Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado D. CASIANO ROJAS POZO, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Se somete a nuestra consideración en esta ocasión, la resolución de 12 de septiembre de 2022, de la Dirección General de Sostenibilidad, por la que se formula declaración desfavorable de impacto ambiental del proyecto de parque eólico "Astorgano" de 9 MW e infraestructura de evacuación eléctrica asociada, en los términos municipales de Robledillo de Trujillo e Ibahernado (DOE de 26/09/2022) (en adelante DIA), al " concluirse que dicho proyecto previsiblemente causará efectos desfavorables significativos sobre especies amenazadas, algunas catalogadas "en peligro de extinción" y sobre el paisaje, al considerarse que las medidas previstas por la promotora no son una garantía suficiente de su completa corrección o su adecuada compensación".
La demanda rectora de los autos, además de solicitar que se deje sin efecto y la declaración de nulidad de la DIA, pretende, al mismo tiempo y con el mismo carácter de pretensión principal, que se declare su sentido favorable, con lo que se está solicitando de la Sala un pronunciamiento de fondo, de tal forma que consideramos inútiles los argumentos impugnatorios de la demanda que sostienen la declaración de nulidad (falta de motivación y concreción, constatación técnica de las insuficiencias de la DIA, las irregularidades que se dicen detectadas en el desarrollo de la evaluación ambiental, dilaciones injustificadas y negativas a la remisión de información esencial para la redacción del estudio de impacto ambiental y estudios complementarios (en adelante EIA), la disparidad de criterios de la Dirección General de Sostenibilidad en la emisión de declaraciones de impacto ambiental y la concurrencia de manifiesta arbitrariedad con vulneración de los artículos 9.3 y 14 CE respecto de otros proyectos similares -Merengue y Merenguen II y Plasencia), sin perjuicio de que todos esos argumentos nos sirvan para hacer el análisis crítico de la documentación existente en autos con la que tendremos que decidir.
Para hacer el pronunciamiento de fondo que se nos pide (el sentido favorable de la DIA) contamos con toda la documentación obrante en el expediente administrativo (con sus ampliaciones), con la documentación incorporada con la demanda, en especial el informe pericial sobre los posibles efectos desfavorables significativos del parque eólico que nos ocupa, y el informe de análisis técnico aportado con la contestación de la Junta de Extremadura
La demanda defiende, en síntesis que realizamos con apoyo en el informe pericial aportado con la demanda, que:
a) Con la revisión de la documentación sobre la que se basa la DIA y el estudio más detallado de las especies, no se puede considerar que el aerogenerador Astorgano produzca efectos desfavorables significativos sobre las especies de quirópteros catalogadas Myotis scalarei, Miniopterus schreibersii, Rhinolophus ferrumequinum y Rhinolophus hipposideros.
b) Con el análisis de la densidad, uso del espacio y modelos de hábitat de la especie no se puede considerar que el aerogenerador Astorgano produzca efectos desfavorables significativos sobre el milano real (Milvus milvus) por riesgo de colisión con los aerogeneradores. Tampoco está justificado este impacto por la posible afección a zonas relevantes para la especie (dormideros invernales o zonas de cría).
c) Con el análisis de la densidad, trayectoria de vuelo registrada y uso del espacio no se puede considerar que el aerogenerador Astorgano produzca efectos desfavorables significativos sobre el sisón (Tetrax tetrax) por riesgo de colisión con los aerogeneradores.
d) No se puede considerar que el aerogenerador Astorgano produzca efectos desfavorables significativos sobre la cigüeña negra (Ciconia nigra) por riesgo de colisión con los aerogeneradores, ya que está fuera del ámbito del Plan de conservación de la especie, es infrecuente en el entorno del aerogenerador y no hay apenas registros de muertes por colisión con parques eólicos.
e) No se puede considerar que el aerogenerador Astorgano produzca efectos desfavorables significativos sobre el águila real, ya que los datos demuestran que la incidencia en los parques eólicos españoles es muy baja y la aplicación de medidas automáticas de disuasión y parada automática podrían prácticamente eliminar este riesgo.
f) Por comparación con el aprobado proyecto del PE Plasencia, no se puede considerar que el aerogenerador Astorgano produzca efectos desfavorables significativos sobre las especies de aves amenazadas, ya que los tres aerogeneradores del PE Plasencia se encontraban en zonas de alta presencia y frecuencia de aves planeadoras. En cambio, la DIA del PE Plasencia consideró que el proyecto era viable desde el punto de vista ambiental siempre que se cumplieran las condiciones y medidas preventivas, correctoras y compensatorias.
g) No se puede considerar que el aerogenerador Astorgano produzca efectos desfavorables significativos sobre el paisaje a la luz de otras resoluciones de la Dirección General de Sostenibilidad sobre parques eólicos en Extremadura.
La contestación de la defensa de la Junta de Extremadura comienza alegando que concurre la causa de inadmisión del presente recurso contencioso administrativo señalada en el art. 69.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa en relación con el art. 71.5 de la Ley 16/2015, de 23 de abril de Protección Ambiental de la Comunidad Autónoma de Extremadura puesto que se deduce contra un acto que no es susceptible de impugnación autónoma en vía judicial, como así establece éste último precepto.
También defiende que concurre además la causa de inadmisión señalada en el art. 51.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa consistente en haberse desestimado en el fondo otro recurso substancialmente igual por sentencia firme y en concreto en Sentencia 981/2003, de 24 de junio de 2003, dictada en recurso contencioso 396/2001 por esta misma Sala.
Y sentado ello, rebate los argumentos de la demanda en base al resumen de las alegaciones e informes emitidos en la tramitación de la DIA, contrarias a la instalación del parque, y en el contenido del informe pericial que aporta.
Comparece como codemandada Ecologistas en Acción Extremadura que estima concurre la causa de inadmisión del recurso contencioso administrativo interpuesto por IER en base al art. 69.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa en relación con el art. 71.5 de la Ley 16/2015, de 23 de abril de Protección Ambiental de la Comunidad Autónoma de Extremadura puesto que se deduce contra un acto que no es susceptible de impugnación autónoma en vía judicial. Y con carácter subsidiario, rebate los argumentos de la demanda, suplicando con carácter subsidiario la desestimación del recurso.
SEGUNDO.- Planteado el debate en estos términos, ya nos hemos pronunciado sobre la causa de inadmisibilidad esgrimida por la defensa de la Junta de Extremadura, en sentido contrario a su planteamiento, por lo que debemos ahora confirmar lo razonado en el auto de fecha 25/03/2023.
TERCERO. - Entrando en el fondo del asunto, consideramos necesario alterar el orden de las cuestiones que se nos plantean, pues vamos a estimar que el parque eólico que nos ocupa no puede ser instalado en el lugar pretendido, dada la afectación al paisaje que produce en íntima relación con las normas urbanísticas vigentes en el municipio de Ibahernando.
Y es que está acreditado, por ser hecho incontrovertido y por constar así en el informe emitido por la Directora General de Urbanismo y Dirección del Territorio, que los aerogeneradores se instalarán en " Suelo no Urbanizable de Protección Natural". En él puede leerse que:
" En el término municipal de Ibahernando se encuentra actualmente vigente un Plan General Municipal aprobado definitivamente el 26 de julio de 2018, publicado en el DOE n.º 128, de 3 de julio de 2020. El suelo sobre el que radica el proyecto tiene la clasificación de Suelo No Urbanizable con Protección Natural. De acuerdo con esta clasificación, la actuación no se ajusta al régimen de usos previsto por el artículo 2.4.8.3 del Plan General de Ibahernando, al no contemplar expresamente como actividades permitidas "la producción de energías renovables".
Por parte del Ayuntamiento de Ibahernado se emite informe técnico respecto a los aspectos urbanísticos del proyecto. Según el Plan General Municipal de Ibahernando, con acuerdo de aprobación definitiva de la CUOTEX de fecha 26/07/2018 publicado el 03/07/2020, el suelo está calificado como suelo no urbanizable con protección natural. En este tipo de suelo, según el artículo 2.4.8.3 del precitado Plan, las edificaciones permitidas se corresponden con: 1. Construcciones e instalaciones agrícolas, forestales, ganaderas, forestales o cinegéticas. 2. Infraestructuras y sistemas generales e instalaciones asociadas al medio natural. 3. Construcciones e instalaciones necesarias para la ejecución, entretenimiento y servicio de las obras públicas. Serán prohibidas, todas las demás. Y como conclusión el informe realiza las siguientes apreciaciones:
"- El planeamiento municipal en vigor no contempla como uso permitido en el suelo no urbanizable con protección natural el uso de construcciones e instalaciones destinadas a la obtención de energía mediante la explotación de recursos procedentes del sol, el viento, la biomasa o cualquier otra fuente derivada de recursos naturales renovables de uso común y general, cuyo empleo no produzca efecto contaminante, siempre que las instalaciones permitan, a su desmantelamiento, la plena reposición del suelo a su estado natural.
- La compatibilidad del uso pretendido con la conservación de las características ambientales, edafológicas o los valores singulares del suelo vendrá determinada por la necesidad de su emplazamiento en el medio rural y el cumplimiento de las medidas de potenciación y conservación de los valores paisajísticos y ecológicos del suelo protección natural que el PGM pretende preservar, por lo tanto los valores de juicio que determinarán esa compatibilidad serán los derivados de la evaluación ambiental del Proyecto".
Esta cuestión debe ser objeto de estudio preferente porque, de prosperar, ocioso resultaría entrar a determinar las distintas cuestiones que se suscitan en la demanda.
CUARTO.- Para ello, debemos comenzar analizando este aspecto de la DIA (la afectación al paisaje) exponiendo, en primer lugar, la normativa urbanística de aplicación, tanto a nivel local como autonómico y estatal.
En el término municipal de Ibahernando se encuentra actualmente vigente un Plan General Municipal aprobado definitivamente el 26 de julio de 2018, publicado en el DOE n.º 128, de 3 de julio de 2020.
De su regulación se deduce la prohibición expresa de poder instalar el parque eólico que nos ocupa en los terrenos que se pretenden, que son clasificados como de " Suelo No Urbanizable con Protección Natural. Alta protección Ecológica Protección Paisajística", según su artículo 2.1.2.1. Y ello en consideración a la riqueza ecológica y paisajística, en la variedad específica de protección natural (art. 2.4.1.1).
En efecto, mientras las normas que regulan los usos permitidos en suelo no urbanizable común (art. 2.4.8.1) y suelo no urbanizable de protección estructural (art 2.4.8.4) recogen expresamente como tales las: " Construcciones e instalaciones destinadas a la obtención de energía mediante la explotación de recursos procedentes del sol, el viento, la biomasa o cualquier otra fuente derivada de recursos naturales renovables de uso común y general, cuyo empleo no produzca efecto contaminante, siempre que las instalaciones permitan, a su desmantelamiento, la plena reposición del suelo a su estado natural", sin embargo el artículo 2.4.8.3 que regula los permitidos en suelo no urbanizable de protección natural sólo contempla las " 1.- Construcciones e instalaciones agrícolas, forestales, ganaderas, forestales o cinegéticas. 2.- Infraestructuras y sistemas generales e instalaciones asociadas al medio natural. 3.-Construcciones e instalaciones necesarias para la ejecución, entretenimiento y servicio de las obras públicas", siendo todos los demás "usos prohibidos" (incluidas por tanto las destinadas a la obtención de energía mediante la explotación del viento).
Por tanto, a nuestro juicio, existe una prohibición expresa en el planeamiento municipal a la instalación del parque eólico en los terrenos pretendidos.
La conclusión es que en ningún caso será posible obtener la calificación urbanística para ello, conforme al artículo art. 2.4.1.4., y, por tanto, una DIA favorable.
QUINTO.- Debemos a continuación analizar tanto la normativa estatal como la autonómica a fin de determinar que, pese a la normativa urbanística expuesta, se puede reconocer carácter favorable a la DIA solicitada y, en definitiva, conceder la autorización para la instalación del parque eólico, sobre la base de considerar que debe prevalecer dicha instalación sobre los valores protegidos por el planeamiento municipal.
Y para abordar esta cuestión, tenemos al menos un antecedente en la propia Sala que resuelve un supuesto similar. Se trata de la Sentencia de 28/04/2011, rec 373/2009, seguido contra la misma mercantil que en nuestro recurso, y que fue confirmada por STS de 14/07/2014, rec 3636/2011.
Con base en su doctrina, la confrontación entre los bienes jurídicos de garantizar el suministro de energía eléctrica mediante la utilización de energías renovables y la protección del medio ambiente que es, en definitiva, de lo que se trata con las previsiones del planeamiento que ahora nos ocupa, se debe resolver con base en la doctrina jurisprudencial que se indica, declarando que " debe de ser resuelta de conformidad con la norma que reconozca preferencia a un bien o interés sobre otro, si es que la protección conjunta y simultánea de ambos no resultara posible. Ello sin perjuicio de reconocer la eventual existencia de ámbitos en los que puedan ser ejercidas competencias discrecionales por la Administración competente, ejercicio que también habrá de estar atribuido por la norma. Con otras palabras, el criterio prevalente será siempre y precisamente aquel que resulte de las normas aplicables...".
Pues bien, veamos las normas aplicables.
Empezando por la normativa estatal, que la constituye el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (con el carácter de condición básica de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los correspondientes deberes constitucionales y, en su caso, de bases del régimen de las Administraciones Públicas, de la planificación general de la actividad económica, de protección del medio ambiente y del régimen energético, dictadas en ejercicio de las competencias reservadas al legislador general en el artículo 149.1.1.ª, 13.ª, 23.ª y 25.ª de la Constitución, según su Disposición Final Segunda), en términos sustancialmente idénticos a la norma analizada en dicha Sentencia (entonces lo fue el artículo 13 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio), concluimos entonces, y ahora volvemos a hacerlo, que " no existe una primacía absoluta del destino a la producción de energía eólica, cuando existan valores específicos a preservar".
Y ello con base al siguiente argumentario, perfectamente aplicable a nuestro supuesto:
" Con carácter preliminar debemos señalar que esa primacía o compatibilidad entre normas de protección medioambiental -no otra cosa se arroga el planeamiento urbanismo y territorial, entre sus plurales objetivos- de instalaciones de energía renovables, deberá partirse de que el primer criterio a tener en cuenta será la concreta normativa aplicable. Y a la vista de esa concreta delimitación, es cierto, como se razona en la demanda, que el artículo 13 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, dispone con rango de normativa básica (Disposición Final Primera ) que el suelo rural -el tradicional suelo no urbanizable- sin perjuicio de su utilización conforme a su naturaleza, puede "con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística... (destinarse a) actos y usos específicos que sean de interés público o social por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural." Cierto también, como en la demanda se razona, que la producción de energía eólica, por su propia regulación, comporta esa exigencia del interés público o social, como después se verá, de donde cabría concluir que nada impediría que, en principio, pudiera destinarse el suelo rural a las instalaciones de este tipo de medios de producción de energía. Ahora bien, no establece el Legislador estatal una primacía respecto de esos usos de interés social sobre los que ya estableciera la condición de suelo no urbanizable, sino que el mismo precepto condiciona esos otros destinos a las determinaciones de la planificación territorial y urbanística. Es decir, el Legislador estatal autoriza la posibilidad de que, con carácter de legislación básica, el suelo rural pueda destinarse a otros fines distintos de los que le corresponde conforme a su propia naturaleza, previa declaración de interés o utilidad social, pero siempre y cuando el planeamiento no establezca condiciones específicas. En este sentido es de destacar que conforme a lo establecido en los artículos 7 y 8 de dicho Texto Refundido, la propiedad del suelo se configura con carácter estatutario, de tal forma que será la Ley y, en su ejecución, el planeamiento, el que determinará las facultades que comporta. Es más, el propio Legislador Estatal exige, en el párrafo cuarto del precepto mencionado -también con naturaleza de legislación básica-, que "la utilización de los terrenos con valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que sean objeto de protección por la legislación aplicable, quedará siempre sometida a la preservación de dichos valores, y comprenderá únicamente los actos de alteración del estado natural de los terrenos que aquella legislación expresamente autorice". Es decir, la primacía de los valores que el precepto menciona, se imponen, en primer lugar, al planificador a la hora de establecer las determinaciones para los terrenos que en ellos concurra; en segundo lugar, a la hora de habilitar los usos excepcionales que el mismo precepto, como ya vimos, autoriza para este tipo de suelo. En congruencia con ello deberá concluirse que ya a nivel de Legislador básica, en contra de lo que se razona en la demanda, no existe una primacía absoluta del destino a la producción de energía eólica, cuando existan valores específicos a preservar".
SEXTO.- Nos corresponde ahora analizar si la Disposición Transitoria Segunda de la LOTUS (Ley 11/2018, de 21 de diciembre, de ordenación territorial y urbanística sostenible de Extremadura), tras la modificación operada por el art.1.14 del Decreto-ley 10/2020, de 22 de mayo), permite llegar a una conclusión distinta a la que sostenemos (que " no existe una primacía absoluta del destino a la producción de energía eólica, cuando existan valores específicos a preservar").
Su redacción tras dicha modificación es del siguiente tenor, en cuanto ahora interesa:
" Disposición transitoria segunda. Régimen urbanístico del suelo de los municipios con planes e instrumentos de ordenación urbanística vigentes en el momento de entrada en vigor de esta ley.
1. El régimen urbanístico del suelo establecido en la presente ley se aplicará según la siguiente regla general:
a) En los municipios con población inferior a 10.000 habitantes de derecho será de aplicación el régimen del suelo previsto en el Título III de la Ley.
b) En los municipios con población igual o superior a 10.000 habitantes de derecho, se aplicará con carácter general el régimen del suelo previsto en su planeamiento. En particular, serán de aplicación las prescripciones referentes al suelo rústico contenidas en el mismo en cuanto no se opongan al régimen previsto en la sección 2.ª del Capítulo 1 del Título III de la Ley.
2. La aplicación del régimen urbanístico del suelo de esta ley tendrá las siguientes particularidades:
b) En suelo rústico, aquellos usos no prohibidos expresamente por el planeamiento, mediante su identificación nominal concreta o mediante su adscripción a uno de los grupos o subgrupos de usos del artículo 5.5 de la Ley, se considerarán autorizables conforme al régimen previsto en el artículo 67, dependiendo su autorización, en última instancia, de que quede acreditada su compatibilidad con la conservación de las características ambientales, edafológicas o los valores singulares del suelo, mediante el informe del organismo que tenga entre sus funciones la protección de los valores que indujeron la inclusión del suelo en una concreta categoría".
La redacción de la particularidad establecida en la letra b del número 2 del artículo supone, a nuestro juicio, que sería uso autorizable en el suelo que nos ocupa (situado en "Suelo No Urbanizable con Protección Natural. Alta protección Ecológica Protección Paisajística") la instalación del parque eólico pretendido (artículo 67.5 letra e) si se cumplieran, acumulativamente, dos condiciones:
a) Que el PGM no prohibiera expresamente la instalación de parques eólicos.
b) Que quede acreditada que se conservará el "alto valor ecológico y paisajístico", que lo constituye en un espacio singular del territorio.
A nuestro juicio no se cumple ninguna. Respecto de la primera nos remitimos a lo razonado en el fundamente CUARTO.
Respecto de la segunda, la instalación del parque supone una pérdida evidente del valor paisajístico que se pretende preservar, según veremos más adelante.
Por tanto, para la Sala la normativa autonómica no establece una prevalencia con respecto del PGM de la localidad a la hora de la instalación del parque eólico que nos ocupa, sin que podamos aceptar que se haya vulnerado el principio de jerarquía normativa.
SÉPTIMO.- El análisis de la normativa específica (Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico) lleva a la misma conclusión de que no existe una primacía de la instalación de un parque eólico sobre las determinaciones del planeamiento, sino que, muy al contrario, se condiciona a las determinaciones que el mismo establezca, puesto que el artículo 53.6 párrafo segundo de dicha norma establece que: " Las autorizaciones administrativas a que se refiere este artículo serán otorgadas por la Administración competente, sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente".
Y lo mismo cabe decir del artículo 36 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, que mantiene la misma redacción que el artículo 5 del Real Decreto 661/2007, de 25 mayo 2007, por el que se regula la Actividad de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial y que se menciona expresamente en nuestra sentencia de 28/04/2011.
Por lo demás, ni el Real Decreto-ley 29/2021, de 21 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito energético para el fomento de la movilidad eléctrica, el autoconsumo y el despliegue de energías renovables, ni Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, ni Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto, de medidas de sostenibilidad económica en el ámbito del transporte, en materia de becas y ayudas al estudio, así como de medidas de ahorro, eficiencia energética y de reducción de la dependencia energética del gas natural, ni el Real Decreto-ley 18/2022, de 18 de octubre, por el que se aprueban medidas de refuerzo de la protección de los consumidores de energía y de contribución a la reducción del consumo de gas natural en aplicación del "Plan + seguridad para tu energía (+SE)", así como medidas en materia de retribuciones del personal al servicio del sector público y de protección de las personas trabajadoras agrarias eventuales afectadas por la sequía, introducen modificaciones que permitan alterar la conclusión de que no existe una primacía de la instalación de un parque eólico sobre las determinaciones del planeamiento.
En el ámbito autonómico el Decreto 160/2010, de 16 de julio (hoy derogado por el Decreto 67/2015, de 14 de abril, por el que se deroga el Decreto 160/2010, de 16 de julio, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, mediante parques eólicos, en la Comunidad Autónoma de Extremadura), establecía en su artículo 3.3 que " Las autorizaciones a las que se refiere el presente decreto serán otorgadas sin perjuicio de las autorizaciones o licencias que sean necesarias, de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y, en especial, las relativas a la ordenación urbanística", con lo que una norma más mantenía la necesidad de respetar los valores específicos a preservar, sin que pueda prevaler una primacía absoluta del destino a la producción de energía eólica.
Finalmente, salimos al paso del argumentario que se hace respecto al Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 192/2005, de 30 de agosto, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, a través de parques eólicos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura, cuya Exposición de Motivos, tras reconocer la relevancia de la energía eólica, expresa que " sin embargo la implantación de parques eólicos comporta impactos en el paisaje y en los espacios naturales, tanto por la instalación de aerogeneradores, como por líneas de evacuación de energía y accesos, que hacen necesaria la aplicación de criterios para hacer compatible la construcción de parques eólicos con la protección de los valores preservados en estos espacios", de donde cabe concluir la preferencia que se da a los valores paisajísticos, fijándose como uno de los criterios de la normativa que se sanciona el de "compatibilizar el aprovechamiento de la energía eólica con la conservación y mantenimiento de los valores ambientales del medio natural." Y si bien es verdad, como se sostiene, que el mismo Decreto recoge en su Anexo I las zonas excluidas de las autorizaciones para la instalación de los parque eólicos (en las que parece no se encuentra la que nos ocupa), en relación con la prohibición que al respecto se establece en el artículo 7, pero nada impide, sino todo lo contrario, que esas zonas no sean las únicas de exclusión porque pueden existir otras en las que exista la misma "sensibilidad ambiental" ya declarada, como lo es, a juicio de la Sala, el hecho de que se haya establecido ya una salvaguarda de valores específicos en el planeamiento municipal urbanístico.
OCTAVO.- Que existe una afectación visual al paisaje de los terrenos protegidos queda claramente constatada en el expediente administrativo.
A este respecto la resolución objeto del recurso concluye que: " Por lo tanto, la implantación del proyecto supone una incidencia elevada sobre la componente visual del paisaje en sus distintas fases de desarrollo, pero fundamentalmente en la fase de explotación, por la presencia del aerogenerador, que interrumpiría la horizontal visible desde puntos de observación como carreteras, caminos públicos y núcleos de población".
Y ello sobre la base de los siguientes datos:
" El parque eólico "Astorgano" se ubica muy próximo al vértice geodésico "El Astorgano" (n.º 73076) de 635 msnm, dentro del grupo de sierras que constituyen las sierras centrales de Extremadura, con la denominación de Sierras de Montánchez y que abarcan desde Santa Cruz hasta Alcuéscar. Las Sierras de Montánchez constituyen la divisoria de aguas entre las cuencas del Tajo y del Guadiana, por lo que conforman un hito geográfico fácilmente reconocible.
Las Sierras de Montánchez constituyen el puente de unión entre las formaciones montañosas de las Villuercas y la Sierra de San Pedro, conformando un corredor ecológico de excepcional valor. Emergiendo bruscamente desde los suaves relieves de los llanos circundantes, esta sierra se eleva vertiginosamente hasta los 994 metros, dando lugar a sus características laderas de gran pendiente.
El conjunto territorial presenta unos valores paisajísticos muy destacados, integrado por los conjuntos paisajísticos de las "Sierras centrales extremeñas" y las "Penillanuras predominantemente adehesadas" al norte y sur de las mismas.
El parque se proyecta mayoritariamente sobre una superficie agroforestal en la que abundan los árboles y arbustos mediterráneos de frondosas, combinados con espacios abiertos de vegetación natural de pastizales naturales, praderas y bosques de frondosas. El estudio de impacto ambiental expone que la zona está conformada por superficies adehesadas que se definen por un sistema agrícola, ganadero y forestal de gran valor ecológico y cultural. La actividad humana ha estado presente, dando lugar a este paisaje tan rico en términos culturales y ecológicos. Por otro lado, los claros abiertos para el ganado muestran un espacio transformado donde se ha reducido la vegetación natural. Este mosaico generado ofrece una diversidad elevada de elementos que componen el paisaje".
Y más adelante se puede leer que:
" Por otro lado, el estudio lleva a cabo una valoración sobre la calidad del paisaje, empleando el método de I. Cañas Guerrero y A. García de Celis (Ayuga, 2001), modificado para adaptarlo a las necesidades de este tipo de estudios. Con este método de valoración se va a dar un valor al paisaje en el cual la máxima valoración que se puede llegar a obtener es de 100 unidades adimensionales. Tras la valoración de los elementos que componen el paisaje de la zona donde se han proyectado las infraestructuras del proyecto y como resultado de la expresión de los elementos de la dehesa y la sierra, a pesar de la presencia de elementos antrópicos, como los embalses, hacen que se obtenga un paisaje con una valoración notable, otorgando la promotora una valoración de 67 sobre 100.
En orden a obtener una visión de conjunto entre la calidad paisajística y la Capacidad de Absorción Visual (CAV) de la zona de estudio y así poder establecer el grado de sensibilidad o protección de ésta, se aplica una matriz de integración, en la que se establecen 5 clases. En este caso, la promotora establece que en relación a estos dos vectores (calidad y CAV) clasifica el paisaje de la zona de estudio dentro de la clase 3, como zonas de calidad mediana o alta calidad y CAV variable, que puede incorporarse a las clases 1 o 2, que son clases donde la conservación del paisaje resulta prioritaria o para actividades que requieran calidad paisajística y causen impactos de poca entidad en el paisaje, respectivamente. En este sentido, aunque consideremos una capacidad de absorción media, la alta calidad del paisaje (67 sobre 100) lleva a clasificar la zona dentro de la clase 2, es decir, aptas en principio para aquellas actividades que requieran calidad paisajística y causen impactos de poca entidad sobre el paisaje, escenarios que no posee el proyecto".
Y termina rechazando que se puedan adoptar medidas correctoras que minimicen el daño visual, con las siguientes palabras: " Teniendo en cuenta la tipología del proyecto, la calidad paisajística del emplazamiento y su entorno inmediato, unido a la gran cuenca visual que genera el parque eólico, mediante la adopción de medidas correctoras no se mitigaría ni minimizaría el impacto negativo que se originaría en el paisaje, fundamentalmente durante el periodo de explotación, impidiendo una integración paisajística del proyecto en su emplazamiento".
Y a este respecto en el apartado de sinergias se expresa que " Respecto a la afección al paisaje, el sumatorio de actuaciones de los parques eólicos en la zona supone un aumento significativo de los efectos negativos visuales con respecto al tratamiento individualizado del proyecto, generándose un mapa de cuencas visuales de mayor afección que en atención al tratamiento segregado de cada parque. En este sentido, cabe destacar además que los parques eólicos de Montánchez I, Alijares y Castillejo, se ubican en suelos no urbanizables con protección paisajística".
Finalmente, no podemos dejar de mencionar el contenido del informe pericial aportado con la contestación a la demanda por la Junta de Extremadura en la que se imputa al informe aportado con la demanda la utilización de una foto de una ladera donde no es posible apreciar el paisaje donde se ubicaría el aerogenerador Astorgano. Y aporta la fotografía que considera refleja el lugar correcto, señalando que " se aprecia en la cara norte del cerro Astorgano el relieve del cerro, su vegetación y el característico paisaje que conforman (Macizos y Sierras Centrales extremeñas)".
NOVENO.- La alegación de discriminación respecto de las DIAS de los parques eólicos Merengue y Merengue II es realmente desafortunada desde el punto de vista que estamos analizando.
En efecto, en ambas resoluciones, de la actual Dirección General de Sostenibilidad de 20/02/2020 y de su antecesora Dirección General de Medio Ambiente de 21/12/2017 incorporada la primera con la demanda, se hace expresa mención a la existencia de la modificación puntual n.º 1 del Plan General Municipal de Plasencia, consistente en incorporar las condiciones de implantación de los usos de "generación de energía a partir de fuentes renovables" en el Suelo No Urbanizable de Protección Natural Ecológica (SNUP-N5). Esta modificación puntual fue aprobada definitivamente mediante resolución de 4 de diciembre de 2017, de la Consejera de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio (DOE n.º 235, de 11/12/2017).
Y es en base a dicha modificación que se concluyó que los proyectos del parque eólico "Merengue" cumplían con la normativa urbanística vigente.
Y lo mismo cabe decir respecto del Proyecto "Plasencia" en cuya DIA (Resolución de 21 de septiembre de 2022, de la Dirección General de Sostenibilidad, por la que se formula declaración de impacto ambiental para el proyecto de parque eólico "Plasencia" de 10 MW e infraestructura de evacuación de energía eléctrica asociada, en los términos municipales de Plasencia y Malpartida de Plasencia) consta que:
" Habiéndose solicitado por la Dirección General de Sostenibilidad el informe urbanístico previsto por el artículo 71.3 de la Ley 16/2015, de 23 de abril , de protección ambiental de la Comunidad Autónoma de Extremadura respecto del proyecto correspondiente a la instalación de parque eólico "Plasencia" de 10 MW en los términos municipales de Plasencia y Malpartida de Plasencia, a fin de su incorporación a la preceptiva Declaración de Impacto Ambiental con los efectos previstos por el precepto citado, esta Dirección General de Urbanismo y Ordenación del Territorio a la vista del informe previo emitido por el personal adscrito a la misma
INFORMA
Primero. En el término municipal de Plasencia se encuentra actualmente vigente un Plan General Municipal aprobado definitivamente el 15 de mayo de 2015 y publicado en el DOE el 30 de julio de 2015. El suelo sobre el que radica el proyecto tiene la clasificación urbanística de suelo no urbanizable de protección natural ecológica SNUP-N5, que es donde se va a ubicar la instalación. De acuerdo con esta clasificación, la actuación se ajusta al régimen de usos previsto por el artículo 11.3.6.2 del Plan General Municipal, al contemplar expresamente como usos permitidos únicamente la producción de energía eléctrica a partir de la eólica. (H.IP5)"
Como puede verse situación muy distinta a la que ocurre con el PE Montánchez I.
Finalmente, respecto de este proyecto el informe pericial aportado con la contestación imputa al aportado con la demanda que " La mayor gravedad se alcanza al utilizar fotos para evaluar el impacto paisajístico que son falsas, no se corresponden con el PE Plasencia y la leyenda que las acompaña, y la imagen del aerogenerador Astorgano es poco representativa".
En el escrito de conclusiones se explica que las fotografías cuestionadas son tomadas del propio EIA del proyecto Plasencia, de tal forma que " Si estas imágenes aparecen en el EsIA el PE Plasencia, cabe suponer que la DGS no realizó requerimiento alguno al promotor del dicho proyecto para que cambiara las mismas, por lo que no las consideró inadecuadas. Sin embargo, sí las considera inadecuadas cuando son empleadas en el Dictamen, pese a ser las mismas imágenes haciendo referencia a las mismas zonas".
Como puede apreciarse en ningún momento se cuestiona que el informe aportado con la contestación sea el que proporciona las fotografías correctas.
DÉCIMO.- Dedicamos este razonamiento para salir al paso de los argumentos de la demanda que afirma partir para abordar el análisis de la nulidad de pleno derecho de la DIA en la sentencia de la Sala de 25 de julio de 2011, rec. 1761/2008, pues se sustentaba, entre otros argumentos, en que los terrenos donde se pretendía instalar el parque no tenían ningún tipo de protección en el planeamiento municipal, lo que no ocurre actualmente. En efecto, en su fundamento QUINTO puede leerse que:
" QUINTO .- No le falta razón a la defensa de la recurrente cuando hace en la demanda especial objeto de sus críticas ese actuar del órgano medioambiental y a ello deberemos dedicar nuestra atención, no sin dejar antes constancia de que, como ya se dijo, este Tribunal se ha enfrentado con supuestos similares de instalaciones de Parque Eólicos en los que las Declaraciones no ofrecían mayores detalles y sin embargo se han confirmado las resoluciones denegatorias; pero ello ha sido cuando esas escuetas Declaración de Impacto, más que basadas en informes de escaso rigor técnico y fáctico, como veremos, se fundamentaban en instrumentos que merecían esa mayor puntualidad, como han sido la casi invasión con las instalación del Parque en terrenos declarados ZEPA y LIC o cuando existían Planes especiales aprobados por las Administraciones (caso del lince ibérico); también cuando esa Declaración se fundaba en el mismo planeamiento municipal que clasificaba los terrenos como no urbanizables de especial protección, que hacían incompatible las instalaciones pretendidas con la autorización solicitada. No es el caso de autos en que los terrenos no tienen, desde el punto de vista medioambiental o urbanístico, reparo alguno para excluir la instalación del Parque. Y esa conclusión adquiere una especial relevancia porque al no existir instrumento alguno de protección para los terrenos, deberá extremarse las afirmación que en ese ámbito requieren los terrenos para llegar a la conclusión de que la instalación del parque Eólico no debe autorizarse pese a los beneficios general por la calidad de la energía y para la zona en particular, como resulta de las inversiones previstas en el proyecto, que suponen la declaración de utilidad pública, conforme a su normativa sectorial "
DÉCIMOPRIMERO.- Lo expuesto en los anteriores fundamentos comporta, a juicio de la Sala, que cuando el planeamiento urbanístico general del municipio en que pretende instalarse un parque eólico, confiere a parte de los terrenos una especial protección medioambiental, como en el caso de autos, no puede autorizarse su instalación por resultar incompatible dicha instalación con las previsiones de la ordenación urbanística que se imponen.
Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso sin necesidad de analizar el resto de aspectos planteados en la demanda.
DÉCIMOSEGUNDO.- En cuanto a las costas se imponen a la actora por aplicación del principio del vencimiento, al no existir dudas de hecho o de derecho que justifique otro pronunciamiento, si bien las limitamos en ejercicio de la facultad que todavía nos concede el artículo 139.4 LJCA a la cantidad, por todos los conceptos incluido el IVA, de 4.000 euros a repartir, por partes iguales, entre las dos codemandadas.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,
