Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 2327/2021 de 15 de abril del 2024

PRIMERO. A través de este proceso, la Universidad Complutense de Madrid impugna la Resolución dictada en fecha 21 de junio de 2021 por el Director de la Agencia Estatal de Investigación, por delegación del Sr. Ministro de Ciencia e Innovación y Presidente de la Agencia Estatal de Investigación, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución dictada en fecha 4 de octubre de 2018 que había acordado el reintegro por importe total de 41.272,29 euros (28.799,18 euros de principal y 12.473,11 euros de intereses de demora) correspondiente a la ayuda CTQ2007-61749 concedida a la Universidad recurrente para la realización del Proyecto de Investigación "ESPECTROSCOPIA DE RESONANCIA ELECTRICA EN HACES MOLECULARES: INTERFEROMETRIA Y DINAMICA COLISIONAL DE HACES COHERENTES".

SEGUNDO. Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del presente proceso se destacan los siguientes hechos que se deducen del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:

1. La subvención otorgada tiene su apoyo normativo en la Orden ECI/4073/2004, de 30 de noviembre, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para la realización de proyectos de investigación en el marco del Plan Nacional del I+D+I 2004-2007.

2. Mediante Resolución de 29 de septiembre de 2006, de la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación, se hace pública la convocatoria de ayudas para la realización de proyectos de investigación, en el marco de algunos Programas Nacionales del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2004-2007.

3. Al amparo de la citada normativa, por Resolución del Secretario de Estado de Universidades e Investigación de 26 de diciembre de 2007 se concedió a la Universidad Complutense de Madrid una ayuda por importe de 133.100 euros para la realización del proyecto cuya referencia es CTQ2007- 61749, denominado "ESPECTROSCOPIA DE RESONANCIA ELECTRICA EN HACES MOLECULARES: INTERFEROMETRIA Y DINAMICA COLISIONAL DE HACES COHERENTES".

4. Posteriormente, en fecha 31 de mayo de 2018 se acordó el inicio del procedimiento de reintegro del importe del remanente no justificado y, tras los trámites oportunos, en fecha 4 de octubre de 2018 el Director de la Agencia Estatal de Investigación dicta Resolución de reintegro por importe total de 41.272,29 euros (incluidos los 12.473,11 euros en concepto de intereses de demora) de la ayuda concedida a la entidad recurrente. Y ello porque no se aceptaron algunos de los gastos que se especifican en el Anexo I de la resolución tales como:

- Factura nº 10/1271, por importe de 22.100 euros. Ese gasto se rechaza porque se ha entendido que "...debería haberse tramitado un procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad. Deben adjuntarse los pliegos de cláusulas administrativas particulares, los pliegos de prescripciones técnicas, el anuncio de publicación de la formalización, el contrato suscrito con el adjudicatario y el acta de recepción."

- Factura nº FF561410, por importe de 162,08 Euros. Ese gasto se rechaza porque se ha entendido que "solo son elegibles las licencias de software de carácter científico, no generalistas, que sean necesarias para la ejecución del proyecto y dentro del periodo de ejecución del mismo."

- Factura nº 11/000540, por importe de 1.137,00 euros. Ese gasto se rechaza porque se ha entendido que "so lo se acepta lo correspondiente a 5 meses (de enero a mayo de 2011), que es cuando finalizó el proyecto. El resto es un gasto no elegible".

5. La entidad recurrente presentó recurso de reposición que se desestimó mediante resolución dictada en fecha 21 de junio de 2021. Resolución que constituye el objeto del presente proceso.

TERCERO. En el escrito de demanda presentado por la Universidad Complutense de Madrid se solicita la nulidad de la resolución impugnada y ello en virtud de las siguientes consideraciones.

Muestra su discrepancia con la retirada del gasto de la factura nº 10/1271, de 14 de septiembre de 2010, alegando que la Administración únicamente puede considerar como causas de reintegro de la ayuda concedida las recogidas en la Ley General de Subvenciones y no en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico tal como así ha referido el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2021 (recurso de casación nº 1652/2020) en cuyo Fundamento Jurídico Tercero, en respuesta a la cuestión que suscitaba interés casacional, indicó que: "( ...) cuando se otorga una subvención para una determinada finalidad que requiera la celebración de un contrato administrativo para la ejecución de su objeto, no es admisible que, al examinar el cumplimiento de las condiciones de la subvención ya concedida, pueda imputarse como un incumplimiento de dichas condiciones de la subvención una irregularidad formal del previo contrato administrativo, por lo que no puede ampararse una orden de reintegro en dicha irregularidad; siempre y cuando se hubiera ejecutado el objeto para el que fue otorgada la subvención".

La recurrente refiere que la Agencia Estatal de Investigación, en fechas posteriores a la tramitación del expediente administrativo que ha dado lugar a este concreto procedimiento judicial, ha emitido informes en los que reconoce su falta de competencia para efectuar el control de la forma de adquisición - contratación - de los equipos a que ha dado lugar la subvención (una vez que la finalidad de la subvención se ha cumplido plenamente, como es el caso según expone la recurrente) y sobre esa base ha pedido a la Abogacía del Estado el allanamiento en los recursos contenciosos-administrativos en los asuntos que eran coincidentes con el planteamiento que ahora está en discusión.

Y por ello la universidad recurrente concluye en la imposibilidad del otorgante de la subvención para fiscalizar el procedimiento de contratación interno de adquisición efectuado por la entidad subvencionada.

Asimismo, impugna la retirada como gasto subvencionable el recogido en las facturas nº FF 561410 y 11/000540.

CUARTO. El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda plantea la falta de competencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para conocer del presente recurso contencioso- administrativo ya que considera que la competencia corresponde a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo.

Asimismo, plantea la falta de postulación de la Universidad Complutense por cuanto que no le es aplicable el artículo 24 de la LJCA ya que no es Administración Pública ni órgano constitucional, sino que es una entidad dentro del Sector Publico Institucional y, en consecuencia, debe comparecer no solo con Abogado sino también con Procurador tal como exige el artículo 23 de la LJCA.

En cuanto al fondo refiere que el artículo 31.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, expresa que: "Cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público para el contrato menor, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la obra, la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por sus especiales características no exista en el mercado suficiente número de entidades que los realicen, presten o suministren, o salvo que el gasto se hubiere realizado con anterioridad a la subvención. La elección entre las ofertas presentadas, que deberán aportarse en la justificación o, en su caso, en la solicitud de subvención, se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa".

Concluyendo así que es la Ley General de Subvenciones (y no la ley de contratos) la que obliga a que se presenten tres ofertas cuando el importe sea superior al del contrato menor. Y , además sostiene que, en este caso, no es aplicable la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2021 ya que, la discusión no versa sobre el cumplimiento o no de la ley de contratos y sus procedimientos, sino sobre si debían haberse solicitado las tres ofertas a diferentes proveedores en cumplimiento de la Ley General de Subvenciones.

QUINTO. Centrado el objeto de debate iniciamos el análisis respecto de las alegaciones formales invocadas por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda. Así indicaba que esta Sala carece de competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución dictada en fecha 21 de junio de 2021 por el Director de la Agencia Estatal de Investigación, por delegación del Sr. Ministro de Ciencia e Innovación y Presidente de la Agencia Estatal de Investigación, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución dictada en fecha 4 de octubre de 2018 que había acordado el reintegro por importe total de 41.272,29 euros (28.799,18 euros de principal y 12.473,11 euros de intereses de demora) correspondiente a la ayuda concedida a la universidad recurrente.

Esta Sala no comparte la alegación efectuada por el Abogado del Estado y que ahora rechazamos siguiendo el criterio que ya hemos establecido y reiterado en numerosos autos en los que se resolvían las alegaciones previas formuladas por el Abogado del Estado en este mismo sentido.

Así, en el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución dictada en fecha 21 de junio de 2021 por el Director de la Agencia Estatal de Investigación, por delegación del Sr. Ministro de Ciencia e Innovación y Presidente de la Agencia Estatal de Investigación, que había desestimado el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución dictada en fecha 4 de octubre de 2018 que había acordado el reintegro parcial de la ayuda concedida.

Como ya hemos indicado en asuntos similares, la Agencia Estatal de Investigación es una entidad de Derecho público de las reguladas en la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, dotada de personalidad jurídica pública, patrimonio y tesorería propios y con autonomía funcional y de gestión de conformidad con el artículo 1 de sus Estatutos aprobados por el Real Decreto 1067/2015, de 27 de noviembre, por el que se crea la Agencia Estatal de Investigación y se aprueba su Estatuto. Y según su artículo 39.3 "los actos y resoluciones dictados por el presidente, el Consejo Rector y el director de la Agencia ponen fin a la vía administrativa, siendo susceptibles de impugnación en vía contencioso administrativa, sin perjuicio del recurso potestativo de reposición". Y entendemos que la competencia para su revisión corresponde a esta Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1.a) de la Ley jurisdiccional toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.1 del Real Decreto 1067/2015, de 27 de noviembre, por el que se crea la Agencia Estatal de Investigación, el Presidente de la Agencia es el titular de la Secretaria de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación.

SEXTO. Tampoco admitimos la alegación efectuada por el Abogado del Estado de falta de postulación de la universidad recurrente. Por el contrario, esta Sala entiende que ha comparecido correctamente cuando en este procedimiento ha actuado con la defensa de sus servicios jurídicos quienes asumen, además, su representación procesal y ello atendiendo a los siguientes razonamientos jurídicos.

Acudimos para su desestimación al fundamento jurídico tercero de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 10 de julio de 2019 (recurso de casación nº 3373/2018) en el que se analiza lo que denomina "Notas sobre el régimen jurídico aplicable a las Universidades Públicas" refiriendo expresamente que:

"Las Universidades Públicas han sido tradicionalmente consideradas como entidades de Derecho Público, encontrando fácil encuadramiento entre las entidades públicas vinculadas a la Administración del Estado o a las Comunidades Autónomas a que se refería el artículo 2.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ; y a las que se refiere aun el artículo 1.2.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

La controversia surge con la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas pues de lo dispuesto en el artículo 2 se deriva que, si bien las Universidades Públicas se integran en el "sector público institucional", no forman parte, sin embargo, del ámbito más restrictivo de las "Administraciones Públicas".

Esta última consideración se atribuye en el artículo 2.3 de ambas leyes, además de a la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y a las entidades que integran la Administración Local, a los organismos públicos y entidades de Derecho público previstos en la letra a) del apartado 2; y en ese apartado 2.a) no están comprendidas las Universidades Públicas.

Por tanto, la literalidad de estos dos preceptos que acabamos de citar no incluye a las Universidades Públicas en el concepto estricto de "Administraciones Públicas", quedando aquéllas encuadradas en el círculo más amplio de "sector público institucional".

Ahora bien, esa constatación no permite por sí sola dar respuesta a la cuestión controvertida, que, recordémoslo, no consiste en definir en abstracto, ni de manera general, la naturaleza jurídica de las universidades públicas, sino, únicamente, determinar si resulta aplicable a tales universidades públicas la exención contenida en el artículo 12 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , de la obligación de constituir depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Y siendo esa la cuestión que debemos dilucidar resulta oportuno que hagamos las consideraciones que pasamos a exponer.

Ante todo, debemos recordar lo dispuesto en los artículos 1 , 3 y 4 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades , en cuanto allí se establece que la creación de las universidades públicas ha de hacerse por norma con rango de ley (estatal o autonómica) y que su creación tiene por objeto la prestación de un servicio público consistente en la realización de todas las funciones que se enumeran en el artículo 1.2 de la propia Ley Orgánica 6/2001 .

Por otra parte, es obligado destacar aquí el régimen jurídico aplicable a la actividad de la universidades públicas, pues sus actos son actos administrativos; y, en particular, las resoluciones del Rector y los acuerdos del Consejo Social, del Consejo de Gobierno y del Claustro Universitario son actos administrativos que agotan la vía administrativa, siendo impugnables directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa ( artículo 6.4 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades ).

En la esfera patrimonial, el artículo 80.2 de la Ley Orgánica 6/2001 establece que las Universidades <<...asumen la titularidad de los bienes de dominio público afectos al cumplimiento de sus funciones, así como los que, en el futuro, se destinen a estos mismos fines por el Estado o por las Comunidades Autónomas>>; y que las Administraciones públicas podrán adscribir bienes de su titularidad a las Universidades públicas para su utilización en las funciones propias de las mismas. Y añade el artículo 80.3 que <>.

También resulta relevante que, en materia de personal, el personal docente e investigador está compuesto (prescindiendo ahora del personal contratado) por funcionarios de los cuerpos docentes universitarios ( artículo 47 de la Ley Orgánica 6/2001 ). Y el personal de administración y servicios está formado, según dispone el artículo 73.1 de la misma Ley Orgánica 6/2001 , <<(...) por personal funcionario de las escalas de las propias Universidades y personal laboral contratado por la propia Universidad, así como por personal funcionario perteneciente a los cuerpos y escalas de otras Administraciones públicas>>.

En materia de contratación, las Universidades Públicas ajustan su actividad a las previsiones que el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, cuyo artículo 3.2 establece que << Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley , tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades: [...] c) Las Universidades Públicas>>. Y también las incluye en el ámbito del sector público el artículo 3.1.c) de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE.

En fin, sucede que las Universidades Públicas exigen tasas (tributos) cuya impugnación se encauza por la vía de las reclamaciones económico- administrativa, primero, y luego por la del proceso contencioso-administrativo."

Por último, en el fundamento jurídico cuarto se fija la doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso de casación: "Por ello, si bien la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, no las caracterizan formalmente como Administración Pública, es indudable que la actuación de las universidades públicas está en su conjunto sujeta al régimen jurídico público del que aquí hemos ofrecido sólo algunos ejemplos. Así las cosas, aunque la exención o exoneración de la obligación de prestar fianzas o cauciones prevista en el artículo 12 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , precisamente por su carácter de norma singular o excepcional, no debe ser objeto de una interpretación extensiva, esta Sala considera que las Universidades Públicas siguen estando comprendidas en la exoneración o dispensa que allí se contempla. No apreciamos razones para entender que las leyes 39/2015 y 40/2015 hayan pretendido modificar ese estado de cosas pues nada permite pensar que con la redacción y ordenación sistemática de los distintos apartados del artículo 2 de las citadas leyes 39/2015 y 40/2015 el legislador haya querido excluir a las universidades públicas de la exención contenida en el artículo 12 de la Ley 52/1997 ".

Doctrina jurisprudencial que permite dar respuesta a la alegación de falta de postulación de la universidad recurrente y concluir, frente al criterio del Abogado del Estado, que la representación procesal de las Universidades, de conformidad con la normativa vigente, se ejerce por medio de los Letrados integrantes de sus Servicios Jurídicos. Como ya hemos expuesto, la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, en su artículo 1.1, marca la regla general que debe regir a ese respecto, al establecer que: "La asistencia jurídica, consistente en el asesoramiento y la representación y defensa en juicio del Estado y de sus Organismos autónomos, así como la representación y defensa de los Órganos Constitucionales, cuyas normas internas no establezcan un régimen especial propio, corresponderá a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado, de cuya Dirección dependen sus unidades, denominadas Abogacías del Estado".

El apartado 3 del mismo precepto, permite la representación de las Comunidades Autónomas por parte de los Abogado del Estado, cuando así se establezca de forma reglamentaria. En consonancia con este artículo, la Exposición de Motivos de la citada Ley, en su apartado III, proyecta el ámbito de aplicación de las especialidades procesales contenidas en el Capítulo III de la Ley, de igual forma, sobre la Administración de las Comunidades Autónomas.

Respecto de la aplicación de esta Ley a las Comunidades Autónomas, la misma se prevé en su Disposición Adicional Cuarta, la cual establece que:

"1. Los artículos 11 , 12 , 13.1 , 14 y 15 se dictan al amparo de la competencia reservada al Estado en el artículo 149.1. 6ª de la Constitución , en materia de

legislación procesal.

2. Las reglas contenidas en dichos artículos serán de aplicación a las Comunidades Autónomas y entidades públicas dependientes de ellas."

Por otra parte, el artículo 551.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, reconoce a las Comunidades Autónomas y los Entes Locales la posibilidad de comparecer ante los Tribunales bajo la representación y defensa de un letrado que sirva en los servicios jurídicos de dichas Administraciones públicas, o de un abogado colegiado, y, por tanto, sin necesidad de procurador.

En ese sentido el artículo 8.1. de los Estatutos de la Universidad Complutense de Madrid, aprobados por Decreto de la Comunidad Autónoma de Madrid 32/2017, de 21 de marzo, (B.O.C.M. de 28 de mayo), prevén que como Administración Pública vinculada a la de la Comunidad de Madrid, la Universidad Complutense de Madrid goza de las prerrogativas y potestades propias de aquéllas, con las excepciones que las leyes establezcan.

Por último, y en lo que se refiere a la representación y defensa en juicio, el artículo 10.2 de los precitados Estatutos establece: "La defensa y representación en juicio de la Universidad corresponde a los Letrados que formen parte de su Asesoría Jurídica, sin perjuicio de que se pueda encomendar dicha defensa a Letrados externos. Su representación podrá otorgarse a Procuradores de los Tribunales."

Y, a mayor abundamiento, entendemos que el artículo 551.3 de la LOPJ resulta de aplicación a las Universidades en virtud de lo previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales que ordena la aplicación a todos los Letrados de todas las Administraciones Públicas de lo dispuesto en el art. 551 de la LOPJ 6/1985, de 1 de julio, y establece:

"1. La actuación del personal al servicio del Estado, de los Órganos Constitucionales, de las Administraciones Públicas o entidades públicas ante Juzgados y Tribunales en el desempeño de las funciones propias del cargo se regirá por lo dispuesto en el artículo 551 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y demás legislación aplicable, sin que en ningún caso le sea exigible la obtención del título regulado en esta ley."

Por lo tanto, esta Disposición Adicional Tercera, viene a recoger expresamente que el artículo 551 de la LOPJ resulta de aplicación a todas las Administraciones Públicas. En concreto dicho artículo, establece:

"1. La representación y defensa del Estado y de sus organismos autónomos, así como la representación y defensa de los órganos constitucionales cuyas normas internas no establezcan un régimen especial propio, corresponderá a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado. Los Abogados del Estado podrán representar y defender a los restantes organismos y entidades públicos, sociedades mercantiles estatales y fundaciones con participación estatal, en los términos contenidos en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas y disposiciones de desarrollo.

(...)

3. La representación y defensa de las comunidades autónomas y las de los entes locales corresponderán a los letrados que sirvan en los servicios jurídicos de dichas Administraciones públicas, salvo que designen abogado colegiado que les represente y defienda (...)."

Del conjunto de los preceptos expuestos se extraen dos consecuencias:

(i) A los Letrados al servicio de las Universidades Públicas, en tanto en cuanto Administraciones Públicas, les es de aplicación el artículo 551 de la LOPJ que permite la representación procesal y letrada a los Abogados del Estado, Letrados de Comunidades Autónomas, Letrados de Ayuntamientos, etc., sin necesidad de estar

colegiados.

(ii) El citado precepto excluye, expresamente, la necesidad "del título profesional de abogado y el título profesional de procurador" ( art. 1 de la Ley), por establecerlo así la Disposición Adicional Tercera de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales.

Y, finalmente, al amparo del artículo 11 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, al que se remite la Disposición Adicional Primera de la Ley 3/1999, de 30 marzo, de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y, en relación con el artículo 10.2 de los Estatutos de la UCM, aprobados por Decreto 32/2017, de 21 de marzo, del Consejo de Gobierno, las citaciones, notificaciones y demás actos de comunicación procesal, se entenderán directamente con los Letrados de los Servicios Jurídicos de la Universidad Complutense de Madrid.

SÉPTIMO. En cuanto al fondo debemos analizar si es conforme con el ordenamiento jurídico la retirada como gasto subvencionable el importe recogido en tres facturas: 10/1271, de 14 de septiembre de 2010 por importe de 22.100 euros; FF 561410, de 7 de mayo de 2011 por importe de 162,08 euros y 11/000540, de 10 de enero de 2011 por importe de 1.137 euros.

Analizaremos por separado el gasto reflejado en esas facturas que se ha excluido como gasto subvencionable.

Así, en relación con la factura número 10/1271, de 14 de septiembre de 2010, por importe de 22.100 euros se ha emitido por el proveedor INNOVA SCIENTIFIC, S.L. y afecta a la adquisición de la Unidad de doblado y triplicado para laser de colorante de la Casa Fine Adjustment.

El Abogado del Estado señala en su escrito de contestación a la demanda que el gasto recogido en esa factura se ha excluido como gasto subvencionable porque, según refiere, se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 31.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones en su redacción original, anterior a la redacción dada por la Disposición Final Quinta de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación (B.O.E. 2 junio) y aplicable al caso ratione temporae. Dicho precepto disponía que: "Cuando el importe del gasto subvencionable supere la cuantía de 30.000 euros en el supuesto de coste por ejecución de obra, o de 12.000 euros en el supuesto de suministro de bienes de equipo o prestación de servicios por empresas de consultoría o asistencia técnica, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por las especiales características de los gastos subvencionables no exista en el mercado suficiente número de entidades que lo suministren o presten, o salvo que el gasto se hubiera realizado con anterioridad a la solicitud de la subvención. La elección entre las ofertas presentadas, que deberán aportarse en la justificación, o, en su caso, en la solicitud de la subvención, se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa".

Sin embargo, esta Sala que es revisora de la actuación administrativa no puede analizar causas de reintegro de la ayuda introducidas en el debate por primera vez en el escrito de contestación a la demanda por el Abogado del Estado para justificar la retirada del gasto de la factura nº 10/1271, de 14 de septiembre de 2010, en cuanto que no coinciden con las razones que llevaron a la Administración a excluir ese gasto; razones que son las que se comunicaron a la Universidad durante la tramitación del procedimiento de reintegro tal como así se aprecia tanto en el Acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro como en el Anexo I de la resolución de 4 de octubre de 2021 donde se refiere que se ha excluido porque en relación con ese gasto debió haberse tramitado un procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad. Y es esta, por tanto, la única razón que se comunicó al recurrente para excluir el importe de la referida factura como gasto subvencionable. Y es ese motivo el único que corresponde examinar a esta Sala a los efectos de poder determinar la corrección jurídica de la exclusión del gasto de esa factura.

La universidad recurrente, tanto en vía administrativa como en vía judicial, ha mostrado su oposición a las razones dadas por la Administración para excluir como gasto subvencionable el gasto recogido en la factura 10/1271. En este sentido, ha indicado que no se podía excluir ese gasto como subvencionable de acuerdo con las razones dadas por la Administración ya que, según refiere la universidad, ese procedimiento de contratación no era exigible puesto que era aplicable la exclusión del artículo 4.1.q) del TRLCSP y, además, porque esa causa de exclusión no estaba recogida ni en la Ley General de Subvenciones ni en las bases de la convocatoria de la ayuda que se le había concedido. Alegación que la Universidad recurrente apoya en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 4 de octubre de 2021 (recurso de casación nº 1652/2020) que indicó que, en los procedimientos de reintegro de subvención, la Administración únicamente puede tener en cuenta las causas de reintegro recogidas en la Ley General de Subvenciones.

OCTAVO. Centrada así la cuestión debatida corresponde a esta Sala analizar hasta qué punto la Administración que concede la subvención puede ampararse luego en la falta de tramitación de un expediente de contratación para justificar el reintegro.

El Tribunal Supremo en el auto de admisión del recurso de casación nº 1652/2020 ya indicaba que la cuestión que presentaba interés casacional y que procedía resolver es si la concurrencia de un procedimiento de contratación inadecuado podía constituir causa de reintegro de una subvención, por comportar dicha irregularidad un incumplimiento de conformidad con los artículos 31.3 y 37 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones.

Pues bien, el Tribunal Supremo al resolver el referido recurso de casación en la sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2021 indicó que, cuando se otorga una subvención para una determinada finalidad que requiere la celebración de un contrato administrativo para la ejecución de su objeto, no es admisible que al examinar el cumplimiento de las condiciones de la subvención ya concedida, pueda imputarse como un incumplimiento de las condiciones de la subvención una irregularidad formal del previo contrato administrativo. La sentencia del Tribunal Supremo anuló así la resolución que obligaba al beneficiario de la subvención al reintegro por incumplimiento de las normas en materia de contratación.

Esta Sala en relación con esta cuestión y aplicando la doctrina recogida en la citada sentencia del Tribunal Supremo ha dictado numerosas sentencias estimatorias en virtud de la solicitud de allanamiento presentada por el Abogado del Estado apoyándose precisamente en esa sentencia del Tribunal Supremo. Ahora, en este recurso contencioso-administrativo no consta esa solicitud de allanamiento por parte del Abogado del Estado, sin embargo, ello no impide a esta Sala dictar también sentencia estimatoria aplicando la doctrina del Tribunal Supremo referida como así hicimos en el PO nº 1235/2020 en el que se dictó sentencia estimatoria en fecha 14 de junio de 2022, que ahora es firme.

Y, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, esta Sala entiende que para dar respuesta a las cuestiones debatidas en este recurso en relación con la factura nº 10/1271 debemos acudir a los razonamientos jurídicos recogidos en la sentencia estimatoria dictada en fecha 14 de junio de 2022 en el PO nº 1235/2020 en la que, en un asunto idéntico al que ahora examinamos, dijimos:

"A partir de aquí se trata de analizar hasta qué punto la Administración que concede la subvención puede ampararse en la falta de tramitación de un expediente de contratación para justificar el reintegro.

El Tribunal Supremo y así lo describe el Auto de admisión del recurso de 6 Jul.2020, rec. 1652/2020 ) se ha pronunciado sobre dicha cuestión al precisar que la cuestión que presenta interés casacional y que procede resolver es si la concurrencia de un procedimiento de contratación inadecuado puede constituir causa de reintegro de una subvención, por comportar dicha irregularidad un incumplimiento, de conformidad con los arts. 31.3 y 37 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones .

Pues bien, el Tribunal Supremo en dicha sentencia, concluye que cuando se otorga una subvención para una determinada finalidad que requiere la celebración de un contrato administrativo para la ejecución de su objeto, no es admisible que, al examinar el cumplimiento de las condiciones de la subvención ya concedida, pueda imputarse como un incumplimiento de dichas condiciones de la subvención una irregularidad formal del previo contrato administrativo. La sentencia del Tribunal Supremo anula la resolución que obligó al beneficiario de la subvención proceder a su reintegro por incumplimiento de las normas en materia de contratación, por cuanto ha procedido a la ejecución correctamente del objeto para el que fue otorgada la subvención.

En el caso analizado por la sentencia del Tribunal Supremo "el incumplimiento que se imputa al Ayuntamiento en esa resolución es que no se ha seguido el oportuno procedimiento de contratación --hechos octavo de dicha resolución--; no que no se hubiesen aportado esas tres ofertas que impone la norma que regula la subvención y no la norma que rige los contratos, que nunca se reprocha no se hubieran aportado y se acepta implícitamente por la misma Administración autonómica.

A la vista de esa discordancia y a los efectos del debate que se suscita, ha de señalarse que una cosa es la necesidad de dichas ofertas, que se establecen en el mencionado artículo 31. 3º de la LGS y otra bien diferente las formalidades que requiere un contrato de obras como el de autos. La finalidad de aquella exigencia es determinar la idoneidad de los «gastos subvencionables», exigencia que se integra, y de manera muy relevante, a la relación jurídica propia de la subvención, en cuanto mediante esa aportación variada de ofertas se pretende la trasparencia en la determinación del importe de la subvención o, mejor dicho, la determinación del correcto importe del objeto a que responde la subvención. Se pretende evitar con ello que una anormalidad en el presupuesto de la obra alterase el importe de la subvención, que está condicionado al coste de su objeto. Así pues, nada tiene que ver la imputación que se hace en la sentencia de instancia con la realidad de las cosas y ello sin perjuicio de que la ausencia de la aportación de esas tres ofertas podría subsanarse por el trámite que se establece en el artículo 83 del Reglamento de la LGS , aprobado por Real Decreto 88/2006, de 21 de julio".

Concluye la sentencia citada interpretando que "salvo previsión específica en la norma reguladora de la subvención, cuando se otorga una subvención para una determinada finalidad que requiera la celebración de un contrato administrativo para la ejecución de su objeto, no es admisible que, al examinar el cumplimiento de las condiciones de la subvención ya concedida, pueda imputarse como un incumplimiento de dichas condiciones de la subvención una irregularidad formal del previo contrato administrativo, por lo que no puede ampararse una orden de reintegro en dicha irregularidad; siempre y cuando se hubiera ejecutado el objeto para el que fue otorgada la subvención."

El criterio de esta sentencia es de plena aplicación al presente caso en el que, como se ha expuesto, se justifica el reintegro en el incumplimiento de la tramitación de un expediente de contratación y prueba de ello es la solicitud de allanamiento del Abogado del Estado en nombre de la Agencia Estatal de Investigación en los recursos 801/2020 y 798/2020, entre otros, que enjuician supuestos idénticos al presente.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso y anular las resoluciones recurridas".

NOVENO. Queda por examinar los gastos excluidos como gastos subvencionables recogidos en las facturas FF 561410, de 7 de mayo de 2011, por importe de 162,08 euros en concepto de "SOFT WINDOWS 7 HOME PREMIUM", así como el gasto total recogido en la factura nº 11/000540 , de 10 de enero de 2011 por importe de 1.137 euros.

En relación con el gasto reflejado en la factura nº FF 561401, tal como se recoge en el Anexo I de la resolución de 4 de octubre de 2018 que acuerda el reintegro refiere que ese gasto se ha excluido como gasto subvencionable porque se ha entendido que "solo son elegibles las licencias de software de carácter científico, no generalistas, que sean necesarias para la ejecución del proyecto y dentro del periodo de ejecución del mismo".

La universidad recurrente señala las razones por las que tuvo que incurrir en el gasto recogido en la factura en discusión. Y en este sentido indica que: "Para la realización de este proyecto se necesitó comprar una versión de Windows 7 para el ordenador portátil para controlar aparatos y analizar los datos. El portátil se había comprado muy barato sin sistema operativo que fue necesario adquirirlo aparte".

Esta Sala no comparte el criterio de la Universidad y admite las razones que llevaron a la Administración a excluir ese gasto como subvencionable. Aunque pudiera ser valida la razón invocada por la universidad para incurrir en ese gasto cuando dice que era necesario obtener el software versión de Windows 7 para el ordenador portátil para controlar aparatos y analizar los datos obtenidos en el proyecto de investigación, lo cierto es que no se ha justificado porque la adquisición del software para el ordenador portátil con la finalidad de controlar aparatos y analizar datos obtenidos en el proyecto de investigación se ha realizado en el último mes del plazo que tenía para la finalización y ejecución del proyecto. Lo que nos permite confirmar las razones invocadas por la Administración que indicó que: "Solo son elegibles las licencias de software de carácter científico, no generalistas, que sean necesarias para la ejecución del proyecto y dentro del periodo de ejecución del mismo".

Finalmente, en relación con la factura nº 11/000540, de 7 de mayo de 2011 por importe de 1.137 euros la Administración solo ha aceptado como gasto subvencionable el importe de 157,92 euros y ello, tal como se recoge en el Anexo I de la resolución de 4 de octubre de 2018, porque: "Solo se acepta el gasto correspondiente a 5 meses (de enero a mayo de 2011), que es cuando finalizó el proyecto. El resto es un gasto extemporáneo no elegible".

La Universidad recurrente señala que este gasto está vinculado al proyecto refiriendo que: "Nuestro laboratorio usa distintos gases para este proyecto y esta es la factura correspondiente a otra botella. Conviene señalar que la firma y pago de los contratos renovables resulta más económica que el pago del alquiler diario". De lo cual, concluye que, no pudo adquirir ese producto exclusivamente para los cinco meses señalados en la resolución del procedimiento de reintegro. Porque era inviable y absolutamente ineficiente.

Esta Sala rechaza igualmente las razones invocadas por la recurrente. No se puede olvidar que se está ante una subvención para la ejecución de un proyecto de investigación concreto de tal manera que, los gastos subvencionables tienen que tener relación con el citado proyecto y que, además, deben ser gastos que se puedan imputar al proyecto, pero exclusivamente durante la fase de ejecución del mismo. Y aunque puedan ser admisibles las razones de eficiencia invocadas por la recurrente, lo cierto es que solo se puede incorporar como gasto subvencionable el ocasionado durante la ejecución del proyecto de investigación subvencionado con cargo a fondos públicos. Y, en este caso, la fecha de finalización de la ejecución del proyecto era el 31 de mayo de 2011 de tal manera que los gastos que exceden de esa fecha serán a cargo de la universidad recurrente.

DÉCIMO. Procede, de conformidad con lo razonado, la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo lo cual implica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA que no se efectúa ningún pronunciamiento especial en relación con las costas procesales causadas en esta instancia.