SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO: Objeto de apelación.-
Doña Elisenda impugnó la desestimación inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución de 13 de noviembre de 2019 de la Directora General de Recursos Humanos del área de DIRECCION000 del SERGAS, del recurso de alzada deducido contra la resolución de la Gerente del Área Sanitaria de DIRECCION000 de 17.10.2019, desestimatoria de la solicitud de abono del prorrateo de guardias por estar en situación de baja maternal y períodos asimilados.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela estimó íntegramente el recurso, anuló las resoluciones administrativas impugnadas y reconoció el derecho de la actora a percibir el prorrateo/subsidio de guardias devengado durante los siguientes períodos asociados al embarazo, parto y lactancia:
-del 8.8.2016 a 24.11.2016 (exenta de guardias por adaptación del puesto de trabajo, por riesgo en embarazo),
- del 25.11.2016 al 2.12.2016 (baja por riesgo en embarazo),
- del 3.12.2016 al 31.3.2017 (baja por maternidad),
- del 1.4.2017 al 4.5.2017 (permiso de lactancia acumulado),
Condenando al Sergas a abonar los importes que correspondan en ejecución de Sentencia.
Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la Letrada de la Xunta de Galicia.
SEGUNDO: Antecedentes fácticos de necesario conocimiento para la decisión de esta apelación.-
La señora Elisenda es facultativa especialista en Ginecología del DIRECCION001, dependiente del SERGAS. Desarrolla su jornada ordinaria de 8 a 15 horas, de lunes a viernes(y algunos sábados por la mañana).
Además de la jornada ordinaria, realiza guardias de manera obligatoria.
La demandante no pudo realizar guardias a consecuencia de embarazo de riesgo, parto y lactancia, en los siguientes periodos:
-del 8.8.2016 a 24.11.2016 (exenta de guardias por adaptación del puesto de trabajo, por riesgo en embarazo).
-del 25.11.2016 al 2.12.2016 (baja por riesgo en embarazo).
-del 3.12.2016 al 31.3.2017 (baja maternal).
-del 1.4.2017 al 4.5.2017 (permiso lactancia acumulado).
En dichos períodos no percibió la cantidad correspondiente al prorrateo/subsidio de guardias médicas.
El 15.10.2019 solicitó al SERGAS que le abonasen el prorrateo/subsidio de guardias correspondiente a los períodos antes mencionados. Dicha solicitud fue desestimada por resolución de la Gerente del Área Sanitaria de Santiago de 17.10.2019. La actora interpuso recurso de alzada en fecha 13.11.2019, que ha sido desestimado por silencio administrativo.
En la demanda se solicitaba que se estime el recurso, y que se reconozca el derecho de la actora a percibir el prorrateo/subsidio de guardias devengado durante los mencionados períodos asociados al embarazo, parto y lactancia.
TERCERO:Examen previo de la inadmisibilidad de la apelación alegada por la apelada.-
La apelada esgrime, en primer lugar, al amparo del artículo 81.1.a de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la inadmisibilidad del recurso de apelación en base a la alegación de que la cuantía del asunto no excede de 30.000 euros.
El análisis de tal inadmisibilidad por razón de cuantía, al pertenecer al orden público procesal, exige su examen de forma obligatoria y prioritaria a cualquiera otra.
En el caso presente realmente lo que se está reclamando es el reconocimiento de un derecho cuya cuantía no ha sido determinada, a lo que se añade que la proyección de futuro de la sentencia que se dicte aconseja asimismo un pronunciamiento de la Sala que unifique posibles criterios dispares de los órganos jurisdiccionales de nivel inferior, por lo que procede la desestimación de la alegación esgrimida y consiguiente admisión del recurso de apelación.
CUARTO: Alegaciones en que funda la recurrente el recurso de apelación.-
La Letrada de la Xunta de Galicia ciñe su impugnación: 1º Al período de permiso de lactancia acumulado, y 2º Al período en que la actora se hallaba exenta de realización de las guardias por adaptación del puesto de trabajo por riesgo en el embarazo.
Por tanto, al no referirse a los otros dos períodos reconocidos, hay que deducir que la apelante se muestra conforme con la condena al abono del prorrateo de guardias durante los períodos de baja por riesgo en embarazo y de baja maternal, con lo cual varía sustancialmente las razones por las que en primera instancia se había opuesto a las pretensiones planteadas por la demandante.
Respecto al período de permiso de lactancia acumulada alega la apelante que el reconocimiento del abono del prorrateo de las guardias infringe el artículo 61.2 del Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y los artículos 108 y siguientes de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, porque entiende que la Ley 2/2015 contempla la protección únicamente de la licencia por riesgo durante la lactancia natural y no del permiso de lactancia acumulada a que se refiere el artículo 112 de dicha norma legal, por lo que el reconocimiento en este último caso carece de fundamento legal. Conviene reproducir la integridad de la argumentación de la apelante en este aspecto:
" Pues bien dicho sea con el debido respeto, yerra el juzgador de instancia al reconocer a la recurrente el derecho al cómputo a efectos de abono, del periodo en el que la misma se hallaba en situación de permiso de lactancia acumulado, al infringirse con ello lo dispuesto en el art 61.2 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y los art 108 y siguientes de la ley 2/2015 de 29 de abril de Empleo Público de Galicia .
Así el art 61.2 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud establece que:
2. El personal estatutario tendrá derecho a disfrutar del régimen de permisos y licencias, incluida la licencia por riesgo durante el embarazo, establecido para los funcionarios públicos por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, sobre conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y por la ley orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Por su parte, en los permisos que se regulan en los artículos 108 y siguientes de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, no se contempla el permiso por riesgo durante la lactancia natural. En concreto su art. 112 regula el permiso por lactancia, contemplando la modalidad que ha disfrutado la actora "Lactancia acumulada", estableciendo que:
Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo, o una vez que, desde el nacimiento del menor, haya transcurrido un tiempo equivalente al que comprenden los citados permisos.
A su vez dicho artículo debe ser puesto en relación con el art 126 de la misma disposición legal que dispone que:
2. Asimismo, en los casos de riesgo durante el período de lactancia natural del hijo menor de doce meses previstos en la legislación de prevención de riesgos laborales, las funcionarias tienen derecho a una licencia en los mismos términos regulados en el apartado anterior.
3. Se garantizará la plenitud de derechos económicos de las funcionarias durante el período de disfrute de las licencias reguladas en este artículo en los términos previstos por el apartado cuarto del artículo 146 de la presente ley.
Esto es, el primer precepto, regula el permiso de lactancia acumulada, mientras que el segundo regula la licencia por riesgo durante la lactancia natural.
Por otro lado ha de tenerse en cuenta que la garantía que proclama el art. 125 b) de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia.
En los permisos regulados en esta sección el personal funcionario tiene reconocidas, con carácter general, las siguientes garantías:
b) La plenitud de sus derechos económicos y los del otro progenitor funcionario durante todo el período de duración del permiso y, en su caso, durante los períodos posteriores a la finalización de aquel, si, de acuerdo con la normativa aplicable, el derecho a percibir algún concepto retributivo se determina en función del período de aprovechamiento del permiso.
Se proyecta únicamente respecto de los permisos regulados en esa sección tercera "Permisos del personal funcionario por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral", mientras que la licencia por riesgo durante la lactancia natural, se contempla en la sección segunda, "Permisos retribuidos del personal funcionario" en concreto y como quedó expuesto en el art 126:
2. Asimismo, en los casos de riesgo durante el período de lactancia natural del hijo menor de doce meses previstos en la legislación de prevención de riesgos laborales, las funcionarias tienen derecho a una licencia en los mismos términos regulados en el apartado anterior.
3. Se garantizará la plenitud de derechos económicos de las funcionarias durante el período de disfrute de las licencias reguladas en este artículo en los términos previstos por el apartado cuarto del artículo 146 de la presente ley.
Por su parte el art. 146.4 de la Ley 2/15 , establece que:
4.A fin de hacer efectiva la garantía de plenitud de derechos económicos del personal funcionario prevista en la letra b) del artículo 125 para los casos de permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y en el apartado tercero del artículo 126 para los casos de licencia por riesgo en el embarazo o durante el período de lactancia natural, las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley complementarán hasta el cien por cien de la base reguladora del subsidio económico correspondiente, reconociéndolo aunque el personal funcionario no reúna los requisitos para acceder al mismo.
Resulta así que el precepto transcrito contempla la protección únicamente de la licencia por riesgo durante la lactancia natural a efectos de garantía de la percepción de retribuciones y no del permiso de lactancia acumulada al que se refiere el art 112 de la misma disposición legal, de ahí que el reconocimiento del derecho de la recurrente a que le sean abonadas las guardias durante el permiso de lactancia acumulada carezca de cualquier fundamento legal, pues tampoco puede reputarse este permiso de lactancia como una mera prolongación del permiso de maternidad, ya que poseen naturaleza diversa y distinta retribución.
El reconocimiento de la pretensión actora a este respecto, infringe también la jurisprudencia del TS establecida en su reciente sentencia de 14 de junio de 2021 ( Sentencia: 845/2021 Recurso: 6061/2019 ) al pronunciarse sobre la siguiente cuestión de interés casacional:
"Por consiguiente, la doctrina de interés casacional que hemos de fijar es que durante los periodos de adecuación del puesto de trabajo de personal estatutario de los servicios de salud, por situación de riesgo derivado del estado de embarazo de la trabajadora, que conlleven la medida de no realización de jornada complementaria por atención continuada, se mantiene, no obstante, el derecho de la trabajadora a la percepción de complemento de atención continuada, que deberá ser proporcional al que venía percibiendo antes de la adaptación del puesto de trabajo y mantenerse durante todo el periodo que se prolongue esta medida de adaptación por riesgo derivado de la situación de embarazo."
Antes de alcanzar esta conclusión, la referida STS fundamentaba la decisión razonando que:
Conviene, en todo caso, examinar las previsiones del Derecho de la Unión Europea que, como hemos de ver, no resuelven la situación litigiosa. En el caso concreto de la adaptación que aquí nos interesa, recogida en los art. 5 , 6 y 7 de la Directiva 92/85 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, es relevante el art. 11.1 de la Directiva 92/85 que establece que:
"[...] deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada ... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales".
De ahí que en la STJUE de 1 julio 2010 (asunto Parviainen, C-471/08 ) se señale que "[...] la reducción de la remuneración de una trabajadora que sigue trabajando efectivamente no sólo sería contraria al objetivo de protección de la seguridad y de la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la Directiva 92/85 , sino que además vulneraría las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras [...]".( parágrafo 44).
Ahora bien, en la propia sentencia del asunto Parviainen el Tribunal de la Unión afirma la posibilidad de discernir los complementos específicos percibidos antes del cambio. Tal distinción debe hacerse en cada caso concreto, siguiendo la orientación de que no se perjudique el objetivo de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la Directiva 92/85 , ni se deje de considerar el hecho de que esa trabajadora sigue trabajando efectivamente y realizando las prestaciones laborales que le encarga su empresario.
En el citado asunto Parviainen, el Tribunal de Justicia de la Unión, concluye que
"[...] el examen del texto del artículo 11, punto 1, de la Directiva 92/85 , así como del objetivo de protección de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia que ésa persigue, indica que, en contra de lo alegado por la Comisión y por la demandante en el litigio principal, una trabajadora embarazada como esta última, que está destinada provisionalmente a otro puesto de trabajo, y cuya remuneración antes de ese nuevo destino comprende un salario base y diversos complementos, la concesión de algunos de los cuales depende del ejercicio de funciones específicas, no puede reclamar, con fundamento en dicha disposición, el mantenimiento de la remuneración íntegra que percibía antes de ese destino provisional [...]" ( parágrafo 49 ).
Y en su parte dispositiva declara que cuando, como consecuencia de la adaptación sea destinada :
" [...] a un puesto de trabajo en el que realiza tareas distintas de las que ejercía antes de ese traslado, no tiene derecho a la remuneración que percibía como promedio antes del citado traslado [...]".
Es decir, que la Directiva 92/85 no garantiza a la trabajadora afectada por una adaptación del puesto de trabajo por situación de riesgo de embarazo la percepción, durante esta situación temporal, de complementos vinculados a funciones específicas realizadas antes de esa adaptación y que no continúa realizando como consecuencia de la misma. No obstante, hay que precisar que, como destaca el propio TJUE en la citada sentencia, si bien de la referida Directiva no se desprende la obligación de los Estados miembros de mantener, durante ese destino provisional, los complementos que dependen del ejercicio de "[...] funciones específicas en condiciones singulares y que tienden en esencia a compensar los inconvenientes inherentes a ese ejercicio" ( parágrafo 61), lo cierto es que dicho precepto prevé una protección mínima que puede ser mejorada por los Estados miembros o, en su caso, por los interlocutores sociales....
Por tanto, si de la sentencia transcrita resulta que con arreglo a la Directiva 92/85/CEE , la facultativa que se halle en servicio activo prestando sus servicios con una adaptación del puesto de trabajo por riesgo, solo tiene derecho durante dicho periodo a percibir las retribuciones ordinarias ¿por qué otra facultativa que se halle disfrutando de un permiso de lactancia acumulado, sin existir riesgo alguno durante la lactancia, ni prestación efectiva de servicios, ha de gozar de mejor situación?.
Por ello, al igual que ocurre en supuestos de adaptación del puesto de trabajo, habrá de entenderse que cuando la trabajadora se halle disfrutando de un permiso de lactancia acumulada, en dicha situación tampoco se garantiza el derecho a la precepción de retribuciones complementarias".
En cuanto al período de exención de realización de las guardias por adaptación del puesto de trabajo por riesgo en el embarazo, estima la apelante que la aplicación a este caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2021 (recurso 6061/2019) conduce a la conclusión de que tampoco tiene derecho la recurrente al reconocimiento del derecho al prorrateo de guardias.
QUINTO: Examen del primer motivo de apelación: procedencia de acoger la pretensión también respecto al permiso de lactancia acumulado.-
No puede acogerse el matiz que pretende introducir la Letrada de la Xunta para excluir del derecho al reconocimiento del prorrateo de las guardias el periodo de permiso de lactancia acumulada, ya que en ese caso concurre el mismo fundamento que respecto a los demás para su inclusión. Es decir, a los efectos pretendidos la Sala no aprecia la diferencia con el permiso por lactancia natural, máxime si se tiene en cuenta que la actora lo disfrutó inmediatamente después de concluido el permiso por baja maternal, pues este finalizó el 31 de marzo de 2017 y el permiso por lactancia acumulado comenzó el 1 de abril de 2017 y se prolongó hasta el 4 de mayo siguiente. Es decir, en caso de denegación también se aprecia la existencia de discriminación por razón de sexo de no abonarse dichas retribuciones en el caso de la lactancia acumulada, pues este permiso deriva asimismo de la maternidad.
Para llegar a esa conclusión de que el fundamento para el prorrateo es el mismo que en caso de lactancia natural conviene tener presentes una serie de consideraciones sobre la normativa y principios que deben de inspirar el tratamiento de situaciones como la que presenta la actora.
Comenzando por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, diremos que esta norma recoge el principio de no discriminación por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil; estableciendo en su artículo 3 que:
"El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil".
Los principios y demás reglas que se contienen en la Ley Orgánica 3/2007 responden al objetivo primordial de conseguir el pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, y en definitiva combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla.
Como se dice en la exposición de motivos de la Ley:
" Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo".
Pero es que el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo que reconoce el artículo 14 de la Constitución española, trasciende a nuestro ordenamiento constitucional, convirtiéndose en "un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por España en 1983. En este mismo ámbito procede evocar los avances introducidos por conferencias mundiales monográficas, como la de Nairobi de 1985 y Beijing de 1995".
Así se recoge en la exposición de motivos de la Ley, evocando igualmente el derecho comunitario (Tratado de Ámsterdam, con instrumento de ratificación por parte de España publicado en el BOE de 7 de mayo de 1999, Directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro; Directivas incorporadas al ordenamiento español en la Ley Orgánica 3/2007).
La mayor novedad de la Ley Orgánica 3/2007 radica, como también se señala en su exposición de motivos, en la prevención de las conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad.
En este marco político, jurídico y social, debemos situar la normativa autonómica gallega, cuya derogada Ley 7/2004, de 16 de julio, para la igualdad de mujeres y hombres (vigente hasta el 18 de Febrero de 2016), ya disponía en el artículo 3 (El derecho a la maternidad), que:
"La protección de la maternidad es una necesidad social que los poderes públicos gallegos asumen y reconocen políticamente. Siendo la maternidad un bien insustituible, todas las cargas y cuidados que supone, la gravidez, el parto, la crianza, la socialización de los hijos, deben recibir ayuda directa de las instituciones públicas gallegas, a fin de no constituir discriminación gravosa para las mujeres. En este sentido, la Xunta de Galicia aplicará todas sus competencias para conseguir que se materialice, en la práctica, el principio mencionado y la maternidad deje de ser carga exclusiva de las madres y motivo de discriminación para las mujeres".
Actualmente el Decreto Legislativo 2/2015, de 12 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, establece en su artículo 8 (Discriminación por embarazo o maternidad), que:
"Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".
Este precepto coincide con el texto del artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007.
Pues bien, los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo o en maternidad constituyen una discriminación por razón de sexo, como ya ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia 214/2006, de 3 de julio de 2006 (recurso 5499/2003), de la que trascribiremos por su interés los siguientes razonamientos:
"La discriminación por razón de sexo comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 136/1996, de 23 de julio, FJ 5 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; o 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). En este sentido, hemos afirmado también que "la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo" ( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4).
Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo o en la maternidad, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE , hemos estimado diversos recursos de amparo relacionados con la materia aquí enjuiciada (...) E igualmente hemos apreciado la vulneración del derecho a la no discriminación en relación con decisiones empresariales en materia de contratación, aun sin encontrarse vigente una relación laboral. Como mantuvimos en la STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 3, "no puede sostenerse en modo alguno que sólo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza, y mucho menos cuando esa relación laboral podría haber continuado normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva, y ello no se produce a consecuencia del hecho del embarazo sobrevenido de la mujer.
De sostenerse la postura anterior, quedarían al margen de tutela algunas de las más notorias consecuencias de la discriminación como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los colectivos discriminados o, en el caso de la mujer, la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad) y, además, quedarían virtualmente vacíos de contenido compromisos internacionales adquiridos por España en esta materia, de cuya virtualidad interpretativa de lo dispuesto en el art. 14 CE no cabe dudar ( art. 10.2 CE )" (en el mismo sentido STC 175/2005, de 4 de julio , FJ 3).
En efecto, el examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE , sirve de fuente interpretativa del art. 14 CE corrobora la amplitud de esa protección. De ello son prueba destacada tanto los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo núm. 103, sobre la protección de la maternidad, núm. 111, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, y núm. 156, trabajadores con responsabilidades familiares, como la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 (...)".
En sentencia anterior del mismo Tribunal, STC 182/2005, de 4 de julio, el Tribunal Constitucional se pronunciaba de la siguiente manera:
"Definidos los perfiles generales de la prohibición constitucional de discriminación, hemos de reiterar a continuación nuestra jurisprudencia sobre la discriminación prohibida específicamente por razón de sexo ( art. 14 CE ), que tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3).
Hemos dicho que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE ). Tal tipo de discriminación comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 2; 136/1996, de 23 de julio , FJ 5; 20/2001, de 29 de enero , FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; o 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE , hemos estimado diversos recursos de amparo relativos a la materia aquí enjuiciada, incluso respecto de decisiones empresariales ad nutum, como la resolución de la relación laboral en período de prueba ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre , y 166/1988, de 26 de septiembre ) o la no renovación de un contrato temporal ( STC 173/1994, de 7 de junio ), y hemos afirmado igualmente que la misma conclusión debe prevalecer ante decisiones causales como el despido, pues la paridad que impone el segundo inciso del art. 14 CE en lo que se refiere a las condiciones de trabajo implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones en el empleo, sin discriminación por razón de sexo ( STC 136/1996, de 23 de julio ).
De ello se deduce, en relación con la prohibición de discriminación por maternidad, la limitación de las potestades organizativas y disciplinarias del empresario en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, pues es obligado evitar las consecuencias físicas y psíquicas que las medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora, resultando un imperativo constitucional, al mismo tiempo, afianzar los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). Y, aunque ciertamente el art. 14 CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, sí excluye toda distinción o trato peyorativo a la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias. La protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo.
El examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE , sirve de fuente interpretativa del art. 14 CE corrobora la amplitud de esa protección. De ello son prueba destacada tanto los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo núm. 103, sobre la protección de la maternidad, núm. 111, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, y núm. 156, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares, como la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979.
Asimismo, en el ámbito del Derecho comunitario, hemos de referirnos a la Directiva 1976/207/CEE del Consejo después modificada por la Directiva 2002/73/CEE , de 23 de septiembre, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. En su aplicación la STJCE de 30 de abril de 1998, asunto 136-1995, Thibault, que presenta cierta conexión con el presente caso, afirma que el ejercicio de los derechos conferidos a las mujeres no puede dar lugar a un trato desfavorable, ni en lo que atañe a su acceso al empleo, ni en lo que respecta a sus condiciones de trabajo. La Sentencia establece que el principio de no discriminación exige que la trabajadora, que en virtud del contrato de trabajo sigue vinculada al empresario durante su permiso de maternidad, no se vea privada de sus condiciones de trabajo que se aplican tanto a los trabajadores de sexo femenino como a los de sexo masculino y que derivan de dicha relación laboral, y que, en particular, aquel principio impide privarla del derecho a ser objeto de una calificación anual a efectos de una promoción profesional de la que, de no haber estado encinta y de no haber hecho uso del permiso por maternidad al que tenía derecho, habría podido beneficiarse.
(...) La prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio (...)".
Y como otro pronunciamiento relevante citaremos la STC de 5 de mayo de 2014 (Recurso 3256/2012), según la cual:
"Conviene también recordar que tal tipo de discriminación "no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, recogiendo la doctrina precedente, SSTC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4 ; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3 ; 17/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 6). Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3 ; 98/2003, de 2 de junio, FJ 4 ; 175/2005, de 4 de julio , FJ 3 214/2006, de 3 de julio, FJ 3 ; y 342/2006, de 11 de diciembre , FJ 3). Hemos afirmado así que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo ( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4)" ( SSTC 74/2008, de 23 de junio, FJ 2 , y 92/2008, de 21 de julio , FJ 4)".
Específicamente referido a la discriminación de sexo derivada de la maternidad no puede mantenerse que no exista discriminación por el hecho de que el Sergas se encuentre en el ejercicio de actos amparados por la ley, pues tal como razona el TC en la sentencia 4 de julio de 2005 (Recurso: 2447/2002):
"Ya hemos dicho que, incluso si concurriera causa legal, la libertad empresarial no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales (por todas, STC 87/2004, de 10 de mayo , FJ 2), y que no es admisible una minusvaloración o perjuicio en las condiciones de trabajo inmediatamente asociado a la maternidad, al constituir una discriminación directa por razón de sexo ( art. 14 CE ). Por tanto, la conducta empresarial fundada en motivos expresamente prohibidos como el sexo no puede ser valorada como un mero acto de libertad o como el ejercicio de facultades habilitadas por el Derecho, lo mismo que el interés empresarial latente en ese tipo de decisiones, sea del tipo que sea, no puede legitimarse a través de medidas contrarias al mandato constitucional de prohibición de la discriminación de la mujer".
Recordemos que el artículo 2.7 de la Directiva 76/207/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, de conformidad con la redacción de la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002, establece que:
"un trato menos favorable dispensado a una mujer en relación con su embarazo o su permiso de maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CE constituirá una discriminación en el sentido de la presente Directiva".
Estos principios también inspiran nuestra normativa nacional y autonómica. Y ello tiene su reflejo en artículos como el 5 (Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo) de la Ley Orgánica 3/2007, según el cual:
"El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, y en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas".
La garantía del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y la protección de la maternidad, debe constituir un criterio de actuación de los Poderes Públicos. Así aparece recogido en el artículo 14.7 de la Ley Orgánica 3/2007 "La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia".
Los mismos principios y criterios inspiran la normativa autonómica, cuando el artículo 1 del Decreto Legislativo 2/2015, de 12 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, establece que:
"1. La Comunidad Autónoma de Galicia refuerza, a través de este texto refundido, su compromiso en la eliminación de la discriminación entre mujeres y de hombres y en la promoción de la igualdad, atribuyéndole la mayor efectividad posible, en su campo de competencias, al principio constitucional de igualdad de oportunidades entre las personas de ambos sexos, de conformidad con las obligaciones impuestas a los poderes públicos de Galicia en el artículo 4 de la Ley orgánica 1/1981, de 6 de abril, del Estatuto de autonomía para Galicia.(...)
3. Los principios de actuación de la Comunidad Autónoma en materia de igualdad son:
a) La búsqueda y la eliminación absoluta de las discriminaciones por razones de sexo, sean directas o indirectas
d) El fomento de la comprensión de la maternidad como una función social, evitando los efectos negativos sobre los derechos de la mujer, y además instrumentando otros efectos positivos. La protección de la maternidad es una necesidad social que los poderes públicos gallegos asumen y reconocen políticamente. Siendo la maternidad un bien insustituible, todas las cargas y cuidados que supone, la gravidez, el parto, la crianza, la socialización de los hijos, deben recibir ayuda directa de las instituciones públicas gallegas, a fin de no constituir discriminación gravosa para las mujeres. En este sentido, la Xunta de Galicia aplicará todas sus competencias para conseguir que se materialice, en la práctica, el principio mencionado y la maternidad deje de ser carga exclusiva de las madres y motivo de discriminación para las mujeres".
Esta comprensión de la maternidad pierde sentido si se permite que una trabajadora durante el disfrute de cualquier permiso derivado de la maternidad no pueda percibir todas las retribuciones, incluidas las correspondientes a la atención continuada -que representan una parte importante de sus retribuciones-, aunque no la haya prestado, pero que sí lo haría de no haber disfrutado del permiso.
Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un caso similar al presente en nuestra sentencia de 6 de marzo de 2019 (recurso de apelación 451/2018), cuyo criterio hemos de seguir para decidir la presente apelación, habiéndose reconocido el derecho a percibir el complemento salarial de atención continuada en situaciones de maternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, estimando la existencia de discriminación por razón de sexo de no abonarse dichas retribuciones.
En el caso presente, más allá de nominalismos, rigorismos formales e interpretaciones interesadas, es indudable que el permiso de lactancia acumulado se ha disfrutado inmediatamente después de la baja maternal y deriva de la maternidad, por lo que, a los efectos que ahora interesan, ha de ser equiparado al de lactancia natural. A ello ha de añadirse que la apelante admite que se aplique al caso del disfrute de permiso por lactancia acumulada el mismo criterio que al supuesto que en caso de exención de guardias por adaptación del puesto de trabajo por riesgo de embarazo, y, como veremos en el siguiente fundamento jurídico, en consonancia con la más moderna jurisprudencia, en este último también procede reconocer el prorrateo de guardias reclamado.
El criterio que se recoge en la sentencia objeto de apelación, y que suscribe esta Sala no es, desde luego, un criterio aislado, sino que lo siguen otros tribunales, y no solo de la Jurisdicción social ( Tribunal Supremo, Sala de lo Social, sentencia de 24 de enero de 2017 -Recurso 1902/2015-, o la del TSJ de Galicia de 27 de abril de 2018 -Recurso: 4822/2017-, entre otros, que analizan la misma cuestión pero respecto de los médicos residentes), sino también por Tribunales pertenecientes a esta jurisdicción contencioso-administrativa. Sirva de ejemplo la sentencia del TSJ de Aragón de 9 de noviembre 2015 -Recurso número 148/2013-, que estimó la solicitud de unas enfermeras de instituciones penitenciarias a que se les abonasen las guardias sanitarias que debieron realizar durante el periodo temporal por riesgo de embarazo y licencia por maternidad.
Este criterio aparece refrendado en la normativa gallega más reciente, como es la citada Ley 9/2017, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, cuyo artículo 6 (Protección de la maternidad y la paternidad) establece que:
"El personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, durante las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, percibirá, en concepto de mejora de la prestación, las retribuciones que correspondan hasta conseguir la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo.
Asimismo, percibirá la media de las retribuciones variables abonadas en el año anterior al mes en que haya dado comienzo la correspondiente situación, en concepto de atención continuada derivada de la prestación de guardias, noches y festivos.
Lo dispuesto en este precepto será también de aplicación durante todo el período de duración de los permisos de maternidad y paternidad previstos en la legislación autonómica aplicable a los empleados públicos".
El que el legislador gallego haya esperado hasta esta Ley para reflejar de forma expresa un derecho como el reclamado por la actora, no significa que no pueda reconocerse a situaciones anteriores, que ya se veían amparadas por la normativa comunitaria y constitucional, que impiden una discriminación por razón de sexo como la que se estaba produciendo.
SEXTO: Examen del segundo motivo de apelación: procedencia de reconocimiento también en caso de exención de guardias por adaptación del puesto de trabajo, por riesgo en embarazo.-
En el segundo motivo de apelación, relativo a la exención de guardias por adaptación del puesto de trabajo, por riesgo en embarazo, interpreta la apelante erróneamente lo que constituye doctrina de interés casacional que, curiosamente, se declara en primer lugar en la propia STS de 14 de junio de 2021 que invoca y que se reitera posteriormente en la de 14 de julio de 2022.
En efecto, para los casos de exención de guardias por adaptación del puesto de trabajo, por riesgo en embarazo, se ha pronunciado la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 14 de junio de 2021 (Recurso 6061/2019) y 14 de julio de 2022 (recurso 7102/2020), declarando en ambos casos la procedencia del derecho al cobro del complemento de atención continuada durante ese período.
En esta última reitera la doctrina de interés casacional que ya se había declarado en la anterior, y que se concreta en que durante los periodos de adecuación del puesto de trabajo de personal estatutario de los servicios de salud, por situación de riesgo derivado del estado de embarazo de la trabajadora, que conlleven la medida de no realización de jornada complementaria por atención continuada, se mantiene, no obstante, el derecho de la trabajadora a la percepción de complemento de atención continuada, que deberá ser proporcional al que venía percibiendo antes de la adaptación del puesto de trabajo y mantenerse durante todo el periodo que se prolongue esta medida de adaptación por riesgo derivado de la situación de embarazo.
Para fundamentar esa conclusión argumenta el Tribunal Supremo en su fundamento de derecho quinto de la sentencia de 14 de julio de 2022:
" Abordando ya el examen de las restantes normas estatales cuya infracción denuncia el recurso de casación, hay que reseñar el texto del artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI), que dice así:
"Artículo 8. Discriminación por embarazo o maternidad.
Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".
Y el artículo 58 dispone:
"Artículo 58. Licencia por riesgo durante el embarazo y lactancia.
Cuando las condiciones del puesto de trabajo de una funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer, del hijo e hija, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo, en los mismos términos y condiciones previstas en la normativa aplicable. En estos casos, se garantizará la plenitud de los derechos económicos de la funcionaria durante toda la duración de la licencia, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica.
Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación durante el período de lactancia natural".
Por otra parte, el artículo 43 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, señala:
"[...] Artículo 43. Retribuciones complementarias.
1. Las retribuciones complementarias son fijas o variables, y van dirigidas a retribuir la función desempeñada, la categoría, la dedicación, la actividad, la productividad y cumplimiento de objetivos y la evaluación del rendimiento y de los resultados, determinándose sus conceptos, cuantías y los criterios para su atribución en el ámbito de cada servicio de salud.
2. Las retribuciones complementarias podrán ser:
a) [...]
b) [...]
c) [...]
d) Complemento de atención continuada, destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada. [...]".
El examen de la cuestión litigiosa requiere analizar la naturaleza de la prestación del servicio de atención continuada en el marco de la regulación legal de la jornada de trabajo. La tesis de la Administración es que la no realización de este tipo de servicio por razón de adaptación del puesto de trabajo debe conllevar la cesación en la percepción de las retribuciones variables correspondientes. Sin embargo, la jornada de trabajo complementaria se integra plenamente en la jornada de trabajo exigible a los profesionales sanitarios y sustituye al anterior concepto de guardias. No se trata de una prestación contingente y menos aún voluntaria, que realice el trabajador, sino que responde a una necesidad funcional de los servicios sanitarios y se integra en la jornada ordinaria que deben desempeñar los profesionales concernidos. El artículo 48 del Estatuto Marco dice:
"Artículo 48. Jornada complementaria.
1. Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro.
La realización de la jornada complementaria sólo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes.
2. La duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo.
No serán tomados en consideración para la indicada duración máxima los períodos de localización, salvo que el interesado sea requerido para la prestación de un trabajo o servicio efectivo, caso en que se computará como jornada tanto la duración del trabajo desarrollado como los tiempos de desplazamiento.
3. La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación [...]".
Se trata, por tanto, de una ampliación de jornada que se puede exigir a determinados trabajadores y a la que se le asigna un régimen jurídico diferenciado y aparte de la regulación de horas extraordinarias, a determinar, de ahí su naturaleza obligatoria, por la propia dirección de los centros sanitarios, en su programación funcional, lo que significa que no tiene por qué ser objeto de negociación con los representantes del personal.
Por último, se establece en el punto tercero del artículo 48 del Estatuto Marco que la jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecidos para las horas extraordinarias, de modo que no estará afectada por las limitaciones que respecto de la realización de horas extraordinarias establezcan otras normas y disposiciones, especialmente el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , y su retribución o compensación específica se determinará independientemente en la norma, pacto o acuerdo que resulten de aplicación en cada caso [con base, por ejemplo, en la regulación del complemento de atención continuada establecida en el artículo 43.2.d) del propio Estatuto Marco].
Por tanto, son tiempos de trabajo obligatorios para el personal, que no tienen la consideración de horas extraordinarias, y que, en el caso de autos, no se cuestiona que su realización era obligatoria para la profesional recurrente. El complemento de atención continuada constituye, en consecuencia, una retribución ordinaria y estable en su devengo, lo que no es incompatible con su naturaleza de retribución complementaria y variable en su cuantía según el número de horas realizadas en cada periodo de devengo mensual. De ahí que su exclusión durante el periodo de adaptación del puesto de trabajo por situación de riesgo derivado del embarazo menoscabe un componente ordinario y establece de la retribución, y lo hace por una razón última, el embarazo, que tan sólo puede vincularse al sexo femenino.
El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, habrá de ser integrado y observado en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (artículo 4 LOI). En la interpretación de las referidas normas del Estatuto Marco del Personal estatutario de la Seguridad Social sobre jornada de trabajo complementaria y complemento de atención continuada, es preciso introducir una modulación que permita el tratamiento específico de las situaciones de adaptación de puesto de trabajo por razón de riesgo de embarazo, dada su inseparable vinculación a la condición del sexo femenino. Esta interpretación debe permitir que sea efectivo y real el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, en cuanto a las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas, tal y como exige el artículo 5 de la LOI.
En efecto, una interpretación integradora del principio de igualdad de trato no puede detenerse en una ponderación meramente formal de las causas del menoscabo de la posición de la mujer trabajadora. La doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que ante una eventual discriminación por razón de sexo, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si existe una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre, en realidad, una discriminación contraria al artículo 14 CE ( SSTC 145/1991 , 286/1994 , 182/2005 y 66/2014 ). Añadiendo en su STC 182/2005, de 4 de julio , que "[...] incluso si concurriera causa legal, la libertad empresarial no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales (por todas, STC 87/2004, de 10 de mayo , F. 2), y que no es admisible una minusvaloración o perjuicio en las condiciones de trabajo inmediatamente asociado a la maternidad, al constituir una discriminación directa por razón de sexo ( art. 14 CE )" (FJ 7).
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha abundado, entre otras en la STC 17/2003, de 30 de enero , sobre la amplitud de la protección de la mujer trabajadora indicando que ésta "[...]no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando al mismo tiempo todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado [...]" (FJ 3).
Sobre la base del mandato del artículo 4 de la LOI y de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, hemos de analizar la práctica objeto de impugnación en el litigio que, en primer lugar, no puede ser calificada de neutra, como pretende la Administración autonómica recurrente, pues el elemento determinante de la adaptación del puesto de trabajo, y, por ende, de la pérdida de retribuciones por complemento de atención continuada, entronca necesariamente con la condición femenina: sólo respecto de las mujeres cabe exigir el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de prevención de riegos durante el embarazo y la lactancia. Pues bien, ante una posible situación de discriminación, no basta con valorar la razonabilidad de la diferencia de trato ( no se realiza la jornada de atención continuada luego no se percibe el complemento de atención continuada, que es, en síntesis, la posición de la Administración) como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que el criterio de distinción debe someterse a un canon más estricto de legitimidad.
Por ello, la igualdad de trato entre sexos exige que las modificaciones del puesto de trabajo adoptadas transitoriamente y durante el limitado periodo del embarazo, cuando puedan repercutir en la prestación de jornada complementaria, no conlleven una disminución de las retribuciones estables de la trabajadora afectada, pues, en otro caso, se consolidaría una práctica aparentemente neutra que, sin embargo, ocasiona un perjuicio exclusivamente vinculado con la situación de embarazo y, por tanto, con las mujeres, lo que constituiría una práctica de discriminación indirecta por razón de sexo ( art. 6.2 LOI). La argumentación de la Administración recurrente pretende justificar su actuación bajo la pretendida simetría con la situación de incapacidad temporal y su tratamiento en la legislación autonómica que invoca ( disposición adicional 7ª de la Ley de Empleo Pública de Castilla-La Mancha ). Pero, además de que no cabe invocar en el recurso de casación la infracción de Derecho autonómico, lo cierto es que no hay tal equiparación, pues la demandante continuó en situación de actividad y desempeñando su puesto de trabajo, con la adaptación obligada. Luego no puede de ser homologable su situación con la de prevista para percepciones de prestaciones de Seguridad Social.
En términos análogos a los expuestos, nos hemos pronunciado en relación a la percepción de retribuciones también de tipo variable durante situaciones vinculadas con embarazo y lactancia, en nuestra sentencia de 5 de octubre de 2017 (rec. cont.-advo. 130/2017 ), seguida de varios autos de extensión de efectos, sobre retribuciones variables en la Carrera Judicial".
Por tanto, tampoco puede prosperar el segundo motivo de apelación que había sido esgrimido por la Letrada de la Xunta de Galicia.
Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.
SÉPTIMO:Costas procesales.-
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa de la apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.
