Sentencia Civil 3/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 18/2023 de 13 de febrero del 2024

PRIMERO.-Sentencia recurrida y antecedentes de hecho.

1.1.- Sentencia recurrida y pretensiones desestimadas.

La sentencia recurrida desestima íntegramente los recursos de apelación que fueron interpuestos por la parte actora y por la parte demandada-reconviniente e impone a cada una de las partes recurrentes las costas derivadas del recurso por ellas interpuesto. En consecuencia, confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Aoiz/Agoitz en fecha 30 de abril de 2021, que, en primer lugar, desestimó íntegramente la demanda inicial promovida por D. Augusto e impuso las costas a la parte demandante; y en segundo lugar, desestimó íntegramente la demanda reconvencional presentada por D. Benedicto y D. Benjamín frente a D. Augusto y D. Carmelo e impuso las costas a la parte demandante-reconviniente.

En la demanda inicial D. Augusto suplicó se declarase que la finca descrita en el hecho primero de la demanda es de su propiedad plena y como consecuencia de ello se condene a los demandados a la entrega de la parte de dicha finca que ocupan (acotada en el hecho tercero), sin perjuicio de los derechos que puedan asistirles frente a D. Carmelo y condenando en costas a los demandados. Los demandados solicitaron la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

En la demanda reconvencional presentada por los demandados reconvinientes D. Benedicto y D. Benjamín frente a D. Augusto y D. Carmelo, suplicaron: a) se declare rescindido por fraude de acreedores el contrato de fiducia otorgado entre don Carmelo y don Augusto el 31 de julio de 2009 en lo que se refiere únicamente al uso y disfrute de la subparcela NUM010 de la parcela NUM007 del polígono NUM008 de Iriso. b) se declare que don Benedicto y don Benjamín tienen un derecho de uso y disfrute vitalicio sobre la parcela anteriormente descrita, condenando a don Augusto a respetarlo, con imposición de costas a las partes reconvenidas.

1.2.- Antecedentes de hecho.

(i) En fecha 15 de octubre de 2003 se protocolizó en escritura pública el laudo arbitral emitido en cumplimiento de convenio arbitral de fecha 19 de noviembre de 2002 suscrito entre don Teodulfo y sus tres hijos, los demandados D. Benedicto y D. Benjamín y el codemandado reconvenido D. Carmelo, con el fin de llevar a cabo la liquidación y extinción de la Sociedad Agraria de Transformación "Larraya 5282" y la Sociedad Irregular "Larfaya S.C.", con liquidación de su activo y pasivo, extinción del fideicomiso y donación a sus hijos de bienes y derechos afectos a las explotaciones ganadera y agrícola con las correspondientes contraprestaciones a favor de su titular Don Teodulfo. Entre otras varias estipulaciones, se recoge en el laudo arbitral la adjudicación de la nuda propiedad de la subparcela NUM010) de la parcela NUM007 del polígono NUM008 en Iriso en el paraje DIRECCION001 a D. Carmelo con usufructo vitalicio a favor de sus hermanos D. Benedicto y D. Benjamín, de forma que la plena propiedad la adquirirá D. Carmelo al fallecimiento del último de los usufructuarios o en el supuesto de que dejen de destinarlas a pradera o dejen de ser titulares de la explotación ganadera. Se indica que todas las adjudicaciones se instrumentarán como donaciones.

(ii) Junto a otras diversas donaciones, el padre otorgó escritura de donación de fecha 22 de julio de 2009 en ejecución de laudo arbitral en la que, entre otras trasmisiones, donó el pleno dominio de la parcela NUM007 del polígono NUM008 de Iriso a su hijo D. Carmelo concediendo el donante a los hijos D. Benedicto y D. Benjamín "el derecho de uso y disfrute, puramente personal, por tanto, no inscribible en el Registro de la Propiedad" sobre la subparcela NUM010) de la parcela NUM007 del polígono NUM008 catastral que forma parte de unas de las fincas donadas. Todas las donaciones contenidas en dicha escritura se efectuaron con carácter de actuales, puras, perfectas, irrevocables, a libre disposición de los donatarios respectivos, y el donante renunció al derecho de reversión. Los donatarios aceptaron las donaciones que les hizo su padre, con las reservas y limitaciones establecidas en la escritura.

(iii) Nueve días después de la escritura de donación, D. Augusto y D. Carmelo otorgaron en fecha 31 de julio de 2009 escritura de fiducia en garantía por la que D. Carmelo reconoce adeudar a don Augusto la cantidad de 144.242,90 € como consecuencia de un préstamo cuyo importe, según indica la escritura, le entrega en ese acto mediante cheque bancario, comprometiéndose la parte deudora a la devolución de la cantidad adeudada en el plazo de dos años, con interés del 7% anual, pagadero por años vencidos; y en garantía de reembolso del total de la deuda reconocida y de sus intereses pactados, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 466 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, don Carmelo cede y transmite, a título de fiducia de garantía, a don Augusto, que acepta y adquiere, la propiedad de diversas fincas, y entre ellas la parcela NUM007, subparcelas NUM010) y NUM009) del Polígono NUM008 de Iriso, libres de toda carga o gravamen, así como de arrendamientos, quedando facultado para adquirir irrevocablemente la propiedad de las fincas que le ha sido transmitidas a su favor quedando totalmente extinguidas las obligaciones garantizadas. Se añade que don Augusto, por el mero hecho del otorgamiento de esta escritura, ha quedado posesionado de la misma y dado que la transmisión se ha efectuado con fines de garantía, don Carmelo queda autorizado para cultivar y utilizar dichas fincas pero a simple título de precario y por tanto sin pago de renta o merced alguna, en tanto en cuanto no venza la obligación garantizada; renunciando ambas partes desde ese acto a toda acción rescisoria por causa de lesión en el caso de que don Augusto adquiera irrevocablemente la propiedad de las fincas que le han sido transmitidas a título de fiducia en garantía. Le faculta para que en caso de mora y después de un mes y un día a contar desde el requerimiento de la parte acreedora, adquiera irrevocablemente la propiedad de las fincas con extinción de las obligaciones garantizadas.

(iv) Tras requerimiento notarial en fecha 2 de septiembre de 2011 para reembolso, dado que don Carmelo no llegó a abonar cantidad alguna, se otorgó en fecha 10 de abril de 2015 escritura de adjudicación de inmueble a D. Augusto en ejecución de fiducia.

(v) Durante este tiempo y desde el año 2009 D. Benedicto y D. Benjamín han estado ejerciendo el derecho personal de uso y disfrute que les fue reconocido en escritura de donación de fecha 22 de julio de 2009.

(vi) En virtud de sentencia de 24 de abril de 2018 se desestimó la demanda de desahucio instado por D. Augusto frente a D. Benedicto y D. Benjamín por tratarse de cuestión compleja, que fue confirmada por sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra en fecha 9 de abril de 2019.

(vii) Las sentencias dictadas tanto en el proceso de desahucio como en este proceso, en primera y segunda instancia, concluyen que D. Augusto al tiempo de otorgar la fiducia en garantía conocía la situación en la que se encontraba la finca, siendo conocedor de que los hermanos de don Carmelo, hoy demandados, don Benjamín y don Benedicto, tenían reconocido un derecho de uso y disfrute sobre la porción de dicha parcela y que don Augusto obró de mala fe. En base a ello concluyeron que éste "tenía el deber de no lesionar los derechos de tales terceros, de modo que, si bien ostenta el pleno dominio de la finca, sabe que este derecho se va a ver afectado por el derecho de uso y disfrute personal reconocido a don Benedicto y don Benjamín" por lo que "no cabe la posibilidad de reconocerle un derecho de propiedad plena sobre dicha finca".

SEGUNDO.- Recurso de casación interpuesto por la parte actora D. Augusto.

2.1.- Planteamiento. El único motivo casacional viene planteado por la vía del art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en su redacción anterior- por no existir doctrina del TSJ de Navarra respecto de la Ley 466 del Fuero Nuevo sobre la cuestión debatida, esto es, "si el derecho real de fiducia de garantía, se ve o no afectado por la existencia de una obligación, en cuya creación no intervino el beneficiario de la garantía y en el que se pactó un derecho de uso personal no inscribible sobre la parte de finca que reclama; y si un supuesto conocimiento de la existencia de ese pacto limitaría la garantía real (o lo que es lo mismo, si el simple conocimiento determina la existencia de un derecho y una excepción al principio erga omnes de todo derecho real)". En base a dicho motivo, solicita la casación de la sentencia, dictando otra en su lugar que estime la demanda.

El motivo debe ser desestimado.

2.2.- Doctrina legal y jurisprudencial sobre la fiducia en garantía. El Fuero Nuevo, a diferencia del Código Civil, contiene una regulación expresa de la fiducia de garantía, incluida en el Título VII "De las garantías reales", Capítulo II, en concreto, en la Ley 466, según la cual:

"Por la fiducia en garantía se transmite al acreedor la propiedad de una cosa o titularidad de un derecho mediante una forma eficaz frente a terceros. Cumplida la obligación garantizada, el transmitente podrá exigir del fiduciario la retransmisión de la propiedad o del derecho cedido; el fiduciario, en su caso, deberá restituir y responder con arreglo a lo establecido para el acreedor pignoraticio en la ley 470".

Y añade a continuación la posibilidad, perfectamente delineada en esta figura, del pacto comisorio:

"No obstante, si así se hubiere pactado, podrá el acreedor, en caso de mora del deudor, adquirir irrevocablemente la propiedad de la cosa o la titularidad del derecho, y quedará extinguida la obligación garantizada".

La fiducia en Derecho Navarro constituye un derecho real típico de garantía que viene caracterizado por la transmisión de la propiedad, acompañada de un vínculo meramente obligatorio (pactum fiduciae) que constriñe al fiduciario a hacer uso de su titularidad para el fin propuesto y a retransmitirla al fiduciante una vez alcanzado dicho fin.

El fiduciario deviene propietario frente a todos, incluso frente al mismo fiduciante, el cual sólo tiene un crédito personal contra el fiduciario para reclamar la devolución de la cosa cuando haya saldado la deuda. Se trata, por tanto, de una transmisión real frente a una promesa meramente obligacional de recuperar, que descansa en la confianza de la palabra dada de que el fiduciario no quebrará la situación.

El negocio jurídico fiduciario, como mantiene la Sentencia de este Tribunal de 22 de enero de 1.994, tiene causa en la prestación de garantía, no supone la existencia de un negocio sin causa, sino que ésta lo es independiente y autónoma de la deuda principal, se presume, y supone el carácter real y efectivo de la causa del negocio de garantía ("la causa fiduciae"), y forma parte, como se ha indicado con anterioridad, de las garantías reales.

En tanto que integra una garantía real, la adquisición del dominio derivada del contrato de fiducia en garantía es, en principio, oponible erga omnes, en cuanto implica un deber general de abstención por parte del resto de la comunidad.

2.3.- Validez de los pactos contenidos en la escritura de donación frente a lo estipulado en laudo arbitral. Debemos precisar, primeramente, que no resulta acertado sostener, como ha referido la parte demandada, la preferencia de lo estipulado en el laudo arbitral -en el que desglosa la nuda propiedad y el usufructo de la subparcela NUM010)- frente al contenido de la posterior escritura de donación otorgada por el padre y los tres hijos, los cuales aceptaron las donaciones que les hizo su padre, con las únicas reservas y limitaciones que las establecidas en la propia escritura. En dicha escritura se atribuyó a don Carmelo el pleno dominio la subparcela NUM010) de la parcela NUM007 del polígono NUM008 catastral y a don Benedicto y don Benjamín el "derecho de uso y disfrute, puramente personal, por tanto, no inscribible en el Registro de la Propiedad" sobre dicha subparcela NUM010), de modo que todas las donaciones contenidas en dicha escritura se efectuaron con carácter de actuales, puras, perfectas, irrevocables, a libre disposición de los donatarios respectivos, y el donante renunció al derecho de reversión.

Dicho acuerdo, en razón de la libertad civil, esencial en Derecho Navarro, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 7 y 8 del Fuero Nuevo, resulta plenamente válido y se sobrepone en eficacia a las estipulaciones contenidas en el laudo arbitral, con la constancia de aceptación expresa y conformidad plena por parte del donante y los tres donatarios.

Por tanto, don Carmelo, al tiempo del otorgamiento de la fiducia en garantía, ostentaba la plena propiedad de la subparcela NUM010), tal y como recogió la escritura de donación que había sido otorgada 9 días antes, sin perjuicio del derecho de uso y disfrute, de carácter puramente personal, no inscribible en el Registro de la Propiedad, que asistía a los demandados, según reza la escritura de donación.

2.4.- Límites al ejercicio de los derechos. Expuesto lo anterior, no obstante, debemos recordar que, en la actual redacción, la Ley 14 FN establece límites al ejercicio de los derechos, en concreto, los exigidos por su naturaleza, la costumbre, la ley, la moral, la buena fe y el uso inocuo de las cosas por otras personas, sin incurrir en abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo. Y la Ley 15 determina que los actos realizados con intención de excluir injustamente el derecho de un tercero pueden impugnarse a la vez que se ejercita el derecho que se intentó defraudar. Vienen a corresponderse ambas normas, en esencia, con lo dispuesto en las Leyes 17 y 22 del texto original, en redacción estrictamente aplicable al tiempo de los hechos.

En el presente supuesto, los demandados-reconvinientes, impugnan la demanda y a su vez reconvienen, respectivamente, al estimar, en esencia, que el actor trata de excluir injustamente su derecho de uso y disfrute, y a la vez, a través de la reconvención, ejercitan el derecho que entienden se ha intentado defraudar. Ambas facetas en defensa de su derecho, contemplada una en su aspecto pasivo y la otra en su aspecto activo, se encuentran expresamente recogidas en la Ley 22 en su redacción anterior -actualmente contenidas en la Ley 15-.

La sentencia de instancia concluye que la parte actora, al tiempo de otorgarse la fiducia en garantía, conocía perfectamente que los demandados ostentaban un derecho de uso y disfrute de una porción de dicha finca, no inscrito en el Registro de la Propiedad, que les fue atribuido por su padre y que llevaban ejerciendo desde hace tiempo, y en base a dicho conocimiento, concluye la sentencia recurrida, al igual que la sentencia de instancia, que la parte actora tiene el deber de respetarlo.

La cuestión casacional que plantea el recurrente se centra en determinar si el conocimiento de la obligación, en cuya creación no intervino, que otorgaba los demandados un derecho de uso personal no inscribible sobre la subparcela NUM010), limita la garantía real y constituye una excepción al principio erga omnes de todo derecho real, subsistiendo un derecho a favor de los demandados, como concluye la sentencia recurrida.

Al respecto, debemos traer a colación diversas sentencias del Tribunal Supremo, en concreto, STS de 8 de abril de 2015, 6 de octubre de 2015, 26 de junio de 2012, entre otras, en las que se declara que tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen la relatividad de los efectos de los contratos, no de un modo general y abstracto, sino de manera concreta y determinada y que en ocasiones la jurisprudencia ha impuesto al contratante la necesidad de soportar los efectos de aquellos contratos precedentes que celebró quien le transmite, si influyen en el derecho que se le transmite, razón por la que no se le reputa tercero en el orden civil ( STS 5 de octubre de 1965). Sobre todo, en aquellos supuestos en los que el adquirente adolece de buena fe, como acontece en el presente caso, según ha concluido la sentencia recurrida.

En un caso como el que nos ocupa, el adquirente en fiducia se subroga en la posición del fiduciante - artículo 1212 del Código Civil- el cual no puede transmitir más de lo que realmente posea. A su vez, los terceros tienen un deber de respeto del derecho de crédito ajeno, que es una consecuencia deber general de respeto a los derechos subjetivos y situaciones jurídicas que integran la esfera jurídica de los demás y el más genérico aún de "neminem laedere" (no causar daño a nadie).

La STS de 17 de junio de 2011 afirma que no se puede ignorar la posible responsabilidad de terceros por la lesión de un derecho de crédito admitida por la doctrina científica, ni la jurisprudencia de esta Sala sobre la eficacia indirecta, refleja o mediata del contrato para los terceros, que se traduce en el deber de respeto a la situación jurídica creada, impidiéndoles celebrar con alguna de las partes un contrato incompatible con el ya existente, para impedir su cumplimiento o frustrar el interés del otro contratante ( STS 16 de febrero de 1973, 26 de mayo de 1995 y 13 de febrero de 1997), siendo numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que aplican la teoría de la relatividad de los contratos en relación con las obligaciones propter rem -por razón de la cosa- constituidas en función de la titularidad del derecho de propiedad sobre la cosa.

El criterio de la buena fe es básico y esencial para otorgar protección al adquirente. Solo el tercero de buena fe es ajeno a las obligaciones personales previas. Interpretación que se ve avalada por lo dispuesto en la Ley 566, en caso de venta múltiple, al preferir al adquirente de buena fe frente al de mala fe. Un titular real, por el hecho de ser de mala fe, se va a ver afectado y vencido por una obligación puramente personal que adquirió su causante. El mismo principio de desprotección del tercero de mala fe, por ser tal, se encuentra en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 464 del Código Civil.

De esta forma, la jurisprudencia, de modo progresivo, ha venido excepcionando la regla de la eficacia relativa de los contratos en el sentido indicado, es decir, negando la condición de tercero al adquirente de mala fe que, con su adquisición, frustra las expectativas del que contrató previamente con el enajenante.

En el presente supuesto, la sentencia recurrida considera acreditada la mala fe por parte de don Augusto al tiempo del otorgamiento del contrato de fiducia en garantía en el cual se le transmitía la finca libre de cargas, cuando en realidad conocía la existencia del derecho de uso personal atribuido a ambos demandados.

En base a lo anterior, acreditada la mala fe del fiduciario don Augusto, el motivo que aduce el recurrente, en concreto, la eficacia erga omnes del derecho real de garantía, no resulta suficiente para casar la sentencia de instancia ni determina la estimación de la demanda, sin perjuicio de lo después se analizará en cuanto a la pretendida rescisión por fraude de acreedores que también plantea la parte demandada-reconviniente en esta sede casacional.

TERCERO.- Recurso por infracción procesal interpuesto por los demandados-reconvinientes D. Benedicto y D. Benjamín.

3.1.- Planteamiento. El único motivo del recurso por infracción procesal al amparo del art. 469.1.2º y nº 1 de la D.F. 16ª LEC aduce incongruencia omisiva, con infracción de lo dispuesto en el artículo 218.1 de la citada ley procesal. En el apartado B) de la reconvención solicitó se declarase que don Benedicto y don Benjamín tienen un derecho de uso y disfrute vitalicio, condenando a don Augusto a respetarlo; y en los razonamientos jurídicos precisamente se dice que don Augusto ostenta el pleno dominio pero su derecho se ve afectado por el derecho personal de su disfrute reconocido a don Benedicto y don Benjamín por su padre al donar la finca a don Carmelo. No obstante ello, la reconvención ha sido desestimada íntegramente. La sentencia incurre, según el recurrente, en incongruencia omisiva al no resolver la petición, a la par que en incongruencia interna al mantener pronunciamientos contradictorios, incongruencias ambas que deberían ser corregidas.

El motivo debe ser desestimado.

En escrito de reconvención, en el que se ejercita acción rescisoria, se solicita que, previos los tramites que correspondan, se dicte en su día sentencia con arreglo a los siguientes pronunciamientos:

a) Declarar rescindido por fraude de acreedores el contrato de fiducia otorgado entre don Carmelo y don Augusto el 31 de julio de 2009 en lo que se refiere únicamente al uso y disfrute de la subparcela NUM010 de la parcela NUM007 del polígono NUM008 de Iriso.

b) Declarar que don Benedicto y don Benjamín tienen un derecho de uso y disfrute vitalicio sobre la parcela anteriormente descrita, condenando a don Augusto a respetarlo.

Tanto la sentencia de instancia como la dictada en grado de apelación desestiman la rescisión pretendida, y en consecuencia desestiman íntegramente la reconvención, en la medida en la que ambos pronunciamientos que se contienen en el suplico de la reconvención se hacen derivar, según la demanda reconvencional, de la viabilidad de la pretensión rescisoria ejercitada.

No se observa, por tanto, incongruencia omisiva, en la medida en la que se resuelve expresamente sobre la concreta pretensión rescisoria planteada, sin perjuicio de que, respecto al acierto o no de las razones de fondo aducidas en la sentencia recurrida -incongruencia interna, según se alega-, volvamos después al analizar el resto de motivos casacionales esgrimidos.

CUARTO.- Recurso de casación interpuesto por los demandados-reconvinientes D. Benedicto y D. Benjamín.

4.1.- Planteamiento. En el primer motivo, al amparo del art. 477.1 LEC, sostienen los recurrentes indebida aplicación de la Ley 466 al no declarar extinguida la fiducia en cuanto al uso y disfrute de la finca. Consideran que la sentencia aplica indebidamente la Ley 466 FN y la doctrina contenida en la sentencia del TSJN de 22 de enero de 1994. Alega el recurrente que la sentencia ahora recurrida, al no reconocer al demandante reconvenido la propiedad plena de la subparcela transmitida como garantía, pero, al mismo tiempo, no declara rescindida la fiducia en cuanto al uso y disfrute de la misma, está aplicando indebidamente la citada Ley 466 puesto que aparentemente -registralmente- figura don Augusto como titular pleno de la repetida parcela en virtud precisamente de esa transmisión efectuada por la fiducia. Considera que la cuestión no es baladí ya que don Augusto podría transmitir a un tercero de buena fe la propiedad íntegra de la finca o le podría ser embargada y ejecutada, sin que frente al tercer adquirente de buena fe ninguna defensa puedan tener para ver respetado su derecho de uso y disfrute. De rescindirse, por el contrario, la fiducia en cuanto al uso y disfrute, don Augusto tan sólo aparecería como nudo propietario o privado, si se quiere, de las facultades de uso y disfrute, correspondiendo -registralmente- el repetido uso y disfrute a don Carmelo quien seguiría obligado a mantenérselo a sus hermanos.

El motivo incurre en causa de inadmisión, imponiéndose en este trámite su desestimación.

Como esta Sala ha repetido en numerosas resoluciones (AATSJ 28 enero 2011 -rc 21/2010-; 13 junio 2011 -rc 14/2011- y 12/2917, de 23 octubre -rc 12/2017-) en consonancia con la doctrina del TS, las normas a que se contrae el interés casacional invocado -en este caso oposición a la Ley 466 y la doctrina contenida en la sentencia del TSJN de 22 de enero de 1994- han de ser aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Y este extremo, en lo que concierne a la ley foral cuya infracción se denuncia, no resulta evidente, ni aparece justificado por el recurrente.

Afirma el recurrente que se está aplicando indebidamente la Ley 466 y la doctrina contenida en la sentencia del TSJN de 22 de enero de 1994, puesto que registralmente figura don Augusto como titular pleno de la parcela en virtud de la transmisión a título de fiducia y que podría transmitir a un tercero de buena fe o podría serle embargada y ejecutada sin que, frente al tercer adquirente de buena fe, ninguna defensa pudieran oponer los recurrentes para ver respetado su derecho de uso y disfrute.

Pues bien, el hecho de que don Augusto aparezca como titular pleno de dicha parcela deriva precisamente de la naturaleza jurídica del derecho de uso que ostentan los demandados, esto es, de carácter personal y no inscribible, tal y como específicamente se recoge en la escritura de donación de fecha 22 de julio de 2009, con las consecuencias jurídicas que ello comporta, que derivan del propio título constitutivo que por ellos fue aceptado, y no de una supuesta infracción de la norma o de la jurisprudencia que interpreta la Ley 466 FN.

El derecho de uso podrá, en su caso, serles reconocido, de resultar viable la rescisión en fraude de acreedores, pero las consecuencias registrales que pretenden resultan ajenas a la regulación contenida en la Ley 466 FN.

QUINTO.- Indebida inaplicación de los artículos 1291 y 1111 CC .

5.1.- Planteamiento. Al amparo del nº 1 del art. 477 LEC, por indebida inaplicación de los arts. 1291.3º y 1111 último inciso CC y de la doctrina contenida en las sentencias del TSJN de 22 enero 1994 y 5 septiembre 2011. Sostienen que la sentencia recurrida declara constatada, hasta en cuatro ocasiones, la mala fe del adquirente don Augusto, su conocimiento de los derechos de los recurrentes y su obligación de respetarlos. El hecho de que permitiera en precario la posesión de don Carmelo y no activara su reclamación hasta trascurridos 8 años, no elimina la conciencia del perjuicio que sabía iba a causar. Se trataba de privarles de la pradera que era fundamental para su explotación ganadera.

5.2.- Doctrina legal y jurisprudencial sobre la rescisión en fraude de acreedores. El artículo 1111 del Código Civil permite a los acreedores impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho, y el 1291, apartado 3º, considera rescindibles los contratos celebrados en fraude de acreedores cuando estos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba. La jurisprudencia ha determinado que los requisitos para la viabilidad de la acción revocatoria o pauliana son: "la existencia de un crédito anterior en favor del accionante y en contra del que enajena la cosa; realización de un acto en virtud del cual salga el bien del patrimonio del que lo enajena; el propósito defraudatorio en perjuicio del acreedor; ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de la enajenación para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor" ( sentencia de 10 abril 1995; véanse, además las de 16 enero 2001, 27 junio 2002, 13 mayo 2004, entre muchas otras). En consecuencia, la salida del bien del patrimonio del demandado ha de producir como resultado el perjuicio del crédito del actor en cuanto a la posibilidad de ejecución sobre dicho bien ( STS nº 638/2012, de 26 de octubre (Ponente Sr. Arroyo).

El acto o contrato que permite el ejercicio de la acción pauliana o rescisoria debe perjudicar al acreedor, minorando la solvencia del deudor, de modo que aquél no pueda cobrar lo que éste le debe, produciendo, en definitiva, la frustración del derecho de crédito.

Junto a ello, la STJN de 22 enero 1994 (ponente Sr. Álvarez Caperochipi) recuerda que la jurisprudencia ha declarado expresamente que dentro de los actos impugnables se incardinan los actos constitutivos de garantías, tanto porque implican una disminución del patrimonio del deudor como porque tienen actual o potencialmente naturaleza dispositiva, siempre que a través de los mismos se persiga privar de la garantía patrimonial ( artículos 1911 y 1913 CC) a los restantes acreedores no privilegiados [ Sentencias de 14 enero 1935 (RJ 1935\215), 26 septiembre 1974 (RJ 1974\3558), 28 marzo 1988 (RJ 1988\2479)].

Debemos también traer a colación la STS nº 328/2014, de 18 de junio (Ponente Sr. Ferrandiz), entre otras, que recuerda que la jurisprudencia ha procurado evitar, en la interpretación de dicha norma -art. 1291.3º puesta en relación con las de los artículos 1111, 1294 y 1297 del propio Código -, un apego exclusivo al elemento literal o gramatical, con el fin de permitir que la acción pauliana sirva a la efectiva protección del crédito en los tiempos actuales.

Al interpretar la exigencia de fraude, ha adoptado una posición alejada del tradicional criterio subjetivista - sentencia 510/2012, de 7 de septiembre, y las que en ella se citan-, para entender que dicho término hace referencia al daño al crédito; y para sustituir la exigencia del ánimo o propósito de perjudicar por el mero conocimiento del deudor - "scientia fraudis" - o, relacionándolo con la negligencia, por el deber de haberlo conocido. Así, también, al tratar como " iuris et de iure" la presunción que el párrafo primero del artículo 1297 del Código Civil vincula a las enajenaciones gratuitas - sentencias de 18 de enero de 1991y 141/1993, de 16 de febrero, entre otras -.

De esta forma, la jurisprudencia concluye que el fraude queda constituido "por el hecho de que el resultado sea perjudicial para los acreedores y tal resultado fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo" ( STS 17 julio 2006).

En el presente supuesto, la sentencia recurrida contiene las siguientes afirmaciones:

(i) "Tras una nueva valoración de la prueba practicada concluimos dando por acreditados conforme a los hechos reconocidos en la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia y posteriormente ratificada por esta Audiencia Provincial que don Augusto no sólo al tiempo de firmar la escritura de adquisición de la propiedad de la finca el 10 de abril de 2015 sino previamente al tiempo de otorgar la fiducia en garantía, conocía ya la situación en la que se encontraba la finca, grabada con un derecho limitativo de los demandados sobre su posesión. La mala fe concurrente en la actuación del demandante queda constatada tal y como hemos reiterado, en la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Navarra".

(ii) "Aun cuando pudiéramos dar por cierto y acreditada que el hoy actor don Augusto al tiempo de constituirse la fiducia en garantía era conocedor de que los hermanos de don Carmelo, hoy demandados, D. Benjamín y Don Benedicto tenían reconocido un derecho de uso y disfrute sobre una porción de dicha parcela, no por ello puede considerarse que su actuación con la firma de dicha fiducia persiguiera la comisión de un fraude de acreedores en los términos exigidos anteriormente, es decir con conciencia de que se les estaba ocasionando un perjuicio. El hecho de que dicha fiducia se firmara en el año 2009 y la escritura de adjudicación en 2015 y que los hoy demandados hayan estado en posesión pacífica y ejercicio de su derecho durante ese tiempo, sin oposición alguna, pone de manifiesto que no existe ese ánimo defraudatorio al menos en los términos exigidos. Por el contrario, ha quedado acreditado la difícil situación económica por la que atravesaba don Carmelo y la necesidad que tenía de recursos económicos, que vio cubiertos con el préstamo otorgado por el Sr. Augusto y que fue garantizado con la finca objeto de litigio. Por ello y ratificando los argumentos recogidos en la sentencia de instancia concluimos considerando que no existen prueba suficiente que permita acreditar con la rotundidad necesaria que en la actuación de los demandados reconvencionales, don Augusto y don Carmelo existiera un ánimo defraudatorio, debiendo por ello desestimar la demanda reconvencional presentada ratificando la resolución dictada en primera instancia".

(iii) "los demandados ostentan un derecho de uso y disfrute de una porción de dicha finca, no inscrita en el Registro de la Propiedad, que le fue atribuido por su padre que llevan ejerciendo desde hace tiempo, y que es plenamente conocido por la actora al tiempo de otorgarse la fiducia y que por tanto tiene el deber de respetar".

En lógica y razonable comprensión de las referidas afirmaciones, se deduce que el Tribunal de apelación considera que no existe prueba suficiente que permita acreditar con la rotundidad necesaria que en la actuación de los demandados reconvencionales, don Augusto y don Carmelo, existiera un ánimo defraudatorio. No obstante, tenían pleno conocimiento al tiempo de otorgarse la fiducia de que los demandados ostentan un derecho de uso y disfrute de una porción de dicha finca y que, según concluye el Tribunal de apelación, debían respetarlo.

Los motivos por los que considera el Tribunal de apelación que no existe prueba suficiente de que existiera un ánimo defraudatorio -pese al pleno conocimiento al tiempo de otorgarse la fiducia de que los demandados ostentan un derecho de uso y disfrute de una porción de dicha finca- son básicamente dos: que los demandados han estado en posesión pacífica y ejercicio de su derecho durante este tiempo, sin oposición alguna; y en segundo lugar, la difícil situación económica que atravesaba don Carmelo, obteniendo recursos económicos mediante el préstamo garantizado.

Dichos razonamientos, en base a los cuales, considera la sentencia recurrida que no cabe afirmar con la "rotundidad" necesaria la existencia de un ánimo defraudatorio, no pueden ser compartidos en esta sede casacional, pues se centran en el concepto tradicional y subjetivo del fraude, hoy superado. Para apreciar el requisito del fraude, no se requiere un ánimo defraudatorio como tal, basta que el deudor - enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio ( sentencias de 31 de diciembre de 2002, 30 de octubre de 2006, 19 de noviembre de 2007, entre otras), pero se requiere también la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata ( sentencia de 20 de octubre de 2005), resultando suficiente para este conocimiento la conciencia de causar daño o perjuicio "scientia fraudis" ( sentencias de 15 de marzo de 2002; 17 de julio de 2006; 30 de abril y 19 de noviembre de 2007; 19 de mayo y 20 de junio de 2008; y 28 de mayo de 2009).

En el presente supuesto, la exigencia del fraude o "scientia fraudis" queda plenamente acreditada como dato de hecho en la sentencia recurrida en la medida en la que afirma que don Augusto conocía plenamente al tiempo de otorgar la fiducia que los demandados ostentan un derecho de uso y disfrute de una porción de dicha finca, dato del que concluye que don Augusto tiene el deber de respetarlo.

No interesa ahora la consecuencia jurídica que el tribunal de apelación pretende derivar del conocimiento pleno que albergaba don Augusto al tiempo otorgar la fiducia -esto es, el deber de respetarlo-, sino el dato fáctico indubitado del conocimiento pleno por parte de ambos, fiduciante y fiduciario, del derecho de uso y disfrute de una porción de dicha finca que ostentan los demandados. La conciencia del perjuicio por parte de don Augusto es innegable conforme a los datos fácticos contenidos en la sentencia recurrida, y también por parte de don Carmelo al trasmitir la finca libre de cargas, aún a sabiendas de que no puede trasmitir más de lo que realmente posee.

Tanto la sentencia de instancia como la de apelación concluyen la obligación por parte de don Augusto de respetar el derecho de uso de los demandados, si bien derivan esta obligación del conocimiento, previo al otorgamiento de la fiducia, del derecho de uso del que eran acreedores los demandados, que es precisamente lo que constituye la "scientia fraudis". Nada afecta que durante unos años don Augusto permitiera la posesión en precario a don Carmelo, posibilitando así indirectamente el ejercicio del derecho personal de uso y disfrute a los demandados durante este tiempo sobre dicha subparcela NUM010, pues el perjuicio es patente y se demuestra con la activación de la reclamación de entrega de la finca que ha sido interpuesta años después.

El recurso de casación, como es sabido, no constituye un instrumento que permita revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de apelación, sino que su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados.

De ahí que, conforme al resultado de tal valoración, debamos entender acreditada la concurrencia del fraude o "scientia fraudis" en base los propios datos de hecho que se declaran probados en la sentencia recurrida a pesar de que la sentencia considera que no ha quedado acreditado el "ánimo defraudatorio", pues este ánimo como tal, no resulta preciso, ni en términos subjetivos ni en términos normativos, para entender acreditado el elemento del fraude.

Tanto la sentencia de instancia como la de apelación concluyen la obligación por parte de don Augusto de respetar el derecho de uso de los demandados, si bien derivan esta obligación del conocimiento previo al otorgamiento de la fiducia del derecho de uso del que eran acreedores, que es precisamente lo que constituye la "scientia fraudis".

Como hemos expuesto, no se exige necesariamente la prueba de una actividad intencionada y directamente dolosa. Basta la simple conciencia de causar el daño al acreedor, llegando a alcanzarse cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación. Importa la diligencia para conocer más que el exacto grado de conocimiento. El elemento central de la acción pasa a ser el daño, consistente en el perjuicio del acreedor derivado de la minoración de la solvencia del deudor que le impide cobrar lo que éste le debe; en definitiva, la frustración del derecho de crédito ( sentencias de esta Sala núm. 749/2006, de 17 de julio, y núm. 510/2012, de 7 septiembre).

Aunque las partes no han planteado discusión en sede casacional sobre la concurrencia de éste otro requisito esencial, a saber, la ausencia de cualquier otro medio que no sea la rescisión del contrato de fiducia para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor ( sentencias de 10 abril 1995, de 16 enero 2001, 27 junio 2002, 13 mayo 2004, entre muchas otras), no obstante, también resulta patente en el presente caso, por varios motivos, siendo además un requisito de interpretación flexible. La sentencia recurrida afirma la difícil situación económica por la que atravesaba don Carmelo y la necesidad que tenía de recursos económicos. En segundo lugar, la ejecución de la fiducia se produjo por el incumplimiento por parte de don Carmelo de su obligación de pago. Y por último, dada la especialidad del derecho de uso, frente a otro tipo de créditos ordinarios, aquél únicamente puede ejercitarse sobre el bien concreto de que se trate, y no sobre cualquier otro. La salida del bien del patrimonio del acreedor provoca en este caso irremediablemente la frustración definitiva del derecho de uso. Todo obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla.

En conclusión, debemos estimar el motivo, apreciando infracción en la aplicación de lo dispuesto en los art. 1111 y 1291.3 Código Civil, en base a los propios datos de hecho contenidos en la sentencia recurrida, y en consecuencia, debemos casar la sentencia recurrida, estimando la reconvención formulada, y declarar rescindido por fraude de acreedores el contrato de fiducia en lo que se refiere únicamente al uso y disfrute de la subparcela NUM010 de la parcela NUM007 del polígono NUM008 de Iriso, condenando a don Augusto a respetar el derecho de uso y disfrute puramente personal que ostentan los demandados.

SEXTO.- Costas.

Respecto a las costas procesales, la desestimación del recurso de casación interpuesto por la parte actora determina la imposición a dicha parte de las causadas en su sustanciación, conforme a lo prevenido en el artículo 398.2 de la LEC, en relación con el artículo 394.1 del mismo texto legal.

La estimación del recurso de casación interpuesto por los demandados-reconvinientes determina la no imposición de las causadas en su sustanciación, arregladamente a lo prevenido en el artículo 398.2 de la LEC, en relación con el artículo 394.1 del mismo texto legal.

En cuanto a las costas de las dos instancias, ante la desestimación de la demanda y la desestimación del recurso de apelación, procede imponer a la parte actora las costas causadas en primera y segunda instancia derivadas de su demanda. Atendida la estimación de la reconvención, procede imponer las costas de primera instancia a las partes demandas-reconvenidas, sin realizar especial imposición de las costas causadas en segunda instancia derivadas de la reconvención.

Procede finalmente acordar la devolución del depósito constituido por la parte demandada-reconviniente para recurrir conforme a lo prevenido en la disposición adicional 15ª.8 de la LOPJ, y respecto al constituido por la parte actora se decreta su pérdida y désele el destino legal. Idéntico pronunciamiento se decreta respecto a los depósitos constituidos para recurrir en apelación.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida