Sentencia CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 230/2016 de 08 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 230/2016
SENTENCIA Nº 3
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 8 de enero de 2018
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 230/2016
contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona
en el rollo de apelación núm. 111/15 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de modificación
de medidas núm. 394/14 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 7 de DIRECCION000 . El Sr. Vicente
ha interpuesto sendos recursos, representado por el Procurador Sr. Luis García Martínez y defendido por la
Letrada Sra. Montserrat Pareja Antonín. La Sra. Fidela , parte recurrida en este procedimiento, ha estado
representada por la Procuradora Sra. Joana Lagunowicz y defendido por la Letrada Sra. Cándida Moran Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Sr. Luis García Martínez, actuó en nombre y representación del Sr. Vicente formulando demanda de modificación de medidas de divorcio núm. 394/14 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de DIRECCION000 . Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2014, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Vicente contra doña Fidela y DISPONGO la extinción de la pensión alimenticia de los hijos y el mantenimiento en todos sus términos, sin modificación alguna, de las restantes medidas reflejadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 el día 26 de enero de 2004 (Procedimiento 605/2002), que declaró el mantenimiento de lo pactado en el convenio de separación en sentencia de 18 de julio de 1991, y FIJO el importe de la pensión compensatoria de la esposa de acuerdo con lo en él previsto, es decir, el 50% de todos los cobros que el esposo perciba como pensión de jubilación de la Seguridad Social, tanto de carácter ordinario, mensualmente, como extraordinario, y CONDENO al actor al pago de las costas causadas'.

Solicitada aclaración, en fecha 27 de enero de 2015 se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva: 'RESUELVO HABER LUGAR a aclaración de la sentencia dictada en el presente procedimiento, quedando rectificada en el siguiente sentido: 1º) En el fundamento de derecho cuarto: DONDE DICE: 'por lo que, habiendo visto la parte actora desestimadas íntegramente sus pretensiones, procede imponerle las costas causadas', DEBE DECIR: 'por lo que, vista la desestimación parcial de la demanda, cada parte debe pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

2º) En el fallo, DONDE DICE: 'DESESTIMO íntegramente la demanda ..., y CONDENO al actor al pago de las costas causadas', DEBE DECIR: 'DESESTIMO parcialmente la demanda..., sin condena en costas ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 28 de septiembre de 2016 , con la siguiente parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Vicente representado por el Procurador Don Lluis García Martínez contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas Autos nº 394/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , de fecha 30 de diciembre de 2014, SE CONFIRMA la referida resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante'.



TERCERO.- Contra esta Sentencia, la representación procesal del Sr. Vicente interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 1 de junio de 2017, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO.- Por providencia de fecha 13 de julio de 2017 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 27 de noviembre de 2017.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de antecedentes El presente litigio tuvo inicialmente por objeto la modificación de dos de las medidas del divorcio del matrimonio de Vicente y Fidela aprobadas en la sentencia de separación conyugal y revalidadas por la ulterior sentencia de divorcio.

Para la mejor comprensión de la controversia en el momento actual se hace precisa una exposición de los hechos sustanciales del proceso. Son los que siguen: a/ Vicente y Fidela , nacidos en DIRECCION001 (Sevilla) los días NUM000 de 1947 y NUM001 de 1951 respectivamente, contrajeron matrimonio en esa ciudad el 9 de junio de 1968 y tuvieron un total de diez hijos nacidos entre octubre de 1968 y abril de 1988, habiéndose dedicado él a su trabajo de asalariado como conductor de autobús y a la explotación de un taxi mientras que ella se volcó en el cuidado de la numerosa familia; b/ en fecha 1 de marzo de 1991 Vicente y Fidela firmaron un convenio de separación matrimonial, aprobado por sentencia del siguiente 18 de julio, en el que, tras reconocer que se hallaban separados de hecho desde hacía dos años, atribuyeron el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 a la esposa junto con todos los hijos a su cargo, fijaron globalmente una 'pensión compensatoria para la esposa y alimentos de los hijos menores de edad y de los mayores que no trabajan', pagadera por el esposo hasta el momento de su jubilación en la empresa SPM Transports de Barcelona, de 110.000 pesetas mensuales más una paga extraordinaria anual de 90.000 pesetas (hasta abril de 1995 la contribución era ligeramente superior en consonancia con el mayor número de hijos aún dependientes), y liquidaron la sociedad de gananciales vigente entre ellos, de modo que el único bien común, un taxi y la correspondiente licencia, se adjudicó a Vicente , quien compensó a su esposa con un millón de pesetas, 50% de su valor; c/ a finales del año 2002 Vicente promovió una acción de divorcio y la sentencia recaída en la segunda instancia de ese proceso, de fecha 23 de junio de 2005 , procedió a descomponer la contribución económica global ascendente a 805,04 euros mensuales que hasta entonces satisfacía aquel en cumplimiento de la cláusula sexta del convenio de separación, adaptándola a las nuevas circunstancias, por lo que fijó los alimentos para los dos hijos aún menores o económicamente dependientes en la cantidad de 180,30 euros para cada uno y la pensión compensatoria para Fidela en 360 €/m (720,60 € mensuales en total); d/ en fecha 30 de octubre de 2012 Vicente tras cumplir 65 años alcanzó la jubilación y le fue reconocida una pensión pública de 2.554,49 euros brutos al mes, por lo que a partir de entonces pasó a abonar a la que fue su esposa una pensión mensual de 1.018,50 euros -en 14 pagas- en estricta observancia del pacto 6.6 del convenio de separación, conforme al cual 'a partir del día que el Sr. Vicente pase a la situación de jubilado, la esposa, entonces ya sólo por el concepto de pensión compensatoria, percibirá exactamente el cincuenta por ciento de todos los cobros que perciba aquel, como pensión de jubilación de la Seguridad Social, tanto con carácter ordinario, mensualmente, como con carácter extraordinario'; e/ en marzo de 2014 Vicente promovió una acción de modificación de las medidas del divorcio a fin de lograr la supresión de los alimentos en favor de los hijos en atención a su mayoría de edad, a lo que la demandada se allanó, y la extinción o reducción de la pensión compensatoria en favor de la esposa debido a la variación de las circunstancias económicas de ambos; f/ en lo que respecta la pensión compensatoria, la sentencia de primera instancia recaída en los presentes autos desestimó la pretensión del señor Vicente , ya que, aparte de resaltar su origen estrictamente convencional, no apreció una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento; g/ la sentencia de apelación confirmó la del Juzgado por entender que no se acredita una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por los consortes en el año 1991 para establecer la pensión que debía recibir Fidela tras la jubilación de Vicente ; se afirma en dicha sentencia, por lo que aquí interesa, que 'la supuesta mejora de la situación económica de la Sra. Fidela no es tal', ya que al asumir el cuidado de todos los hijos quedó limitada de forma importante su capacidad de incorporación al mercado laboral (solo tiene cotizados 13 años, 8 meses y 18 días), apenas percibe 'un subsidio de mínimos' y la compra por su parte de una vivienda en DIRECCION001 ocurrida en febrero de 2003 pudo ser tenida en cuenta en el proceso de divorcio antecedente.

Contra esta última sentencia el demandante formula recurso por infracción procesal y recurso de casación.

Los óbices de inadmisibilidad de ambos recursos sostenidos por la recurrida son claramente inatendibles.

Respecto del primero de ellos se aduce que carece de 'contenido fundado razonable'; ello en su caso determinaría la desestimación del recurso extraordinario, pero no su inadmisión de plano, ya que en su interposición se cumplieron las exigencias legales. Por lo que se refiere a la supuesta inadmisibilidad del recurso de casación, no es menos evidente su rechazo ya que, lejos de pretender la revisión de 'cuestiones relativas a la valoración de la prueba o questio facti ', como indica la recurrida, es de ver que en dicho recurso el impugnante denuncia vulneraciones de derecho atinentes a las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, lo que es materia genuina del recurso de casación.

Recurso por infracción procesal

SEGUNDO. El motivo primero del recurso por infracción procesal se funda en la vulneración del artículo 469.1 , 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) en relación con los artículos 217, 328 y 329 de ese cuerpo legal.

En concreto se razona que, siendo excepcional el reconocimiento de la prestación compensatoria con carácter indefinido ( artículo 233-17.4 CCCat ), corresponde la carga de la prueba de la concurrencia de esa excepcionalidad a quien la afirma, y se apoya en la apreciación de que la demandada no habría aportado toda la información patrimonial que le fue exigida por la Audiencia por auto de 8 de enero de 2016.

El motivo no puede ser acogido.

En primer lugar, porque en el presente caso no se trata de establecer judicialmente ex novo una prestación compensatoria ajustada a los criterios establecidos actualmente por los artículos 233-14 a 233-19 CCCat , sino de extinguir o modificar una prestación compensatoria fijada convencionalmente por unos cónyuges en el año 1991 ajustada a las prescripciones del entonces aplicable artículo 97 del Código civil y respecto de un apartado de la misma que debía desplegar sus efectos décadas más tarde, en concreto, a la llegada a la jubilación del esposo deudor de la prestación. Desde la perspectiva del artículo 233-7.1 CCCat , ello exigía la demostración de una 'variación sustancial' de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de establecer la prestación. En consecuencia, es el demandante que sostiene esa variación de las circunstancias -hecho constitutivo de su pretensión- quien debe acreditar tal presupuesto fáctico, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 LEC .

La sentencia impugnada se ajusta a esa distribución legal de la carga de la prueba ya que, constatada la falta de prueba de la invocada mejora de la situación económica de la señora Fidela , desestima la pretensión modificatoria del demandante.

Tampoco puede ser acogido ese primer motivo del recurso porque la prueba documental propuesta por la parte actora se llevó a cabo en legal forma, por lo que no se advierte vulneración de los artículos 328 y 329 LEC .

En el referido auto del tribunal de apelación se admitió la prueba documental propuesta por el apelante al amparo del artículo 460.2, 1ª LEC , que no era sino reproducción de la propuesta por el demandante en la primera instancia y acordada por el Juzgado por medio de la diligencia de ordenación de 4 de septiembre de 2014.

Dicha prueba consistía en la aportación por la demandada de 'las nóminas de los últimos seis meses o, en su caso, justificante de cobro de prestación por desempleo, pensiones o de cualquier otra prestación de la que fuere perceptor' y de 'las dos últimas declaraciones de IRPF o, en su caso, justificante de no estar obligado a cumplimentarla'; al respecto el apelante concretó que interesaba la aportación del borrador completo del ejercicio 2013 y la declaración del ejercicio 2012, con lo que reiteraba que su solicitud no perseguía sino reproducir la prueba no llevada a cabo ante el órgano de primera instancia.

En orden a lo primero, la señora Fidela contestó con la aportación de su hoja de vida laboral correspondiente a los años 2012 y 2013 (en fase probatoria ante el Juzgado ya había aportado la historia de vida laboral actualizada al 17 de octubre de 2014), expresando que carecía de nóminas y contratos puesto que se había limitado a efectuar trabajos en el sector agrario en el régimen de peonadas . Por lo que respecta a las declaraciones tributarias de la renta acompañó un certificado acreditativo de que estaba exenta de la declaración del IRPF del ejercicio 2012 y aportó el borrador completo de la renta del ejercicio 2013.

Aun prescindiendo de que el Juzgado en diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2014 tuvo por aportada la documentación requerida a la señora Fidela , lo cierto es que la demandada atendió el citado requerimiento, puesto que, en relación con el periodo concreto a que se constreñía la prueba documental, acorde con el hecho de que se trata de un procedimiento de modificación de medidas en que se alega la variación sustancial en el momento de presentación de la demanda -marzo de 2014- de las circunstancias económicas concurrentes décadas antes, aportó la que tenía a su disposición, sin que conste que ocultara alguna otra.

De hecho, el recurrente acaba introduciendo en este motivo un hecho nuevo (se dice que la señora Fidela percibe una pensión de jubilación desde mayo de 2016), alejado del objeto de la prueba en la segunda instancia y que no fue objeto de alegación ante la Audiencia ni siquiera por conducto del artículo 752 LEC , por lo que no puede ser examinado en este procedimiento.



TERCERO. El motivo segundo se enuncia genéricamente bajo la fórmula de infracción del artículo 469.1 , 4º LEC por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española , lo que se traduce a continuación en cuatro diferentes submotivos que merecen consideración individualizada.

En el submotivo primero se aduce la vulneración del artículo 161 y de la disposición transitoria 44ª de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), aprobada por Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, pues entiende el recurrente que por el juego conjunto de ambas normas y teniendo en cuenta los años de cotización acreditados por Fidela , tiene derecho a una pensión de jubilación de al menos 634 euros mensuales a partir del 6 de mayo de 2016, al cumplir 65 años y 4 meses.

El razonamiento no puede ser acogido por cuanto la hipotética consolidación del derecho a la pensión de jubilación no equivale a su reconocimiento administrativo expreso y, sobre todo, por cuanto la realidad tangible a los efectos que nos ocupan sería la de la percepción efectiva de la pensión, lo cual, como ya se expuso en el fundamento precedente, no fue introducido oportunamente en el litigio.

El submotivo segundo trata de la relevancia que habría de darse a la situación patrimonial actual de la señora Fidela , muy superior a la que revela la fragmentaria documentación patrimonial aportada a las actuaciones.

Como ya se expuso en el fundamento anterior, la sentencia impugnada valoró la prueba documental y de ella resulta que Fidela percibió en el año 2013 prestaciones de desempleo por un importe de 381,04 euros mensuales (4.572,51 € en todo el año), por lo que la afirmación de la sentencia recurrida según la cual la demandada es perceptora de 'un subsidio de mínimos' en absoluto resulta arbitraria.

El submotivo tercero se centra en la relevante omisión en que habría incurrido la sentencia impugnada al no hacer la menor alusión a datos relevantes para la viabilidad de su pretensión modificatoria, como son la situación económica de los hijos del matrimonio, la duración de la convivencia conyugal y las respectivas situaciones económicas de los litigantes.

No existe dicha omisión, ya que la lectura de la sentencia impugnada muestra que tuvo en cuenta las coordenadas temporales del matrimonio de los litigantes, los distintos avatares en su situación económica así como la edad y plena independencia actual de todos sus hijos.

Por último, en el submotivo cuarto se razona que la adquisición en febrero de 2003 por Fidela de la vivienda que constituye actualmente su domicilio no fue tenida en cuenta en el antecedente proceso de divorcio, ya que se trataba de una circunstancia ignorada por el allí demandante.

Ciertamente, en el proceso de divorcio de los señores Vicente y Fidela seguido entre los años 2002 a 2005 no consta la menor alusión a esa adquisición inmobiliaria, pero de ello no se infiere que la sentencia impugnada haya vulnerado la norma relativa a la fuerza probatoria de los documentos privados ( artículo 326 LEC ) de manera que haya causado indefensión al recurrente.

El hecho de que la compra de la vivienda de DIRECCION001 por Fidela no fuese valorada en el precedente proceso de divorcio, concluido con sentencia firme, no significa sino que habrá de serlo en la presente litis, en tanto que dato revelador de una determinada capacidad económica de la señora Fidela , lo cual es un factor a tener en cuenta en la apreciación de la concurrencia de los presupuestos de la prestación compensatoria pero que atañe al fondo de la cuestión a examinar en el recurso de casación.

Recurso de casación

CUARTO.

4.1 El recurso de casación se apoya en la infracción de los artículos 233-7 , 233-14 , 233-17.4 , 233-18 y 233-19 del Codi civil de Catalunya (CCCat ), y el interés casacional radicaría en el hecho de que la sentencia impugnada se habría apartado de la doctrina contenida en las sentencias de este tribunal de 27 de noviembre de 2014 , 23 de julio y 29 de octubre de 2015 y 11 de febrero y 2 de junio de 2016 acerca de los presupuestos, naturaleza y contenido de la prestación compensatoria.

En concreto, aduce el recurrente que las previsiones efectuadas por los cónyuges en marzo de 1991 al convenir la prestación compensatoria que debía recibir Fidela una vez alcanzara la jubilación Vicente han sufrido una notable variación en el curso de los últimos años, consistentes básicamente en un incremento de la capacidad económica de la acreedora revelado por la prueba practicada (en 2013 declaró unos ingresos de 6.515 €; se incorporó al mercado laboral con cierta continuidad a partir del año 2001; en febrero de 2003 adquirió una vivienda en propiedad), por cuya razón procedía la extinción de la prestación o cuando menos su adecuación por la vía de reducir su importe o de establecer su temporalidad, nada de lo cual hizo la sentencia de la Audiencia.

El motivo debe ser acogido.

4.2 La sentencia de este tribunal 75/2015, de 29 de octubre , subrayó que el legislador catalán al introducir la pensión compensatoria en el art. 84 del Código de Familia , aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio, la consideró como cuestión distinta e independiente de los alimentos, estableciendo un derecho de pensión de naturaleza compensatoria del perjuicio económico que como consecuencia de la separación o el divorcio podía presentarse para uno de los cónyuges en relación con el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio o del que pudiera mantener el cónyuge obligado al pago.

Ello no obstante sin decir que la pensión podía ser limitada temporalmente, implícitamente admitía tal posibilidad en la medida en que en el art. 86.1,d/ del CF contemplaba como causa de extinción de la pensión el transcurso del plazo por el que se estableció.

Antes, la STSJ de 7/2013, de 17 de enero, había recordado lo siguiente: ' Son muy diversas las ocasiones en las que, desde principios de esta década, se ha visto esta Sala enfrentada a la necesidad de interpretar losarts. 84 y86 CF, habiendo podido establecer una doctrina ya consolidada sobre diferentes aspectos de la 'pensió compensatòria' para supuestos de ruptura matrimonial.

En este sentido, hemos llegado a calificarla, siguiendo a la mejor doctrina, como una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial (S TSJC 8/2006 de 27 feb.), si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -fijación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora'.

También dijimos en la nuestra sentencia 76/2014, de 27 de noviembre , que el Libro II del Código Civil de Cataluña había introducido modificaciones en la regulación de la pensión compensatoria que no eran únicamente terminológicas -cambio de la expresión 'pensión' por la de 'prestación' por poder pagarse de una sola vez- sino también de fondo.

Por último, la STSJ 8/2016, de 11 de febrero , afirma que 'es claro que, en orden a la temporalidad de la prestación, el legislador catalán dio un paso más en la línea de zanjar en la medida de lo posible y sin vulnerar principios éticos y de solidaridad, las relaciones personales y patrimoniales de las personas que habían estado unidas por vínculos matrimoniales en evitación de litigios y conflictos'.

Así, previa transcripción del preámbulo del Libro II en el apartado justificativo del mantenimiento de la prestación compensatoria, dicha sentencia concluye razonando que 'de dicho preámbulo, así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233-17.4, puede deducirse que la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste.

No se concibe pues en este momento como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

En orden a la temporalidad de la prestación, la sentencia de este tribunal 85/2015, de 17 de diciembre , con cita de otras anteriores ( SSTSJC 76/2014 , 21/2015 y 75/2015 ), señaló que ' siendo la limitación temporal de la pensión el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción, debe motivarse dicha excepcionalidad y como excepcionales deberemos considerar aquellas circunstancias que se apartan de lo ordinario, o que ocurren rara vez. [...] Solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades '.

4.3 Trasladadas esas consideraciones al supuesto enjuiciado cabe concluir que se ha producido la variación sustancial de circunstancias que exige el artículo 233-7.1 CCCat para modificar cualquier medida ordenada en un proceso matrimonial, ya que la expectativa de absoluta penuria económica de la señora Fidela Velilla en el momento de la jubilación de quien fuera su esposo, que era el presupuesto de la prestación compensatoria pactada, no se ajusta a la realidad concurrente en la época de producirse esa jubilación.

La mera lectura del convenio de separación de marzo de 1991 deja traslucir que los cónyuges, que entonces contaban 44 y 40 años de edad y que aún tenían seis hijos menores de edad a su cargo, tuvieron buen cuidado de establecer a cargo del esposo una contribución global destinada a los alimentos de los hijos carentes de independencia económica -no solo de los menores de edad- y a compensar a la madre del desequilibrio económico derivado del hecho de que se hubiera dedicado por completo y hubiera de seguir haciéndolo al cuidado de la prole; pero también trasluce que los cónyuges eran plenamente conscientes de que el desequilibrio de la esposa sería más acuciante aún llegada la jubilación del esposo (para lo que faltaba una veintena de años), ya que, si bien para entonces ninguno de los hijos precisaría de asistencia personal o económica (la hija menor cumpliría ya 24 años), Fidela ya contaría 61 años y presumiblemente carecería de ingresos de clase alguna. Todo ello explica que los consortes convinieran que a partir de ese momento ella pasaría a percibir, con carácter indefinido, no ya una cantidad determinada numéricamente, sino una compensación consistente en el 50% del importe de la pensión de jubilación de él, lo que denota un innegable afán por dotarla de una posición económica digna, no desconectada de la que ostentara su exesposo.

Tal previsión convencional encaja plenamente en la tipología de pensión compensatoria que entonces regulaba únicamente el artículo 97 del Código civil (la pensión compensatoria introducida en el derecho catalán por medio del artículo 84 del Codi de família tardaría aún siete años en llegar), habida cuenta que partía de una esposa acreedora con nula cualificación profesional y mínimas probabilidades de acceso a un empleo debido a su intensísima dedicación a la familia durante los 21 años de convivencia conyugal y durante los que hubieren de transcurrir hasta que todos los hijos llegasen a la independencia económica (en el año 2004 todavía no la habían alcanzado los dos pequeños), mientras que el esposo contaba con medios económicos propios derivados de su doble actividad profesional (conductor asalariado y taxista autónomo).

En contra de lo afirmado por la parte recurrida, no cabe sostener que la estipulación séptima del convenio de separación excluya toda posibilidad de reexamen futuro de la pensión compensatoria indefinida a favor de la esposa. Nótese que dicha estipulación se ocupa de la disolución de la sociedad de gananciales vigente entre los consortes, lo que se tradujo en la adjudicación al esposo del único activo ganancial (un taxi y la correspondiente licencia), previa compensación a la esposa por el valor del 50% de ese activo (un millón de pesetas), haciéndose constar a continuación que 'la decisión de adjudicar el mencionado taxi tal como se ha estipulado se ha tomado en consideración el acuerdo con el señalamiento de las pensiones fijadas en la cláusula que antecede, satisfactoria para ambas partes' ( sic ). El sentido recto de esas palabras, en conexión con el resto del convenio, revela el convencimiento de las partes de que la adjudicación a Vicente de la principal fuente de ingresos de la familia justificaba la imposición a su cargo de la contribución económica variable (alimentos para los hijos y pensión compensatoria para la esposa) enunciada en la estipulación precedente.

La prueba practicada revela que las previsiones de los esposos en que se fundaba la cláusula sexta del convenio no se cumplieron sustancialmente, por cuanto Fidela ha venido desempeñando trabajos agrarios con cierta regularidad desde el año 2001, por cuya razón en los años 2012 y 2013 percibió en concepto de subsidio de desempleo 4.529 y 4.572 euros respectivamente, amén de otros ingresos de procedencia no especificada por un importe de 1.943 euros en ese último ejercicio; en febrero de 2003 adquirió el inmueble -vivienda de 45 m2- que constituye su domicilio por un precio de 21.058 euros, para cuyo abono obtuvo un crédito bancario a devolver en 20 años. Todo ello denota una cierta capacidad económica, circunstancia muy alejada de la hipótesis de penuria que constituía el presupuesto de la pensión compensatoria post-jubilación pactada en el año 1991.

Por su parte, está admitido que Vicente tras la jubilación ha sufrido un ligero descenso de su capacidad económica, pues ha pasado de obtener unos ingresos anuales brutos en el año 2011 de 42.587,83 euros -último ejercicio íntegro de plena actividad laboral- a percibir tres años después unos ingresos brutos de 35.304,08 euros (la base reguladora de la pensión de jubilación calculada por el INSS es de 2.521,72 €/m).

4.4. Así las cosas, desde la perspectiva del artículo 233-17.4 CCCat , hay razones bastantes para mantener el carácter indefinido de la prestación compensatoria convenida por los cónyuges en el año 1991, pues ese carácter se fijó en la convicción de que la dedicación de la esposa al cuidado de la prole durante prácticamente cuatro décadas (el hijo mayor nació en 1968 y la benjamín alcanzó la mayoría de edad en 2006) había de producir, como así ha sido, un perjuicio económico para esta cuyos efectos se dejarían sentir mucho más allá de la jubilación del esposo.

Tampoco se acredita una mejora de la situación económica de la acreedora justificativa de la extinción de la pensión compensatoria en los términos exigidos por el artículo 233-19.1, a/ CCCat , puesto que la realidad acreditada muestra que Fidela contaba en el año 2013 con fuentes de ingresos propias pero que le procuraban poco más de 500 euros mensuales.

Ahora bien, esas mismas fuentes de ingresos, por modestas que sean, ya no justifican que la contribución compensatoria del esposo se mantenga en la mitad de su pensión de jubilación, sino que, de conformidad con el artículo 233-18.1 CCCat , lo procedente es la reducción de esa prestación a un tercio de la pensión de jubilación del esposo deudor, habida cuenta la sensible mejora de la situación económica de la acreedora en relación con las previsiones de los consortes en el momento de la firma de la cláusula 6.6 del convenio de separación.

Por último, téngase presente que hemos establecido con carácter general ( SSTSJC 41/2009 , 55/2011 , 4/2014 y 26/2015 , entre otras) que los efectos sustantivos o materiales de las sentencias de modificación de los efectos derivados de una crisis matrimonial se producen ordinariamente ex nunc , esto es, desde que son definitivamente dictadas, por lo que reducción de la prestación compensatoria aquí acordada solo operará desde la fecha de la presente resolución.

En esos precisos términos se acogerá el recurso de casación.



QUINTO. Costas del proceso y depósito para recurrir Las costas de cada recurso extraordinario se distribuyen de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 398 LEC en función de la estimación o desestimación de aquéllos, al tiempo que se revoca la condena en costas del apelante establecida por la sentencia impugnada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para interponer el recurso de casación y la pérdida del vinculado por el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 15ª LOPJ .

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE: 1 º/ DESESTIMAR el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Vicente contra la sentencia dictada en el Rollo de apelación 1111/2015 por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha de 28 de septiembre de 2016 ; 2º / ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el mismo recurrente contra dicha sentencia, la cual casamos parcialmente, en el sentido de fijar la prestación compensatoria a favor de Fidela en una tercera parte de la pensión de jubilación que perciba Vicente , con efectos desde la fecha de la presente resolución.

3º / No procede la imposición al recurrente de las costas del presente recurso ni las de la apelación, aunque sí las del recurso extraordinario por infracción procesal, con pérdida del depósito constituido para ese recurso y devolución del correspondiente a la casación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.