Sentencia Contencioso-Administrativo 41/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 258/2022 de 22 de enero del 2024

PRIMERO. - Previa exposición detallada de la asistencia sanitaria, incluida la mención de la tercera operación quirúrgica para restablecer el material de osteosíntesis, y con invocación del artículo 106.2 de la Constitución Española los artículos 67 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de los artículos 32 a 37 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, así como de doctrina jurisprudencial sobre su interpretación, se afirma en la demanda que en el caso concurren los requisitos que originan la responsabilidad patrimonial porque los servicios sanitarios de IDCSALUD VALDEMORO, S.A, entidad concesionaria de la gestión del Hospital Universitario Infanta Elena, de Valdemoro, incurrieron en mala praxis en la intervención quirúrgica de artrodesis vertebral lumbar L3-I5 y colocación de material Depuy Synthes, realizada por el Servicio de Traumatología en fecha 25 de mayo de 2020, al no haber colocado correctamente el material de osteosíntesis; ello provocó la aparición de dolor postoperatorio persistente y requirió una segunda intervención, realizada el 29 de julio de 2020, de revisión de la primera y recambio de un tornillo, que provocó una nueva patología, omoalgia bilateral secundaria a postura en quirófano, que no estaba incluida en el consentimiento informado. Al no haberse resuelto el dolor lumbar, se precisó de una tercera operación para recambio de material de osteosíntesis, de la que la recurrente se hallaba convaleciente en el momento de formular la demanda y que no ha aliviado el dolor.

La demandante afirma que la incorrecta actuación del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Infanta Elena, de Valdemoro, que se incluye en la red pública sanitaria de la Comunidad de Madrid, le ha causado daños y perjuicios antijurídicos físicos, psicológicos y morales que han empeorado sensiblemente su calidad de vida y para cuya indemnización se reclama la cantidad de 400.000 euros,

En la contestación a la demanda Comunidad de Madrid ha interesado, con carácter principal, la declaración de inadmisibilidad parcial del recurso contencioso administrativo, por desviación procesal, al haberse reclamado en el proceso el abono de intereses legales, sin que dicha pretensión se hubiera formulado en vía administrativa, excepción material cuya desestimación ya se adelanta porque, siendo el pago de intereses una obligación accesoria de la principal, se está ante una pretensión de carácter jurídico y no ante el planteamiento de una cuestión nueva no alegada previamente en la vía administrativa.

Afirma, en cuanto al fondo, la inexistencia de responsabilidad patrimonial por haberse adecuado la asistencia sanitaria a la "lex artis", como ha quedado patente en el informe del Jefe del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Infanta Elena, de 12 de julio de 2021, obrante a los folios 458 a 461 del expediente administrativo. Y para el caso de que se estimara el recurso contencioso administrativo, discrepa de la cantidad solicitada en la demanda, que considera no se acomoda a lo dispuesto en el artículo 141.2 y concordantes de la Ley 30/1992, actualmente artículo 34 de la Ley 40/2015.

Igual pretensión desestimatoria deduce la entidad IDCSALUD VALDEMORO, S.A, afirmando que no concurren los requisitos necesarios para la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que la asistencia sanitaria se ajustó a la "lex artis", no existieron deficiencias informativas en los consentimientos informados, la paciente rechazó los tratamiento de rehabilitación, terapias de la Unidad del Dolor e infiltraciones para mejorar su situación y, aunque la omoalgia bilateral que padeció la recurrente con posterioridad a la segunda intervención no consta como un riesgo típico, la paciente ya la padecía anteriormente a la citada operación, como también eran previos a las intervenciones el dolor y la movilidad reducida, lo que excluye toda relación causal entre la asistencia sanitaria y los daños alegados, y oponiéndose, por último, a la indemnización solicitada en la demanda, de cuantía superior a la pedida en vía administrativa, sin que se haya justificado la diferencia.

SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: " Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria y de la reclamación a que este proceso se refiere, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. - En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11- 1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO. - El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que " el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud", así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

<< Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan>>.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que "(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

Ahora bien, entre otras, las sentencias del Tribunal de 2 octubre y de 20 de noviembre 2012, dictadas respectivamente en los recursos de casación 3925/2011 y 4598/2011, con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores, y posteriormente recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2015, recurso de casación 2548/2013, matizan la precedente doctrina jurisprudencial en el sentido de que la indemnización del daño moral por la vulneración del derecho al consentimiento informado no depende de la acomodación del acto médico a la buena praxis, sino de la relación causal entre el acto médico y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente, o, "dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria", lo que, a sensu contrario, supone que el derecho a la indemnización solo existe cuando el resultado lesivo ha sido consecuencia de la asistencia sanitaria que se le ha dispensado al paciente sin haberle facilitado previamente al mismo la debida información.

En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020, recurso de casación 2432/2019.

QUINTO. - Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios del Hospital Universitario Infanta Elena, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de los mismos en los términos que se afirman en la demanda.

Para ello se han de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar.

Se ha de añadir que en la valoración de la prueba también se debe tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

"B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

Por último, en cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que : "Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal". Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010.

Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, al decir que:

"(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )".

Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011, al declarar:

" En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos - dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba".

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

SEXTO. En este caso, se ha practicado a instancia de la parte actora una prueba pericial de praxis, mediante el dictamen del perito judicial insaculado don Serafin, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología.

Se trata de un informe muy motivado, que posteriormente fue explicado y aclarado por el perito en comparecencia judicial, a preguntas de las partes, y en el que se indican sus fuentes, se relata la secuencia fáctica resultante de la historia clínica, y se efectúan consideraciones médico-legales acerca de la necesidad y conveniencia de las intervenciones quirúrgicas realizadas en relación con las patologías previas de la recurrente y los riesgos derivados de las mismas; las complicaciones aparecidas tras el primer procedimiento de artrodesis lumbar L3-L5 y la malposición del tornillo pedicular L3; y la persistencia de los síntomas tras el segundo procedimiento quirúrgico.

Con fundamento en lo anterior, el doctor Serafin llega a las siguientes conclusiones médico-legales:

"PRIMERA. - Doña Otilia fue diagnosticada de discopatía compresiva lumbar a nivel de las vértebras L3 L5 combinado con una curva escoliótica. Ambos diagnósticos clínicos se confirmaron con una prueba complementaria aportada (EMG de miembros inferiores realizada con fecha de 13/5/2019). La estenosis de canal lumbar se confirmó mediante una RNM de la columna lumbar.

SEGUNDA. - En este caso se propuso la intervención quirúrgica tras el agotamiento de otras posibilidades de tratamiento médico, farmacológico y rehabilitador. Con la técnica quirúrgica propuesta se pretendía la descompresión del canal medular y de las raíces nerviosas comprometidas por la hernia discal.

TERCERA. - En relación con el tratamiento quirúrgico se puede afirmar que la técnica quirúrgica elegida (Artrodesis lumbar L3-L5, laminectomía, foraminotomía, aporte de autoinjerto y colocación transpedicular de tornillos) fue la adecuada ante la presencia de una discopatía lumbar compresiva y el fracaso de otros tratamientos médicos y rehabilitadores.

CUARTA. - Por tanto, no hubo una pérdida de oportunidad en la realización del procedimiento quirúrgico. Se previeron los adecuados medios técnicos y humanos para el tratamiento de la paciente. No ha existido ninguna infracción de la Lex Artis ad hoc.

QUINTA. - En el caso que nos ocupa está claramente filiado como origen de la persistencia de dolor posquirúrgico la presencia de un tornillo de artrodesis lumbar malposicionado o colocado medialmente respecto a su posición correcta. Una vez confirmada se procedió al tratamiento quirúrgico de esta complicación mediante un procedimiento de revisión que consistió en la retirada del tornillo malposicionado. Se comprobó de igual manera la presencia de un compromiso de la raíz nerviosa L5 derecha que no presenta daño como tampoco lesión de la duramadre. Se recoloca el tornillo lateralmente. La malposición de los tornillos transpediculares dentro del desempeño de la técnica quirúrgica es una complicación observada con diferentes frecuencias combinada con daño radicular en las diferentes series se aprecia entre un 1% y un 7%.

SEXTA. - Se previeron los adecuados medios técnicos y humanos para el tratamiento de la complicación postquirúrgica de malposición del material de artrodesis (medialización del tornillo L3 del sistema de artrodesis lumbar). No ha existido ninguna infracción de la Lex Artis ad hoc.

SÉPTIMA. - Tras el segundo procedimiento quirúrgico se pudo apreciar una persistencia de la sintomatología clínica. Los síntomas fueron la persistencia del dolor lumbar con componente de irradiación al miembro inferior derecho. Tras la realización de las oportunas pruebas de imagen (TAC ÓSEO Y GAMMAGRAFÍA) se confirmó la presencia de un aflojamiento de los tornillos sacros. El aflojamiento de los tornillos pediculares y sacros se ha observado hasta en un 16% de las artrodesis lumbares instrumentadas.

OCTAVA. - Ante la presencia de esta complicación se ofrecieron a la paciente ambas posibilidades quirúrgicas de rescate (implantación de nuevos tornillos de artrodesis y bajada de nivel de la instrumentación o la implantación de una caja intersomática lumbar mediante abordaje anterior). Se desconoce si la paciente ha optado finalmente por alguna de estas posibilidades, pero si consta en las fuentes aportadas su ofrecimiento.

NOVENA. - Por tanto, no ha habido una pérdida de oportunidad en el diagnóstico de las complicaciones clínicas (aflojamiento de los tronillos sacros de la artrodesis lumbar) tras el segundo procedimiento quirúrgico realizado. Se han provisto adecuados medios técnicos y humanos para el tratamiento de la paciente. No ha existido ninguna infracción alguna de la Lex Artis en el proceso clínico.

DÉCIMA. - No se aprecia en todo el proceso médico quirúrgico seguido por la paciente Doña Otilia en el Hospital Universitario Infanta Elena negligencia alguna en forma de impericia quirúrgica, imprudencia, omisión de información a la paciente, tardanza diagnóstica o seguimiento inadecuado".

En sus posteriores explicaciones escritas el perito judicial contestó a las aclaraciones que se le pidieron con razonamientos muy motivados y extensos, y con conclusiones iguales a las ya expuestas en su dictamen pericial originario.

Destacaremos también el informe la Inspección Sanitaria, realizado en fecha de 7 de julio de 2022 por la Médica Inspectora doña Tarsila, que se ha basado en la historia clínica de la paciente, y en los informes de los Servicios de Traumatología y Cirugía Ortopédica y de Psiquiatría del Hospital Universitario Infanta Elena.

El informe de la Médico Inspectora ha descrito extensamente los hechos resultantes de la historia clínica y considerado los informes de los servicios implicado. Tras exponer el juicio crítico, con especial referencia al informe del Jefe de Servicio de Traumatología y a la bibliografía consultada, ha concluido que:

"A la vista de las actuaciones practicadas, no existe evidencia de que la asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Universitario Infanta Elena haya sido incorrecta o inadecuada a la lex artis"

Y ha basado la conclusión en las siguientes consideraciones sobre el caso:

"Paciente de 53 años con antecedentes de intervención de hernia discal cervical y de fibromialgia, que previo a la cirugía de artrodesis lumbar, caminaba con ayuda de muletas por dolor lumbar, trocanteritis y condropatía rotuliana avanzada, motivo por el que ya había sido tratada con anterioridad en la Unidad de Dolor desde enero 2018, con medicación analgésica MST (morfina) y gabapentina, e infiltraciones, así como también en consulta del 11/09/19 (previo a la cirugía lumbar) ya se quejaba de dolor de hombros, proponiéndose infiltración, que la paciente rechazó junto a la medicación analgésica, al referir que estaba en tratamiento homeopático.

Tras estudio por parte de Traumatología, se diagnostica de moderados cambios degenerativos discales y signos de artropatía degenerativa así como protrusión discal L3-L4 con leve estenosis raquídea en RMN, se indica cirugía consistente en artrodesis L3-L5.

El EMG previo a la intervención mostraba signos de denervación crónica en territorios radiculares L4 a S1 de carácter leve.

A la paciente se le explicaron los pros y contras de la intervención, firmando el consentimiento Informado, que contempla los riesgos y complicaciones.

Entre ellos destacar: problemas con el instrumental que puede ir desde aflojamiento de tuercas hasta ruptura de vástago y tornillos; lesión neurológica por lesión de raíces....

En la revisión postcirugía la paciente refiere dolor en MID, se realizan pruebas y se indica cirugía de revisión de columna, para recambiar el tornillo L3 derecho y revisión de la raíz L5 derecha. Se explica la cirugía y firma el Consentimiento Informado. En la cirugía se retira el tornillo L3 y no se observa lesión de la raíz, se recoloca el tornillo, la paciente es dada de alta deambulando con corsé y dolor de hombros, se indica revisión en Unidad de Hombro. En dicha Unidad tras RMN se diagnostica como tendinopatia del supraespinoso de ambos hombros, se indica infiltración al no estar indicado el tratamiento quirúrgico que la paciente rechaza ya que son dolores que parecen secundarios a la postura en quirófano. También es valorada en RHB por este motivo y se indican ejercicios domiciliarios.

La paciente atribuye el dolor de hombros a la posición durante la intervención, pero entre sus antecedentes consta haber sido tratada por este motivo.

Tras esta segunda intervención el estudio neurofisiológico muestra signos de denervación crónica de intensidad leve en territorios radiculares L4 a S1, es decir que la paciente presentaba radiculopatía previa a las intervenciones practicadas y no como consecuencia de ellas, estando de acuerdo con el informe de traumatología de que un nervio que ha estado comprimido durante años, los síntomas no desaparecen con una descompresión quirúrgica y muy posible que nuevas cirugías no puedan cambiar el dolor radicular. Según el artículo consultado entre las complicaciones tardías está el dolor neuropático, a pesar de un sistema de fijación adecuado y que tras retirarlo el dolor persistía.

En este caso, hubo una segunda opinión con el servicio de Neurocirugía, que a la vista de la prueba informa que el sistema de fijación esta normocolocado, los tornillos S1 parecen presentar osteolisis pero los forámenes parecen descomprimidos".

Por parte de traumatología se le ha informado de las opciones quirúrgicas para el recambio de tornillos S1, desconociendo en el momento actual si la paciente se ha decidido o no a operar.

La situación clínica de la paciente previa a la cirugía, según los informes clínicos, estaba bastante limitada, en cuanto a la movilidad y dolores físicos y psicológicos, la paciente estaba diagnosticada de distímia, que se define como un trastorno depresivo persistente que requirió tratamiento con antidepresivo (venlafaxina) y también de fibrolmialgia, enfermedad que cursa con dolor musculoesquelético generalizado y sensación dolorosa a la presión en unos puntos específicos, motivo por el que fue atendida previamente en consulta de Reumatología, Rehabilitación y Unidad del Dolor.

Situación clínica que probablemente se haya agravado por las intervenciones practicadas, pero son intervenciones no exentas de complicaciones".

Por su parte, IDCSALUD VALDEMORO, S.A. ha aportado al proceso un dictamen de praxis, realizado por la perito de su designación doña Ana María, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, y Máster en Valoración Médica de Incapacidades y Daño Corporal, y cuyo objeto ha sido: "Determinar si las actuaciones médicas prestadas a Da. Otilia en el Hospital Infanta Elena entre los años 2019 y 2021 en relación a dos cirugías por una estenosis lumbar con radiculopatía se adecuan a los protocolos médicos instaurados en estas fechas, así como determinar si existe relación entre estas actuaciones y las secuelas que actualmente presenta el paciente".

Es un dictamen muy motivado, en el que se han indicado sus fuentes, se ha resumido la historia clínica, y explicado los conceptos de lumbalgia, radiculopatía, hernia de disco vertebral, estenosis espinal, artrodesis lumbar, lesión degenerativa del manguito de rotadores y tendinopatía del supraespinoso y la fibromialgia.

Y, previo análisis de la práctica médica en el caso de autos, finaliza con las siguientes conclusiones:

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El diagnóstico y tratamiento de la demandante son adecuados con la lex artis ad hoc, y las complicaciones que presenta directamente relacionadas con la artrodesis lumbar: malposición del tornillo de L3 y aflojamiento de los tornillos de S1, están reflejados en el consentimiento informado firmado previo a la intervención. Para ambas situaciones se ha propuesto tratamiento, una segunda intervención para la normoposición del tornillo y liberación de la raíz de L5 derechos, y una tercera intervención que no se ha llevado a cabo.

La persistencia de dolor radicular es un posible resultado subóptimo en la cirugía lumbar, por insuficiente liberación o lesión de las raíces, sin embargo, en el caso de la demandante, existía una lesión previa con denervación crónica de los nervios L4-S1, y el procedimiento técnico fue adecuado.

No existe un nexo causal entre la tendinopatía del supraescapular crónica bilateral de la demandante, con la posición de la misma en el quirófano, dado que se trata de una patología preexistente.

Es evidente que pasar por el proceso de dos intervenciones de columna, considerada una de las más dolorosas, en un contexto de fibromialgia y distimia previa supone una enorme dificultad dados los antecedentes de la demandante. Sin embargo, no puede justificarse su origen en el tratamiento llevado a cabo por el HUIE.

VI.- CONCLUSIÓN

La atención recibida en el HUIE entre 2019 y 2021 en relación a una estenosis de canal con radiculopatía se adecua a la lex artis ad hoc. El contexo clínico previo de la paciente, permite afirmar la preexistencia de las lesiones "tendinopatía crónica bilateral del supraespinoso" y "denervación leve de las raíces L4-S1 bilaterales", por lo tanto, no se halla nexo causal con la atención médica recibida>>.

SÉPTIMO. - Como se ha dicho, el carácter técnico de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso hace necesario acudir a los dictámenes periciales aportados por las partes y al informe de la Inspección Sanitaria.

A los efectos de su valoración, y con carácter previo, señalamos que, para concretar la secuencia de los actos de asistencia sanitaria realizados en el Hospital Universitario Infanta Elena, de Valdemoro tenemos en consideración la narración fáctica recogida en el informe de la Inspección Sanitaria con base en la historia clínica de la paciente y no discutida por las partes. Es la siguiente:

"4.- DESCRIPCION DE LOS HECHOS

El 03/05/2019, la paciente de 53 años, acude a primera consulta de cadera del H. infanta Elena, camina con dos muletas desde hace 3 años por patología lumbar (refiere hernias lumbares). Hasta hora atendida en FJD, donde fue intervenida en 2015 de hernia discal C5-C6. RMN lumbar: protrusiones discales disco-osteofitarias desde L3 hasta S1, con dudoso contacto foraminal L5/S1. RMN caderas: trocanteritis bilateral de predominio derecho. RMN rodilla derecha: condropatía rotuliana avanzada. En tratamiento con MST y sevredol, pautado en la Unidad del dolor, sobre todo dolor lumbar y ambas caderas región trocanterea. Lleva 4 años sin trabajar. Se solicita RMN lumbar, EMG MMII y valoración en consulta de columna.

El 11/06/2019, es vista en consulta de columna, resultado de la RMN: protrusión discal L3-L4 con leve estenosis del canal raquídeo. Moderados cambios degenerativos con disminución del espacio articular asociado a perdida de altura y señal en los discos intervertebrales a distintos niveles, que se acompañan de cambios secundarios en los platillos vertebrales adyacentes. El EMG muestra signos de denervación crónica en los territorios radiculares L4 a S1 bilaterales, de intensidad leve.

Acude con muletas, se deriva a reumatología para descartar patología sistémica. Cita en 3 meses.

El 19/07/19, acude a consulta de Rehabilitación derivada por Reumatología, tras descartar patología sistémica. Acude caminando con una muleta por dolor cadera (trocanteritis) y rodilla derecha (gonartrosis) pendiente de radiofrecuencia en rodilla derecha. Movilidad lumbar muy limitada en todos los arcos de movimiento por dolor. Se indica acudir a 4 sesiones educativas individualizadas para aprender ejercicios específicos de escuela de espalda. Añadir ejercicios de fortalecimiento global de MMII para poder continuar en domicilio. En piscina se enseñan ejercicios de potenciación muscular. Alta al finalizar.

El 11/09/19, es valorada en la Unidad del Dolor, paciente vista ya desde enero 2018 con múltiples consultas en esta Unidad por dolor lumbar, caderas y hombros en tratamiento con MST y gabapentina, RMN caderas: tendinosis glútea bilateral en la inserción trocanterea, con leve peritendinitis glúteo media derecha y media y menor izquierda. Se realizó meses atrás infiltración trocánter y glúteo medio derecho con mejoría, pero ahora con dolor en los hombros, se propuso infiltración nervio subescapular y trapecio derecho que no aceptó. También se le propuso radiofrecuencia en rodilla derecha. La paciente esta con homeopatía y no quiere ni medicación ni infiltraciones. Está pendiente de valoración por neurocirugía, su dolor más importante es en trocánter derecho por trocanteritis. Se propone Iontoforesis de trocánter derecho. Se indica MST y gabapentina.

El 25/11/19, es vista en consulta COT, presenta síntomas de déficit motor derecho. Caídas frecuentes, dolor radicular L3-L5 crónico, camina con muleta, claudicación a los 100 metros.

Se indica tratamiento quirúrgico. Se informa de pro y contras de la intervención, así como todo lo relacionado al consentimiento informado. Paciente informada acepta y quiere intervención. Se propone artrodesis L3-L5 material Depuy Synthes/caja intersomática de titanio.

Existe un documento informado para "instrumentación y artrodesis vertebral tóraco lumbar" firmado por la paciente el 25/11/19 donde se explica con detalle el procedimiento y riesgos y complicaciones. Esta intervención presenta riesgos y complicaciones como las complicaciones postoperatorias tardías: infección, pseudoartrosis, problemas con el instrumental que puede ir desde aflojamiento de tuercas hasta ruptura de vástago y tornillos, etc.

También se describen complicaciones durante la cirugía, como sangrado excesivo, paro cardiaco, neumotórax, hemotórax, lesión neurológica por lesión de raíces o de la medula espinal y se pueden producir por lesión directa al colocar la instrumentación o como consecuencia de la corrección de la deformidad, pudiendo ser las lesiones transitorias o permanentes, etc.

El 29/11/19, es valorada en consulta de anestesia/reanimación previa a la cirugía de artrodesis, dándose el APTO para la intervención y firmando el consentimiento informado.

El 29/04/20, en consulta se informa de la situación actual de pandemia y riesgos. La paciente acepta para intervención y firma consentimiento protocolo COVID (intubación).

El 25/05/20, ingresa para cirugía de artrodesis lumbar L3-L5, se realiza laminectomia y foraminotomia, y colocación transpedicular de tornillos. Siendo su evolución satisfactoria es dada de alta el 29/05/20.

El 30/06/20, en revisión la paciente refiere que aproximadamente 7 días tras la intervención empezó con dolor en extremidad inferior izquierda, no síntomas de cola de caballo. Lasegue derecho +. Se solicita TAC, RMN y revisión en primer hueco libre.

El 14/07/20, las pruebas muestran hallazgos en relación con antecedente quirúrgico y material de instrumentación. Se indica cirugía de revisión de columna: recambio de tornillo L3 derecho + revisión de raíz L5 derecha. Se informa de pro y contras de la reintervención así como todo lo relacionado con el consentimiento informado. Paciente informada, acepta y quiere cirugía. Se incluye en LEQ preferente.

El 29/07/20, tras valoración por anestesia, se realiza intervención quirúrgica consistente en artrodesis circunferencial: revisión de tornillo L3 medializado, se objetiva en emergencia de raíz L3 derecha, se separa raíz y se retira tornillo, no se evidencia lesión de raíz ni de duramadre, no fuga de líquido; se realiza colocación transpedicular de tornillo más lateralizado a entrada previa, se cambia de dirección y se coloca tornillo... Diagnóstico: Radiculopatía lumbar, estenosis foraminal, artrodesis lumbar. Es alta el 06/08/20, clínicamente bien, deambulando con corsé, omalgia bilateral, revisión en U. de Hombro

El 31/08/20, la paciente es vista en Unidad de Hombro, presenta dolor en ambos hombros desde la cirugía de revisión de columna lumbar. Está muy afectada y disgustada por los síntomas. RMN hombros: tendinopatía del supraespinoso. Se le explica que no precisa tratamiento quirúrgico por su parte, podría ser candidata a una infiltración, pero la paciente se niega, por tratarse de unos dolores que parecen secundarios a la postura en quirófano. Es alta en esta Unidad y se solicita valoración por RHB.

El 03/09/20, consulta en RHB, paciente derivada de COT por omalgia bilateral tras cirugía de revisión de columna el día 29/07/20, según refiere por mala posición en quirófano. EVA reposo 6/10 y EVA actividad 9/10.

RMN hombros: tendinopatia del supraespinoso.

Exploración física: acude en silla de ruedas con corsé por cirugía reciente de columna. Dolor en corredera bicipital, no en espacio subacromial, balance articular limitado en últimos grados por dolor, completa de forma pasiva. Balance muscular 4/5. Jobe- yocum+. Sensibilidad sin alteraciones.

Juicio diagnóstico: omalgia bilateral.

Tratamiento: Se explican pautas y se dan ejercicios para domicilio. Seguimiento por medico remitente.

El 08/10/20 se realiza EMG por cervicobraquialgia bilateral y discopatia C5-C7, el estudio neurofisiológico muestra datos denervativos crónicos en territorios radiculares C5-C6 izquierdos, de intensidad leve (algo más acentuado en el derecho)

El 09/10/20, es valorada en Traumatología, clínicamente mejor con medicación natural, no quiere prescripción con medicación convencional. Menciona que la lumbociatica ha desaparecido, la fibromialgia ha cedido. Se indica revisión con Rx lumbar y cervical. Valorar RHB tras Rx.

El 20/10/20, en consulta refiere que camina en casa sin corsé, Rx columna bien y RX cervical implante in situ con signos de osteofitos anteriores. Se indica revisión con RMN cervical Tx lumbar y se solicita RHB.

El 20/11/20, es valorada por RHB, acude en silla de ruedas y lleva corsé. Refiere dolor lumbosacro y ambas caderas, irradiación a ambos MMII transferencias de forma autónoma con apoyo en lo que puede (vive sola), desplazamientos en domicilio con dos muletas, no sale a la calle, analgesia con medicación homeopática con buena respuesta. En la exploración transferencia a la bipedestación en gimnasio, se incorpora de forma autónoma con apoyo de ambas manos. Marca autónoma con andador, claudica constantemente por el dolor en pierna derecha. Juicio diagnostico Cirugía fallida de columna.

Paciente funcional pero limitada por el dolor, sin indicación de tratamiento por nuestra parte, citada con traumatología en diciembre y derivar a la UDD si procede.

La paciente ha seguido siendo atendida en consultas de traumatología, en la última del 19/05/21, la paciente presenta dolor lumbar bajo con irradiación por la pierna derecha, sobre todo, TAC con aflojamiento de los tornillos S1, se revisa el cao se le explica dos posibilidades: - Vía posterior, recambio de tornillos, bajar a iliacos e introducir caja intersomática (la clave en la artrodesis). - Vía anterior, aceptando los riesgos vasculares. La paciente desea segunda opinión.

El 07/06/21, la paciente es vista en consulta de Neurocirugía, al ser derivada para segunda opinión de patología lumbar. Operada por traumatología hace un año en 2 ocasiones, mediante fijación posterior L3-S1 y TLIF L4-L5.

Tras la primera operación, la paciente tuvo que ser reintervenida para colocación del material de osteosíntesis.

La paciente refiere persistencia de intenso dolor lumbar con extensión hacia MID en forma de ciatalgia.

Se han realizado pruebas de imagen RM y TAC, mostrando: cambios degenerativos osteodiscales y cambios postquirúrgicos, a destacar reducción foraminal L2/L3 de predominio izquierdo, L5/S1 bilateral, así como la presencia de aflojamiento de ambos tornillos S1. Cambios postquirúrgicos con descompresión L3-L5 y artrodesis sin aparentes complicaciones. Disminución del tamaño de colección en lecho quirúrgico. Pequeñas protrusiones en segmentos adyacente L2-L3 y L5-S1.

EMG: El estudio neurofisiológico muestra signos de denervación crónica en los territorios radiculares L4 a S1 bilaterales, de intensidad leve.

Se explica a la paciente resultado de los hallazgos de estas pruebas. En mi opinión, el material de fijación esta normocolocado, los tornillos parecen presentar osteolisis, pero los forámenes parecen descomprimidos. La recolocación de los tornillos sacros por unos de mayor grosor o cementados, incluso bajar la fijación a iliacos, puede ayudarle a mejorar del dolor axial pero el dolor radicular, si es secundario al tornillo recolocado y no ha mejorado tras un año, es posible sea secuelar o residual dado el tempo de evolución. La paciente desea ser operada por traumatología, que son sus médicos tratantes.

Alta en Neurocirugía.

El 13/07/21, se realiza un informe del Servicio de Psiquiatría del HUIE, que refleja la actividad asistencial realizada a la paciente, que ya estaba en seguimiento en Salud Mental en el Hospital 12 de Octubre desde 2016 por sintomatología depresiva (ultima consulta hace un año aproximadamente).

Enfermedad actual:

Paciente mujer de 53 años que acude sola a primera consulta el 08/05/2019 derivada por su MAP. Describe empeoramiento anímico desde hace años que relaciona con los dolores que padece y las limitaciones físicas derivadas, se siente frustrada al tener que depender de los demás, no poder trabajar ni hacer su vida como la hacía antes.

Realiza seguimiento en C. S. Villaverde, fue valorada por última vez hace un año aproximadamente. En tratamiento con Venlafaxina desde hace más de 2 años, en la última aumento la dosis, actualmente con 300 mg. Ha ido en alguna ocasión al psicólogo sin percibir ningún beneficio.

Se ha trasladado a Valdemoro para vivir cerca de su hermana, mantiene buen relación con sus hermanos y madre.

Realiza la mayor parte de su actividad en casa, hace manualidades, sale a pasear...refiere que ha intentado apuntarse a Pilates pero no ha sido capaz de hacerlo,alegando también dificultades económicas.

Se mantiene con la pauta con Venlafaxina 300 mg DMD.

Evolución. Consultas:

Valorada posteriormente en dos ocasiones, en agosto y noviembre de 2019 presentando buena evolución. En última consulta refería encontrarse bien y haber ido disminuyendo el tratamiento por su cuenta progresivamente hasta su retirada.

Se mantiene bien, buen tono anímico, buen aspecto general.

Preocupaciones normales en torno a problemas de salud de su madre, de la suya propia...

Eutímica, no datos de TAM, no psicoticismo, no ideas de muerte, capacidad de juicio conservada.

Juicio Clínico:

Distimía

Tratamiento:

Alta de consultas de psiquiatría.

Control por MAP, si empeoramiento derivar de nuevo a consulta".

OCTAVO. - Se ha de señalar que ninguno de los dictámenes periciales acredita por sí mismo ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolverlas: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Precisamente por eso, la Sala considera adecuada la capacitación técnica de la perito designada por IDCSALUD VALDEMORO, S.A., doña Ana María, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, y del perito judicial, don Serafin, también Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, a lo que se une su independencia de las partes de este proceso, al haber sido designado judicialmente, cualidad que es también predicable de Médica Inspectora doña Tarsila, que ha informado en el ejercicio de las funciones de su cargo, a lo que se une que tanto el informe de la Inspección como los dictámenes periciales están muy motivados, y son coherentes con la historia clínica de la paciente, además de compatibles entre sí.

Todos estos elementos probatorios presentan la máxima fuerza de convicción, que en absoluto ha quedado desvirtuada por ningún otro medio de prueba, y han acreditado que las dolencias de la demandante se diagnosticaron y trataron correctamente desde el principio, pues en todo momento se practicaron las pruebas y se instauraron los tratamientos requeridos y ajustados a los protocolos, de donde se concluye que doña Otilia no han logrado acreditar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que se reclama en este proceso porque no ha probado la mala praxis, por las siguientes razones:

Está fuera de toda duda que la primera intervención quirúrgica, de artrodesis L3-L5, estuvo correctamente indicada: los peritos y la Inspectora coinciden en este extremo al considerar que la RMN y el EMG que se realizaron objetivaron que la paciente presentaba una protrusión discal que comprometía parcialmente el canal medular a nivel de L3-L4 y una lesión crónica de los nervios de L4-S1, leve y bilateral, sin que la clínica del dolor lumbar y la claudicación bilateral en la marcha que padecía hubieran cedido ante los tratamientos conservadores, tanto farmacológico como rehabilitador, que había recibido, lo que hacía necesaria la intervención quirúrgica para descomprimir el canal medular y las raíces nerviosas comprometidas por la hernia discal y fijar las vértebras, a fin de que mejorara la clínica radiopática y el dolor lumbar.

En concreto, el perito judicial ha considerado que:

"En relación con el tratamiento quirúrgico se puede afirmar que la técnica quirúrgica elegida (Artrodesis lumbar L3-L5, laminectomía, foraminotomía, aporte de auntoinjerto y colocación transpedicular de tornillos) fue la adecuada ante la presencia de una discopatía lumbar compresiva y el fracaso de otros tratamientos médicos y rehabilitadores".

Y en sentido similar se han pronunciado la doctora Ana María y la Médico Inspectora.

Esa primera intervención quirúrgica consistió en una artrodesis lumbar L3-L5, habiéndose realizado laminectomía y foraminotomía con visualización de las raíces, colocación transpedicular de tornillos de DePuy 6.5mm y autoinjerto posterolateral.

Los peritos y la Médico Inspectora coinciden en que la operación estuvo bien hecha. En palabras del dictamen de la doctora Ana María:

"(...) se aplica la técnica correcta, se liberan las raíces en las que no se hallan lesiones macroscópicas y se fijan las vértebras de L3-L5. Se realiza un control por radiografía en la que no se objetiva malposición de los tornillos".

La Inspectora Médica y el perito judicial también consideran que en la realización de la operación no existió ninguna infracción de la "lex artis".

Sin embargo, al poco tiempo doña Otilia aquejaba dolor de morfología radicular en miembro inferir derecho, por lo que se le realizó una RMN de columna lumbar que objetivo que el tornillo de L3 derecho estaba medializado respecto al pedículo.

Los dictámenes periciales y el informe de la Inspección Sanitaria valoran la malposición de los tornillos en la artrodesis lumbar abierta como una complicación de la intervención, que está descrita en el consentimiento informado.

Esa valoración está extensamente argumentada en el dictamen del doctor Serafin, que, con apoyo bibliográfico, razona lo que sigue:

"La malposición de los tornillos transpedicular dentro del desempeño de la técnica quirúrgica es una complicación observada con diferentes frecuencias combinada con daño radicular en las diferentes series se aprecia entre un 1% y un 7%. En otras series la frecuencia de malposición varia del 1 al 10%19 20 21 22 con mayor aumento de las lesiones neurológicas al añadirse las producidas en la maniobra de distracción. Estas varían del 3 al 13% 23 24. El aflojamiento del mecanismo transverso varía entre el 1 y el 1,35% que se observó entre el 2 y el 13%25. En estas complicaciones precoces de la fijación transpedicular, sobre todo las lesiones neurológicas por una posible malposición, conllevan la necesaria realización de un estudio de imagen, empezando por una Rx simple, la cual nos aporta poca información. Es necesaria la realización de una TAC de la zona de la instrumentación o una resonancia magnética (RM), sobre todo en secuencias T1, que es donde se observan menos artefactos producidos por el titanio de la fijación.

En otras series como la de Haaker se indica que el 91,5% de los tornillos pediculares se encontraban correctamente posicionados mientras que en el 8,5% restantes se apreció una penetración medial o lateral superior a 3 mm. 26 27.

En otras series como la de Kim y cols. Sobre un total de 37 paciente intervenidos y con material de artrodesis (tornillos traspediculares) de ellos hubo que realizar una retirada y reposicionamiento intraoperatorios de 6 tornillos (lo que supone un 1,09%). De igual manera hubo que recolocar 5 tornillos pediculares tras el control radiológicos postquirúrgico28".

Y, en defecto de otros medios de prueba que desvirtúen la fuerza de convicción de los anteriores, es obligado concluir que la recurrente no ha demostrado que la malposición de los tornillos pediculares se haya debido a una actuación negligente de los servicios sanitarios.

A la vista de la persistencia dolor de morfología radicular en miembro inferir derecho tras la primera intervención quirúrgica, y del resultado de la RMN de columna lumbar que objetivo que el tornillo de L3 derecho estaba medializado respecto al pedículo, se propuso a doña Otilia el recambio del tornillo para normoposicionarlo y revalora la raíz de L5.

La indicación de la operación y la forma de practicarla se han considerado correctas por la Médico Inspectora, la doctora Ana María y el perito judicial, que razona en su dictamen:

"En el caso que nos ocupa está claramente filiado como origen de la persistencia de dolor posquirúrgicos la presencia de un tornillo de artrodesis lumbar malposicionado o colocado medialmente respecto a su posición correcta. Una vez confirmada se procedió al tratamiento quirúrgico de esta complicación mediante un procedimiento de revisión que consistió en la retirada del tornillo malposicionado. Se comprobó de igual manera la presencia de un compromiso de la raíz nerviosa L5 derecha que no presenta daño como tampoco lesión de la duramadre. Se recoloca el tornillo lateralmente.

Como se ha descrito, la malposición de los tornillos transpedicular dentro del desempeño de la técnica quirúrgica es una complicación observada con diferentes frecuencias combinada con daño radicular en las diferentes series se aprecia entre un 1% y un 7%. En este caso, esta posible complicación está descrita dentro de la documentación de consentimiento informado. Una vez se detectó la complicación se corrigió de acuerdo a los establecido.

Se previeron los adecuados medios técnicos y humanos para el tratamiento de la complicación postquirúrgica de malposición del material de artrodesis (medialización del tornillo L3 del sistema de artrodesis lumbar). No ha existido ninguna infracción de la Lex Artis ad hoc".

Tras la realización de la segunda intervención quirúrgica, persistió el dolor lumbar con componente de irradiación al miembro inferior derecho y, cuando se realizó un TAC óseo y una gammagrafía se confirmó un aflojamiento de los tornillos sacros de la artrodesis lumbar, que los peritos y la Médico Inspectora califican como una complicación de la operación, lo que excluye la vulneración de la "lex artis" cuando, como es el caso, se han utilizado los medios técnicos adecuados para el tratamiento.

Ante la presencia de esa complicación se ofrecieron a la paciente, como posibilidades quirúrgicas de rescate, la implantación de nuevos tornillos de artrodesis y bajada de nivel de la instrumentación o la implantación de una caja intersomática lumbar mediante abordaje anterior.

Se reconoce en la demanda que, en el momento de su presentación, la paciente estaba convaleciente de esa tercera intervención quirúrgica.

Ha de añadirse que, después de la segunda operación, doña Otilia también aquejaba omoalgia, que atribuye a la postura quirúrgica. Los peritos reconocen que la postura podría provocar una tendinitis/artropatía aguda posicional, cuyo tratamiento es sintomático, con AINEs, rehabilitación e infiltraciones, que la paciente rechazó.

Sin perjuicio de lo anterior, todos los elementos probatorios apuntan a que en el supuesto de autos no existe relación causal entre la segunda intervención quirúrgica y el dolor de hombro, porque la paciente ya había padecido anteriormente tendinopatía del manguito rotador en ambos hombros, con efectos agravados por fiblomialgia, que había sido tratada en la Unidad del Dolor.

Así las cosas, la omisión de esta complicación en el consentimiento informado es irrelevante porque, como hemos dicho antes, el incumplimiento del deber de información al paciente solo da derecho a indemnización cuando el resultado lesivo tiene su causa en el acto médico, lo que no ha sido el caso.

La misma falta de relación causal es de apreciar en relación a la distimia que padece la recurrente, que venía siendo tratada por sintomatología depresiva desde el año 2016, por lo que no puede considerarse secuela de la actuación sanitaria que se discute en este proceso.

En definitiva, los términos en que se han formulado la demanda y las conclusiones de la parte actora vienen a exigir la responsabilidad patrimonial con independencia de que la asistencia sanitaria se haya dispensado de conformidad con la "lex artis" y por el mero hecho de no haberse obtenido un resultado objetivo favorable a la curación de las dolencias de la paciente, lo que no se compadecen con la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho referencia en precedentes fundamentos jurídicos, por cuanto que, aun no habiéndose alcanzado un resultado satisfactorio, la obligación de la Administración sanitaria no es la de garantizar un resultado óptimo sino la de utilizar todos los medios proporcionados por el estado de la ciencia de los que pueda disponer, y en este caso ha quedado plenamente acreditado que se han utilizado de forma continuada todos los medios necesarios para diagnosticar su enfermedad y las complicaciones que se han ido presentando, y se han realizado los tratamientos quirúrgicos indicados, en cada momento, para las patología de la paciente, que no ha demostrado que el conocimiento científico actual indicara otros tratamientos diferentes de los efectuados, que en ellos se haya incurrido en deficiencias o errores técnicos, ni que el proceso asistencial se haya cerrado con posterioridad a la reclamación administrativa, como demuestra la realización de la tercera operación, por lo que, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, no es procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

NOVENO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, dada la inexistencia de resolución expresa y que el recurso contencioso administrativo se interpuso cuando aún no había informado la Inspección Sanitaria.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,