ha quedado constatado que parte del tiempo que el padre tiene para estar con su hija, lo aprovecha en un bar donde consume alcohol y juega a las cartas con otros clientes, dejando de lado las necesidades de la menor". (fundamento de derecho segundo).

La sentencia de primera instancia, dictada antes de la reforma operada en el art. 233-11 del CCCat por el Decreto ley 26/2021, de 30 de noviembre, de modificación del libro II del CCCat, en relación con la violencia vicaria y pese a la existencia de, al menos, un procedimiento penal en curso en el propio Juzgado seguido contra el padre por violencia ejercida sobre la madre, no hace ninguna valoración de la causa penal existente.

5. El demandado interpuso recurso de apelación en el que alegaba lo excesivo del importe de la pensión alimenticia para la hija menor de edad por lo que proponía la suma de 100€ al mes, tal y como había puesto de manifiesto en la contestación a la demanda.

La demandante se opuso al recurso.

Durante la tramitación del meritado recurso, los Servicios Técnicos del Punt de Trobada de DIRECCION000, remitieron al Juzgado un informe de fecha 10/11/2021 en el que informaban:

" de un primer inicio de régimen de vistas de la menor con su padre el día 6 de noviembre de 16h a 19h, y de que, los intercambios con entregas y recogidas en el servicio se continuaran programando en el Punt de Trobada los sabados en forma quincenal en el mismo horario, y, además, se realizaran intercambios semanales en miércoles de 17h a 19h en los periodos de vacaciones".

6. La demandante interpuso, igualmente, recurso de apelación. En la apelación alegaba, en síntesis, que el régimen de visitas acordado no se ajustaba al interés de la menor, que el padre no cumple con el régimen de visitas acordado, que ha fallado a muchas visitas e incluso ha recibido llamadas del Colegio poniendo de manifiesto que el padre no acudía a recoger a la hija. Se mencionaba, también, las visitas frecuentes al bar por parte del padre y su estado de alcoholismo, por ello, reiteraba a la Audiencia la práctica de una prueba pericial de carácter psicosocial consistente en un informe de asesoramiento técnico respecto de la situación de la menor y las relaciones paternofiliales, consistentes en un informe por parte del Servei d'Assessorament Tècnic en l'Àmbit de Familia de Catalunya (SATAF).

El recurso hacía alusión expresa, igualmente, a que: " el Sr. Millán bebe mucho y que una vez muy bebido realizó tocamientos a la menor cuando esta estaba en la cama de los padres de forma totalmente inconsciente pensando que era su mujer, por los problemas que tiene de alcohol " y por tanto consideraba que el régimen de visitas acordado no era el adecuado para el interés de la menor.

El demandado se opuso a dicho recurso.

7. Durante la tramitación de sendos recursos, el servicio del Punt de Trobada de DIRECCION000 remitió al Juzgado, en fecha 5 de diciembre de 2021 un informe de igual fecha, donde proponía la modificación de las condiciones acordadas dada la " renuncia del progenitor con derecho a visita en el Punt de Trobada", aportando un escrito manuscrito por el padre en el que se decía: " no voy a venir más al punto de encuentro de DIRECCION000, la relación con mi hija no es buena y me rechaza".

Por todo ello el Servei Tècnic del Punt de Trobada de DIRECCION000 proponía al Juzgado: " la suspensión temporal de la intervención del servicio, dejando de programar intercambios y procediendo al cierre del servicio en 90 días, sin perjuicio de reapertura si fuera necesario."

El meritado informe se incorporó al expediente judicial en diligencia de ordenación de 16/12/2021.

8. Recibidas las actuaciones por parte de la Audiencia de Tarragona-Sección 1º, se dio lugar al Recurso nº 63/22 en el que, con fecha 22 de febrero de 2022 se dictó Auto denegando la práctica de la prueba psicosocial propuesta por la progenitora-madre en su recurso de apelación. Como argumentos de rechazo se dijo:

"La parte apelante hace alusión a un presunto incumplimiento reiterado del régimen de visitas, y ello por sí mismo no justifica la prueba interesada (oficio SATAF) por lo que no puede acogerse la petición.

La apelante (Dña. Paulina) manifiesta la existencia de unos posibles tocamientos por parte del progenitor a la menor, en atención a ello, se requerirá a la apelante para que en el plazo de 5 días aporte a este Tribunal la denuncia cursada, así como la identificación de las diligencias penales y el Juzgado encargado de la tramitación".

9. Siendo ya aplicable el art. 233-11 apartados 3 y 4 del CCCat , en la redacción dada por el Decreto-ley antes citado y sin tener presente dicha reforma, la Audiencia dictó sentencia el día 4 de mayo de 2022 en la que, estimaba en parte sendos recursos y fijaba una pensión de alimentos a cargo del padre de 250€ con más la mitad de los gastos extraordinarios y acordaba que cada progenitor podría viajar con la menor durante el tiempo que la tengan bajo su guarda, sin interferir en el calendario escolar, comunicándolo al otro progenitor y con la necesidad de comunicación escrita si el viaje lo era fuera de España. En esa misma línea, acordaba la posibilidad de comunicación del progenitor no custodio con la menor " por cualquier medio y siempre que lo considere oportuno".

Respecto del régimen de visitas, la Audiencia concluía de la siguiente forma:

"Es por todo ello que las leyes tanto sustantivas civiles ( art. 158 CC y arts. 233-10 , 4 y 236-3 CCC , art 12.2 Ley 14/2010 de 27 de mayo, de los Derechos y las Oportunidades de la Infancia y la Adolescencia) como procesales ( arts. 748 a 755 y 770 LEC 1/2000 ) van otorgando a los jueces un amplio margen de actuación de oficio cuando se trata de tomar medidas para evitar perjuicios a los menores, o bien para conocer la real situación familiar, que le permitan tomar las decisiones más adecuadas, sobre la base del superior interés del menor que es el que siempre debe prevalecer.

En el presente caso, ambos progenitores se imputan la causa de un incumplimiento irregular del régimen de visitas. La ampliación ha supuesto tan sólo un incremento de unas horas y que en el caso de las visitas intersemanales que siguen siendo sin pernocta tan sólo se incrementa una hora más. Teniendo en cuenta que la menor cuenta en estos momentos con 9 años de edad y que cumplirá 10 en agosto se considera adecuado el horario que quedó fijado en la sentencia, y el cual es aceptado por el demandado, lo que evidencia una exposición de responsabilidad para proceder a su cumplimiento y que es lo que procede para reforzar las relaciones paternofiliales y en lo que debe colaborar activamente el Sr. Millán para conseguir dar satisfacción de la mejor manera posible a los intereses de la menor. De conformidad a ello, no puede acogerse la pretensión de la apelante en este extremo". (fundamento 3.3 "in fine").

10. La demandante ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en tres motivos, y otro recurso de casación, fundado también en un único motivo, que han sido admitidos en consideración al superior interés del menor.

SEGUNDO. - Recurso extraordinario por infracción procesal. Estimación del mismo.

1. El recurso se interpone por infracción procesal al amparo de los motivos segundo, tercero y cuarto del art. 469.1 LEC.

2. En su desarrollo, la parte recurrente, en síntesis, aduce que solicitó a la Audiencia la práctica de prueba, que fue denegada en la primera instancia, consistente en prueba pericial de carácter psicosocial, con la finalidad de que se emita un informe de asesoramiento técnico respecto de la situación de la menor y las relaciones paternofiliales. Alude expresamente a que, tanto en primera como en segunda instancia, se denegó dicha prueba sin tener en cuenta la renuncia por escrito del padre a seguir el régimen de visitas, lo que a su entender, hace más recomendable la exploración de la menor y del entorno familiar por parte de profesionales.

3. Tal y como viene planteado el recurso, con un único motivo en el que se agrupan tres apartados, permite una solución en conjunto.

4. El motivo debe ser estimado. La sentencia de la Audiencia incurre de forma patente en el vicio de falta de motivación por defecto en la "ratio decidendi" de su fallo, al no analizar y dejar imprejuzgadas las cuestiones que la Sra. Paulina suscitó en su escrito de apelación en apoyo de su pretensión revocatoria de la sentencia de primera instancia en cuanto al régimen de visitas acordado en favor del progenitor padre.

Como expresa la STS núm. 480/23 de 11 de abril (ECLI:ES:TS: 2023:1486):

"La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91, 28/94, 153/95 y 33/96 y sentencias de esta sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre, entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando (i) no hay motivación -carencia total-, (ii) cuando es completamente insuficiente, y también (iii) cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo)."

Este propio Tribunal Superior, en sus STSJCat 100/2016 de 15 dic. FJ 2 o STSJCat 19/2020 de 18 de junio de 2020, entre otras, tiene dicho que:

"El deber de motivación de las sentencias ( art. 120.3 CE y art. 218.2 Lec) constituye la exigencia de expresar en ellas los criterios esenciales de la decisión -ratio decidendi- a fin de favorecer su conocimiento por las partes y, en su caso, de permitir su eventual control jurisdiccional.

El cumplimiento de este deber no puede reducirse a su aspecto meramente formal, sino que, por su esencialidad, se impone que responda a la lógica y a la razón, con exclusión de cualquier arbitrariedad ( art. 9.3 CE y art. 218.2 LEC), lo que requiere no solo evitar que la argumentación expresada parta de premisas inexistentes o patentemente erróneas, sino también que su discurso incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no puedan considerarse basadas en las razones aducidas sino en otras que no se explican".

5. La Sentencia de la Audiencia, en el caso presente, se halla desconectada con la realidad de lo actuado, tanto fáctica como jurídica, dando lugar a un resultado paradójico. En efecto, al margen de no aplicar el Decret-LLei 26/21 de 30 de noviembre, (cuya consideración se realizará en el motivo de casación), la escueta motivación dada en el Auto que decide inadmitir la práctica de la prueba psicosocial y reclamar la denuncia del padre por posibles tocamientos, omite todo lo relativo a los informes de los Servicios Técnicos del Punt de Trobada de DIRECCION000, que constaban aportados al expediente judicial, donde se incluía un manuscrito del progenitor padre " renunciando expresamente a seguir con el régimen de vistas por la negativa de la hija a relacionarse con él" y dicha inadmisión se realiza a pesar de que, desde la demanda rectora se estaba planteando el escaso interés del padre en relacionarse con su hija, se aludía a la existencia de una condena penal firme del demandado por delito de violencia de género con expresa prohibición de acercarse a la demandante a una distancia no inferior a los 300 mts y a la situación de alcoholismo que presentaba el demandado con abandono de las responsabilidades parentales respecto de la menor. Nada de ello es tenido en cuenta por la sentencia recurrida que, en definitiva, omite por completo la razón de su decisión, sin explicación alguna sobre el contenido concreto de la mención a la "exposición de responsabilidad" del progenitor padre, que se recoge en la sentencia recurrida, y el que se realiza una suerte de "exordio" general para que colabore a dar satisfacción de la mejor manera posible a los intereses de la menor.

La "ratio decidendi" sobre la improcedencia de practicar, por vez primera, la reiterada solicitud de la demandante respecto de una prueba psicosocial que analice en profundidad las relaciones padre-hija, y que venía siendo reclamada por la madre desde el inicio del proceso, quedó plenamente silenciada en la sentencia a pesar de las consideraciones expuestas en el recurso de apelación de la demandante.

6. Por tanto, debemos estimar este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos expresados, y, en consecuencia, debemos anular la sentencia de apelación, sin necesidad de entrar a examinar con mayor profundidad los motivos de infracción alegados.

TERCERO. - Recurso de casación. Estimación del mismo.

1. El motivo único se basa en la infracción del art. 233-8. 3º CCCat.

2. En el desarrollo del motivo, en síntesis, se basa en que, la sentencia de la Audiencia no se adapta al interés de la menor, al hecho de que el padre, tras la sentencia de primer grado renunció al derecho de visitas establecido, haciéndolo, incluso, por escrito ante los Servicios Técnicos del Punt de Trobada de DIRECCION000. Imputa a la Audiencia que no tenga en consideración dicha renuncia a pesar de constar en el expediente judicial y a la concurrencia de otras graves circunstancias que hacen aconsejable no aumentar el régimen de visitas padre-hija dado el episodio de tocamientos y el hábito al alcohol del progenitor-padre. Se hace alusión, finalmente, al hecho de que el padre culpabiliza a la menor de la nula relación entre ambos.

3. Es evidente que el motivo debe ser estimado.

4. La sentencia de la Audiencia no sólo no tiene en cuenta la necesidad de practicar la prueba psicosocial reclamada de forma reiterada por la madre de la menor, dadas las especiales circunstancias que concurren en la persona del progenitor- padre, sino que omite, de forma totalmente incomprensible, la sentencia de condena del padre, nº 5/2021 de fecha 26 de enero de 2021, del Juzgado exclusivo de violencia sobre la mujer que ha tramitado el presente proceso, por un delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.4 CP, y en la que se relatan tres episodios de violencia familiar, el segundo y el tercero de ellos en presencia de la hija menor de edad.

5. Dicha omisión se agrava cuando tampoco tiene en cuenta la Audiencia la reforma operada por el Decret-LLei 26/2021 de 30 de noviembre, que se hallaba en vigor desde el 3 de diciembre de 2021, y por ello cuando es dictada la sentencia ahora impugnada (el 4 de mayo de 2022), de modificación del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña en relación con la violencia vicaria, que reforma tres importantes preceptos:

- El artículo 233-11, relativo a los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda.

- El artículo 236-5, sobre la denegación, suspensión y modificación de las relaciones personales.

- El artículo 236-8, que regula el ejercicio conjunto de la potestad parental.

En la exposición de motivos se alude a que las modificaciones que se realizan en los tres preceptos arriba indicados del Código Civil de Cataluña están dirigidas:

" a prohibir la atribución de la guarda, las estancias, las relaciones y las comunicaciones entre los hijos e hijas y el padre en los casos de violencia vicaria machista".

La modificación más importante la encontramos en el art 233-11 CCCat en su apartado 3 y en el nuevo apartado 4, así señala ahora el punto 3 que en interés de los hijos e hijas:

"no se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, cuando haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista".

Y, además, continúa señalando:

" Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal".

La reforma introducida por el meritado Decret Llei 26/2021 era aplicable en el caso presente, dado que entró en vigor, se reitera, el 3 de diciembre de 2021, y su Disposición Adicional establece que:

"Todas las medidas que se hayan de acordar que estén en trámite en la fecha de entrada en vigor de este decreto ley se han de adaptar a la nueva normativa".

El meritado art. 233-11. 3º CCCat tiene una redacción similar a la del art. 94 del Código Civil (CC) después de su modificación operada con la promulgación de la ley 8/2021, de 2 de junio, el cual fue impugnado ante el Tribunal Constitucional que dictó la sentencia del Pleno nº 106/2022, de 13 de septiembre de 2022, donde se pronunció a favor de su plena constitucionalidad, rechazando que la norma impusiera un automatismo que no permitiera al juez valorar las circunstancias del caso.

5. Este Tribunal se viene pronunciando sobre la meritada reforma y su aplicación.

En la STSJCat núm. 24/2022 de 5 de mayo (ECLI:ES: TSJCAT: 2022:3892) se dijo lo siguiente:

" Complementàriament, l' article 236-5.1 CCCat permet que l'autoritat judicial denegui, suspengui o modifiqui les condicions d'exercici de les relacions personals regulades per l'article anterior si els progenitors o les altres persones "incompleixen llurs deures o si la relació pot perjudicar l'interès dels fills o hi ha una altra causa justa".

De manera significativa, la reforma d'aquest article duta a terme pel Decret llei 26/2021, del 30 de novembre, de modificació del llibre segon del Codi civil de Catalunya en relació amb la violència vicària, ha consistit a remarcar la importància cabdal de l'interès dels fills o filles, atès que ara el punt 1 simplement expressa que les relacions personals entre els fills i els progenitors i les altres persones pròximes es poden denegar, suspendre o modificar si aquests "incompleixen llurs deures o si la relació por perjudicar l'interès dels fills o filles", destinant-se el punt 3 a precisar que és causa de denegació de les relacions personals amb els fills o filles en potestat l'existència d'indicis fonamentats que el progenitor o les altres persones a què es refereix l'article 236-4.2 han comès actes de violència familiar o masclista o si es troben incursos en un procés penal iniciat per atemptar contra la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral o la llibertat i la indemnitat sexual de l'altre progenitor o dels seus fills o filles. Certament, la reforma introdueix un nou apartat 4 que faculta l'autoritat judicial per a que, "excepcionalment", estableixi, de forma motivada, "un règim d'estades, relació o comunicacions en interès de la persona menor, un cop escoltada, si té capacitat natural suficient".

La reforma introduïda pel Decret llei 26/2021 és aplicable en el cas enjudiciat, ja que va entrar en vigor el següent 3 de desembre i la seva disposició addicional estableix que "totes les mesures que s'hagin d'acordar que estiguin en tràmit en la data d'entrada en vigor d'aquest decret llei s'han d'adaptar a la nova normativa".

En la STSJCat núm.8/2023 de 2 de febrero (ECLI:ES: TSJCAT: 2023:2346) se realiza un exhaustivo comentario de dicha reforma y se sienta la siguiente doctrina:

"En cualquier caso, el art. 233-11.4 y la doctrina del TC antes transcrita, de obligado cumplimiento ex art. 5.1 de la LOPJ, exigen que cuando uno de los progenitores se halle incurso en una causa penal por violencia sobre la mujer o contra la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de sus hijos/as que se motive la decisión del tribunal.

Existe en el caso, una clara falta de motivación en orden a las medidas acordadas en relación con reevaluación del restablecimiento de las relaciones personales entre el padre y la hija cuando existen causas penales de las contempladas en el art. 233-11.3 del CCC que imponen a la autoridad judicial, que es en definitiva quien debe tomar la decisión, una motivación específica que se ha omitido en la sentencia recurrida, lo que obliga a esta Sala a anularla para que la Audiencia, con examen de la situación actual de las causas penales en curso y con las comprobaciones que tenga por conveniente en atención a la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la flexibilidad a la que debe someterse la aplicación de las normas procesales cuando de lo que se trata es de hacer efectivo el superior interés del menor (por todas STS, Sala 1ª 437/2022 de 31 de mayo), haga una valoración específica del interés superior de Marina, en orden a mantener, establecer, o suspender las relaciones personales con su padre".

6. Es por lo expuesto que procede reiterar dicha doctrina en orden a que, el mantenimiento de relaciones personales paternofiliales o familiares en supuestos de episodios de violencia de género o doméstica, reclama de una motivación específica, que no meramente aparente. Dicho de otra manera, tras la reforma operada en el CCCat por Decret-LLei 26/21 y la STC-Pleno nº 106/22 de 13 de septiembre, se tiene que ser muy exigente con la motivación, sin prejuzgar, pero sin que queden sombras sobre necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida limitativa que en cada caso se adopte. En el tipo y alcance de la medida, el juez tiene la última palabra.

CUARTO. - Consecuencias de la estimación del recurso por infracción procesal y de casación.

1. De conformidad con lo dispuesto en el art. 4 de la llei 4/2012 de 5 de marzo si en la resolución del recurso se estima la infracción de una norma procesal del ordenamiento civil catalán, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña debe ordenar la medida adecuada para hacer efectiva dicha norma.

2. En consecuencia, la medida pertinente es devolver las actuaciones para que la Audiencia, previa práctica de la prueba sobre relaciones personales de Marí Juana con su padre que fue denegada, se pronuncie, de manera motivada, sobre el objeto del recurso de apelación, solución que es la que mejor se aviene con el principio de tutela judicial efectiva toda vez que era el órgano de apelación el que debía por vez primera examinar la situación a la luz de la nueva redacción del art. 233- 11.3 y 4 del CCCat , lo que no hizo, privándose a las partes, en otro caso, de la posibilidad de un recurso.

QUINTO. Costas. -

Estimados el recurso extraordinario por infracción procesal y el de casación no se impondrán las costas de los mismos ( art. 394 y 398 de la LEC), con devolución del depósito, en su caso, constituido.