Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1808/2021 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO: Se dirige el recurso contra la citada resolución, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución del Secretario de Estado para el Avance Digital, de fecha 2 de agosto de 2018.

Se acordaba en la primera resolución el reintegro de la subvención concedida, que asciende a 94.431,57 euros, por concurrencia de las causas de reintegro previstas en el artículo 37.1 b) y f) de la Ley 38/2003; más los intereses de demora calculados desde el momento del pago de las ayudas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro, esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución, o en caso de procedimiento concursal pendiente de resolverse, hasta la fecha en la que se haya acordado la declaración del concurso, según liquidación que se acompaña y de conformidad a los artículos 37.1 y 38.2 de la Ley 38/2003 y al artículo 90 del Real Decreto 887/2006.

Con fecha 13 de septiembre de 2018, se emitió liquidación de reintegro parcial tras certificación, en la que, se determinaba la cantidades a reintegrar, en 94.431,57 € de principal, y se liquidaban los intereses de demora en 27.493,49 €.

La representación de la entidad interpuso recurso de reposición contra la resolución de reintegro parcial, alegando la prescripción del derecho de la Administración al reintegro de la subvención; nulidad de pleno Derecho por falta absoluta de motivación; infracción de las disposiciones de la convocatoria y de las condiciones de otorgamiento de la concesión; improcedencia de rechazar las facturas ITEM Formación; inexistencia de incumplimiento; infracción del principio de proporcionalidad; cumplimiento de la finalidad de la subvención.

El recurso fue informado desfavorablemente por el Subdirector General de Economía del Dato y Digitalización.

En la resolución desestimatoria del recurso de reposición se expone, en síntesis, que se ha de rechazar la pretensión de prescripción, pues no resulta de aplicación el inciso del artículo 3 del Reglamento 2988/95 CE alegado; que, conforme con el artículo 39 de la LGS, el inicio del cómputo del plazo de prescripción comienza el 31 de marzo de 2013, fecha en la que terminaba el plazo para presentar la documentación justificativa por parte de la entidad beneficiaria, y la parte recurrente omite las varias interrupciones del plazo de prescripción, como los requerimientos de subsanación y aportación de numerosa documentación de 20 de mayo 2013, 19 de junio y 10 de diciembre de 2015; que el procedimiento de reintegro parcial, de fecha 24 de mayo de 2018, se inició cuando todavía no había prescrito la acción para el mismo. Que la Administración está facultada para iniciar un segundo procedimiento de reintegro incluso si no se ha declarado expresamente la caducidad del primero, aun cuando existe la obligación legal de declarar la caducidad expresamente; la iniciación del segundo procedimiento de reintegro parcial tuvo lugar dentro del plazo de cuatro años que establece el artículo 39.1 de la LGS.

Se rechaza la alegación de falta de motivación de la resolución recurrida, respecto del concepto "costes indirectos generales" indicando que en ella, especialmente en los Anexos I y II, se detalla los motivos da la minoración por ese concepto, al señalar que "se valida hasta el importe presupuestado en este concepto financiable"; y se concluye que si bien tiene razón la recurrente al señalar que el cálculo de los "costes indirectos generales" debe realizarse sobre los gastos de personal válidamente justificados, pues así lo expresa la Resolución de 25 de marzo de 2011, dicho cálculo está limitado en todo caso por el presupuesto financiable para dicha partida; así, se aplicará el 20% sobre los "gastos de personal docente" válidamente justificados siempre que la cuantía resultante esté dentro de los 37.524 euros que como máximo resultan financiables para los "costes indirectos generales", pero no si excede de esa cuantía.

En cuanto a las facturas de ITEM Formación que fueron rechazadas, se razona que la subcontratación con dicha entidad está prevista desde el momento en que la entidad beneficiaria presenta la solicitud de la ayuda a fecha 28 de abril de 2011; que el 1 de septiembre de 2011 se suscribió un convenio de colaboración entre la entidad recurrente e ITEM FORMACIÓN para la realización del proyecto "Making off game", en virtud del cual ITEM FORMACIÓN realizaría una serie de tareas relacionadas con el proyecto y por las cuales percibiría de 161.357 €; no obstante, en la documentación aportada por la parte recurrente se observa que el proceso de selección de la subcontratación se realiza con posterioridad a la fecha de suscripción del convenio; para la primera anualidad se disponía de tres ofertas -de octubre de 2011-, de manera que la contratación con ITEM Formación se produjo con anterioridad a la presentación de las ofertas, lo cual vulnera el artículo 31.3 LGS, que señala que las ofertas deberán ser presentadas antes de la suscripción de cualquier compromiso. Que, por otra parte, ITEM Formación presentó una oferta para cada una de las anualidades, ascendiendo la primera a 80.356 euros y la segunda a 81.000 euros; la suma de ambas cuantías arroja un importe total de 161.356 euros, cifra coincidente con la cantidad que en virtud del convenio percibiría esta entidad por la realización de los trabajos convenidos; lo que permite considerar acreditado que ha existido una simulación del proceso de concurrencia; y, al no haberse cumplido con la normativa aplicable a la subcontratación, tampoco cabe entender autorizada en ningún momento dicha subcontratación por parte de la Administración. Y que, a pesar de que la subcontratista no realizó todos los trabajos a los que se había comprometido con la entidad beneficiaria, recibió la totalidad del importe inicialmente previsto y que ha sido pagado e imputado al proyecto por parte del beneficiario; además, existen gastos que no se han destinado al total de alumnos para el que estaban previstos.

Se rechaza que se infrinja el principio de proporcionalidad, exponiendo que se incurre en el supuesto de incumplimiento parcial del objetivo contemplado en el artículo 37.1 b) de la LGS, al haberse producido un cumplimiento del 85,56% de los objetivos comprometidos en la Resolución de concesión; por otro lado, las desviaciones constatadas entre el presupuesto financiable del proyecto y el importe justificado y validado motivan la concurrencia de la causa de reintegro establecida en el artículo 37.1 f) de la LGS.

Finalmente, se señala que el cumplimiento de la finalidad de la subvención no exime del cumplimiento de los requisitos formales y materiales impuestos en las bases reguladoras y en la convocatoria, pues de otro modo se podrían estar soslayando principios tan esenciales como los de concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, todos ellos recogidos en el artículo 8.3 de la LGS.

SEGUNDO: En la demanda de este recurso, la parte actora impugna la anterior resolución, invocando como motivo de impugnación los siguientes:

1º.- El procedimiento de reintegro es nulo de pleno Derecho, por haberse iniciado una vez transcurrido el plazo de prescripción.

Se razona que el artículo 32.1 de la LGS, diferencia las dos etapas que deben darse en el ejercicio de las labores de comprobación: la comprobación de la adecuada justificación de la subvención y la comprobación de la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención. Que, según se expone en STS de 24 y 25 de septiembre de 2019, la primera etapa debe realizarse en un periodo de tiempo necesariamente breve; mientras que para la segunda etapa, el plazo viene específicamente contemplado en la propia LGS, pues es el plazo de prescripción de cuatro años establecido en el artículo 39.

Que para que los requerimientos tengan virtualidad interruptiva de la prescripción es necesario que vayan dirigidos a la detección de una causa de la que aflore responsabilidad administrativa de alguna índole; no interrumpiendo la prescripción aquellos requerimientos que inciden en aspectos ya aportados o que en cualquier caso ya debían estarlo. Y en el presente caso, los requerimientos de 19 de junio de 2015 y de 10 de diciembre de 2015 son "diligencias argucias", que no forman parte de la comprobación material; se requiere documentación ya obrante en el expediente y, además, exclusivamente referida a cuestiones que se enmascaran como de aportación documental, en cualquier caso serían requerimientos dimanantes del ejercicio de la comprobación formal que, por consiguiente, no tienen virtualidad interruptiva de la prescripción; además, en dichos requerimientos concurre el factor de la imprecisión, por contener peticiones absolutamente desproporcionadas, que ni siquiera contaban con el respaldo de las bases reguladoras; los mismos requerimientos que se dirigieron a la entidad recurrente se remitieron a numerosos beneficiarios, siendo todos idénticos. Por ello, entiende la parte que el momento en que debe fijarse el dies a quo del plazo de prescripción es el 20 de mayo de 2013 (último requerimiento válido que figura en el expediente); dado que el primer procedimiento de reintegro caducó, cuando se dictó el acuerdo de inicio del que trae causa la resolución impugnada, la acción estaba prescrita.

2º.- La acción de reintegro se ejercitó una vez prescrita, por aplicación de lo que dispone el reglamento 2988/95/CE, del Consejo, de 18 de diciembre de 1995.

Alega la parte que la subvención en cuestión estaba cofinanciada con fondos europeos, concretamente por el programa operativo «Adaptabilidad y Empleo» del Fondo Social Europeo (FSE); así pues, la normativa rectora de la subvención es, en primer lugar, el derecho de la Unión Europea, y, en segundo lugar, el derecho nacional, tal como se establece en la disposición adicional primera de las bases reguladoras. El l Reglamento (CE, Euraton) nº 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que el plazo de prescripción es de cuatro años, que para los programas plurianuales, el plazo de prescripción se extenderá en todo caso hasta el cierre definitivo del programa. El programa operativo en el que enmarca esta subvención abarcaba el periodo 2007 a 2013; por lo que el cierre del programa operativo se produjo en algún momento posterior al 31 de diciembre de 2013. La regulación del cierre de los programas operativos viene recogida en el Reglamento (CE) nº 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento (CE) nº 1260/1999.

3º.- Nulidad del reintegro por haberse acordado una vez caducado el procedimiento o, subsidiariamente, por no haber acordado la caducidad del primero o, subsidiariamente, por variarlo. Y todo ello por cuanto el archivo del primero procedimiento nunca se produjo.

Se indica que el 9 de junio de 2016 se acordó el inicio de un procedimiento de reintegro, que devino incurso en caducidad, pero la resolución por la que la misma se acordó (que es de 20 de julio de 2018) nunca le fue notificada a la entidad beneficiaria; y el 24 de mayo de 2018 se inició un segundo procedimiento de reintegro; de manera que desde la perspectiva de la entidad recurrente no existieron dos procedimientos de reintegro debidamente diferenciados, sino que lo que se produjo fue una mutación del primero, absolutamente contraria a la invariabilidad de las resoluciones administrativas, en los términos de la Ley 30/1992 (ahora Ley 39/2015). Que si bien la Jurisprudencia reciente, de la que es exponente la STS de 19/02/21, concluye que "la omisión de la declaración de archivo de las actuaciones no invalida la incoación de un nuevo procedimiento de reintegro y la resolución dictada en este último, si no ha transcurrido el plazo de prescripción del derecho de la Administración para exigir el reintegro. Todo lo anterior sin perjuicio de la obligación legal que recae sobre la Administración de resolver de forma expresa los procedimientos, que en los supuestos de procedimientos de reintegro de subvenciones, que antes de iniciar un nuevo expediente exige de la Administración el dictado de una resolución que ordene el archivo de las actuaciones", entiende que esta doctrina no es aplicable al caso, pues en los casos examinados en tales pronunciamientos el nuevo procedimiento se inició antes de que caducara el primero, y en esos casos sí se notificó la caducidad del primer procedimiento incoado.

4º.- Nulidad de la resolución impugnada por haber participado en el procedimiento de reintegro personal sin la condición de funcionarios del ministerio.

En apoyo de este motivo cita la actora la STS de 14/09/2020, en relación con un supuesto de funciones desarrolladas por el personal de TRAGSA. Se fundamenta el motivo en que en el procedimiento ha intervenido personal ajeno al órgano competente; el informe de comprobaciones lo ha realizado alguien ajeno al órgano competente, por lo que sólo cabe acordar la nulidad del acto impugnado, que nació viciado.

5º.- Nulidad de la resolución de reintegro por haber caducado el procedimiento de comprobación.

Reitera en este motivo lo ya expuesto anteriormente, afirmando que se llevó a cabo la justificación dentro del plazo máximo, que expiraba el 31 de marzo de 2013 y, desde entonces, la Administración contaba con un plazo para efectuar las comprobaciones, que efectivamente es de cuatro año; pero las comprobaciones han de estar sometidas a un plazo, que la a LGS no establece, pero se han dilatado más de doce meses.

6º.- Cumplimiento de la obligación de formar a personas empleadas en Pequeñas y Medianas Empresas (PYMEs). Solicitud de cambio del criterio de esta Sala y Sección expresado en la Sentencia de 24 de junio de 2021 (rec. núm. 356/2018; ECLI:ES:AN:2021:3369).

Se afirma que en el anexo II de las bases reguladoras se establece expresamente cuáles deben ser las características de los trabajadores que reciban la formación financiada con la subvención; que se hace una interpretación restrictiva del apartado octavo de las bases y del anexo II, chocando con las definiciones del Reglamento 800/2008 que le sirven de apoyo.

7º.- Cumplimiento de la obligación de formar a mujeres y a alumnos y alumnas mayores de 45 años. Falta de motivación que genera indefensión.

Alega la recurrente que si bien en la Certificación Final se dice que "el número de mayores de 45 años a formar según la solicitud era de 63 y el beneficiario ha justificado 7, y que el número de mujeres a formar parte según la solicitud era de 283 y el beneficiario ha justificado 249 mujeres", ni en el acuerdo de inicio, ni en la resolución que lo confirma se dice ni una sola palabra más. Que la no aportación por la Administración de la hoja de Excel en la que figuran cada uno de los alumnos y alumnas le genera indefensión.

8º.- Indebida minoración del importe subcontratado por entender que se ha simulado cuando, en realidad, se está en el supuesto del artículo 31.3 in fine de la LGS.

Entiende la parte que el motivo por el que se procede a minorar el importe imputado en concepto de subcontratación, es único: que en la petición de ofertas no se requirió el detalle suficiente, y que esto puso en riesgo la ejecución de los compromisos asumidos; que no tiene sentido tal argumento cuando de la resolución se desprende que se ha dado estricto cumplimiento a las obligaciones asumidas, y, en cuanto al procedimiento seguido por la beneficiaria para la subcontratación de los servicios cuyo coste se ha imputado a la subvención, de lo que se trata es de acreditar que, al contrario de lo apreciado por la demandada, sí que se ha efectuado una consulta al mercado a fin de elegir al mejor de los proveedores; que la recurrente es una entidad de formación con una trayectoria de más de 30 años, que avalan su forma de proceder y que le permiten tener un conocimiento del mercado, de los proveedores, y de todo cuanto precisa para continuar en marcha que es diferente al de otras empresas de trayectoria distinta; que la mejor prueba de que el proveedor elegido es el mejor es, sencillamente, que ha ejecutado sus compromisos de forma que no puedan cuestionarse más que aspectos formales.

En el escrito de conclusiones, alega la entidad recurrente que "el procedimiento de reintegro caducó, por cuanto se inició un segundo procedimiento en fraude de ley sin haber acordado expresamente el archivo del primero", invoca la STS de 23 de enero de 2023; se reitera que los requerimientos de 16 de junio y el 10 de diciembre de 2015 tuvieron como único fin interrumpir la prescripción y, por consiguiente, incurrieron en fraude de ley; que cuando se inició el procedimiento de reintegro ya había transcurrido el plazo de prescripción; la imposibilidad de acreditar fehacientemente que el reintegro se acordó con posterioridad al cierre del programa operativo «Adaptabilidad y Empleo» del Fondo Social Europeo (FSE), cuya duración abarcaba el periodo 2007 a 2013; se afirma que se ha acreditado que el Sr. Virgilio, que participó en el procedimiento de reintegro, no estaba vinculado al órgano que lo acordó y que, por consiguiente, la resolución es nula.

TERCERO: El Abogado del Estado se opone al recurso en su escrito de contestación a la demanda. Razona que el inicio del cómputo del plazo de prescripción comienza el 31 de marzo de 2013, fecha en la que terminaba el plazo para presentar la documentación justificativa por parte de la entidad beneficiaria, en la línea de lo establecido por el artículo 39.2 a) de la LGS; no obstante, en el presente caso la parte recurrente omite la interrupción del plazo de prescripción en numerosas ocasiones al amparo del artículo 39.3 de la LGS; con fechas 20 de mayo de 2013, 19 de junio y 10 de diciembre de 2015, la Administración requirió la subsanación de la cuenta justificativa y la aportación de numerosa documentación con el objetivo de verificar la correcta justificación del proyecto, a lo cual debe añadirse la notificación de la auditoría presencial remitida el 11 de abril de 2016; ante dichos requerimientos, aportó documentación justificativa en varias ocasiones, por última vez el 4 de mayo de 2016; los requerimientos tienen efectos interruptivos y dicha interrupción se extiende, al menos, desde el 20 de mayo de 2013 hasta el 4 de mayo de 2016, cuando se aporta definitivamente toda la documentación que permite a la Administración verificar la justificación.

Que el procedimiento de reintegro parcial, de fecha 24 de mayo de 2018, se inició cuando todavía no había prescrito la acción para el mismo.

Que el procedimiento de reintegro parcial iniciado el 24 de mayo de 2018 es válido, al no haberse incurrido en causa de prescripción o caducidad; la Administración está facultada para iniciar un segundo procedimiento de reintegro incluso si no se ha declarado expresamente la caducidad del primero, aun cuando existe la obligación legal de declarar la caducidad expresamente.

Que se ha incumplido el artículo 31.3 LGS. La subcontratación con ITEM FORMACIÓN está prevista desde el momento en que la entidad beneficiaria presenta la solicitud de la ayuda a fecha 28 de abril de 2011; el 1 de septiembre de 2011 se suscribió un convenio de colaboración entre CENTRO PARA LA CULTURA Y EL CONOCIMIENTO, S.A. e ITEM FORMACIÓN para la realización del proyecto "Making off game", en virtud del cual ITEM FORMACIÓN realizaría una serie de tareas relacionadas con el proyecto y por las cuales percibiría de 161.357 euros; no obstante, en la documentación aportada por la parte recurrente se observa que el proceso de selección de la subcontratación se realiza con posterioridad a la fecha de suscripción del convenio; por lo que puede considerarse claramente acreditado que ha existido una simulación del proceso de concurrencia. Que, a pesar de que ITEM FORMACIÓN no realizó todos los trabajos a los que se había comprometido con la entidad beneficiaria, recibió la totalidad del importe inicialmente previsto y que ha sido pagado e imputado al proyecto por parte del beneficiario. Que, además, se ha constatado que el gasto elegible justificado por los presuntos servicios realizados por ITEM FORMACIÓN no responde de manera indubitada a la naturaleza de las actividades subvencionadas y efectivamente realizadas.

Que el informe técnico y la certificación final obrantes en el expediente no dejan lugar a dudas. El objetivo declarado por el beneficiario en la memoria inicial consistía en formar 200 alumnos por módulo; sin embargo, el número de alumnos formados finalmente por módulo ha sido de 100. Que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, con importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre el beneficiario y las empresas subcontratadas, que demuestra la existencia de sobrecostes, e impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos así como la aplicación de los fondos propios al proyecto, de conformidad con el artículo 30.4 de la Ley 38/2003; no hay una identificación de las actividades que se subcontratan, ni una cuantificación de su coste, ni del esfuerzo necesario ni de su plazo de ejecución. En la certificación final de 17 de mayo de 2018 se añade que se han constatado incumplimientos de los requisitos establecidos en la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas, en cuanto a los alumnos a formar; la elegibilidad de, al menos, 29 alumnos declarados como formados y que se han incluido en la justificación de la ayuda no cumple con los requisitos establecidos en la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas y que se limitan a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas ocupados en el momento de la acción formativa y trabajadores autónomos; el número de mayores de 45 años a formar según la solicitud era de 63 y el beneficiario ha justificado 7 alumnos mayores de 45 años; el número de mujeres a formar según la solicitud era de 283 y el beneficiario ha justificado 249 mujeres. Por lo tanto se validan en total 539 alumnos, un 85,56% del objetivo inicial: 249 mujeres; 7 alumnos mayores de 45 años, de los que 6 son hombres; y 284 hombres menores de 45 años. Dado que el cumplimiento de los objetivos del proyecto es del 85,56%, la determinación final del importe de la subvención no podrá superar 276.098,90 €, que, según la certificación final, corresponde a aplicar el 85,56% a la ayuda concedida de 322.713,00 €. Por tanto, la minoración de la subvención por incumplimiento de objetivos asciende 46.614,10 euros que corresponde al 14,44% de la subvención concedida.

Que los motivos de las minoraciones quedan expuestos a lo largo del procedimiento de reintegro y que a ellos se remite la resolución, por lo que la misma debe considerarse motivada. La Resolución de 2 de agosto de 2018 detalla de manera clara y precisa, especialmente en los Anexos I y II, los motivos de hecho y de derecho que han llevado a adoptar la Resolución, por lo que las pretensiones de falta de motivación carecen de fundamento.

Que el hecho de que a lo largo de las actuaciones haya participado personal no funcionario del Ministerio no invalida la resolución recurrida, que es la que pone fin al procedimiento y que ha sido dictada por órgano competente, frente a la que al recurrente ha podido alegar lo que a su derecho ha convenido, incluidos los aspectos relativos al contenido de los informes integrantes del expediente y que no son susceptibles de impugnación independiente.

En su escrito de conclusiones, el Abogado del Estado reitera brevemente los argumentos de su escrito de contestación a la demanda.

CUARTO: De lo obrante en el expediente administrativo y de la documentación aportada a este procedimiento, resultan los siguientes antecedentes fácticos:

1.- Por resolución de la Secretaría de Estado de las Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de fecha 16/11/2011, se concede a la entidad CENTRO PARA LA CULTURA Y EL CONOCIMIENTO S.A., una subvención por importe de 322.713 €, correspondiente al 60% del presupuesto financiable, para el proyecto "Making off Game: Formación de expertos profesionales en la creación y producción de videojuegos MMOG y MMORPG", en el marco de la convocatoria "Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información Año 2011", Subprograma "AVANZA FORMACIÓN". Se trataba de un proyecto plurianual, a desarrollar en 2011 y 2012.

En el apartado segundo del resuelve se establecía, entre otras prescripciones, que "El plazo para presentar la documentación justificativa, como norma general, va desde el 1 de enero al 31 de marzo del año inmediatamente posterior al de la realización de la actividad"

2. - En la Memoria presentada con la solicitud se establecía como características del proyecto:

" Proyecto de carácter suprarregional a desarrollar en todo el territorio nacional, para la formación de 630 participantes.

Formación de los colectivos priorizados por el F.S.E elegidos principalmente entre el personal de PYMES.

Se utilizarán contenidos formativos multimedia con elevado nivel de interactividad que facilitan el aprendizaje en la modalidad de formación online. Dichos contenidos han sido certificados en la norma UNE 66181 de Calidad de la Formación Virtual."

Se establecía que la difusión del proyecto y la captación de los participantes se realizará entre el personal de las Pymes y microempresas. Que se priorizarán los colectivos de elección del FSE, en los siguientes porcentajes:

45% de mujeres.

10% mayores de 45 años.

3% inmigrantes.

1% discapacitados.

3.- Con fecha 20 de maro de 2013, se remite a la entidad beneficiaria un requerimiento de subsanación de la cuenta justificativa, anualidad 2012. En junio y diciembre de 2015, se remiten sendos requerimientos de subsanación de la cuenta justificativa.

Con fecha 14 de abril de 2016, se solicita al representante de CCC una reunión en su sede el día 26 de abril del 2016, para realizar distintas comprobaciones del expediente (TSI-010104-2011-0070), con título "MAKING OFF GAME: FORMACIÓN DE EXPERTOS PROFESIONALES EN LA CREACIÓN Y PRODUCCIÓN DE VIDEOJUEGOS MMOG Y MMORPG"; reunión que tenía por objeto, la revisión técnica del proyecto, para verificar la realización del mismo y el cumplimiento de sus objetivos; comprobar la finalidad para la cual se concedió la ayuda, y la adecuación técnica y económica del personal, material, subcontrataciones y cualquier otro aspecto, que afecte al proyecto.

4.- Con fecha 25 de mayo de 2016, se emite Informe Técnico Económico de Formación, en el que se refieren las irregularidades graves constatadas en las actuaciones de comprobación realizadas, entre ellas: incumplimiento de los objetivos; incumplimiento de la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas por el beneficiario; inexistencia de un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, con importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre el beneficiario y las empresas subcontratadas, que demuestra la existencia de sobrecostes, e impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos así como la aplicación de los fondos propios al proyecto, de conformidad con el artículo 30.4 de la Ley 38/2003; se ha constatado el empleo de la ayuda recibida en actividades que son incompatibles con el régimen regulador de las mismas según el Reglamento 800/2008 de la Comisión, de 6 de agosto de 2008; se ha constatado el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la resolución de concesión y en el artículo 60.d del Reglamento (CE) Nº 1083/2006.

5.- Con fecha 31 de mayo de 2016 se dicta certificación final de la ejecución del proyecto y de la aplicación de los fondos "No Conforme".

6.- El día 9 de junio de 2016 se dicta resolución de inicio de procedimiento de reintegro total por incumplimiento.

La interesada presentó alegaciones.

7.- Con fecha 25 de junio de 2018 se dictó propuesta de resolución de caducidad y archivo del expediente de reintegro. Dictándose resolución declarando la caducidad y archivo del procedimiento de reintegro iniciado el día 9 de junio de 2016, con fecha 20 de julio de 2018.

8.- Con fecha 17 de mayo de 2018 se dicta nueva certificación final de la ejecución del proyecto y de la aplicación de los fondos "Conforme con desviaciones".

9.-. El día 24 de mayo de 2018 se inicia un expediente de reintegro parcial, con la apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones, por concurrencia de las causas previstas en los artículos 37.1.b). y 37.1.f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

La entidad beneficiaria presentó alegaciones en fecha 14 de junio de 2018.

10.- Con fecha 27 de junio de 2018 se emite propuesta de resolución. Y en fecha 2 de agosto de 2018 se dicta la resolución de reintegro parcial.

QUINTO: Ta l como venimos reiterando en recursos contra actos de la naturaleza del aquí impugnado, cuando se acepta la ayuda se aceptan las condiciones establecidas, obligándose la beneficiaría a la ejecución del proyecto financiado, en los plazos y condiciones determinados, así como a cumplir las obligaciones formales de justificación, establecidas en los artículos 30 y siguientes de la Ley 38/2003, en el Reglamento de la Ley G Ley General de Subvenciones, en la Orden por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas y en la propia resolución de concesión.

Pues se ha de partir de que la ayuda no responde a una `causa donandiŽ, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un `modusŽ, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención y/o préstamo están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista y la justificación exigida, en la forma establecida.

Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión. Que no puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional de las subvenciones, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario... y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en sus propios términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituyen la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos en los supuestos en que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla. ( STS 13/01/2003, entre otras).

Pues bien, en la Orden ITC/362/2011, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, en el marco de la acción estratégica de telecomunicaciones y sociedad de la información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011, establecía en su artículo 30:

"1. El incumplimiento de los requisitos establecidos en la presente orden y demás normas aplicables, así como de las condiciones que, en su caso, se hayan establecido en la correspondiente resolución de concesión, dará lugar, previo el oportuno procedimiento de reintegro, a la obligación de devolver las ayudas percibidas y los intereses de demora correspondientes, conforme a lo dispuesto en el título II, capítulo I de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. (...)"

Establece la Disposición adicional primera. Normativa aplicable:

"1. En todo lo no expresamente previsto en esta orden, serán de aplicación la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio; la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria; la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, así como el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, de desarrollo parcial de la Ley 11/2007 antes mencionada. Asimismo será de aplicación lo dispuesto en las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado. Igualmente, será de aplicación lo que establece el Real Decreto 1494/2007, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones básicas para el acceso de las personas con discapacidad a las tecnologías, productos y servicios relacionados con la Sociedad de la Información y medios de comunicación social.

2. Para los proyectos o acciones recogidos en los subprogramas Avanza Competitividad (I+D+I), Avanza Contenidos Digitales, Avanza TIC Verdes y Avanza Formación, las ayudas estarán sometidas al Reglamento (CE) n.º 800/2008, de la Comisión, de 6 de agosto, por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado (Reglamento general de exención por categorías). Asimismo también será de aplicación al subprograma Avanza Formación, el Programa Operativo Fondo Social Europeo 2007-2013 Adaptabilidad y Empleo y la Orden TIN/2965/2008, de 14 de octubre, por la que se determinan los gastos subvencionables por el Fondo Social Europeo durante el periodo de programación de 2007-2013.

(...)

4. En el caso de acciones o proyectos cofinanciados con fondos comunitarios, serán de aplicación, además, el Reglamento (CE) n.º 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006 , por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión; el Reglamento (CE) n.º 1080/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional; el Reglamento (CE) núm. 1081/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativo al Fondo Social Europeo, así como otra normativa en vigor en este ámbito."

La Resolución de 25 de marzo de 2011, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se efectúa la convocatoria 1/2011 para la concesión de ayudas del Plan Avanza2 para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011, en su artículo 17 establecía:

"(...)

5. En el caso de proyectos con ejecución plurianual, el órgano encargado del seguimiento de la ayuda concedida realizará la comprobación técnico-económica para cada anualidad del proyecto, emitiendo una certificación acreditativa del cumplimiento en el periodo analizado de los fines que justificaron la concesión de la ayuda. Salvo que en la resolución de concesión se establezca lo contrario, estas certificaciones parciales tendrán carácter informativo para el beneficiario, con excepción de la correspondiente a la última anualidad que tendrá el carácter de certificación final y abarcará la totalidad del proyecto, siendo necesaria, en su caso, para el inicio del procedimiento de reintegro.

6. Si como resultado de la comprobación final se dedujera que la inversión financiable ha sido inferior a la aprobada o que se han incumplido, total o parcialmente, los fines para los que fue concedida la ayuda, se comunicará tal circunstancia al interesado junto a los resultados de la verificación efectuada y se iniciará el procedimiento de reintegro total o parcial de la ayuda, de acuerdo con lo establecido en el capítulo II del título II de la Ley 38/ 2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que incluye el trámite de audiencia al interesado.

7. En la determinación de los gastos válidamente justificados se observarán las instrucciones que sobre inversiones y gastos y justificantes de gasto y pago figuran en los anexos II y III de esta resolución. El incumplimiento de estas instrucciones por los beneficiarios dará lugar a la obligación de reintegro prevista en el apartado trigésimo de la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas.

8. En los casos de incumplimiento de la finalidad o de la obligación de justificación, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de lo dispuesto en el apartado trigésimo primero de la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas."

Como ya se ha dicho, en la resolución de concesión de la subvención se disponía que "el plazo para presentar la documentación justificativa, como norma general, va desde el 1 de enero al 31 de marzo del año inmediatamente posterior al de la realización de la actividad".

SEXTO: Pa rtiendo de los datos y normas expuestos, hemos de comenzar por abordar la cuestión relativa a la invocada prescripción de la acción para exigir el reintegro.

Entiende la recurrente que la STS de fecha 23 de enero de 2023 (rec. casac. 4104/21) avala su tesis; sin embargo, no cabe extraer de dicha sentencia la conclusión a la que llega la actora. Se dice en la sentencia:

"(...) estando en curso un procedimiento administrativo de reintegro de subvenciones en el que todavía no se ha cumplido el plazo de caducidad, no es posible abrir otro sobre el mismo objeto sin haber cerrado previamente el anterior mediante la resolución expresa que resulte procedente...

Por otra parte y de conformidad con lo declarado en las sentencias de 22 de octubre y 19 de noviembre de 2020 , habiendo transcurrido el plazo de caducidad de un procedimiento de reintegro, la omisión de la declaración de archivo de las actuaciones no invalida -por esa sola circunstancia y a reserva de la especificidad del caso concreto- la incoación de otro procedimiento con el mismo objeto, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción del derecho de la Administración al reintegro. Todo ello sin perjuicio de la obligación legal que recae sobre la Administración de resolver de forma expresa los procedimientos, lo que en materia de reintegro de subvenciones exige de la Administración antes de iniciar un nuevo expediente el dictado de una resolución que ordene el archivo de las actuaciones de cualquier otro procedimiento anterior."

En el presente caso estamos en este último supuesto, pues cuando se inició el segundo procedimiento de reintegro ya había caducado el primero, aun cuando no se había dictado resolución expresa de archivo, que se dictó unos días después; de manera que el segundo procedimiento es independiente del anterior y no una suerte de mutación del mismo, como parece entender la parte recurrente; siendo válida su incoación conforme a la más reciente doctrina jurisprudencial que invoca la propia parte actora.

El segundo procedimiento se inició el 24 de mayo de 2018 y se resolvió el 2 de agosto del mismo año, por lo que no cabe plantear su caducidad.

Y tampoco cabe entender que al inicio de este segundo procedimiento había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años. Y ello porque el artículo 39.3 de la LGS dispone que: "El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá:

a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.

b) Por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos.

c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro."

En este sentido, es claro que interrumpe la prescripción el inicio del expediente de reintegro, pero también aquellas actuaciones de la Administración dirigidas a constatar irregularidades determinantes de la apreciación de causas de reintegro. Así las actuaciones que se regulan en el artículo 30 de la LGS, en relación con la justificación, como las reguladas en el artículo 32, que son las de comprobación de "la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención", así como las actuaciones de control financiero previstas en el artículo 44 de la ley 38/2003, todas ellas reguladas separadamente cada una con su propia finalidad.

Es incuestionable que, frente a la obligación de justificación que asume el beneficiario de la subvención, la Administración tiene la potestad y el deber de realizar las actuaciones de comprobación tendentes a verificar el grado de cumplimiento de la actividad del proyecto subvencionado, el cumplimiento de las condiciones a las que quedó sometida la concesión de la subvención y el cumplimiento de las formalidades impuestas en cuanto a la justificación de la ejecución del proyecto en los términos preestablecidos y la justificación de las distintas partidas subvencionables.

Examinadas las actuaciones y visto el objeto de los requerimientos, no cabe acoger la alegación de la recurrente de que se trata de diligencias de argucia, sin más finalidad que interrumpir la prescripción. Por otra parte, es relevante -parece olvidarlo la parte- que el fecha 26 de abril del 2016 se realizan en la sede de la entidad actuaciones de comprobación del expediente en cuestión, consistentes en la revisión técnica del proyecto, para verificar la realización del mismo y el cumplimiento de sus objetivos; comprobar la finalidad para la cual se concedió la ayuda, y la adecuación técnica y económica del personal, material, subcontrataciones y cualquier otro aspecto, que afecte al proyecto. Actuaciones que dieron lugar al Informe Técnico Económico de Formación, de 25 de mayo de 2016, al que se ha hecho mención.

En definitiva, a la fecha de inicio del expediente de reintegro parcial no había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años.

En cuanto a la aplicación de la normativa comunitaria invocada en la demanda, como ya dijimos en la reciente sentencia de 16 de febrero de 2024 ((PO 1810/21, interpuesto por la misma entidad aquí recurrente) se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de febrero de 2018 (rec. casac. 3311/2015), en el siguiente sentido:

«Y en materia de prescripción, el mencionado artículo 3 del Reglamento 2988/95 CE, del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que "El plazo de prescripción de las diligencias será de cuatro años a partir de la realización de la irregularidad prevista en el apartado 1 del artículo 1 (...)"; plazo que coincide con el fijado en el artículo 39 de la Ley 38/2003.» Y añade: «Para los programas plurianuales, el plazo de prescripción se extenderá en todo caso hasta el cierre definitivo del programa. Ahora bien, la Sala estima, que esta última previsión sólo es aplicable respecto del beneficiario que sea receptor de ayudas o subvenciones anuales para todo el periodo de vigencia del programa y con unos fines a cumplir en todo ese periodo, supuesto en que la Administración puede indagar sobre la adecuación de las ayudas concedidas a los fines del programa durante todo ese plazo de vigencia (en este sentido, Sentencia de esta Sala, Pleno, de 13 de enero de 2011 (apel 31/2010 ). Pero ello no es de aplicación, en línea con lo declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 como el de diciembre de 2010 (rec. 1639/2009 ) citada por la parte actora, para supuestos que nos ocupa en el que beneficiario recibe una subvención para anualidades o con cargo a convocatorias concretas, y cuyos fines no se extienden a todo el periodo comprendido por el programa, sino que se agotan con esa concreta convocatoria.»

La subvención concedida a la recurrente tenía como objeto un programa a desarrollar en 2011 y 2012, de manera que no es de aplicación la norma que invoca, en los términos que la interpreta la recurrente, pues la subvención no abarca todo el periodo de vigencia del Programa operativo Fondo Social Europeo 2007-2013 Adaptabilidad y Empleo.

SÉPTIMO: Ta mpoco cabe apreciar causa de nulidad o anulabilidad por la alegada participación de persona no funcionario, D. Virgilio, concretamente en la emisión del Informe de comprobación. Afirma la recurrente que el Sr. Virgilio no estaba vinculado al órgano encargado de las comprobaciones.

Pues bien, en el oficio remitido por el Ministerio a requerimiento de esta Sala, como prueba de la parte actora, respondiendo a la solicitud de testimonio relativo al nombramiento del Sr. Virgilio, la Administración remite información en la que se comunica que:

"El Sr. Virgilio es funcionario de carrera y que en el momento en que desarrolló las funciones de comprobación en el expediente de referencia ocupaba una plaza de Consejero Técnico en la Subdirección General de Fomento de la Información, órgano que tenía las atribuciones de órgano gestor de estas ayudas. Este tipo de plazas no se definen en general para ser ocupadas por nombramiento discrecional por lo que la resolución para ocupar la plaza no tiene que publicarse en el BOE. Esta Subdirección no tiene forma de acceder a otra documentación relativa a los puestos ocupados por el Sr. Virgilio pues pertenecen a su expediente personal. La resolución mencionada de 15 de diciembre de 2017 de la Subsecretaría por la que se resuelve la convocatoria de libre designación, es posterior al momento en que el Sr. Virgilio realizó las actuaciones sobre el expediente de ayuda en mayo de 2016."

Se justifica la plaza ocupada por el funcionario en el organigrama del Ministerio y se aportan los dos Reales Decretos de aplicación al caso.

A la vista de este documento la Sala considera acreditado que el funcionario en cuestión ocupaba una plaza en el organigrama correspondiente del Ministerio autor de la resolución impugnada en las fechas relevantes.

OCTAVO: Po r lo que respecta al incumplimiento de la obligación contraída de formar personal en determinadas condiciones y a las irregularidades apreciadas en la subcontratación de ITEM FORMACIÓN Y PROYECTOS INFORMÁTICOS, S.L, que dan lugar al acuerdo de reintegro parcial, consta en las actuaciones de comprobación, y no ha sido desvirtuado de contrario, que el beneficiario en su memoria inicial señalaba como objetivo formar a 200 alumnos por módulo; sin embargo, el número de alumnos formados finalmente por módulo, ha sido de 100. Es decir, se constata un incumplimiento del 50% de los objetivos del proyecto, en ese concreto aspecto. Derivándose que los gastos justificados no responden indubitadamente a la naturaleza de las actividades subvencionadas, de manera que no se han aplicado los fondos a los fines para los que fueron concedidas las ayudas.

No invalida la resolución el hecho de que no se hayan incorporado otras irregularidades que sí constasen en el certificación final, lo cual solo podría operar en perjuicio de la entidad beneficiaria de la subvención.

Hay que recordar que el artículo 31.1 de la LGS dispone que: "Se consideran gastos subvencionables, a los efectos previstos en esta ley, aquellos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada, resulten estrictamente necesarios y se realicen en el plazo establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones. (...)"

Que la subcontratación de ITEM vulnera el artículo 31.3 de la Ley 38/200 resulta evidente. Pues establece este precepto: "Cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público para el contrato menor, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la obra, la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por sus especiales características no exista en el mercado suficiente número de entidades que los realicen, presten o suministren, o salvo que el gasto se hubiere realizado con anterioridad a la subvención.

La elección entre las ofertas presentadas, que deberán aportarse en la justificación, o, en su caso, en la solicitud de subvención, se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa."

En el caso enjuiciado, además de las irregularidades que se constatan en las ofertas presentadas, descritas en el Informe Técnico y en la Certificación Final, resulta de esas ofertas son de fecha 15 de septiembre 2011, posterior a la firma del contrato con ITEM (11 de septiembre de 2011).

Hemos de concluir que está acreditada la concurrencia de las causas de reintegro del artículo 37, b) y f) LGS. Pues se ha incumplido parcialmente el objetivo del proyecto, cifrando al Administración en un 85,56% de los objetivos comprometidos en la resolución de concesión. Y se ha producido el "incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención."

Partiendo de los expuesto, no hay base fáctica ni legal para considerar que la minoración aplicada infringe el principio de proporcionalidad, vulnerando los criterios de graduación previstos en la LGS.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso.

NOVENO: En atención a lo dispuesto en art. 139.1 LJCA, procede la condena en costas a la a la recurrente.

Haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, se fija en 3.000 euros la cuantía máxima de las costas procesales, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,