Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 311/2018 de 10 de abril del 2024

1. Objeto del recurso.

Es objeto de recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 16 de enero de 2018 ( R.G. 772, 773 y 774-16 y 2476-17) desestimatoria de las reclamaciones que se citan en la propia resolución y que fueron interpuestas por el Fondo recurrente contra otras tantas liquidaciones provisionales dictadas por la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Tributaria, como consecuencia de las respectivas solicitudes de devolución del IRNR sobre los dividendos obtenidos por el recurrente en sus inversiones en acciones cotizadas españolas durante los ejercicios 2016 y 2017.

La recurrente es una entidad residente en los Estados Unidos de América que tiene la condición de " regulated investment company" ("RIC") comúnmente designada como "Fondo", que obtuvo rentas consistentes en dividendos satisfechos por entidades cotizadas españolas, quedando sujetas a tributación en España por el IRNR, lo que se materializa en una retención practicada sobre los dividendos cuando se pagan, en este caso al tipo del 15%, a diferencia de las instituciones de inversión colectiva residentes en España que estaban sujetas, por la percepción de esas mismas rentas (dividendos satisfechos por sociedades españolas) al Impuesto sobre Sociedades ( artículo 28.5 del TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, siéndoles de aplicación el tipo del 1 por 100.

La resolución impugnada, en síntesis, desestimó las reclamaciones sobre la base de los siguientes argumentos:

- En cuanto al procedimiento de devolución de ingresos indebidos seguido, la retención soportada por las Instituciones de Inversión Colectiva no residentes no violó la libertad de circulación de capitales al ser del mismo importe que las soportadas por las Instituciones de Inversión Colectiva residentes, por lo que dicha retención no fue un ingreso indebido (fundamentos jurídico segundo).

- La diferencia de gravamen final que se produciría de no accederse a la devolución solicitada por el contribuyente podría constituir una restricción de la libertad de circulación de capitales prohibida por los Tratados de la Unión en el caso de no tener la justificación que la normativa y la jurisprudencia comunitarias consideran suficiente (fundamento jurídico tercero).

- En el presente caso, no estamos ante una inversión directa de las previstas en el art. 64.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (fundamento jurídico cuarto).

- La recurrente no ha acreditado ser objetivamente comparable con las Instituciones de Inversión Colectiva españolas (fundamento de derecho quinto).

- Tampoco se ha acreditado el trato que en Estados Unidos ha tenido la retención soportada en España, a los efectos de valorar la posible neutralización de la diferencia de trato impositiva entre residentes y no residentes en virtud del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, hecho en Madrid el 22 de febrero de 1990, BOE de 22 de diciembre de 1990 -en adelante, CDI España-Estados Unidos- (fundamento de derecho sexto).

- Las eventuales restricciones a la libertad de circulación de capitales pueden estimarse justificadas por concurrir razones imperiosas de interés general, basadas en la lucha contra el fraude fiscal, como es la imposibilidad de acceso a las posibilidades de pedir información que contiene la Directiva 77/799 de Asistencia Administrativa, de la Unión Europea, incluso cuando se disponga de un Convenio de Doble Imposición si este no ofrece la misma cobertura, que es lo que sucede en el caso del CDI España-estados Unidos (fundamento de derecho octavo, págs. 70 y ss.).

- Improcedencia de aplicar, subsidiariamente, la deducción por doble imposición de dividendos y plusvalías del art. 30 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, TRLIS) a los ingresos brutos percibidos por el contribuyente (fundamento de derecho noveno, págs. 82 y ss.).

- Y por último improcedencia de plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (fundamento de derecho décimo, páginas 85 y 86 de la resolución impugnada).

2. Sobre la posición de las partes.

Antes de analizar las cuestiones debatidas dejemos constancia que esta Sala ya ha analizado pretensiones sustancialmente idénticas, incluso de la misma recurrente. Así la Sala, en sus SSAN de 9, 13, 23 y 28 de julio de 2020 ( recursos 198/2017, 529/2019, 181/2015, 682/2016 y 667/2016); más recientemente, en las SSAN de 12 de septiembre de 2022 (recurso nº 1325/2017 y en el nº 1075/2017); de 28 de septiembre de 2022, esta última dictada en el recurso nº 779/2021 interpuesto también por el fondo ahora recurrente; de 29 de septiembre de 2022 ( recurso nº 2249/2021), de 6 de octubre de 2022 ( recurso nº 319/2020); de 8 de febrero de 2023 (recurso nº 2012/2016); de 8 de marzo de 2023 (recurso nº 781/2021); y, más recientemente aún, en las de 5 y 22 de diciembre de 2023, recaídas, respectivamente, en los recursos 1311/2017 y 508/2015, entre otras muchas.

El demandante, Fondo de inversión residente en Estados Unidos (de la tipología de los denominados " mutual funds") considera que tiene derecho, respecto de los dividendos percibidos en España durante los ejercicios 2016 y 2017 a la aplicación del mismo tipo de gravamen previsto en la normativa interna para las entidades comparables residentes en territorio español.

En concreto se aducen los siguientes motivos de impugnación:

- Vulneración del Derecho de la Unión Europea. Procedencia de la devolución de las retenciones indebidamente soportadas en dicho ejercicio por la recurrente. Comparabilidad de los denominados "mutual funds" americanos, comparando la normativa española, comunitaria y estadounidense.

- Procedencia de satisfacer intereses de demora a favor de la recurrente computados desde la fecha en que soportó la retención excesiva.

- Y, subsidiariamente, aplicación de la deducción para evitar la doble imposición de dividendos y plusvalías reconocidas en el artículo 30.1 de TRLIS.

A lo que se opone el Abogado el Estado defendiendo el criterio del Tribunal Económico Administrativo Central, al confirmar la denegación de la devolución de las retenciones que excedan del 1%, criterio que considera correcto a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de enero de 2020 (C-156/17), destacando a tal efecto que la comparación de situaciones debe hacerse tomando en consideración también los requisitos de la normativa interna.

No se ha acreditado cuál ha sido el tratamiento fiscal global de la renta de la recurrente en su país de origen ni, por tanto, se ha podido comprobar que el gravamen definitivo no haya permitido la recuperación en el país de residencia de las retenciones soportadas por aquella.

Añade la contestación, para el caso de estimarse la pretensión ejercitada por la recurrente en orden a la devolución de los ingresos indebidos, que los intereses de demora solo procederían desde el transcurso del plazo de seis meses desde que lo hubiera solicitado el contribuyente a tenor del art. 31.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Por último, la Administración se opone también a la pretensión subsidiaria de la demanda relativa a la deducción por doble imposición interna.

3. Sobre la existencia de discriminación, retenciones y el abono de intereses desde la retención.

La cuestión ha sido ampliamente analizada en supuestos similares al de autos, relativos a fondos residentes en EEUU por esta Sala. En este sentido y entre otras, cabe citar las SAN (2ª) de 9 de julio de 2020 (Rec. 198/2017 ), ( dos) de 28 de julio de 2020 (Rec. 682/2016 y 667/2016), de 29 de julio de 2020 ( Rec. 706/2017 ), 12 de noviembre de 2020 (Rec. 415/2017 ), SAN (2ª) de 11 de marzo de 2021 (Rec. 685/2016 ), SAN de 18 de junio de 2021 (Rec. 663/2018 ) y de 22 de julio de 2021 (Rec. 271/2017 ), todas recurridas en casación por la Abogacía del Estado y en todas ellas inadmitido el recurso de casación.

Entre otras muchas, en nuestras SAN de 22 de diciembre de 2023, dictada en el recurso nº 508/2015, hemos resumido la doctrina del Tribunal Supremo que debemos aplicar en los siguientes términos:

A.- Como se razona en la STS de 28 de mayo de 2020 (Rec. 4881/2018 ), " las rentas procedentes de valores emitidos por personas o entidades residentes en territorio español quedan sujetas y tributan por IRNR a un tipo fijo, 15% o 18%, según el año", sin que la ley estableciese " mecanismos específicos de recuperación de los ingresos excesivos". Es decir, a las IIC no residentes no se les permitía recuperar, como sí se permitía a las residentes, la diferencia entre el tipo del 1% y el 15 o 18% -en nuestro caso, el 15% a la vista de lo establecido en el Convenio de doble imposición suscrito por el Reino de España y los EEUU-. En la misma línea, las STS de 5 de junio de 2018 (Rec. 634/2017 ) y 5 de diciembre de 2018 (Rec. 129/2017 ).

Esta situación era contraria a lo establecido en el art. 63 del TFUE. Y así se infiere, en principio y entre otras, de la STJUE de 10 de mayo de 2012, Santander Asset Management (C -338-11 347-11), donde se afirma que el establecimiento de un tratamiento diferenciado " basado únicamente en el lugar de residencia", en principio, es contrario al art 63 del TFUE, pues " puede disuadir, por una parte, a los OICVM no residentes de realizar inversiones en sociedades establecidas en Francia y, por otra, a los inversores residentes en Francia de adquirir participaciones en OICVM no residentes".

Más específicamente, en relación con fondos resientes en EEUU, el Tribunal ha sostenido que debía entenderse que existía una situación similar a la de las IICC residentes en territorio español cuando " el fondo de inversión no residente que pretenda la devolución justifique que cumple las condiciones previstas para los fondos residentes, en este caso, en la Directiva 85/611/CEE" Bastando con comprobar "en cooperación con las autoridades competentes de los Estados Unidos de América, que desarrollan sus actividades en unas condiciones equivalentes a las aplicables a los fondos de inversión establecidos en el territorio de la Unión". Es decir, la comparabilidad no se debe hacer con la norma española, sino con la Directiva 85/611/CEE que regula los denominados fondos armonizados.

Los precedentes analizados por las STS son idénticos al ahora examinado.

En efecto, en todos ellos la Administración razonó que se analizaba la comparabilidad ante un " fondo mutuo ("mutual found") que reviste la forma jurídica de "trust", siendo una "Regulated Investment Company, sometida a la Ley de Sociedades de inversion ("Investment Company Act"), de 1940, supervisado por la SEC ("Securities Exchange Comission''), organismo regulador del mercado de capitales estadounidense, y aportando la información a Ios accionistas". Y realizando una comparación con la legislación española, se razonó que no cumplían el requisito del número mínimo de partícipes y la tenencia de un capital mínimo, considerándose también insuficiente la certificación de la SEC.

Pues bien, el Tribunal Supremo entendió que la comparación debía realizarse, como hemos dicho, con la Directiva 85/611/CEE y que la documentación aportada por las demandantes -idéntica a la aportada en este proceso- era suficiente, añadiendo que "" aun cuando le correspondía a la solicitante de la devolución acreditar dicha circunstancia esencial, la misma cumplió mediante la aportación de los medios que tuvo por conveniente intentando acreditar seria y rigurosamente dicha equivalencia -la propia sentencia da cuenta de los medios utilizados y e incluso su mayor amplitud que en otros casos-; existiendo mecanismo para el intercambio de información entre España y EEUU en los términos vistos, en caso de duda correspondía a las autoridades españolas recabar la información necesaria a las autoridades de EEUU para poder comprobar dicha equivalencia".

Ateniéndonos a tales precedentes, es necesario concluir que la normativa española, en la medida en que practica una retención en la fuente de entre el 15 -18% a las entidades de IICC no residentes, sin posibilidad de devolución, mientras que a las entidades residentes les aplica un tipo del 1%, permitiendo la devolución del exceso retenido, es discriminatoria y contraria al Derecho UE.

En la contestación a la demanda, la Abogacía del Estado, insiste, pese a tales precedentes, en que la situación de la entidad recurrente no es equivalente a las IICC residentes en España. En concreto, la Abogacía centra el examen en el número de partícipes y en el carácter abierto.

Sin perjuicio de remitir a lo razonado en los anteriores precedentes que son prácticamente idénticos, cabe añadir que:

-En cuanto al número de partícipes, conviene recordar que el TS exige la comparación con la Directiva y, por lo tanto, el número de partícipes no se considera esencial a efectos de realizar el juicio de comparabilidad - STS de 13 de noviembre de 2019 (Rec. 3023/2018 ) y 14 de noviembre de 2019 (Rec. 1344/2018 )-. Pero es que , además, con relación a los fondos libres, la STS de 5 de abril de 2023 (Rec.7260/2021 ), razona que este requisito no es un " elemento esencial". En todo caso, obra en autos certificado garantizando que se supera el número de 100 partícipes. Por lo demás, en los recursos ya analizados por la Sala y a los que hemos hecho referencia se aportó una documentación similar y la misma fue considerada suficiente por esta Sala.

-En cuanto al carácter abierto del fondo, en la Resolución del TEAC se dice que el follero aportado explica que sus activos " se obtienen de las inversiones del público en general, tiene como objetivo la inversión colectiva en valores mobiliarios o en otros activos financieros líquidos, de los capitales obtenidos del público, invirtiendo con sometimiento al principio de reparto de riesgos, lo que supone que no puede tener un número limitado de partícipes".

A lo que cabe añadir que en el informe pericial aportado se afirma el carácter abierto del fondo. En este sentido, la STS de 5 de abril de 2023 (Rec.7260/2021 ), razona que cuando se habla de carácter abierto, no se hace referencia " a que sean más o menos los partícipes, como entiende el Abogado del Estado, sino a la posibilidad que se debe ofrecer al partícipe o inversor de obtener de forma más o menos inmediata el reembolso del valor de las participaciones". Y según el informe del perito Luis Francisco esta posibilidad -el carácter abierto del fondo- existe y su parecer se corresponde con el contenido del folleto.

-En los casos analizados por esta Sala, de naturaleza similar, se ha superado el test de la comparabilidad con idénticas pruebas y en todos ello se ha considerado acreditado el carácter abierto del fondo. Si la Administración tenía dudas sobre tal carácter, como sostiene el TS, teniendo en cuenta el juego del principio de buena Administración, lo correcto hubiese sido requerir más información al solicitante o acudir a las vías de intercambio de información con el EEUU- En este sentido la doctrina del TS es clara y constante, la recurrente ha realizado un esfuerzo probatorio que sólo cabe calificar como serio, de forma que si la Administración tenía dudas debería haber utilizado, entre otros, los mecanismos establecidos en el Convenio, lo que no ha hecho.

B.- En cuanto a la acreditación de las retenciones, en nuestra SAN (2ª) de 1 de diciembre de 2016 (Rec. 599/2013 ), razonamos que " aunque lo normal -en el sentido de frecuente o habitual- sea que la entidad retenedora expida dicho certificado de retenciones a la entidad retenida y ésta lo aporte a la Administración, nada impide que, de no ser ello posible (sea por la falta de expedición de aquél o por cualquier otra causa) la entidad retenida pueda acreditar la práctica de la retención por otros medios de prueba válidos, tal como ha establecido el Tribunal Supremo reiteradamente (pudiéndose citar en este sentido las STS de 9 de junio de 2011 (Rec. 4831/2006 ; 7 de abril de 2011 (Rec.1175/2006 ); 30 de marzo de 2011 (Rec. 2588/2006 ); 18 de marzo de 2011 (Rec. 5488/2006 ), 17 de marzo de 2011 (Rec. 1966/2006 ); 10 de marzo de 2011 (Rec. 3028/2006 ) y 4 de marzo de 2011 (Rec. 3026/2011 ), dado que en ningún caso la norma hace depender la realidad de la retención de la existencia de un certificado de retención y que lo relevante es acreditar por cualquier medio válido la certeza de las retenciones, con el fin de imposibilitar conductas fraudulentas en perjuicio de Hacienda".

En las sentencias relativas a los fondos de EEUU se ha considerado suficiente una documentación similar a la aportada para acreditar la realidad de las retenciones soportadas.

C.- Y, por último, en cuanto a los intereses, los mismos son debidos desde la retención. Tal y como se afirma, entre otras, en la STS de 5 de junio de 2018 (Rec. 634/2017 ), la cual afirma que el procedimiento de devolución de ingresos indebidos es el adecuado y que el dies a quo para el cómputo de intereses " es el momento en que se practicó tal retención".

Por lo tanto, en aplicación de las indicadas sentencias, procedería estimar la demanda y ordenar la devolución de lo indebidamente retenido -en nuestro caso, la diferencia entre el tipo del 1% y el retenido- con abono de intereses desde la fecha de la retención.

4. Sobre la neutralización.

La siguiente cuestión que tratar atañe a si laeventualdiferencia de tratosufrida por la recurrente en la tributación de los dividendos que seaplica a las Instituciones de Inversión Colectiva españolas podría haberse neutralizado através del mecanismo de deducción previsto en el art. 24.2 CDI España-Estados Unidos.

Pues bien, al respecto hemos entendido que la interpretación que el Tribunal Económico-Administrativo Central ha venido haciendo de las normas sobre carga de la prueba en relación con la neutralización de la diferencia de trato impositiva a través del CDI España-Estados Unidos, no es conforme a Derecho. Así en dos recientes pronunciamientos.

Nos referimos, en concreto, a las recientes sentencias de 12 de septiembre de 2022 dictadas en los recursos n.º 1075/2017 ( ROJ: SAN 4486/2022, FJ 4) y 1325/2017 ( ROJ: SAN 4398/2022, FJ 4).

Así, por citar una sola de ellas, en la recaída en el recurso n.º 1075/2017 (FJ 4) se alcanzaron las siguientes conclusiones relevantes:

"b.- Lo que sostuvo la Sala, y sostiene ahora, es que corresponde a la Administración probar la neutralización. Esta forma de razonar, como hemos dicho, es confirmada por las STS de 17 de diciembre de 2020 (Rec. 5855/2018 ), STS de 21 de enero de 2021 (Rec. 4768/2018 ), STS (dos) de 21 de enero de 2021 (Rec. 5086/2018 y 6760/2018 ), 29 de enero de 2021 (Rec. 4492/2018) y 14 de abril de 2021 (Rec. 6317/2018).

En nuestra SAN (2a) de 9 de julio de 2020 (Rec. 198/2017 ), ya explicamos que, conforme al art 105 de la LGT, correspondía a la Administración acreditar el hecho excluyente, norma que guarda conexión con lo establecido en el art. 217. 2 y 3 de la LEC, que recoge la regla general de distribución de la carga de la prueba, conforme a la cual "corresponde al actor ... probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda...." y "al demandado.....la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos" en los que se base la demanda. La neutralización enerva las consecuencias derivadas de la discriminación y, por lo tanto, debe ser probada por la Administración.

c.- Recayendo, por lo expuesto, la carga de la prueba, sobre la Administración, el TEAC trata de superar este obstáculo acudiendo a la técnica de la "inversión" de la carga de la prueba. Pues es cierto que los criterios de carga de la prueba pueden verse modulados - no sustituidos- por el denominado criterio de la disponibilidad o facilidad probatoria al que se refiere el art 217.6 de la LEC , según el cual, a la hora de aplicar las reglas de la carga de la prueba "deberá tenerse en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Ahora bien, el criterio del TEAC nos parece que no puede admitirse, pues consideramos que es contrario al ordenamiento jurídico interno y al Derecho de la Unión Europea, por las siguientes razones:

I.- La Administración, cuando actúa en el ejercicio de potestades, no es un sujeto privado. En efecto, al aplicarse las reglas de la carga de la prueba no cabe acudir a una aplicación mecánica de la LEC, porque la Administración y en especial la AEAT, no es un sujeto cualquiera, sino que está dotada por el ordenamiento jurídico de una serie de potestades y facultades de las que no puede hacer dejación trasladando al obligado tributario las consecuencias de su falta de diligencia en el ejercicio de aquéllas. Esa forma de actuar no se corresponde con los estándares propios de una buena administración.

Es difícil sostener que, con base a la "facilidad probatoria" a la que se refiere el art 217.6 de la LEC , la Administración pueda eludir la carga de probar la neutralización, cuando pudo, por ejemplo, requerir al obligado tributario o acudir al Convenio con EEUU para obtener las pruebas que hubiese estimado oportunas, es decir, cuando disponía de medios a su alcance para, al menos, intentar acreditar la existencia de aquella. Este reproche es también efectuado por el Alto Tribunal, cuando afirma en su STS de 17 de diciembre de 2020 (Rec. 5855/2018 ) , que la Administración pudo usar el "mecanismo ara el intercambio de información entre España y EEUU -en este caso Canadá-.

La aplicación del art 217.6 de la LEC , que invita al Juez a "tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", resulta cuestionable o al menos debe ser exigida con rigor, cuando una de las partes es una persona dotada de poderes y mecanismos a la hora de obtener información.

Como explicamos en nuestra SAN (2a) de 13 de marzo de 2020 (Rec. 688/2016 ), "la aplicación del criterio de la facilidad probatoria es una regla que permite corregir las consecuencias de una aplicación rigurosa de la regla general, de modo que ante supuestos en los que consta la imposibilidad o una grave dificultad o desproporción para la obtención de la prueba, pueda matizarse su alcance". Precisamente por ello, su aplicación, exige un examen "de cada caso sin apriorismos generalizados" - STS de 6 de febrero de 2020 (Rec. 4304/2018 ). No siendo razonable que demos cobertura, practicando la inversión, en un supuesto, no de dificultad, sino de absoluta inactividad probatoria por parte de quien tiene poderes para ello.

En efecto, la aplicación de la denominada por la doctrina "dinámica de la prueba", no puede llevarse hasta el extremo de invertir o alterar de forma radical la carga de la prueba. Lo que hace la regla es habilitar al Juez para que, valorando las circunstancias de cada caso, pueda corregir las deficiencias que una aplicación estricta de las reglas de carga de la prueba pueda dificultar el derecho a la obtención de una tutela judicial efectiva. Pero, en ningún caso, esta técnica puede dar cobertura a un supuesto en el que, sencillamente, no hay prueba por la falta de ejercicio por la Administración de sus facultades. El criterio de la facilidad o disponibilidad probatoria no puede llevarse tan lejos.

La inactividad queda constatada en el propio informe elaborado por la Administración, que afirma que "no ha podido acudir a los mecanismos de intercambio de información previstos en el Convenio...[pues] dichos mecanismos exigen para su uso haber agotados las fuentes regulares de información previstas en la legislación interna". Es decir, no puede acudir a los mecanismos del Convenio para acreditar la neutralización porque no utilizó los mecanismos y medios de prueba internos a su alcance.

En el informe se trata de salvar esta omisión, que la Abogacía del Estado hace suya, razonando que "en una devolución de impuesto quien alega tener derecho a la misma debe aportar todos los elementos de hecho suficientes para que se reconozca su derecho". Esto es verdad y, de hecho, la recurrente aportó los medios de prueba en los que basaba su pretensión, esencialmente los hechos de los que se infería que su situación era comparable; pero la posible neutralización no es un elemento de hecho de su pretensión; sino un elemento que neutralizaría aquélla, es un hecho excluyente y, por ello, la carga de su alegación y acreditación de la Administración.

II.- En realidad lo que está haciendo la Administración, al aplicar la técnica de la disponibilidad o facilidad probatoria, es imponer a la RIC la carga de acreditar y probar la neutralización en un supuesto de segundo nivel. Es decir, se está pidiendo a la RIC que pruebe que sus partícipes no han podido neutralizar los efectos de la discriminación mediante la utilización del crédito fiscal.

Esta forma de proceder ha sido desautorizada por la reciente STJUE de 16 de junio de 2022 (C-572/2020 ), Silicones , si bien, la línea sostenida por el Tribunal ya se apuntaba en resoluciones anteriores, como en la STJUE de 17 de marzo de 2022 (C-545/19 ) , Alianz GI Fonds AEVN.

La sentencia Silicones analiza un supuesto similar al que ahora enjuiciamos. En efecto, la norma alemana relativa a la tributación de dividendos pagados a entidades no residentes sujetaba a los mismos a imposición. En el caso alemán, la retención también se exigía a las entidades residentes, pero la misma era devuelta, ya que tales dividendos estaban exentos en la imposición sobre los beneficios. Como puede verse, el caso es muy parecido al español: tanto las IICC residentes como las no residentes están sujetas a retención en el momento del pago de los dividendos, pero las residentes obtienen la devolución, que no se admite en el caso de las no residentes.

De hecho, la legislación alemana parece más conforme con el Derecho de la UE que la española, pues admite la devolución a la entidad no residente -la nuestra no lo hace- si acredita "mediante un certificado de las autoridades fiscales de su Estado de residencia, que es considerado residente fiscal en dicho Estado, que está sujeto al impuesto sobre sociedades por obligación personal en dicho Estado y que no está exento del impuesto sobre sociedades, así como que es el beneficiario efectivo de los rendimientos del capital".

Estableciéndose, que "se denegará la devolución si el impuesto sobre los rendimientos del capital retenido en la fuente puede ser imputado por el acreedor o el socio directo o indirecto del acreedor, o si puede deducirse como gastos de explotación o gastos profesionales, asimilándose la mera posibilidad del traslado de la imputación a ejercicios posteriores a una imputación".

Lo que está haciendo la norma alemana es, según explica el órgano jurisdiccional alemán, establecer que "la devolución solo puede concederse cuando la desventaja sufrida, con respecto a los residentes, por los no residentes que perciben dividendos no se vea compensada mediante una imputación, una deducción de la base imponible o un traslado de imputación a ejercicios posteriores en el extranjero". Es decir, está imponiendo la carga de la prueba de la neutralización a la entidad no residente que, de facto, es lo mismo que ha hecho el TEAC, si bien no avalado por una disposición normativa, sino con base a su interpretación de las reglas sobre la carga de la prueba.

Pues bien, el TJUE razona con claridad que "una normativa nacional que extiende tal posibilidad de devolución a la retención en la fuente practicada sobre los dividendos abonados a sociedades no residentes establecidas en otros Estados miembros, pero supeditándola a requisitos adicionales con respecto a los establecidos para la devolución de la retención en la fuente que grava los dividendos abonados a sociedades residentes, sin que esta diferencia de trato sea neutralizada mediante convenio. En efecto, tal normativa tiene como consecuencia hacer más difícil el ejercicio del derecho a la devolución por parte de dichas sociedades no residentes que por las sociedades residentes y, por tanto, someter los dividendos abonados a aquellas a un trato fiscal desfavorable en comparación con el reservado a los dividendos abonados a las sociedades residentes".

Y continúa razonando, "los requisitos conforme a los cuales el impuesto sobre los rendimientos del capital retenido en la fuente sobre los dividendos procedentes de participaciones sociales poseídas por un accionariado disperso puede ser objeto de devolución varían en función de que el beneficiario de dichos dividendos sea una sociedad residente o una sociedad no residente". Pues, "en el caso de una sociedad residente, la retención en la fuente se imputa íntegramente al impuesto sobre sociedades adeudado por esta última y, en su caso, se le devuelve el exceso. En cambio, en el caso de una sociedad no residente, la devolución del impuesto sobre los rendimientos del capital está supeditada al requisito de que dicho impuesto no pueda imputarse o no pueda ser objeto de un traslado de imputación a ejercicios posteriores en la tributación personal de dicha sociedad o de sus socios directos o indirectos, y que dicha sociedad tampoco pueda deducirlo como gastos de explotación o gastos profesionales". De este modo, se exige a las IICC no residentes la acreditación de un requisito que no se exige a las IICC residentes, con participes residentes y no residentes, por lo que se está fomentado la inversión a través de las IICC residentes, lo que resulta contrario al Derecho UE.

Por lo tanto, imponer a la entidad no residente, ya sea mediante vía normativa o mediante una interpretación de la norma -en nuestro caso realizada por la Administración-la carga de acreditar la neutralización, no es conforme al Derecho de la Unión".

A la luz de este criterio interpretativo resulta evidente que la carga de probar la neutralización es de la Administración y que no cabe aplicar el criterio de la disponibilidad o facilidad probatoria para eludir esa carga, que es justamente el modo en que han procedido la resolución impugnada para decidir esta cuestión.

A partir de lo anterior, resta examinar si la Administración ha acreditado o no la neutralización efectiva de la diferencia de trato impositiva que resulta de la normativa nacional en cuanto a los dividendos percibidos en España por Instituciones de Inversión Colectiva residentes y no residentes.

Y lo cierto es que la respuesta a esta cuestión debe ser necesariamente negativa pues, por una parte, la resolución impugnada ha detenido su análisis en imputar a la recurrente la carga de acreditar la neutralización y en constatar que no la ha cumplido.

Y, por otra parte, por lo que se refiere a la prueba aportada por la Administración para acreditar tal extremo en el contexto del presente recurso hemos de remitirnos a lo declarado en las recientes sentencias de 12 de septiembre de 2022 dictadas en los recursos n.º 1075/2017 ( ROJ: SAN 4486/2022, FJ 4) y 1325/2017 ( ROJ: SAN 4398/2022, FJ 4), al ser perfectamente extrapolable lo allí razonado a las circunstancias del presente caso:

"III.- Una vez que ha quedado claro que la carga de probar la neutralización es de la Administración; que no cabe aplicar el criterio de la disponibilidad o facilidad probatoria para eludir su carga, y que no es conforme a Derecho exigir a las entidades reclamantes que prueben que se ha efectuado la neutralización en el segundo nivel, queda por analizar si, en el caso de autos, la Administración ha probado la neutralización.

Lo que ha probado la Administración es que estamos ante un supuesto de neutralización de segundo nivel y que en EEUU se aplica el sistema de pass through, que permite imputar el crédito fiscal al partícipe que recibe el dividendo, para que estos los utilicen, en su caso, en sus declaraciones fiscales, conforme a los límites y condiciones que correspondan en sus respectivas legislaciones fiscales.

La AEAT ha emitido informe en que se dice: " El código tributario americano tiene establecido un doble sistema para evitar la doble imposición internacional a elegir por el contribuyente, de deducción o reducción, en el caso de que un contribuyente americano obtuviera rentas de fuentes situadas fuera de los Estados Unidos y fueran gravadas por una jurisdicción extranjera. Con carácter general un contribuyente americano puede elegir entre deducir de su base imponible o de su cuota los impuestos satisfechos o devengados en el extranjero por la obtención de rendimientos gravables en el extranjero durante el periodo impositivo, con ciertas limitaciones (Code Sec. 901; Reg. §1.901-1 and Code Sec 164). La deducción o la reducción pretenden aliviar al contribuyente americano de la doble imposición internacional en el caso de rendimientos obtenidos y gravados en el extranjero. La elección de aplicar uno otro mecanismo ha de hacerse cada ejercicio por el contribuyente y afecta a todos los rendimientos obtenidos por el mismo en el extranjero. Existen determinados rendimientos que solo pueden beneficiarse de la reducción y no de la deducción".

En efecto, conforme a lo establecido en el art. 901 del Code, el sujeto pasivo puede deducirse de la cuota los impuestos pagados en el extranjero, con la limitación de lo establecido en el art 904, por lo que el importe de la deducción no podrá exceder la proporción que las rentas obtenidas en el extranjero tengan sobre las rentas totales del contribuyente. Se aplica, por lo tanto, el método de la imputación ordinaria o limitada - siguiendo la terminología del Convenio OCDE -.

En concreto, el art 23 B del Convenio OCDE establece que: " El principio de imputación puede aplicarse siguiendo los siguientes métodos principales:.....B) la deducción concedida por el Estado R en concepto del impuesto pagado en el otro Estado se limita a la fracción de su propio impuesto que corresponda a las rentas que pueden someterse a imposición en el otro Estado, este método se denomina de "imputación ordinaria", frente al método de imputación plena, que, en nuestro caso, no es aplicable.

Para que pueda hablarse de neutralización, la misma tiene que ser efectiva. En efecto, como se razona en las STJUE de 19 de noviembre de 2009 (C- 540/07 ) y STJUE de 3 de junio de 2010 (C-487/08 ), la legislación española no garantiza que los dividendos se graven suficientemente en el Estado de residencia, ello dependerá, no sólo de la normativa existente en dicho Estado, sino también de las singulares circunstancias del socio o participe.

En efecto, así como la neutralización de primer nivel puede ser de prueba sencilla; la neutralización de segundo nivel es muy compleja, pues exige ponderar las concretas circunstancias del participe en su declaración y examinar si, efectivamente, ha podido ejercitar su crédito tributario de forma plena.

El hecho de que la RIC haya optado por imputar a los partícipes en el Fondo el derecho a aplicar en EE. UU. el crédito fiscal por la retención soportada en España, no permite asegurar que, efectivamente, exista una neutralización plena a la doble imposición generada por la normativa española contraria al Derecho UE, cuyo cumplimiento debemos garantizar. Pues, en base al mismo, no es posible asegurar que todos los partícipes puedan siempre aplicar y utilizar plenamente la deducción por doble imposición por la retención soportada, ya que la misma dependerá de su situación fiscal, de forma que puede afirmarse que es probable que existan partícipes que no puedan aplicarse la deducción. Sólo podrá hacer efectiva la deducción aquel partícipe cuya cuota tributaria devengada sea suficiente para compensar de forma efectiva el crédito fiscal.

Sin ánimo exhaustivo, esto puede ocurrir cuando el participe esté exento de impuestos; cuando tenga gastos deducibles, o pérdidas o bases imponibles negativas que le impidan utilizar efectivamente el crédito fiscal por impuestos soportados en España; o cuando el socio o partícipe no sea residente en EE. UU.

A esta cuestión se refiere la parte demandante en uno de sus escritos, cuando afirma que " dada la heterogeneidad de las situaciones de los partícipes (que podrían tener residencia en distintos países y encontrarse en situaciones diversas de tributación) puede razonablemente descartarse la existencia de una recuperación íntegra por éstos de la retención excesiva soportada en España. O, en todo caso,.no puede verificarse con el nivel de certeza suficiente como para enervar una restricción a la libre circulación de capitales".

La Abogacía del Estado admite esta posibilidad, pues es perfectamente consciente de que el hecho de que se transmita por la RIC al partícipe el crédito fiscal no supone necesariamente la neutralización. Así, en el escrito presentado el 13 de diciembre de 2021, afirma, con honestidad, que " es imposible para la autoridad española conocer con exactitud lo ocurrido en EEUU. Esto se debe a que el fondo no tributa [como hemos visto no siempre es así, aunque es lo habitual], pero desplaza a sus partícipes tanto esa tributación como la deducción del crédito fiscal por retenciones sufridas en el extranjero". Añadiendo que " la tributación se desplaza sobre los partícipes (tanto si son residentes como si no lo son) si bien que diferida en el tiempo. Evidentemente la situación de hecho se complica más por cuanto que los partícipes pueden ser residentes o no (en EEUU o similarmente en España...), lo cual puede introducir nuevas variantes (según países y CDIs aplicables)".

Ahora bien, siendo esto cierto, ¿es razonable exigir a la RIC, en aplicación del criterio de la disponibilidad o facilidad probatoria, que acredite cuál es la situación individualizada de los partícipes y si, con arreglo a la normativa de su lugar de residencia, que no siempre es EE. UU., pueden aplicar la deducción?

En el informe remitido por la Consejería de Finanzas de España en los EEUU, la Consejera informa que la RIC tiene que ser capaz de identificar a sus partícipes y disponer de información básica sobre los mismos, como puede ser la proporción de sus participaciones en relación con la totalidad del capital. Es más, como se indica en el informe, la RIC tiene obligación de enviar el modelo 1099-DIV donde deben constar " los datos identificativos del socio, el importe de los dividendos imputados y su clasificación relevante para determinar el tipo impositivo a aplicar. Asimismo, en el caso de que la entidad RIC haya optado por imputar los impuestos satisfechos en el extranjero a los socios en la casilla 7 debe recoger el impuesto satisfecho en el extranjero imputable al socio según su porcentaje de participación".

Exigir estos datos a la RIC u obtenerlos de la Administración tributaria de los EE. UU., en principio no parece difícil; pero lo que no es razonable es exigirle la acreditación de la concreta situación fiscal de los partícipes, pues escapa al ámbito de su esfera de control.

Dicho con mayor claridad, tan difícil es para la Administración como para la RIC conocer las concretas circunstancias del partícipe, es más, al tratarse de información amparada por el principio de confidencialidad, es más razonable exigirle la acreditación a la Administración, que puede instar la información de otras autoridades tributarias. Y, desde luego, lo que no es de recibo es trasladarle a la RIC, en aplicación del principio de facilidad probatoria, la carga de acreditar unos extremos de difícil acreditación y sobre los que no posee información.

Todas estas razones nos llevan a la conclusión de que no podemos entender acreditada la neutralización en un caso como el de autos".

Procede, en fin, también ahora estimar el recurso.

5. Sobre las costas.

Las costas se impondrán a la Administración demandada, con arreglo al artículo 139.1 de la LJCA.