Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. CASIANO ROJAS POZO, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Se somete a nuestra consideración en esta ocasión, la resolución de 5 de agosto de 2022, de la Dirección General de Sostenibilidad, por la que se formula declaración desfavorable de impacto ambiental del proyecto parque eólico "Montánchez I" de 45 MW, "SET Montánchez I", e infraestructura de evacuación eléctrica asociada LAAT 220 kV D/C desde la "SET Montánchez I" a SET colectora Hybrex, en los términos municipales de Montánchez, Torre de Santa María, Salvatierra de Santiago, Zarza de Montánchez y Robledillo de Trujillo (en adelante DIA), al " concluirse que dicho proyecto previsiblemente causará efectos desfavorables significativos sobre especies catalogadas "en peligro de extinción", sobre hábitats de interés comunitario y ecosistemas forestales, sobre la integridad y coherencia de la Red Natura 2000, y sobre el paisaje, al considerarse que las medidas previstas por la promotora no son una garantía suficiente para su corrección o su adecuada compensación"
La demanda rectora de los autos, además de solicitar que se deje sin efecto y la declaración de nulidad de la DIA, pretende, al mismo tiempo y con el mismo carácter de pretensión principal, que se declare su sentido favorable, con lo que se está solicitando de la Sala un pronunciamiento de fondo, de tal forma que consideramos inútiles los argumentos impugnatorios de la demanda que sostienen la declaración de nulidad (falta de motivación, nulidad de los informes desfavorable emitidos por el Servicio de Patrimonio de la Dirección General de Bibliotecas, Archivos y Patrimonio Cultural, irregularidades detectadas en el desarrollo de la evaluación ambiental, dilaciones injustificadas y negativas a la remisión de información esencial para la redacción del estudio de impacto ambiental y estudios complementarios (en adelante EIA), la disparidad de criterios de la Dirección General de Sostenibilidad en la emisión de declaraciones de impacto ambiental y la concurrencia de manifiesta arbitrariedad con vulneración de los artículos 9.3 y 14 CE respecto de otros proyectos similares -Merengue y Merenguen II-), sin perjuicio de que todos esos argumentos nos sirvan para hacer el análisis crítico de la documentación existente en autos con la que tendremos que decidir.
Para hacer el pronunciamiento de fondo que se nos pide (el sentido favorable de la DIA) contamos con toda la documentación obrante en el expediente administrativo (con sus ampliaciones), con la documentación incorporada con la demanda, en especial el informe pericial sobre los posibles efectos desfavorables significativos del parque eólico que nos ocupa, el informe de la Oficina Técnica de Urbanismo y Desarrollo Territorial Sostenible de la Mancomunidad integral Sierra de Montánchez incorporado con la contestación del Ayuntamiento de Montánchez y el informe de análisis técnico aportado con la contestación de la Junta de Extremadura
La demanda defiende, en síntesis que realizamos con apoyo en el informe pericial aportado con la demanda, que:
a) Con la revisión de la documentación sobre la que se basa la DIA y el estudio más detallado de las especies, no se puede considerar que el PE Montánchez I produzca efectos desfavorables significativos sobre las dos especies de quirópteros catalogadas "en peligro de extinción" presentes en su ámbito: Myotis bechsteinii y Rhinolophus mehelyi.
b) Con el análisis de la densidad, uso del espacio y modelos de hábitat de la especie no se puede considerar que el PE Montánchez I produzca efectos desfavorables significativos sobre el milano real (Milvus milvus) por el riesgo de colisión con los aerogeneradores. Tampoco está justificado este impacto por la posible afección a zonas relevantes para la especie (dormideros invernales o zonas de cría).
c) El PE Montánchez I previsiblemente no produciría un efecto desfavorable significativo sobre las poblaciones de cigüeña negra y el águila imperial causado por la mortalidad al colisionar con los aerogeneradores del parque. El riesgo de colisión es muy reducido por ser especies poco frecuentes que no se han observado haciendo uso del espacio entre la zona de implantación de los aerogeneradores. Medidas adicionales de última generación de parada automática y disuasión reducirían mucho más el riesgo de colisión para que no fuera significativo.
d) Los cambios efectuados en el diseño original del proyecto redujeron los efectos potenciales desfavorables sobre el águila perdicera (Aquila fasciata). La aplicación de medidas adicionales podría haber reducido mucho más el riesgo de colisión con los aerogeneradores para que no hubiera un riesgo significativo sobre las poblaciones de la especie.
e) Por comparación con el aprobado proyecto del PE Plasencia, no se puede considerar que el PE Montánchez I produzca efectos desfavorables significativos sobre las especies de aves amenazadas. En el caso del PE Montánchez I, la presencia de aves planeadoras amenazadas en su entorno es mucho menor y el uso del espacio aéreo muy inferior al registrado en el PE Plasencia como demuestran los resultados del estudio de avifauna del EsIA.
f) No se puede considerar que el PE Montánchez I produzca efectos desfavorables significativos sobre el Adenocarpus desertorum, ya que los ejemplares localizados se encuentran a 230 m del aerogenerador más próximo.
g) No se puede considerar que el PE Montánchez I produzca efectos desfavorables significativos sobre los hábitats de interés comunitario 9340, 9330, 9230, 5530, 4090 y 6310. Los HICs realmente afectados son el 4090, 9230 y 9330 con superficies afectadas muy reducidas de 7,4 hectáreas, 1,1 hectáreas y 2,4 hectáreas respectivamente. Por comparación, el aprobado proyecto de la PSFV La Talayuela afectaba a 729 hectáreas de hábitats de interés comunitario, incluidos prioritarios, lo cual pone en evidencia que las superficies de HICs afectadas por el PE Montánchez I no son significativas.
h) No se puede considerar que el PE Montánchez I produzca efectos desfavorables significativos sobre la integridad y coherencia de los espacios Red Natura 2000 próximos, ya que no afecta a las poblaciones de águila perdicera, cigüeña negra, milano real y águila imperial de la de ZEPA más próxima de "Riveros del Almonte". La línea eléctrica de 220 kV tampoco afecta de manera significativa a la conectividad entre los espacios Red Natura 2000 según los corredores ecológicos identificados y por comparación con la línea eléctrica autorizada de 400 kV de la PSFV de La Talayuela.
i) No se puede considerar que el PE Montánchez I produzca efectos desfavorables significativos sobre ecosistemas forestales esenciales por la supuesta grave afección a las formaciones vegetales de la zona, el alto número de pies eliminados y la pérdida de una superficie de importante valor forestal. Los datos estadísticos del Cuarto Inventario Forestal Nacional ponen de manifiesto la escasa relevancia de los impactos del proyecto sobre las superficies y número de pies que ocupan estas especies en Extremadura. Además, la Dirección General de Política Forestal con competencias a este respecto informó favorablemente al proyecto.
j) No se puede considerar que en el PE Montánchez I los efectos desfavorables significativos sobre el paisaje pudieran justificar por sí solos una declaración de impacto ambiental desfavorable a la luz de otras resoluciones de la Dirección General de Sostenibilidad sobre parques eólicos en Extremadura. Además, el PE Montánchez I no se sitúa en un paisaje protegido en atención a su representatividad, singularidad, rareza o fragilidad.
La contestación del Ayuntamiento de Montánchez, a través del letrado de la Diputación de Cáceres, comienza aclarando que los 7 aerogeneradores se ubicarían sobre parcelas de su término municipal, así como una gran parte de las líneas de evacuación. Y sentado ello incide fundamentalmente en el informe urbanístico de fecha 12 de agosto de 2019, suscrito de modo conjunto por tres de los Técnicos de la OGUVAT dependiente de la Mancomunidad Integral "Sierra de Montánchez", donde se expresa que el uso industrial está prohibido en el Suelo no urbanizable de Protección Natural y Paisajístico, según se refleja en los "Cuadros de condiciones edificatorias por usos del suelo no urbanizable". A continuación defiende que la prohibición municipal recogida en el PGM será en todo caso aplicable, por disposición de los establecido en los artículos 23 y 24 LESOTEX, en virtud de la redacción de la Disposición Transitoria Segunda de la LOTUS y termina rechazando el informe emitido en fecha 28 de octubre de 2022 por la Directora General de Urbanismo y Dirección del Territorio, en base a lo dispuesto en el artículo 71.3 de la Ley 16/2015, de 23 de abril. Incide en que este informe se contradice al considerar que la instalación del parque no sería posible en el término municipal de Torre de Santa María, al no estar permitido en sus NNSS, y, sin embargo, sí sería autorizable en el término de Montánchez cuando su PGM lo prohíbe de modo expreso, al estar incluida la producción de energía entre los usos industriales, y además no estar entre los enumerados como usos tradicionales que, si estarían permitidos (artículo 204 del PGM). Finalmente, en cuanto a las consideraciones relativas a la emisión desfavorable de la DIA, se adhiere a las alegaciones que se realicen en su contestación por los Servicios jurídicos de la Junta de Extremadura.
La contestación de la defensa de la Junta de Extremadura se sustenta en el resumen de las alegaciones e informes emitidos en la tramitación de la DIA, contrarias a la instalación del parque, y en el contenido del informe pericial que aporta, que transcribe parcialmente, para concluir cuestionando los distintos argumentos que sostienen la demanda, destacando la afección del paisaje teniendo en cuenta que el suelo donde pretende llevarse a cabo está calificado según el Plan General Municipal (PGM) de Montánchez como " Suelo no Urbanizable de Protección Natural y Paisajística", sin que el EIA aborde esta cuestión pese a que el promotor es perfectamente conocedor de esta circunstancia, porque así lo expone en su informe de la Dirección General de Urbanismo y Ordenación del Territorio y el informe del Ayuntamiento de Montánchez que fueron remitido tras el trámite de información pública y consultas al mismo.
Comparece como codemandada Ecologistas en Acción Extremadura que estima concurre la causa de inadmisión del recurso contencioso administrativo interpuesto por IER en base al art. 69.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa en relación con el art. 71.5 de la Ley 16/2015, de 23 de abril de Protección Ambiental de la Comunidad Autónoma de Extremadura puesto que se deduce contra un acto que no es susceptible de impugnación autónoma en vía judicial. Y con carácter subsidiario, rebate los argumentos de la demanda, finalizando con el siguiente párrafo " El propio PGM de Montánchez establece la protección del suelo por motivos paisajísticos y, por lo tanto, poco más se puede entrar a evaluar, teniendo en cuenta que la DIA hace los efectos de calificación rústica en sí misma".
En escrito de conclusiones, la actora se limita a señalar que:
" 95. Sobre la calificación urbanística, el informe del promotor remitido destacó la vulneración del principio de jerarquía normativa, que como es sabido, implica que toda norma de rango inferior no puede contradecir ni vulnerar lo que establezca una de rango superior.
96. Al respecto y tal y como ya se puso de manifiesto en la respuesta de IER al citado informe, la vigente Ley 11/2018, de 21 de diciembre, de Ordenación Territorial y Urbanística Sostenible de Extremadura cataloga la actividad desarrollada por el Parque como un "uso autorizable" por entrar éste en la definición del art. 67.5. a ) y e ) y por no establecerse expresamente por la Ley como un "uso prohibido". Y a continuación muestra la disparidad de criterios de la Dirección General de Sostenibilidad en la valoración de impactos sobre el paisaje de los Proyectos Merengues y Plasencia respecto del que ahora nos ocupa.
SEGUNDO.- Planteado el debate en estos términos, ya nos hemos pronunciado sobre la causa de inadmisibilidad esgrimida por la defensa de la Junta de Extremadura, en sentido contrario a su planteamiento, por lo que debemos ahora confirmar lo razonado en el auto de fecha 25/03/2023.
TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, consideramos necesario alterar el orden de las cuestiones que se nos plantean, pues vamos a estimar que el parque eólico que nos ocupa no puede ser instalado en el lugar pretendido, dada la afectación al paisaje que produce en íntima relación con las normas urbanísticas vigentes en el municipio de Montánchez.
Y es que para nosotros no puede hacerse un análisis de la afectación al paisaje sin tener en consideración las normas urbanísticas del municipio mencionado, no siendo suficiente con expresar que el suelo en el que se proyecta el PE Montánchez I es autorizable de conformidad con la redacción vigente de la Disposición Transitoria Segunda de la LOTS, que es prácticamente lo único que se esgrime por la parte actora, no pudiendo aceptar la Sala que estemos ante terrenos que no gozan de protección ni tampoco que no se produzca una importante afectación del paisaje. Muy significativo es el silencio total que guarda la actora en su escrito de conclusiones sobre este aspecto, que consideramos esencial, limitándose a esgrimir el principio de jerarquía normativa con respecto a la LOTUS, que nosotros no aceptamos se vulnere como razonaremos posteriormente.
Y es que está acreditado, por ser hecho incontrovertido y por constar así en los informes de los técnicos dependientes de la Mancomunidad de Municipios de Montánchez y el emitido en fecha 28 de octubre de 2022 por la Directora General de Urbanismo y Dirección del Territorio, que los aerogeneradores se instalarán en " Suelo no Urbanizable de Protección Natural y Paisajística".
Las Administraciones demandadas y la asociación ecologista codemandada defiende la imposibilidad de instalación por así determinarlo el PGM de la localidad.
Esta cuestión debe ser objeto de estudio preferente porque, de prosperar, ocioso resultaría entrar a determinar las distintas cuestiones que se suscitan en la demanda.
CUARTO.- Para ello, debemos analizar este aspecto de la DIA (la afectación al paisaje) exponiendo, en primer lugar, la normativa urbanística de aplicación, tanto a nivel local como autonómico y estatal.
Las normas urbanísticas vigentes en Montánchez lo constituye el Plan General Municipal que se aprueba por resolución de 29 de octubre de 2009, de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Extremadura (DOE 12/05/2010), que dedica su Título VIII al suelo no urbanizable, diferenciando varias zonas de protección, una de ellas la "Zona de Protección Natural y Paisajística" (art 199), estableciéndose que, a diferencia del suelo no urbanizable común, en el suelo no urbanizable de protección " sólo podrán producirse las calificaciones urbanísticas que sean congruentes con los aprovechamientos que expresamente permitan estas Normas Urbanísticas", sin que, en ningún caso sean posibles calificaciones que permitan la autorización de actos que tengan por objeto instalaciones o establecimientos de carácter industrial en el suelo de Protección Natural y Paisajística, tal y como se deduce de su artículo 200, en relación con sus artículo 204 y 213.2 y en los cuadros que recoge, donde consta que en el dedicado a "SUELO INDUSTRIAL" sólo está permitido en suelo no urbanizable común y está expresamente prohibido en zona de protección de áreas de valor natural, aunque se trate de instalaciones de utilidad pública o interés social.
Y ello tiene su razón de ser en que las áreas arboladas de vegetación natural (centrados especialmente en las masas arbóreas de encinas y alcornoques tanto en su forma natural de bosque mediterráneo como de dehesa), de la Sierra de Montánchez y de las dehesas existentes, son consideradas de "alto valor ecológico y paisajístico", constituyendo "espacios singulares del territorio" (artículo 203.1).
Compartimos así el planteamiento de la defensa del Ayuntamiento de Montánchez. No es posible la instalación del parque eólico en el lugar pretendido, por expresa prohibición del PGM.
QUINTO.- Debemos a continuación analizar tanto la normativa estatal como la autonómica a fin de determinar que, pese a la normativa urbanística expuesta, se puede reconocer carácter favorable a la DIA solicitada y, en definitiva, conceder la autorización para la instalación del parque eólico, sobre la base de considerar que debe prevalecer dicha instalación sobre los valores protegidos por el planeamiento municipal.
Y para abordar esta cuestión, tenemos al menos un antecedente en la propia Sala que resuelve un supuesto similar. Se trata de la Sentencia de 28/04/2011, rec 373/2009, seguido contra la misma mercantil que en nuestro recurso, y que fue confirmada por STS de 14/07/2014, rec 3636/2011.
Con base en su doctrina, la confrontación entre los bienes jurídicos de garantizar el suministro de energía eléctrica mediante la utilización de energías renovables y la protección del medio ambiente que es, en definitiva, de lo que se trata con las previsiones del planeamiento que ahora nos ocupa, se debe resolver con base en la doctrina jurisprudencial que se indica, declarando que " debe de ser resuelta de conformidad con la norma que reconozca preferencia a un bien o interés sobre otro, si es que la protección conjunta y simultánea de ambos no resultara posible. Ello sin perjuicio de reconocer la eventual existencia de ámbitos en los que puedan ser ejercidas competencias discrecionales por la Administración competente, ejercicio que también habrá de estar atribuido por la norma. Con otras palabras, el criterio prevalente será siempre y precisamente aquel que resulte de las normas aplicables...".
Pues bien, veamos las normas aplicables.
Empezando por la normativa estatal, que la constituye el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (con el carácter de condición básica de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los correspondientes deberes constitucionales y, en su caso, de bases del régimen de las Administraciones Públicas, de la planificación general de la actividad económica, de protección del medio ambiente y del régimen energético, dictadas en ejercicio de las competencias reservadas al legislador general en el artículo 149.1.1.ª, 13.ª, 23.ª y 25.ª de la Constitución, según su Disposición Final Segunda), en términos sustancialmente idénticos a la norma analizada en dicha Sentencia (entonces lo fue el artículo 13 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio), concluimos entonces, y ahora volvemos a hacerlo, que " no existe una primacía absoluta del destino a la producción de energía eólica, cuando existan valores específicos a preservar".
Y ello con base al siguiente argumentario, perfectamente aplicable a nuestro supuesto:
" Con carácter preliminar debemos señalar que esa primacía o compatibilidad entre normas de protección medioambiental -no otra cosa se arroga el planeamiento urbanismo y territorial, entre sus plurales objetivos- de instalaciones de energía renovables, deberá partirse de que el primer criterio a tener en cuenta será la concreta normativa aplicable. Y a la vista de esa concreta delimitación, es cierto, como se razona en la demanda, que el artículo 13 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, dispone con rango de normativa básica (Disposición Final Primera ) que el suelo rural -el tradicional suelo no urbanizable- sin perjuicio de su utilización conforme a su naturaleza, puede "con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística... (destinarse a) actos y usos específicos que sean de interés público o social por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural." Cierto también, como en la demanda se razona, que la producción de energía eólica, por su propia regulación, comporta esa exigencia del interés público o social, como después se verá, de donde cabría concluir que nada impediría que, en principio, pudiera destinarse el suelo rural a las instalaciones de este tipo de medios de producción de energía. Ahora bien, no establece el Legislador estatal una primacía respecto de esos usos de interés social sobre los que ya estableciera la condición de suelo no urbanizable, sino que el mismo precepto condiciona esos otros destinos a las determinaciones de la planificación territorial y urbanística. Es decir, el Legislador estatal autoriza la posibilidad de que, con carácter de legislación básica, el suelo rural pueda destinarse a otros fines distintos de los que le corresponde conforme a su propia naturaleza, previa declaración de interés o utilidad social, pero siempre y cuando el planeamiento no establezca condiciones específicas. En este sentido es de destacar que conforme a lo establecido en los artículos 7 y 8 de dicho Texto Refundido, la propiedad del suelo se configura con carácter estatutario, de tal forma que será la Ley y, en su ejecución, el planeamiento, el que determinará las facultades que comporta. Es más, el propio Legislador Estatal exige, en el párrafo cuarto del precepto mencionado -también con naturaleza de legislación básica-, que "la utilización de los terrenos con valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que sean objeto de protección por la legislación aplicable, quedará siempre sometida a la preservación de dichos valores, y comprenderá únicamente los actos de alteración del estado natural de los terrenos que aquella legislación expresamente autorice". Es decir, la primacía de los valores que el precepto menciona, se imponen, en primer lugar, al planificador a la hora de establecer las determinaciones para los terrenos que en ellos concurra; en segundo lugar, a la hora de habilitar los usos excepcionales que el mismo precepto, como ya vimos, autoriza para este tipo de suelo. En congruencia con ello deberá concluirse que ya a nivel de Legislador básica, en contra de lo que se razona en la demanda, no existe una primacía absoluta del destino a la producción de energía eólica, cuando existan valores específicos a preservar".
SEXTO.- Nos corresponde ahora analizar si la Disposición Transitoria Segunda de la LOTUS (Ley 11/2018, de 21 de diciembre, de ordenación territorial y urbanística sostenible de Extremadura), tras la modificación operada por el art.1.14 del Decreto-ley 10/2020, de 22 de mayo), permite llegar a una conclusión distinta a la que sostenemos (que " no existe una primacía absoluta del destino a la producción de energía eólica, cuando existan valores específicos a preservar").
Pero antes un inciso a raíz del argumentario de la defensa del Ayuntamiento de Montánchez: es la redacción vigente de esta norma la que debemos tomar en consideración y no la redacción originaria de la misma.
Su redacción tras dicha modificación es del siguiente tenor, en cuanto ahora interesa:
" Disposición transitoria segunda. Régimen urbanístico del suelo de los municipios con planes e instrumentos de ordenación urbanística vigentes en el momento de entrada en vigor de esta ley.
1. El régimen urbanístico del suelo establecido en la presente ley se aplicará según la siguiente regla general:
a) En los municipios con población inferior a 10.000 habitantes de derecho será de aplicación el régimen del suelo previsto en el Título III de la Ley.
b) En los municipios con población igual o superior a 10.000 habitantes de derecho, se aplicará con carácter general el régimen del suelo previsto en su planeamiento. En particular, serán de aplicación las prescripciones referentes al suelo rústico contenidas en el mismo en cuanto no se opongan al régimen previsto en la sección 2.ª del Capítulo 1 del Título III de la Ley.
2. La aplicación del régimen urbanístico del suelo de esta ley tendrá las siguientes particularidades:
b) En suelo rústico, aquellos usos no prohibidos expresamente por el planeamiento, mediante su identificación nominal concreta o mediante su adscripción a uno de los grupos o subgrupos de usos del artículo 5.5 de la Ley, se considerarán autorizables conforme al régimen previsto en el artículo 67, dependiendo su autorización, en última instancia, de que quede acreditada su compatibilidad con la conservación de las características ambientales, edafológicas o los valores singulares del suelo, mediante el informe del organismo que tenga entre sus funciones la protección de los valores que indujeron la inclusión del suelo en una concreta categoría".
La redacción de la particularidad establecida en la letra b del número 2 del artículo supone, a nuestro juicio, que sería uso autorizable en el suelo que nos ocupa (situado en Zona de Protección Natural y Paisajística) la instalación del parque eólico pretendido (artículo 67.5 letra e) si se cumplieran, acumulativamente, dos condiciones:
a) Que el PGM no prohibiera expresamente la instalación de parques eólicos o bien el uso industrial (de producción de energía eléctrica mediante la transformación de energía eólica). A este respecto no tenemos dudas que un parque eólico es una industria ( artículo 3.4 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria).
b) Que quede acreditada que se conservará el "alto valor ecológico y paisajístico", que lo constituye en un espacio singular del territorio.
A nuestro juicio no se cumple ninguna. Respecto de la primera nos remitimos a lo razonado en el fundamente CUARTO.
Respecto de la segunda, la instalación del parque supone una pérdida evidente del valor paisajístico que se pretende preservar, según veremos más adelante.
Por tanto, para la Sala la normativa autonómica no establece una prevalencia con respecto a las normas urbanísticas del PGM de la localidad a la hora de la instalación del parque eólico que nos ocupa, sin que podamos aceptar que se haya vulnerado el principio de jerarquía normativa.
Y de paso, rechazamos el planteamiento del informe de 28 de octubre de 2021, la Dirección General de Urbanismo y Ordenación del Territorio, que concluye que " el uso que se pretende en el término municipal de Montánchez, es autorizable, siempre que sea compatible con aquellos valores que fueron objeto de protección mediante la concreta clasificación del suelo en el que se pretende la actuación".
SÉPTIMO.- El análisis de la normativa específica (Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico) lleva a la misma conclusión de que no existe una primacía de la instalación de un parque eólico sobre las determinaciones del planeamiento, sino que, muy al contrario, se condiciona a las determinaciones que el mismo establezca, puesto que el artículo 53.6 párrafo segundo de dicha norma establece que: " Las autorizaciones administrativas a que se refiere este artículo serán otorgadas por la Administración competente, sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente".
Y lo mismo cabe decir del artículo 36 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, que mantiene la misma redacción que el artículo 5 del Real Decreto 661/2007, de 25 mayo 2007, por el que se regula la Actividad de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial y que se menciona expresamente en nuestra sentencia de 28/04/2011.
Por lo demás, ni el Real Decreto-ley 29/2021, de 21 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito energético para el fomento de la movilidad eléctrica, el autoconsumo y el despliegue de energías renovables, ni Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, ni Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto, de medidas de sostenibilidad económica en el ámbito del transporte, en materia de becas y ayudas al estudio, así como de medidas de ahorro, eficiencia energética y de reducción de la dependencia energética del gas natural, ni el Real Decreto-ley 18/2022, de 18 de octubre, por el que se aprueban medidas de refuerzo de la protección de los consumidores de energía y de contribución a la reducción del consumo de gas natural en aplicación del "Plan + seguridad para tu energía (+SE)", introducen modificaciones que permitan alterar la conclusión de que no existe una primacía de la instalación de un parque eólico sobre las determinaciones del planeamiento.
En el ámbito autonómico el Decreto 160/2010, de 16 de julio (hoy derogado por el Decreto 67/2015, de 14 de abril, por el que se deroga el Decreto 160/2010, de 16 de julio, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, mediante parques eólicos, en la Comunidad Autónoma de Extremadura), establecía en su artículo 3.3 que " Las autorizaciones a las que se refiere el presente decreto serán otorgadas sin perjuicio de las autorizaciones o licencias que sean necesarias, de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y, en especial, las relativas a la ordenación urbanística", con lo que una norma más mantenía la necesidad de respetar los valores específicos a preservar, sin que pueda prevaler una primacía absoluta del destino a la producción de energía eólica.
Finalmente, salimos al paso del argumentario que la actora hace referencia al Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 192/2005, de 30 de agosto, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, a través de parques eólicos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura, cuya Exposición de Motivos, tras reconocer la relevancia de la energía eólica, expresa que " sin embargo la implantación de parques eólicos comporta impactos en el paisaje y en los espacios naturales, tanto por la instalación de aerogeneradores, como por líneas de evacuación de energía y accesos, que hacen necesaria la aplicación de criterios para hacer compatible la construcción de parques eólicos con la protección de los valores preservados en estos espacios", de donde cabe concluir la preferencia que se da a los valores paisajísticos, fijándose como uno de los criterios de la normativa que se sanciona el de "compatibilizar el aprovechamiento de la energía eólica con la conservación y mantenimiento de los valores ambientales del medio natural." Y si bien es verdad, como se sostiene, que el mismo Decreto recoge en su Anexo I las zonas excluidas de las autorizaciones para la instalación de los parque eólicos (en las que parece no se encuentra la que nos ocupa), en relación con la prohibición que al respecto se establece en el artículo 7, pero nada impide, sino todo lo contrario, que esas zonas no sean las únicas de exclusión porque pueden existir otras en las que exista la misma "sensibilidad ambiental" ya declarada, como lo es, a juicio de la Sala, el hecho de que se haya establecido ya una salvaguarda de valores específicos en el planeamiento municipal urbanístico.
OCTAVO.- Que existe una afectación visual al paisaje de los terrenos protegidos queda claramente constatada en el expediente administrativo.
A este respecto la resolución objeto del recurso concluye que: " Por lo tanto, la implantación del proyecto supone una incidencia muy elevada sobre la componente visual del paisaje en sus distintas fases de desarrollo: fase de construcción, fase de explotación y fase de desmantelamiento, pero fundamentalmente durante la fase de explotación, por la presencia de los aerogeneradores, que inte rrumpirían la línea del horizonte visible desde puntos de observación como carreteras, caminos públicos y núcleos de población. Su integración en relación con la Calidad-Capacidad de absorción visual se correspondería con zonas de alta calidad y baja capacidad de absorción visual con lo que la conservación resulta prioritaria".
Y ello sobre la base de los siguientes datos:
" El proyecto del parque eólico "Montánchez I" se ubica en la Sierra de Montánchez, entorno del grupo de sierras que constituyen las sierras centrales de Extremadura, con la denominación de Sierras de Montánchez y que abarcan desde Santa Cruz hasta Alcuéscar. Las Sierras de Montánchez constituyen la divisoria de aguas entre las cuencas del Tajo y del Guadiana, por lo que conforman un hito geográfico fácilmente reconocible.
Las Sierras de Montánchez constituyen el puente de unión entre las formaciones montañosas de las Villuercas y la Sierra de San Pedro, conformando un corredor ecológico de excepcional valor, como reconoce expresamente el estudio de impacto ambiental. Emergiendo bruscamente desde los suaves relieves de los llanos circundantes, esta sierra se eleva vertiginosamente hasta los 994 metros, dando lugar a sus características laderas de gran pendiente.
El conjunto territorial presenta unos valores paisajísticos muy destacados, integrado por los conjuntos paisajísticos de las "Sierras centrales extremeñas" y las "Penillanuras predominantemente adehesadas" al norte y sur de las mismas.
El parque se proyecta sobre una superficie en la que abundan árboles y arbustos mediterráneos de frondosas, combinados con espacios abiertos de vegetación y abundantes afloramientos graníticos. La actividad humana ha estado presente durante cientos de años, dando lugar a este paisaje tan rico en términos culturales y ecológicos. Se ob servan lindes de parcelas con paredes de piedra seca, complementadas por especies de árboles y arbustos mediterráneos. Esta estructura combinada de muros de piedra y setos de arbustos y árboles da lugar a una complejidad estructural que sobresale sobre los prados ganaderos adyacentes, y destaca en biodiversidad y microclimas aportando unas condiciones ambientales que enriquecen el paisaje y fomentan la biodiversidad. Por otro lado, los claros abiertos para el ganado muestran un espacio muy transformado donde se ha reducido la vegetación natural. Este mosaico generado ofrece una diversidad elevada de elementos que componen el paisaje.
El Plan General Municipal de Montánchez, califica el suelo donde se pretende llevar a cabo la implantación del parque eólico como "Suelo No Urbanizable de Protección Natural y Paisajistica". En las normas específicas para este tipo de suelo, define, en su artículo 203, que se incluyen en esta zona las áreas arboladas de vegetación natural de la sierra de Montánchez, cuyas características a estos espacios son su alto valor ecológico y paisajístico, centrados especialmente en las masas arbóreas de encinas y alcornoques que, tanto en su forma natural de bosque mediterráneo, como en la dehesa, constituyen espacios singulares del territorio de este término municipal.
Los aerogeneradores del parque eólico se sitúan a cotas muy elevadas. Para el caso del presente parque eólico, la cuenca visual tiene gran tamaño, debido a la ubicación de las turbinas sobre una sierra con una zona predominantemente llana hacia las vertientes norte y sur. El parque eólico y su infraestructura de evacuación se asientan a cotas entre 650 m, para los aerogeneradores MOI - 2 y MOI - 3 y los 900 m de aerogenerador MOI - 6 m en áreas con pendientes muy elevadas. Debido a su elevación respecto a las alturas relativas de la penillanura cacereña entorno a los 450 m y el valle del río Guadiana entorno a los 300 m, su impacto paisajístico no se diluye fácilmente en la cuenca visual. Esto hace que, normalmente, la cuenca visual desde la que pueden observarse sea muy amplia, tal y como queda de manifiesto en el estudio de la visibilidad del EsIA.
Por ello, la Dirección General de Sostenibilidad consideró, teniendo en cuenta esta relación topográfica, que se ampliara el radio de la visibilidad del parque eólico. La promotora amplió este radio de visibilidad de los aerogeneradores desde los 15 km a los 25 km.
Según el estudio de impacto ambiental, un total de 41 núcleos municipales quedan englobados dentro del análisis de visibilidad realizado. En 4 de ellos no serían visibles los aerogeneradores, para el resto, serían visibles tres o más de los aerogeneradores propuestos.
Analizando los resultados respecto a la visibilidad desde infraestructuras, solamente desde 3 de las 51 carreteras ubicadas en el interior del área de estudio no es visible el parque eólico. Se observa que desde más de un 50% de las carreteras ubicadas en el interior del área de estudio se tiene una visibilidad total de los aerogeneradores del proyecto. En contraposición, desde el 6% de las carreteras analizadas no se ve ninguno de los aerogeneradores del parque eólico. Entre las carreteras desde las sería visible la integridad del parque destacan a las autovías A-5, A-58, A-66 y la EX-A2 según el análisis.
Para valorar la calidad del paisaje, el EsIA emplea el método que ha diseñado I. Cañas Guerrero y A. García de Celis (Ayuga, 2001), modificado para adaptarlo a las necesidades de este tipo de estudios. Tras la valoración de los elementos que componen el paisaje de la zona donde se han proyectado las infraestructuras del proyecto y como resultado de la expresión de los elementos de la dehesa y la sierra, y la presencia de elementos antrópicos, como los embalses, hacen que se obtenga un paisaje con una valoración notable.
Para estudiar la fragilidad de este paisaje, la promotora utiliza la metodología para la evaluación de la Capacidad de Absorción Visual (CAV), propuesta por YEOMANS, que maneja el concepto de capacidad de absorción visual, definido como la capacidad del paisaje para acoger actuaciones sin que se produzcan variaciones en su carácter visual. Su valoración se realiza a través de factores biofísicos (pendiente, erosionabilidad, capacidad de regeneración de la vegetación, diversidad de la vegetación, actuación humana, contrate suelo-vegetación). El EsIA establece una serie de valores, entre 1 y 3, para cada uno de los factores, siendo el factor pendiente el que multiplica al resto de factores. En este caso, la promotora establece el valor 3 para la pendiente, considerando que las pendientes son poco inclinadas, inferiores al 25%. No podemos considerar esta zona como con pendientes poco inclinadas, puesto que los aerogeneradores se ubican sobre las zonas muy elevadas de hasta 900 m, respecto a los terrenos colindantes cuyas elevaciones oscilan entre los 500 y 550 m (vertientes sur y norte) en un corto espacio, por lo que la capacidad de absorción visual del proyecto pasaría de ser media a baja".
Y termina rechazando que se puedan adoptar medidas correctoras que minimicen el daño visual, con las siguientes palabras: " Teniendo en cuenta el tipo de proyecto, la calidad paisajística del emplazamiento y su entorno inmediato unidos a la gran cuenca visual que genera el parque eólico, mediante la adopción de medidas correctoras no se mitigaría y ni minimizaría el impacto negativo que se originaría sobre el paisaje de la Sierra de Montánchez, lo que impide la consideración de que el proyecto sea compatible con la preservación de los valores paisajísticos del suelo lo que imposibilita la calificación rústica del proyecto".
Frente a todo ello, la demanda evita entrar en esta cuestión, soslayándola completamente, al igual que el escrito de conclusiones que se limita a esgrimir el principio de jerarquía normativa con respecto a la LOTUS, que no aceptamos al no existir contradicción alguna entre el planeamiento municipal y su regulación.
NOVENO.- La alegación de discriminación respecto de las DIAs de los parques eólicos Merengue y Merengue II es realmente desafortunada desde el punto de vista que estamos analizando.
En efecto, en ambas resoluciones, de la actual Dirección General de Sostenibilidad de 20/02/2020 y de su antecesora Dirección General de Medio Ambiente de 21/12/2017 incorporada la primera con la demanda, se hace expresa mención a la existencia de la modificación puntual n.º 1 del Plan General Municipal de Plasencia, consistente en incorporar las condiciones de implantación de los usos de "generación de energía a partir de fuentes renovables" en el Suelo No Urbanizable de Protección Natural Ecológica (SNUP-N5). Esta modificación puntual fue aprobada definitivamente mediante resolución de 4 de diciembre de 2017, de la Consejera de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio (DOE n.º 235, de 11/12/2017).
Y es en base a dicha modificación que se concluyó que los proyectos del parque eólico "Merengue" cumplían con la normativa urbanística vigente.
Y lo mismo cabe decir respecto del Proyecto "Plasencia" en cuya DIA (Resolución de 21 de septiembre de 2022, de la Dirección General de Sostenibilidad, por la que se formula declaración de impacto ambiental para el proyecto de parque eólico "Plasencia" de 10 MW e infraestructura de evacuación de energía eléctrica asociada, en los términos municipales de Plasencia y Malpartida de Plasencia) consta que:
" Habiéndose solicitado por la Dirección General de Sostenibilidad el informe urbanístico previsto por el artículo 71.3 de la Ley 16/2015, de 23 de abril , de protección ambiental de la Comunidad Autónoma de Extremadura respecto del proyecto correspondiente a la instalación de parque eólico "Plasencia" de 10 MW en los términos municipales de Plasencia y Malpartida de Plasencia, a fin de su incorporación a la preceptiva Declaración de Impacto Ambiental con los efectos previstos por el precepto citado, esta Dirección General de Urbanismo y Ordenación del Territorio a la vista del informe previo emitido por el personal adscrito a la misma
INFORMA
Primero. En el término municipal de Plasencia se encuentra actualmente vigente un Plan General Municipal aprobado definitivamente el 15 de mayo de 2015 y publicado en el DOE el 30 de julio de 2015. El suelo sobre el que radica el proyecto tiene la clasificación urbanística de suelo no urbanizable de protección natural ecológica SNUP-N5, que es donde se va a ubicar la instalación. De acuerdo con esta clasificación, la actuación se ajusta al régimen de usos previsto por el artículo 11.3.6.2 del Plan General Municipal, al contemplar expresamente como usos permitidos únicamente la producción de energía eléctrica a partir de la eólica. (H.IP5)"
Como puede verse situación muy distinta a la que ocurre con el PE Montánchez I.
DÉCIMO.- Adicionalmente a lo expuesto, existe una evidente afección a hábitats de interés comunitario y a los ecosistemas forestales esenciales, siendo realmente desafortunada la comparación que se hace en el informe aportado con la demanda respecto del proyecto de planta solar Talayuela con el objeto de minimizar los efectos negativos al respecto.
A modo de resumen la Sala comparte el informe pericial aportado con la contestación por parte de la defensa de la Junta de Extremadura, donde se puede leer que:
" En el caso que nos ocupa, se trata de HIC de gran relevancia. Por una parte, tenemos robledales del 9230 (con tres comunidades bien diferenciadas sólo en Extremadura) en una situación biogeográfica muy peculiar, casi relicta, al ocupar zonas altas de sierras con condiciones supramediterráneas, rodeadas de la penillanura trujillano-cacereña de carácter termo y meso mediterráneo. Esto hace que dichos robledales sirvan de auténtico refugio a especies de carácter supramediterráneo como por ejemplo Myotis bechsteinii. En el caso de los escobonales serranos de piorno blanco y piorno morisco del 4090, su importancia radica en que es precisamente en este HIC dentro de la sierra de Montánchez donde sobrevive el endemismo extremeño Adenocarpus desertorum, especie catalogada En Peligro por su rango de distribución tan limitado".
Y más adelante, con respecto a la afección a los ecosistemas forestales esenciales se expresa de la siguiente manera:
" Ya se ha indicado en el punto anterior la relevancia de los robledales y matorrales serranos afectados por el proyecto. Por ello resulta sorprendente la mención en este apartado a la no afectación a árboles singulares como la Encina Terrona o la Encina de Solano, que poco tienen que ver con ecosistemas forestales. Incluso en este caso, se omite citar a la también protegida Encina La Nieta situada mucho más próxima a la implantación que las dos citadas. De igual manera, resulta poco riguroso considerar inapreciable la tala de 124 robles dentro de bosques que, como se ha indicado anteriormente son casi relictos, al compararlo con los 40.000.000 de pies estimados para el total de Extremadura, cuando mayoritariamente estos robles están situados en el Sistema Central y Las Villuercas".
Finalizamos este razonamiento explicando que el calificativo de desafortunada a la comparación con el proyecto de planta solar fotovoltaica "Talayuela" se comprende perfectamente si tenemos en cuenta que en este caso se trata de " La zona de implantación se caracteriza por la presencia mayoritaria de pastizales, un área de concentración de encinas, encinas en grupo y dispersas, retamas aisladas, formaciones herbosas dominadas por gramíneas y diferentes especies de cardos; y juncos alrededor de las charcas y arroyos. No obstante, al estar sometida a un uso intensivo de ganado bovino, la cobertura de vegetación se encuentra degradada". Nada que ver, por tanto, con nuestro supuesto.
A este respecto el informe aportado con la contestación expone que " Sobre el trato discriminatorio de afección a los HIC del PE Montánchez I frente otro proyecto en Extremadura con DIA FAVORABLE (PSF Talayuela Solar), el autor del informe pericial desconoce los efectos de las plantas solares fotovoltaicas, dado que de acuerdo con el análisis técnico que realizó el Ministerio de Transición Ecológica y Reto Demográfico, expresado en la DIA, y con el seguimiento ambiental realizado desde que entró el fase de explotación, los HICs presentes han mejora su estado de conservación, al ser compatible la construcción de una planta con los HIC donde se implanta, pero además, al regular la carga ganadera y las fechas de pastoreo, el estado de conservación de los HIC presentes ha mejorado, nada comparable a la destrucción de un HIC relicto, que no puede ser sustituido, que alberga a especies amenazadas, de nuevo el autor del informe compara situaciones no comparables". Nosotros compartimos estas palabras.
DÉCIMOPRIMERO.- Salimos al paso en este razonamiento a la serie de sentencias de la Sala del año 2011 que, a juicio de la actora, confirmarían que estamos ante una resolución inmotivada.
Tomamos como referencia en estos autos la sentencia de 30 de junio de 2011, rec. Recurso: 1759/2008 por tratarse de un parque eólico en la misma localidad de Montánchez
En ella se presupone que el planeamiento municipal no establecía ninguna protección especial a los terrenos en los que se proyectaba instalar los aerogeneradores, lo que evidentemente no ocurre en nuestros autos.
En efecto, se razonaba en ella que: " QUINTO .- No le falta razón a la defensa de la recurrente cuando hace en la demanda especial objeto de sus críticas ese actuar del órgano medioambiental y a ello deberemos dedicar nuestra atención, no sin dejar antes constancia de que este Tribunal se ha enfrentado con supuestos similares de instalaciones de Parque Eólicos en los que las Declaraciones no ofrecían mayores detalles y sin embargo se han confirmado las resoluciones denegatorias; pero ello ha sido cuando esas escuetas Declaración de Impacto, más que basadas en informes de escaso rigor técnico y fáctico, como veremos, se fundamentaban en instrumentos que merecían esa mayor puntualidad, como han sido la casi invasión con las instalación del Parque en terrenos declarados ZEPA o LIC, también cuando existían Planes especiales aprobados por las Administraciones (caso del lince ibérico); también cuando esa Declaración se fundaba en el mismo planeamiento municipal que clasificaba los terrenos como no urbanizables de especial protección, que hacían incompatible las instalaciones pretendidas con la autorización solicitada ".
DÉCIMOSEGUNDO.- Lo expuesto en los anteriores fundamentos comporta, a juicio de la Sala, que cuando el planeamiento urbanístico general del municipio en que pretende instalarse un parque eólico, confiere a parte de los terrenos una especial protección medioambiental, como en el caso de autos, no puede autorizarse su instalación por resultar incompatible dicha instalación con las previsiones de la ordenación urbanística que se imponen.
Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso sin necesidad de analizar el resto de aspectos planteados en la demanda.
DÉCIMOTERCERO.- En cuanto a las costas se imponen a la actora por aplicación del principio del vencimiento, al no existir dudas de hecho o de derecho que justifique otro pronunciamiento, si bien las limitamos en ejercicio de la facultad que todavía nos concede el artículo 139.4 LJCA a la cantidad, por todos los conceptos incluido el IVA, de 6.000 euros a repartir, por partes iguales, entre las tres codemandadas.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,
