Sentencia Contencioso-Administrativo 407/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 438/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO. Sentencia apelada. Motivos de apelación. Oposición a la apelación del Gobierno de Navarra y de la aseguradora interesada.

Se impugna ante esta Sala sentencia del juzgado contencioso nº 3 que ESTIMA PARCIALMENTE el rca interpuesto frente a la Resolución 376/2021, de 23 de abril, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud Osasunbidea, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el ahora recurrente por los daños y perjuicios derivados de la asistencia recibida tras sufrir absceso cerebral frontal.

En síntesis, el juez a quo, tras desestimar la ausencia de consentimiento informado, y tras valorar las periciales medicas aportadas por las partes a los autos, los hitos cronológicos y la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria, concluye que:

I/no hay indicios de mala praxis ad hoc respecto la asistencia y tratamiento al recurrente en los primeros momentos en el Servicio de Urgencias.

I// y por contra, si existe esta mala praxis conforme a la teoría del daño desproporcionado, referida a otros momentos posteriores y puesto que el paciente en este caso , "se sometió a no menos de cinco intervenciones inherentes a las sucesivas craneoctomías y cráneoplastias, y teniendo en cuenta los datos y porcentaje de recolocación y porcentaje fallido la Administración no ha acreditado por qué no se ha podido alcanzar el porcentaje de recolocación. Y es aquí, como señala la parte recurrente la no constancia de forma indubitada de los protocolos correspondientes de las craneoplastias fallidas y teniendo que tener en cuenta que los fabricantes tienen sus protocolos en implantación de material de osteosíntesis. Y más allá de la prueba de la parte recurrente y en este sentido los informes periciales aportados en lo referente a las craneoplastias y creneoctomías fallidas inciden y objetivan la responsabilidad obrante respecto estas intervenciones sufridas por el recurrente, la realidad es que es la Administración ahora demandada la que por su facilidad debe procurar la información de la actuación de acuerdo los protocolos de actuación y que lo fallido en dichas intervenciones es ajeno a la intervención médica y ello no ha sucedido en el presente caso. Así estamos ante un evento dañoso, siendo el mismo las varias creneoplastias fallidas y ese hecho esta el origen del mismo en la conducta y esfera de actuación de los facultativos de la Administración demandada

Y a consecuencia de dichas intervenciones, derivaron y se produjeron algunos episodios de crisis epilépticas y secuelas que convocaron en la declaración de incapacidad permanente total.

De lo anterior expuesto se debe concluir, de acuerdo con la pericial de la parte recurrente y la teoría de los daños desproporcionados que por la Administración demandada no hubo una previsión adecuada de los sucesivos fallos habidos en los implantes de las craneoplastias y creneoctomías y excediendo las estadísticas de complicaciones y fallos ante dichas implantaciones.

En lo que se refiere al capítulo de la cuantía indemnizatoria, dice el juez a quo:" (...) indemnización solicitada de 836.810,31 euros, en base a la pericial a dichos efectos aportada por la parte recurrente a la cual nos debemos remitir. Pero en el presente caso la responsabilidad deriva, como hemos dicho, de la aplicación a las intervenciones fallidas, habiendo deducción de negligencia, de la teoría del daño desproporcionado, está la responsabilidad patrimonial reclamada dentro de la esfera de la pérdida de oportunidad en caso no haberse seguidos los protocolos de actuación adecuado para evitar las intervenciones sucesivas fallidas. Y en estesentido procede el establecimiento de una indemnización a tanto alzado. En este sentido señalar que el recurrente perdió la oportunidad que los efectos de las intervenciones realizadas desde el 26 de julio del 2010 fueron sus efectos y daños derivados menores. Y determinado que lo realizado antes de dicho 26 de julio del 2010 no se ha acreditado que vulnerase la lex artis ad hoc. Y ante esa pérdida de oportunidad estamos ante un caso de indemnización a tanto alzado, como señala el dictamen del Consejo de Navarra. Y aquí hay que tener en cuenta que el paciente presentó crisis comiciales durante su evolución y se ha acreditado con las periciales de la parte demandada, que en este punto debe darse por correcta, que el riesgo de la existencia de crisis comiciales en un paciente intervenido de un absceso cerebral es alto incluso años después de la cirugía, y con el tratamiento completado de forma correcta. Y en este sentido partiendo de la calificación de lo actuado y en aras de la indemnización como perdida de oportunidad, que en lo realizado hasta el 26 de julio del 2010 no se ha acreditado vulneración de la lex artis ad hoc y que la responsabilidad, como hemos dicho deriva de la deducción de negligencia y los daños desproporcionados por la elevada tasa de fallidos en las intervenciones posteriores al 26 de julio del 2010, y ello dentro de la esfera de actuación de la Administración sanitaria, hace que la indemnización íntegra solicitada por la parte recurrente en base al informe pericial a los efectos aportados se le deba aplicar un porcentaje, que con la dificultad de establecerlos en el presente caso, por pérdida de oportunidad, se entiende ajustado alrededor del 18% de la cantidad total reclamada. Y haciendo ello y derivando a la proporcionalidad de la cantidad de 150.000 euros establecida por el Consejo de Navarra. Y ello como el propio Consejo de Navarra indicia de la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que presenta el reclamante. Y teniendo en cuenta la edad del paciente, la invalidez total declarada y la afección de la vida personal y familiar del paciente.

Apela la sentencia el demandante al considerar en síntesis que el juzgador de instancia infringe de plano el principio de reparación integral de los años de la valoración conjunta de la prueba y del principio de la sana crítica y concreta la apelación en los siguientes motivos (nos limitaremos ahora a transcribirlos, y dejaremos su desarrollo para os siguientes fundamentos jurídicos de la presente sentencia)

I/Infracción de las normas reguladoras de la sentencia al no contemplar en la parte dispositiva o fallo de la sentencia la condena solidaria al pago de la indemnización de la cía. de seguros.

II/Error de hecho y de derecho en la valoración conjunta de la prueba con clara infracción del artículo 217 de la LEC, en conexión a la no aportación a los autos de la más mínima información de los protocolos establecidos por los fabricantes de plastias implantadas e infracción del art. 218 de la LEC lo que debe tener otras consecuencias a efectos indemnizatorios, no solo por una única negligencia en el conjunto de las plastias fallidas, dado que fueron cinco más

III/ Error de hecho y de derecho en la valoración conjunta de la prueba con clara infracción del artículo 348 de la LEC regulador del principio de la sana critica a la hora de evaluar los informes periciales aportados por actor dando prevalencia a los informes de la contraparte. Se omite también la valoración conjunta de la prueba quebrando con ello el art 218 LEC, al no hacer la más mínima referencia al perito de parte actora, Dr. Enrique, otorrino, quebrando con ello el principio de igualdad de armas.

IV/ Error de hecho y de derecho en la valoración conjunta de la prueba con clara infracción del principio de la sana critica, artículo 348 de la LEC, en relación con los Informes periciales contrapuestos de los peritos médicos neurocirujanos Doctor Everardo, de la aseguradora adscrito a PROMEDE y el del perito

V/ Error de hecho y de derecho en la valoración conjunta de la prueba con clara infracción del principio de la sana crítica, artículo 348 LEC, e infracción del art. 218 y art. 217 de la LEC.

VI/Error de hecho y de derecho en la valoración conjunta de la prueba, el juzgador de instancia, la quiebra de la lex artis ad hoc en el ámbito del consentimiento informado, con clara infracción del art.7 de la Ley Foral 11/2002 y concordantes y la jurisprudencia que lo interpreta.

VII/Error de hecho y de derecho en la valoración conjunta de la prueba, con clara quiebra del principio de reparación integral de los daños, art. 1902 del cc, y jurisprudencia que lo interpreta e infracción del artículo 218 de la LEC por falta de motivación.

VIII/Error de hecho y de derecho en la valoración conjunta de la prueba e infracción por no aplicación del art. 76 de la LCS, articulado en nuestro escrito de demanda frente a la cía. de seguros codemandada SEGUR CAIXA ADESLAS S.A e infracción por incongruencia omisiva del art. 218 de la LEC.

IX/Con carácter subsidiario invocamos la infracción por falta de motivación del artículo 218 de la LEC, en la determinación de los porcentajes a la hora de determinar el monto indemnizatorio que corresponde

X/Infracción por no aplicación de los intereses penitenciales del artículo 20 de la ley de contrato de seguro, al no haberlos impuesto por el juzgador de instancia a la compañía de seguros SEGURCAIXA ADESLAS S.A, con manifiesta infracción del art. 218 de la LEC, por incongruencia omisiva, máxime todo ello cuando el Juzgador de Instancia no incluye en su sentencia, nada del principal objeto de condena ni tampoco sobre los intereses penitenciales en el cuerpo de su sentencia

Y el suplico del recurso de apelación se pedía: 1º Que se decrete bajo el principio de reparación integral de los daños, infracción de la lex artis ad hoc, la condena solidaria de los codemandados, Servicio Navarro de Salud y compañía de seguros SEGURCAIXA ADESLAS compañía de seguros y reaseguros a abonar a mi presentado 836.810,31 euros o en su caso el importe que la Sala estime más justo. 2º Subsidiariamente en el improbable caso de que se acogiera por la Sala la teoría del daño desproporcionado se modifica al alza hasta el 75% del importe reclamado, en lugar del 18% contemplado en la sentencia de instancia, teniendo en cuenta el cumulo de oportunidades fallidas, o en su caso en el porcentaje que la Sala estime más justo. A las cantidades que se reconozcan en la sentencia se deberá de aplicar los intereses legales al Servicio Navarro de Salud y los del artículo 20 de la ley de contrato de seguro, en lo referente a la compañía de seguros SEGURCAIXA ADESLA compañía de seguros y reaseguros. Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados y con los demás pronunciamientos que en derecho sean procedente

Se oponen a la demanda el SNS y la aseguradora codemandada, y vienen a sostener que el apelante fundamenta su recurso en hasta diez motivos en los que básicamente denuncia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador. Pero en ningún caso se acredita dicho error; por el contrario, se pretende que su propia valoración de la prueba, sesgada, parcial e interesada, prevalezca frente a la fundamentación de la sentencia, que en modo alguno incurre en contradicciones. Olvida el recurrente que no procede en esta fase de apelación llevar a cabo a la revisión de la prueba practicada, cuando ni se alega ni se acredita que el Juzgador de instancia ha incurrido en una equivocación clara y evidente en la valoración de la prueba practicada, especialmente de la pericial. Como dice la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, entre otras, en su sentencia de apelación nº 267/2018, de 9 de julio de 2018, recurso de apelación nº 209/2018, en este caso el Juzgador de instancia no ha incurrido en ningún error claro y evidente al valorar la prueba practicada, especialmente la pericial, sino que, por el contrario, ha llevado a cabo una valoración correcta, tanto de ésta como del resto de pruebas practicadas. Y olvida la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana critica.

En este sentido, de la lectura del recurso de apelación se deduce que la parte actora interpone el presente recurso por su disconformidad con la cuantía indemnizatoria, de modo que parte de su argumentación resulta irrelevante cuando ya hay un reconocimiento de que hubo un exceso de fallos en las intervenciones posteriores al 26 de julio de 2010.

En todo caso, se oponen a los distintos y concretos motivos de apelación en los términos que seguidamente se van a exponer.

SEGUNDO. Algunas precisiones sobre el objeto de discernimiento en el presente grado de apelación.

Llegados a este punto, habida cuenta de los términos en que se ha planteado la apelación en este caso, con carácter previo un apunte sobre la delimitación del verdadero objeto de discusión en la presente apelación, y ello a la vista del confuso y reiterativo discurso contenido en el recurso de apelación.

Hemos de estar de acuerdo con la Administración y con la aseguradora codemandada en que de la lectura del recurso de apelación se deduce que la parte actora lo interpone por su disconformidad con la cuantía indemnizatoria fijada por el juez a quo, de modo que parte de su argumentación (muy extensa y reiterativa, por cierto) resulta irrelevante cuando ya hay un reconocimiento en la sentencia de que hubo un exceso de fallos en las intervenciones posteriores al 26 de julio de 2010, que existe daño desproporcionado y se toma por el juez a quo en consideración la teoría de la perdida de oportunidad; sobre este punto volveremos más adelante pues hay que hacer matizaciones a la sentencia, y como vamos a desarrollar seguidamente la sentencia de instancia declara la responsabilidad de la administración sanitaria por mala praxis médica.

Por tanto, no merecen ser acogidos los reproches que el apelante hace a la sentencia sobre la valoración de los informes periciales obrantes en autos, en aquello que exceda de los elementos que puedan influir en la determinación del quantum indemnizatorio, pues como se ha dicho, se reconoce en la citada sentencia el derecho del actor a ser indemnizado por el SNS a resultas de la concurrencia de mala praxis médica; no tiene sentido ni objeto que el demandante pretenda reabrir con ocasión de la apelación la cuestión referida a la valoración de la prueba pericial a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad; en todo caso, y ello en orden a responder a todas las cuestiones y aspectos planteados por el apelante haremos la siguiente puntualización.

Y como ya se ha dicho, lo que habrá de discernirse es si la valoración del juez dela prueba practicad en orden a la determinación de la cuantía de la indemnización procede es o n o conforme a derecho.

TERCERO. Doctrina de la Sala sobre facultades revisoras.

Sentado lo anterior, y sin perjuicio de ello, podemos recordar a estos efectos el criterio que viene sentando esta Sala en relación con esta cuestión, en tanto en cuanto el apelante circunscribe su discrepancia sobre la cuantía indemnizatoria fijada por el juez a quo en una incorrecta e indebida valoración de la prueba practicada en los presentes autos.

Hemos de recordar asimismo que esta misma sala en st dictada en el rollo 506/2021 en orden a la difícil tarea de cuantificar los daños personales producidos a resultas de la infracción de la lex artis ad hoc, decía varias cosas , por un lado: "Dicho esto, no está demás decir que no se trata tanto en este asunto de discrepancias en orden a la valoración de la prueba, porque no es tanto un problema de discrepancia en los hechos no se discute que existen daños psicológicos ni por tanto morales, y daños materiales, lo que genera en realidad discrepancias es como se ha de valorar esos daños, para lo que se ha examinar cuestiones tales como la relevancia del derecho lesionado, la fecha a partir de la que se entiende producida la perdida de oportunidad derivado del hecho dañoso, si, solo son valorables los daños producidos a la fecha de la demanda o también los futuros necesariamente derivados del hecho dañoso y que con altas cotas de probabilidad se puedan producir; es decir, se trataría de cuestiones que exigen una apreciación jurídica, a partir de unos hechos" .

Siendo difícil como decimos esta cuestión, en este caso esta Sala se enfrente a un plus de dificultad porque el juez a quo acoge una suerte de "dualidad "de supuestos de responsabilidad patrimonial sanitaria, lo que, como ya se ha dicho, exige una matización, pues, lo correcto habría sido optar por uno de ellos, ya que son excluyentes, y tomar en consideración los parámetros ad hoc o más idóneos. Con carácter previo, hemos de hacer algunas consideraciones en orden a las facultades revisoras del Tribunal ad quem, para después pasar a analizar de un modo lo más sistemático y ordenado posible los motivos de apelación y de oposición.

Esta Sala ha dicho en sentencia de 25 de enero de 2023 dictada en el rollo 361/2022 en un asunto de responsabilidad patrimonial sanitaria lo siguiente:

"TERCERO. - Facultades revisoras del Tribunal ad quem.

Puesto que se suscita en el presente debate la valoración acertada o no de la prueba practicada, hemos de recordar en primer lugar la doctrina sentada por esta Sala al respecto. Así citaremos, por todas la sentencia dictada en el rollo 22/2018 según la cual"CUARTO. - Sobre la valoración de la prueba efectuada por el Juez de Instancia. -

Con carácter previo debemos hacer referencia a la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba por el Juez de Instancia toda vez que el recurso de apelación pivota sobre este fundamento.

1.- A este respecto esta Sala ha reiterado su doctrina señalando en STSJ Navarra 4-7-2014 ( STJ Navarra 18-12-2013: "...Y, finalmente, no podemos sino recordar la constante jurisprudencia ue limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949, 7-1-1991 y 15-12- 2001).

Nuestra STSJ Navarra de 18-12-2013 (Ap 96/2013) recogiendo la doctrina unánime y pacifica de la Jurisprudencia señala: "....... la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal "ad quem" solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano "a quo" ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que práctica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

.....Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia...En la misma línea se pronuncia la STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de fecha 17- 5-2002, nº 457/2002, rec. 211/2001 . Pte: Díaz Pérez, Margarita

Así, y también ad exemplum, tomaremos la Sentencia de la Sala de Canarias dictada en fecha 27 de mayo de 2005....

Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el juez "a quo" máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre 6 de octubre 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.). O, como está declarando reiteradamente esta Sección, "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio Valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" (por todas, Sentencias de 5 de octubre -apelación 54/00 -, 26 de octubre - apelación 72/00- de 2000 , 15 de febrero -apelación 112/00 - o 17 de mayo - apelación 51/01 - de 2001 ....

En este mismo sentido debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29 de marzo de 1993 en los siguientes términos: "Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo,..."

También sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2017 dictada en rollo 518/2016 ."

En línea con lo anterior, es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional. (...)"

CUARTO. Infracción de los arts. 9.4LOPJ , en relación con los arts. 2 . Y 21 LJCA . Condena solidaria.

Procederemos, llegados a este punto, a desgranar los distintos motivos de apelación y oposición a la apelación, dando respuesta a cada uno de ellos.

Infracción de las normas reguladoras de la sentencia al no contemplar en la parte dispositiva o fallo de la sentencia la condena solidaria al pago de la indemnización de la cía. de seguros codemandada, en el presente caso SEGUR CAIXA ADESLAS S.A, y haciendo total abstracción en el pronunciamiento en materia de intereses a la cía. aseguradora con clara infracción por no aplicación de los artículos 214, 215 y 218 de la LEC y con ello clara quiebra de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 de la CE.

Son entonces dos cuestiones sobre las que esta Sala se ha de pronunciar. Procedencia condena solidaria e intereses procedentes. Ya hemos visto que las demandadas se oponen a este motivo de impugnación. Veamos.

Es cierto que la sentencia solo recoge en el fallo lo siguiente se reconozca a la parte recurrente el derecho a ser indemnizado y se condena al Servicio Navarro de Salud en la cuantía de 150.000 euros, más los intereses correspondientes, que habrán de computarse desde la fecha en que se formuló la reclamación a la Administración demandada; ni condena solidaria de la aseguradora, ni abono de intereses penitenciales del 20% de la LCS.

Y tras la solicitud de aclaración de la sentencia por el recurrente, el Juzgado, mediante Auto de 14 de septiembre de 2023, deniega la misma en los términos siguientes:

"La posterior responsabilidad de la compañía de seguros es derivada de la relación entre la Administración demandada, a la que se declara la responsabilidad patrimonial existente, y la compañía de seguros en cuestión. Por ello no se hace mención expresa en el fallo del pleito. Y por lo tanto en todo caso será una cuestión de en todo caso de ejecución de Sentencia en caso de una vez firme procede la ejecución, si no la ejecuta directamente la Administración demandada.

Y en lo relativo a los intereses del artículo 20 LCS la Sentencia dictada en el Fundamento de Derecho Sexto parte final desestima los mismos.

Todo lo antes expuesto lleva a declarar que no procede la aclaración solicitada

En el fundamento jurídico 6º de la sentencia se dice :" En cuanto a los intereses, habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 34.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del sector Público , precepto en el que se dispone que "la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo , sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad , fijado por el Instituto Nacional de Estadística , y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada , los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003 , de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas", sin que resulte posible, como tiene declarado el Tribunal Supremo, hacer uso de la previsión establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro al no poder imputarse a la aseguradora la demora en el pago de la indemnización, debiendo, por ello, sujetarse al mismo régimen que la Administración demandada (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, recurso 6365/2018 ), intereses que habrán de computarse desde la fecha en la que se formuló la reclamación a la Administración demandada".

Es evidente entonces que por ello la sentencia no ha incurrido en incongruencia omisiva, puesto que ha habido pronunciamiento tanto sobre la responsabilidad de las partes demandadas, como sobre la improcedencia de los intereses del art. 20 de la LCS, otra cosa será que sea tal pronunciamiento conforme o no a derecho.

Sentado lo anterior, hemos de referirnos en buena lógica al motivo de apelación enumerado por el apelante en 8º lugar, vinculado con el arriba expuesto, al que damos asimismo respuesta jurídica en este momento.

" VIII/Error de hecho y de derecho en la valoración conjunta de la prueba e infracción por no aplicación del art. 76 de la LCS , articulado en nuestro escrito de demanda frente a la cía. de seguros codemandada SEGUR CAIXA ADESLAS S.A e infracción por incongruencia omisiva del art. 218 de la LEc , en relación con la omisión de los interese penitenciales."

Sobre esta cuestión el Gobierno de Navarra se remite a las razones dadas por el juez a quo en el auto denegando la aclaración y la codemandada sostiene que el actor no puede ejercitar contra la aseguradora la acción prevista en el art 76 LCS en el seno de un proceso contencioso administrativo y es que la determinación de existencia de responsabilidad patrimonial solo puede predicarse respecto de la Administración.

Ya podemos adelantar que se ha de estimar el recurso de apelación en este punto, sin perjuicio de hacer algunas necesarias matizaciones.

El perjudicado por una deficiente atención medica publica tiene dos opciones, previa reclamación en la vía administrativa, el ejercicio de una acción de condena exclusivamente dirigida contra la Administración, siendo la jurisdicción contencioso- administrativa a la que le compete el conocimiento de las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial dirigidas contra la Administración, según resulta de lo normado en el artículo 2 e) Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de dicha jurisdicción. (ii) ejercicio de una acción de condena, dirigida conjuntamente contra la Administración y su aseguradora, como expresamente posibilita el artículo 9.4 II de LOPJ en consonancia con lo dispuesto por el artículo 21 c) LJCA, que consideran legitimadas pasivamente a "las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren". La competente es también la jurisdicción contencioso administrativa. Por ello, la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre vino a añadir este nuevo inciso al p.º 2.º del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante): "Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva". También se añadió una precisión al artículo 2.e) LJCA, de modo que, si el precepto concluía hasta entonces diciendo "no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social", pasó desde la reforma de 2003 a decir "aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad".

Y aun tendría otra posibilidad, y como tercera posibilidad, prescindir de la vía administrativa y demandar exclusivamente a la compañía de seguros, en su condición de sociedad mercantil, ejercitando contra ésta la correspondiente acción directa del artículo 76 LCS y transcribimos el citado precepto según el cual : El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.;.

Es decir, ante la jurisdicción contencioso administrativa el perjudicado no ejercita la acción del art 76 de la LCS, no obstante, la errada cita que hace el actor en demanda y hoy, en el recurso de apelación.

Pues bien, a este respecto y a mayor abundamiento conviene traer a colación la STS DE 17 DE SEPTIEMBRE Roj: STS 2849/2020 - ECLI: ES:TS: 2020:2849 Id Cendoj: 28079119912020100019 Ponente: Excmo. Sr. Don José Luis Seoane Spiegelberg Asunto: Si el perjudicado opta por no demandar a la aseguradora en vía contencioso-administrativa, cuando podía dirigir también la demanda contra ella conjuntamente con la Administración, no es factible que, una vez discutida y fijada la responsabilidad patrimonial y la cuantía indemnizatoria en dicho orden jurisdiccional, se pretenda posteriormente promover un juicio civil para obtener exclusivamente la diferencia de los intereses legales percibidos con los establecidos en el artículo 20 de la LCS, que podían perfectamente haber sido reclamados con intervención de la aseguradora en la vía contencioso-administrativa. Es decir, una vez fijada la indemnización que por responsabilidad patrimonial debe abonar una Administración pública en la vía contencioso-administrativa, no cabe reclamar después en la vía civil los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro a su aseguradora ejercitando la acción directa prevista en el art. 76 de dicha ley.

En conclusión, y descendiendo de nuevo al cas que hoy nos ocupa, habiéndose demandado asimismo a la Cía. aseguradora, y, habiéndose interesado expresamente la condena de la misma, al amparo del art 9.4 de la LOPJ y del art 2.e) y 21 ambos de la LJCA, declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración asegurada, procede la condena de la citada Aseguradora, no pudiéndose compartir los razonamientos del auto de aclaración, de la sentencia, en fin, lo que determina la estimación de la apelación en este punto .

En lo que se refiere a los intereses del art 20 LCS en cambio, no merece favorable acogida el motivo de apelación.

Diremos en primer lugar que el citado precepto establece Artículo veinte .

"Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

(...)

3.º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.

(...)

8.º No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

El indicado precepto de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre "Contrato de Seguro", modificado por la disposición adicional 6ª de Ley 30/1995, de 8 noviembre, requiere que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su apartado 8º que "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

Pues bien, cuando, como en el caso, el pago de la aseguradora depende de la resolución de una reclamación de responsabilidad patrimonial que debe tramitar la administración, no puede imputarse mora al asegurador cuando el eventual pago está en gran parte condicionado al resultado estimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial. Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado los parámetros valorativos, tal y como se refleja en la sentencia de 29 de marzo de 2011 (Recurso de casación n.º 2794/2009 ): " Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ".

Como se ha visto, concurrirían aquí las circunstancias mencionadas por el TS como obstativas de la aplicación de los intereses reforzados a cargo de la aseguradora. En este punto entonces, asume esta Sala el criterio del juzgador reflejado en la sentencia apelada, debiéndose desestimar el recurso de apelación en este punto.

En similar sentido, a mayor abundamiento, esta Sala se ha pronunciado en sentencia dictada en el rollo 444/2017 según la cual:

"QUINTO.- Sobre la fijación de intereses.

Seguidamente, la apelante aduce la infracción de la sentencia de instancia del art. 217 de la LEC por no aplicación de los intereses legales al Servicio Navarro de Salud, ni los intereses penitenciales del art. 20 LCS a la Cía. de Seguros y la jurisprudencia que lo interpreta y desde la fecha del siniestro por no haber aportado el expediente aperturado por la Aseguradora tras la denuncia del siniestro..En la sentencia apelada se condena a la Administración y a la Cía de Seguros Zurich al pago de los intereses legales desde la fecha de la reclamación y no se aprecia la alegada infracción del precepto citado por la apelante. Tampoco es aplicable al art. 576 de la LEC en la fijación de intereses en el orden contencioso administrativo, sino el art. 106 de la LJCA que prevé el pago del interés legal del dinero. En cuanto a la condena a Zurich al interés del art. 20 de la LCS , el Tribunal Supremo en la STS de 4 de julio de 2012, (RC 2724/2011 ) destaca que: "en los supuestos de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, donde su especialidad y la aplicación al caso concreto de las características de "obligación de medios" y no de "resultados" adquiere unos tintes de complejidad añadidos". Señala que La postura del Tribunal está clara al efecto, y plenamente consolidada, entre otras en sentencia de 29 de marzo de 2011(RC 2794/2009 ) y señala, respecto al art. 20.8, que: "en la aplicación del precepto invocado, la jurisprudencia de esta Sala (véanse, entre muchas otras, las Sentencias de 11 de noviembre y de 21 de diciembre de 2007 ) ha destacado la necesidad de valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentrauna razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañíaaseguradora, y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización. Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21 de diciembre de 2007 ) ".

La Sala comparte el razonamiento expuesto por el Juez de instancia cuando motiva que "una aseguradora de una Administración pública queda sujeta y condicionada a la singular facultad de actuación de su asegurada, pues la Administración tiene la potestad de declarar o no su propia responsabilidad patrimonial (y, consecuentemente, de desencadenar o no la obligación de pago de su aseguradora). De esta forma, en el caso que nos ocupa la Administración sanitaria denegó su responsabilidad patrimonial, resultando necesario finalmente el presente pronunciamiento judicial para su declaración. No cabe estimar la conducta de la aseguradora como dilatoria u obstructiva, sino legítima en esa discusión sobre la concurrencia o no de responsabilidad patrimonial, cuestión controvertida compleja que ha requerido de la confrontación de varios dictámenes y valoraciones periciales así como del contraste de diversos elementos fácticos".

En el proceso civil en casos de accidente de tráfico, la Cía de Seguros tiene una posición más activa, en el que puede decidir por sí misma si abona o adelanta el pago de la indemnización que pueda corresponder al perjudicado si está clara la responsabilidad en el siniestro de su asegurado, pero en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, la Administración es la que analiza en el procedimiento administrativo si concurren los presupuestos necesarios para estimar la existencia de responsabilidad patrimonial sanitaria, especialmente la relación de causalidad o, como en este caso, la prescripción de la acción.

Siendo esto así, teniendo en cuenta que la Administración sostiene la prescripción de la reclamación en este caso, no es irrazonable el impago por su

Compañía de Seguros, la Cía. Zurich de una indemnización que no estaba fijada ni siquiera por aproximación, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso"..

Por tanto, la omisión de la condena solidaria en la sentencia, no es conforme a derecho, y, por contra, el pronunciamiento sobre los intereses penitenciarios, si lo es.

QUINTO. - No infracción arts. 217 y 218 LEC . No infracción art 348 LEC

Continuaremos con el examen de los distintos motivos de apelación. Para lo que se ha visto precisada esta Sala de sistematizar tres motivos de apelación separados inútilmente por el actor, pero que están íntimamente ligados entre sí. Pues tienen que ver con la valoración de la prueba hecha por el juez a quo, bien entendido únicamente respecto a los elementos relevantes para la determinación del quantum indemnizatorio.

Se alegaba por el apelante II/Error de hecho y de derecho en la valoración conjunta de la prueba con clara infracción del artículo 217 de la LEC, en conexión a la no aportación a los autos de la más mínima información de los protocolos establecidos por los fabricantes de plastias implantadas a de las cuales al menos 5 resultaron fallidas, en conexión con el principio de igualdad de armas que proclama el art. 24 de la CE e infracción del art. 218 de la LEC lo que debe tener otras " consecuencias a efectos indemnizatorios, no solo por una única negligencia en el conjunto de las plastias fallidas, dado que fueron cinco más y por tanto en esa evaluación de perdida de oportunidad en ese apartado de pérdida de oportunidades se debió considerar que no solo fue una única pérdida de oportunidad fallida sino que fueron cinco más, y con ello una clara infracción de la lex artis ad hoc que se dio" (no resulta sencilla la comprensión de estas alegaciones, al ser confusas y reiterativas) .Y acaba diciendo que el juez a quo solo ha reconocido y globalizado todo el conjunto de plastias fallidas en el número de seis ¿?? Como si fuera una única plastia fallida, por lo que se pide en esta apelación que se declare que se produjeron cinco quiebras de oportunidad fallida en la implantación de las plastias fallidas, no solo una como dice el juez.

Pues bien, ya avanzábamos más arriba lo inconsistente, e incongruente de semejante planteamiento a la vista del pronunciamiento estimatorio del juez a quo en cuanto al fondo de la cuestión, pero, en todo caso, comenzaremos por recordar lo prevenido en el art 217 LEC (de aplicación supletoria en nuestra jurisdicción), referido a la carga de la prueba según el cual:

"2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior."

Tal y como señala la Administración en oposición a este motivo, no deja de resultar ilógico que el apelante aluda a una incorrecta valoración de la prueba y a la infracción del principio de la carga de la prueba en lo que se refiere al fallo de las plastias, cuando la propia sentencia 1º estima que ha existido tal fallo y que, estando en la esfera de actuación del SNS, no ha sido resuelto ni aclarado por la misma. Y nos hemos de remitir al fundamento jurídico sexto de la sentencia de primera instancia y 2º reconoce hasta 5 plastias fallidas, no una como dice erradamente el apelante. Se admite por tanto por el juzgado que no constan los protocolos de correspondientes a las craneoplasitas fallidas, y deriva de ello consecuencias en ordena reconocer la responsabilidad de la Administración foral, y, como se decía, imputa también al SNS varias craneoplastias, hasta cinco al menos fallidas, algunos episodios de crisis epilépticas y secuelas de ellas derivadas, la declaración de incapacidad permanente total.

Como señalaba esta misma Sala en sentencia dictada en el rollo 444/2017 " La parte actora aduce, en los dos motivos de recurso siguientes, que se ha infringido por no aplicación en la sentencia de instancia del art. 217 LEC y 118 C .E. Tampoco pueden estimarse estos motivos de recurso desde el momento en que el Juez, valorando toda la prueba practicada en el procedimiento, ha concluido que existe responsabilidad patrimonial".

En todo caso, como se ha dicho, la sentencia como decimos es estimatoria de la cuestión de fondo, en este caso, los requisitos de la acción de la responsabilidad patrimonial, por infracción de la lex artis ad hoc médica, por tanto, no viene al caso, pretender una valoración de la prueba distinta, pues, el resultado, insistimos es favorable a la pretensión de reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Ello no impide, claro está, a esta Sala dilucidar si la determinación del quantum indemnizatorio es o no ajustado a derecho y a las circunstancias concurrentes.

Por lo expuesto, ya anticipamos que se habrán de desestimar aquellos motivos de apelación que se circunscriban a la deficiente valoración de la prueba respecto de los hechos constitutivos del nexo causal entre actuación médica y lesión antijurídica.

Por lo demás, al art 218 LEC citado , se hará referencia seguidamente en relación con el siguiente motivo de apelación, y, dada la escasa sistemática del escrito de recurso de apelación, se ha de vincular a otros motivos.

Procede entonces la desestimación de este motivo de apelación.

Sentado lo anterior, se aducía asimismo por el apelante III/ Error de hecho y de derecho en la valoración conjunta de la prueba con clara infracción del artículo 348 de la LEC regulador del principio de la sana critica a la hora de evaluar los informes periciales aportados por actor dando prevalencia a los informes de la contraparte y se omite también la valoración conjunta de la prueba quebrando con ello el art 218 LEC, al no hacer la más mínima referencia al perito de parte actora, Dr. Enrique, otorrino, quebrando con ello el principio de igualdad de armas y menos todavía análisis al informe pericial . Y ya lo enlaza con la motivación de la sentencia establecida en el artículo 218.2 que adquiere una plena dimensión en orden a la fundamentación de la decisión judicial, cuando de concluir una resolución se trata, que se separe de uno o varios informes técnicos de partes de ellos o adopte o tome en consideración conclusiones en defecto de otros, en línea con el TS.

Centrémonos en la sentencia de instancia recurrida en apelación. El juez a quo analiza los informes técnicos aportados, y se refiere a ellos en el fundamento jurídico 5º, sin que efectivamente se haga mención explícita ninguna al informe del otorrino Dr. Enrique aportado como prueba pericial por el actor. A este respecto, diremos dos cosas, la omisión a este informe no significa necesariamente que no se haya valorado por el juez a quo, y, siendo como es, aconsejable y conveniente, en aras a una más idónea y suficiente motivación de la sentencia, en ese aspecto formal, referirse al mismo cuando menos, y ponderar su alcance con singular referencia al caso, la falta de mención al mismo, no tiene el alcance que pretende el apelante pues no supone un supuesto de incongruencia omisiva ni de falta de motivación, sino en su caso de error de valoración de la prueba realizada por el Juzgador en orden a la determinación de la cuantía indemnizatoria.. La falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación. STS de 7/07/2011, Rec. casación 1649/2007

Expuesto lo anterior, y en lo que se refiere al Artículo 218. LEC, sobre Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación.

Se establece en el mismo:

"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.".

El juez entonces, en un asunto como este, que exige unos conocimientos claramente técnicos, ha de motivar su decisión, en un sentido u otro, con auxilio de los informes periciales obrantes en los autos. Nos hemos de remitir entonces a lo ya dicho en anteriores fundamentos respecto de la valoración y motivación de la sentencia en relación con uno de los informes periciales de la parte actora, el del Dr. Enrique, al que no se refiere el juez. Recordaremos también en lo que respecta a la valoración de las periciales, el art 348 LEC regulador del principio de la sana critica de la prueba pericial que establece: " El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. "Pues bien, la sentencia de instancia se hace eco de varios informes periciales de parte obrantes en autos.

Y se ha de dar pro reproducida la doctrina de esta Sala antes expuesta sobre la valoración de la prueba practicada en la instancia y, en este caso en concreto, se ha de decir que la sentencia, aunque con mejorable sistemática y orden, realiza una valoración en los fundamentos jurídicos 5º y de los informes periciales tanto a nivel otorrinolaringológico como a nivel de neurocirugía suficientemente detallada y motivada, susceptible de mejora, reiteramos, al menos en claridad y precisión, frente al hecho, normal por otro lado, de que la apelante parte de una valoración subjetiva, legítima en defensa de sus intereses. Y señala, repetimos, de forma algo confusa y ambigua, asumiendo los informes periciales expresados (véase fundamento jurídico 5ª) que el paciente ha sufrido varias cráneo plastias, que tiene graves secuelas neurológicas, lesión cerebral residual y algunos episodios de crisis epilépticas, y que ha sido declarada su incapacidad permanente.

Según se desprende de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, el juez a quo ha valorado conjuntamente los dictámenes periciales obrantes en autos en orden a la determinación del daño sufrido y de los efectos inherentes al mismo. No se aprecia error manifiesto al respecto. Otra cosa será, y lo analizaremos en su momento la repercusión de los daños y efectos constatados en la determinación del quantum indemnizatorio y si la apreciación del juez del alcance de los daños es no ajustada a derecho.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el siguiente motivo de apelación. Se vuelve de nuevo, redundantemente, por el actor a esgrimir la pretendida vulneración del art 348 en relación con los informes periciales de los peritos médicos neurocirujanos; parece insistirse en que de los mismos se infiere la mala praxis médica, que, como se ha dicho hasta la saciedad, el juez ya ha declarado.

Así se decía " IV/ Error de hecho y de derecho en la valoración conjunta de la prueba con clara infracción del principio de la sana critica, artículo 348 de la LEC , en relación con los Informes periciales contrapuestos de los peritos médicos neurocirujanos Doctor Everardo, de la aseguradora adscrito a PROMEDE y el del perito de parte Doctor Don Segundo y su valoración conforme al principio de la sana critica. Y, en definitiva, pide el apelante que esta Sala en aplicación del principio de la sana critica declare prevalente el informe pericial del neurocirujano Dr. Segundo frente al perito neurocirujano de la aseguradora, Dr. Everardo ." De nuevo se reiteran los motivos de apelación, que se alegaba V/ Error de hecho y de derecho en la valoración conjunta de la prueba con clara infracción del principio de la sana crítica, artículo 348 LEC, e infracción del art. 218 y art. 217 de la LEC. Nos remitimos a lo ya dicho más arriba en evitación de mayores reiteraciones.

SEXTO. Sobre el consentimiento informado.

Merece un análisis autónomo la cuestión referida al consentimiento informado. Alega el apelante: VI/Error de hecho y de derecho en la valoración conjunta de la prueba, el juzgador de instancia, la quiebra de la lex artis ad hoc en el ámbito del consentimiento informado, con clara infracción del art.7 de la Ley Foral 11/2002 y concordantes y la jurisprudencia que lo interpreta. Y es que, se dice, el actor en ningún caso recibió una información clara y precisa de la naturaleza de las intervenciones quirúrgicas a las que iba a someterse, sus riesgos y sus posibles consecuencias de modo que pudiera emitir un consentimiento para su práctica correctamente formado a consecuencia de las informaciones que debió recibir pero que nunca recibió ; los consentimientos informados reflejan que todos ellos son simples documentos genéricos con la mayoría de las casillas en blanco y ello se deduce de un simple y somero análisis de los documentos consentimiento informado obrantes en expediente administrativo.

Sabido es que el defecto u omisión del consentimiento informado no es per se y en todo caso constitutivo de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención médica y por tanto indemnizable independientemente, si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado.

En cuanto a este motivo, esta Sala se ha pronunciado con anterioridad acerca de la amplitud y alcance del mismo, para considerarlo conforme con la "lex artis" y así en Sentencia del 11 de diciembre de 2020 ( ROJ: STSJ NA 620/2020 - ECLI:ES: TSJNA:2020:620) Sentencia: 342/2020, Recurso: 365/2020, fundamento de derecho octavo se dijo; "(... )Se ha dicho en la sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajustea esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración).

QUINTO. - Y una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Lo que falta en el primer documento es la ausencia de esa eventual complicación (apertura vesical) de la intervención con su subsiguiente secuela para que el paciente, ejerciendo su derecho a la toma de decisiones, hubiera decidido aceptar o no la intervención a la vista de una posible consecuencia lesiva grave, aunque fuere de acaecimiento infrecuente pero no improbable. El contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones. De esa manera se refuerza el derecho a la autonomía del paciente.

Traemos asimismo a colación por su interés para el caso, la STS antes citada de 9 de mayo de 2017 según la cual : " Ciertamente la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, exige que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Pues bien, la forma, con carácter general, para prestar dicho consentimiento, ex artículo 8.2 de la citada Ley 41/2002 , es la verbal. Ahora bien, esta norma general tiene excepciones, cuando se trate de una intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Siempre dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. ....Además, hemos añadido, en Sentencia de 4 de abril de 2006 (recurso de casación nº 3409 / 2002 ), que " No obstante, tal y como se recoge en sentencia de 26 de febrero de 2004 , "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente (mío) y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad>">. (los subrayados y la negrita son de esta Sala).

También citamos STSJ Castilla la Mancha de 31 julio 2019 que recoge doctrina ya sentad por esta misma Sala según la cual :" supone una vulneración del artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que exige que el consentimiento se prestara por escrito, entre otros casos, en las intervenciones quirúrgicas, y, como ha entendido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 28 de marzo de 2011 : "(...) el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Esta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal...". Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( STS de 2/10/2 .012, con cita de otras muchas).

En este mismo sentido se ha pronunciado esta misma Sala en st nº 21/2019, de 31 de enero citada en autos, según la cual :" Por lo que se refiere al consentimiento informado , el Tribunal Supremo recuerda en la STS de 16 de mayo de 2012, (RC 1777/2010 ) que: "el derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento se configura en el actual orden normativo - constituido por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica- como una faceta integrante del derecho fundamental a la vida, en su vertiente de autodisposición sobre el propio cuerpo, reconocido como tal incluso en la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea , conforme a la cual el Derecho fundamental a la integridad de la persona comprende, en el marco de la medicina, el consentimiento libre e informado, de manera que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan, y que como tal causa un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente" así recientemente nuestra Sentencia de 2 de enero de 2012, recurso 6710/2010 ; en igual sentido Sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ). La prestación de la información suficiente ha de permitir al paciente formar libremente una decisión sobre las distintas alternativas, en definitiva consentir a la finalmente elegida en atención a los riesgos que cada una de ellas comporta, pero no tiene como finalidad ni objeto la asunción de la actuación incorrecta de la prestación de medios que es exigible a la Administración sanitaria, que la ciencia pone razonablemente en el momento a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, conforme declaró este Tribunal en Sentencia de 10 de octubre de 2000 (recurso 5078/1997 ), pues la inadecuación de la prestación médica "...puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado , sino también por incumplimiento de la lex artis ad hoc o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de lo que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada." ., y esto es así por cuanto el de información es un deber autónomo, que ha de ser cumplido a la par que la obligación de la actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria, sin solapamiento de uno por la otra, conforme ahora también consta en el artículo 2.6 de la Ley 41/2002 citada, por el que "Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente." , esto es, que la obligación de medios de la prestación sanitaria comprende tanto una como la otra".

En todo caso y más a más, en lo que se refiere a la infrecuencia del riesgo producido y su omisión en el documento de consentimiento informado , hay que traer a colación STS ( Sala de lo Civil ) de 30 junio 2009 según la cual : la sentencia recurrida infringió el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad , en relación con el art. 1902 CC , al considerar ""imprevisible"" una complicación descrita en la literatura científica con una estimación de frecuencia del 3,5%, confundiendo por tanto el tribunal sentenciador frecuencia con previsibilidad, como alega la parte recurrente, ya que la circunstancia de que el riesgo de una intervención sea poco probable no exime, si es conocido por el médico o debe serlo, de informar al paciente acerca del mismo. Y como quiera que en el presente caso no hubo información alguna del riesgo típico de la lesión del nervio ciático, según se desprende de la motivación de la sentencia recurrida e incluso de lo alegado por el propio cirujano demandado al contestar a la demanda y tal lesión efectivamente se produjo, la conclusión no puede ser otra que la de la responsabilidad del referido cirujano por no haber dado a su paciente la oportunidad de evitar esa lesión no consintiendo la intervención, de consultar otras opiniones o de, sopesando el riesgo, confiar la intervención a un determinado

especialista o decidir que se hiciera en un determinado centro hospitalario(...)

El riesgo típico no puede desempeñar una doble función exculpatoria: del mal resultado de la intervención, por ser típico, y de la omisión o insuficiencia de la información al paciente por ser poco frecuente e imprevisible, pues tipicidad e imprevisibilidad son conceptos excluyentes en un juicio sobre la responsabilidad del profesional médico"

Pues bien; descendiendo de nuevo a nuestro caso, decía el juez en el fundamento 6º, tras recoger lo que dice una sentencia de esta Sala, desciende al caso concreto y señala que no hay prueba de que no hubiera consentimiento informado y de la documental se constata que la hubo, por escrito, e información verbal y se comprueba que es así tal y como consta en el expediente administrativo, sin que haya razones para negar que tal información cumpla con el mínimo legal pudiéndose negar a tal información. Por tanto, constando el consentimiento informado en este aspecto también se ha de desestimar el recurso de apelación.

Llegados a este punto, esta Sala a la vista de la documental obrante en auto s y de los distintos documentos de consentimiento informado obrantes en el expediente administrativo, referidos a las diversa intervenciones para craneoplastia y del servicio de neurocirugía, no podemos sino colegir que , como afirma el juez a quo, este consentimiento informado se dio, en términos de razonabilidad , en línea con la doctrina jurisprudencial expuesta, en garantía del derecho de autodeterminación del paciente . En fin, en este caso no se ha podido declarar la infracción de la lex artis por falta de consentimiento informado, debiéndose por ello desestimar este motivo de apelación.

SEPTIMO. Determinación del quantum indemnizatorio.

Expuesto lo anterior ya estamos en condiciones de dar cumplida respuesta a la cuestión mollar de este recurso de apelación. Respecto de esta cuestión el apelante articula dos motivos de apelación que se van a examinar conjuntamente, pues están relacionados.

VII/Error de hecho y de derecho en la valoración conjunta de la prueba, con clara quiebra del principio de reparación integral de los daños, art. 1902 del cc, y jurisprudencia que lo interpreta e infracción del artículo 218 de la LEC por falta de motivación.

Se dice por el apelante que acreditado el nexo causal de los daños irrogados con clara infracción de la lex artis ad hoc se debe dar prevalencia del principio de la restitución integra de los daños.

Así entonces se estima como correcta la indemnización solicitada en su día de 836.810,13€, para paliar los daños y perjuicios, e indica sin más explicación " daño emergente, lucro cesante y daños conexos con sus secuelas, que le van a condicionar de por vida su integración plena en el ámbito de la sociedad, de la vida de ocio, etc."

IX/Con carácter subsidiario se invoca la infracción por falta de motivación del artículo 218 de la LEC, en la determinación de los porcentajes a la hora de determinar el monto indemnizatorio que corresponde al actor alejado del principio de reparación integral de los daños y haciendo total abstracción del cumulo de oportunidades fallidas que en el caso de los reimplantes de las plastias fueron ni más ni menos que cinco y todo este cumulo de errores e infracción que deberán ser considerados por la Sala, atendiendo como base el principio de reparación integral de los daños y de acudirse el principio de la perdida de oportunidad teniendo en cuenta el gran número de oportunidades fallidas la indemnización que postulamos si se accede al principio de pérdida de oportunidades fallidas, sobre la base de la indemnización solicitada en demanda se deberá aplicar como mínimo el 75% de la indemnización solicitada traemos a colación la jurisprudencia que viene exigiendo acreditar por vía de recurso cuando se cuestiona la indemnización fijada por pérdida de oportunidad cuales han sido las oportunidades fallidas y cuya indemnización se solicita, sentencia del TS, Sala de lo Contencioso del 27 de diciembre de 2012, recurso de casación 5938/2011.

En definitiva, el apelante reprocha al juzgador la fijación de la suma indemnizatoria porque considera suficiente una exigua indemnización de 150.000 euros que se cifra en el 18% de la cantidad reclamada de 836.810,31 euros, olvidándose por el juez a quo que el actor está inmerso en un cuadro de epilepsia a pechar de por vida con el correspondiente tratamiento farmacológico y culminado con la resolución del INSS declarando al actor afecto de invalidez permanente total.

La sentencia declara lo siguiente:" las craneoplastias y creneoctomías fallidas inciden y objetivan la responsabilidad obrante respecto estas intervenciones sufridas por el recurrente, la realidad es que es la Administración ahora demandada la que por su facilidad debe procurar la información de la actuación de acuerdo los protocolos de actuación y que lo fallido en dichas intervenciones es ajeno a la intervención médica y ello no ha sucedido en el presente caso. Así estamos ante un evento dañoso, siendo el mismo las varias creneoplastias fallidas y ese hecho esta el origen del mismo en la conducta y esfera de actuación de los facultativos de la Administración demandada

Y a consecuencia de dichas intervenciones, derivaron y se produjeron algunos episodios de crisis epilépticas y secuelas que convocaron en la declaración de incapacidad permanente total.

De lo anterior expuesto se debe concluir, de acuerdo con la pericial de la parte recurrente y la teoría de los daños desproporcionados que por la Administración demandada no hubo una previsión adecuada de los sucesivos fallos habidos en los implantes de las craneoplastias y creneoctomías y excediendo las estadísticas de complicaciones y fallos ante dichas implantaciones."

En lo que se refiere al capítulo de la cuantía indemnizatoria, dice el juez a quo:" (...) indemnización solicitada de 836.810,31 euros, en base a la pericial a dichos efectos aportada por la parte recurrente a la cual nos debemos remitir. Pero en el presente caso la responsabilidad deriva, como hemos dicho, de la aplicación a las intervenciones fallidas, habiendo deducción de negligencia, de la teoría del daño desproporcionado, está la responsabilidad patrimonial reclamada dentro de la esfera de la pérdida de oportunidad en caso no haberse seguidos los protocolos de actuación adecuado para evitar las intervenciones sucesivas fallidas. Y en estesentido procede el establecimiento de una indemnización a tanto alzado. En este sentido señalar que el recurrente perdió la oportunidad que los efectos de las intervenciones realizadas desde el 26 de julio del 2010 fueron sus efectos y daños derivados menores. Y determinado que lo realizado antes de dicho 26 de julio del 2010 no se ha acreditado que vulnerase la lex artis ad hoc. Y ante esa pérdida de oportunidad estamos ante un caso de indemnización a tanto alzado, como señala el dictamen del Consejo de Navarra. Y aquí hay que tener en cuenta que el paciente presentó crisis comiciales durante su evolución y se ha acreditado con las periciales de la parte demandada, que en este punto debe darse por correcta, que el riesgo de la existencia de crisis comiciales en un paciente intervenido de un absceso cerebral es alto incluso años después de la cirugía, y con el tratamiento completado de forma correcta. Y en este sentido partiendo de la calificación de lo actuado y en aras de la indemnización como perdida de oportunidad, que en lo realizado hasta el 26 de julio del 2010 no se ha acreditado vulneración de la lex artis ad hoc y que la responsabilidad, como hemos dicho deriva de la deducción de negligencia y los daños desproporcionados por la elevada tasa de fallidos en las intervenciones posteriores al 26 de julio del 2010, y ello dentro de la esfera de actuación de la Administración sanitaria, hace que la indemnización íntegra solicitada por la parte recurrente en base al informe pericial a los efectos aportados se le deba aplicar un porcentaje, que con la dificultad de establecerlos en el presente caso, por pérdida de oportunidad, se entiende ajustado alrededor del 18% de la cantidad total reclamada. Y haciendo ello y derivando a la proporcionalidad de la cantidad de 150.000 euros establecida por el Consejo de Navarra. Y ello como el propio Consejo de Navarra indicia de la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que presenta el reclamante. Y teniendo en cuenta la edad del paciente, la invalidez total declarada y la afección de la vida personal y familiar del paciente.

Es decir, la sentencia admite la aplicación en este caso de la teoría de perdida de oportunidad y la del daño desproporcionado, lo que es errado como se desprende de la jurisprudencia que vamos a citar seguidamente; aunque también es cierto que el apelante no hace objeción alguna al respecto con lo que esta Sala no va a abundar más en ello. Lo único que se postula por el apelante es que no estamos ante una única perdida de oportunidad sino ante varias perdidas de oportunidad, y ello, se entiende, a los efectos de obtener un incremento de la cuantía indemnizatoria, pues reclama explícitamente a esta Sala el establecimiento de un porcentaje del 75 %.

Haremos las siguientes consideraciones:

I/ Sobre el principio de reparación integral de los daños, como es sabido comprende todos los daños alegados y probados sufridos por el afectado, tanto los de índole material económicamente valorable, como los de índole inmaterial o moral.

La LRJSP establece los criterios de indemnización reconociendo la posibilidad de pago en metálico o de reparación en cualquier otra forma, lo que está encaminado a garantizar una completa y efectiva reparación integral mediante la indemnización o compensación en especie (CEst Dict 1677/1991) en relación con los casos de muertes o lesiones corporales, contempla la posibilidad, que ya había reconocido anteriormente la jurisprudencia, de tomar como referencia la valoración prevista en los baremos de la normativa vigente en materia de seguros obligatorios y de la Seguridad Social. En ambos casos, la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión se produjo efectivamente, sin perjuicio de su actualización ( art. 34.3 LRJSP).

II/ Dicho lo anterior, delimitaremos con precisión el supuesto de pérdida de oportunidad para lo que hemos de acudir a doctrina jurisprudencial consolidad que esta Sala recoge en sentencia dictad a en el rollo 444/2017 dijo lo siguiente:

"Sobre esta cuestión, las SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 señalan, con cita de la STS de 23 de septiembre de 2010 que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnósticotardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias ", insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que "acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".

Y la STS de 14 de octubre de 2014 Rec. 2499/2013 insiste en que:

"... Según la jurisprudencia de esta Sala, la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación nº 5893/2006)".

Esta doctrina ha sido aplicada por esta Sala en la sentencia de 18 de julio de 2017, R. Ap. 252/2017, en la línea del criterio contenido en la STS de 27 de septiembre de 2011, en la que se establece que: "se han ido introduciendo por la jurisprudencia diversas variables o matizaciones a la idea de responsabilidad médica unida a la vulneración de la "lex artis ad hoc" en la asistencia, una de ellas, la doctrina de la pérdida de oportunidades que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra - en la forma de relación directa entre tratamiento y lesión -- no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, de forma que, en una de estas variables, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.

En la pérdida de oportunidad hay así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

La misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , y más recientemente en las SSTS de 23 de enero , 3 de julio , 20 y 27 de noviembre , ó 3 de diciembre de 2012 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis" que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 , que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a

disposición de las administraciones sanitarias", insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas ".

Así pues, la teoría de la pérdida de oportunidad hace referencia a la valoración de la responsabilidad por la disminución o merma de oportunidad de curación o de minoración de las secuelas, para singularizar aquellos procedimientos en los que la asistencia o atención sanitaria no se desarrolló según lo que cabía esperar conforme a la lex artis, por la omisión de una prueba analítica o técnica, de un tratamiento o procedimiento diferente, de un adecuado diagnóstico, de un determinado medicamento más completo, o simplemente por un excesivo retraso y se ignore si el resultado dañoso efectivamente causado pudiera haberse evitado o pudiera haber sido de menor entidad y ello tiene su relevancia a la hora de valorar el daño y cuantificar la indemnización. .

Esta Sala en aquella sentencia dictada en el rollo 444/2017 decía también " El Juez a quo estima que se ha producido pérdida de oportunidadterapéutica y señala, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo queinvoca, que no se trata tanto de resarcir los padecimientos concretoshabidos (ni los gastos de por vida que puedan precisarse) como la pérdidade oportunidad de un posible mejor diagnóstico, tratamiento y evolución,como consecuencia de la insuficiente atención médica dispensada alefecto. En definitiva, la pérdida de la oportunidad o expectativa de haberoptado a un eventual resultado distinto al de las graves secuelas padecidasfinalmente. En tales supuestos la jurisprudencia orienta el resarcimientoindemnizatorio al ámbito del perjuicio moral, y no a los daños efectivoshabidos.

Respecto a la indemnización fijada en la sentencia, debe puntualizarse que, como acertadamente destaca el Juez de instancia, el Tribunal Supremo ha establecido el carácter meramente orientador, no vinculante, de los baremos de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor para la fijación de la cuantía indemnizatoria en SSTS de 3-5-2012, (RC 2441/2010 ) 17-7- 2014 (RC 3724/2012 ) 14-10-2014 (RC 2499/2013 ) o 19 de julio de 2016 ( RC 3809/2014 ), entre tantas otras.

También es correcta la conclusión del Juez de instancia respecto a la cuestión de la aplicabilidad del Baremo de la Ley 35/2015 para cuantificar la indemnización a favor de la recurrente porque, como ya destaca el Juez , entró en vigor el 1de enero de 2016, por tanto, con posterioridad no sólo a los hechos que nos ocupan, sino a la reclamación de responsabilidad administrativa que la resolución nº 46/2016, de 2 de febrero, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud, aquí impugnada, resuelve; como se desprende de la disposición transitoria de la Ley 35/2015.

En congruencia con lo expuesto, fijada la indemnización por pérdida de oportunidad terapéutica, no procede la indemnización en la cuantía solicitada por la parte apelante por enriquecimiento injusto en beneficio de la Administración Sanitaria y de la Cía. de Seguros Zurich, parejo al empobrecimiento de la recurrente, ni atendiendo a la doctrina del daño desproporcionado porque se refiere al daño causado directamente por la mala praxis médica, no siendo aplicable en los supuestos de pérdida de oportunidad terapéutica como considera la Sala que ocurre en este caso.

En efecto, Ia STS de 19 de Septiembre de 2012, (RC 8/2010 ) señala que:

"la doctrina jurisprudencial "del daño o resultado desproporcionado", trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), "en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción" (en el mismo sentido SSTS de 29-6-2011 RC 2950/2007 , 30-9-2011 RC 3536/2007 . 2 11- 2011 RC 6236/2007 ). Sin embargo, en la asistencia prestada a Dª Custodia, lo que se produjo fue una exploración insuficiente de la menor en la primera consulta que conllevó una pérdida de oportunidad terapéutica en cuanto al tratamiento más precoz, que quizá hubiera podido determinar que la paciente curara sin secuelas o con secuelas más leves de las que desgraciadamente ha sufrido, pero las secuelas que sufre no son consecuencia de una mala praxis, toda vez que la gravedad de la enfermedad también determina que en casos de diagnóstico correcto y ante los primeros síntomas igualmente puede tener resultados fatales o curación con secuelas. No es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010 ).".

Esta Sala asimismo y a mayor abundamiento en st dictada en rollo 47/2021 Ha dicho: " hace referencia a la valoración de la responsabilidad por la disminución o merma de oportunidad de curación o de minoración de las secuelas, para singularizar aquellos procedimientos en los que la asistencia ó atención sanitaria no se desarrolló según lo que cabía esperar conforme a la lex artis, por la omisión de una prueba analítica o técnica, de un tratamiento o procedimiento diferente, de un adecuado diagnóstico, de un determinado medicamento más completo, o simplemente por un excesivo retraso y se ignore si el resultado dañoso efectivamente causado pudiera haberse evitado o pudiera haber sido de menor entidad".

La STS, de 6 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 352/2018 - ECLI:ES:TS:2018:352 ) Sentencia: 169/2018 Recurso: 2302/2016 señala que: " La jurisprudencia reiterada de esta Sala Tercera ha venido declarando que cuando se aprecia la concurrencia de falta de oportunidad, la indemnización no puede estar referida a la cuantificación del resultado de la actuación médica. Es decir, en el caso de autos, la indemnización no puede estar vinculada a la situación de gran invalidez en que ha quedado el recurrente.

Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso de casación 1508/2013 ), es necesario " valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 )." Y en la sentencia de 3 de octubre de 2010 (recuso de casación 440/2009 ), se parte de que en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización "por la totalidad del daño sufrido", sino que la misma ha de establecerse "en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad..." También hace referencia a ese " grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo " la sentencia de 3 de julio de 2012 (recurso de casación 6787/2010 )".

Pues bien; expuesto lo anterior ha quedado claro que los conceptos de teoría de la perdida de oportunidad y del daño desproporcionado se excluyen entre sí; o uno u otro. Y reiteramos, la apelación se aquieta con el alambicado pronunciamiento del juez a quo que admite los dos supuestos de responsabilidad patrimonial sanitaria, aunque la valoración de los daños la circunscribe a la teoría de la perdida de la oportunidad, de modo que, tampoco discutido este punto por la parte contraria, hemos de dilucidar si la valoración en los concretos términos expuestos, es o no ajustada a derecho. Asimismo, queda también determinado que, establecido el supuesto de teoría de perdida de oportunidad, procede fijar la indemnización en el ámbito del de daño moral, porque no se trata tanto de resarcir los padecimientos concretoshabidos (ni los gastos de por vida que puedan precisarse, debiéndose precisar dos parámetros, a saber: el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste

Y descendiendo de nuevo al caso que hoy nos ocupa, ¿¿qué probabilidades de haber evitado el daño finalmente sufrido o haber minorado el mismo tuvo el actor ¿? La respuesta se nos antoja difícil, por no decir imposible, y es que en el procedimiento no se ha cuantificado el porcentaje de probabilidad de que la actuación médica adecuada hubiera producido el efecto beneficioso ni el grado, entidad o alcance de este, ni tampoco consta el porcentaje de reducción de las opciones de lesiones neuronales producida.

Siguiendo con la jurisprudencia, la STS de 19 de septiembre de 2012, (RC 8/2010) señala que: Pues bien, a estos efectos hemos de recordar lo que dijo esta Sala en la sentencia dictad en rollo 446/2013 según la cual "el apelante discute el porcentaje que como parámetro de indemnización toma la Sentencia de Instancia. La Sentencia, en contra de lo alegado por el apelante, toma unos parámetros razonables para determinar el porcentaje de indemnización y lo motiva y explica. Y es que reiteramos que la responsabilidad debemos situarla en la privación al demandante de la oportunidad de determinar el tratamiento correcto a la vista de las pruebas que se le debieron practicar. En el trance de tener que determinar la concreta indemnización de esa pérdida de oportunidad el criterio adoptado es razonable y atiende a parámetros generales de tratamiento atendiendo a todas las circunstancias concurrentes en el caso coetáneamente consideradas (y no exclusivamente a las que parcial y, legítimamente, interesadas se refiere el apelante).".

Llegados a este punto no se ha de dejar de recordar que la cuantificación de la indemnización es una cuestión de hecho que corresponde fijar al Tribunal de instancia y por lo tanto, sólo podría tener acceso a la casación esta controversia en la forma en que los hechos declarados como probados por la sentencia impugnada sean combatidos a través de la invocación de normas o jurisprudencia sobre la apreciación de las pruebas, o cuando el resultado de la valoración de la Sala resulte contraria a la lógica, irracional o arbitraria . Debemos dilucidar si la sentencia de instancia se encuentra suficientemente motivada en cuanto a la justificación y argumentación de la pretensión indemnizatoria acogida y si la misma supone una evidente y palmaria desproporción con el daño que se declara sufrido por las recurrentes; dicho de otro modo, el único requisito controlable en esta apelación, que es la razonabilidad y la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados por el propio juzgado."

Pues bien, aquí ya sí nos encontramos ante una cuestión de valoración de la prueba por el juez a quo en lo que a la cuantificación y valoración de los daños causados se refiere. Y la respuesta se nos antoja difícil por el propio planteamiento de la parte apelante. Veamos.

La parte apelante en la demanda fijaba la cantidad a indemnizar en la suma de 836.810,31 euros comprensiva de diversos conceptos, a saber: días de incapacidad, intervenciones quirúrgicas, secuelas, en base a informe perito médico Dr. Edemiro experto en valoración de daños corporales y en aplicación ley 35/2015, de 22 septiembre

En línea con lo anteriormente expuesto la valoración de los daños pasaría no tanto por la aplicación de baremos orientativos sino, como reconoce la Sentencia en línea con el Consejo de Navarra y como dice la sentencia, y repetimos, ello no se discute por el apelante, en el caso, la responsabilidad patrimonial sanitaria establecida está dentro de la esfera de la perdida de oportunidad, y decía el juez a quo que, a la indemnización solicitada se le ha de aplicar un porcentaje, que con la dificultad de establecerlos en el presente caso, por perdida de oportunidad, se entine ajustado el del 18%, y ello lo colige de "la incertidumbre acerca de que la a cuantían medica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que presenta el reclamante, y teniendo en cuenta la edad del paciente, la invalidez total declarada y la afección de la vida personal y familiar del paciente. el juez a quo reproduce casi literalmente del Dictamen del Consejo de Navarra que decía: " Esa indemnización, a nuestro prudente arbitrio, se cifra en 150.000 euros. atendiendo a la edad (30 años), al grado de invalidez permanente total declarada, el indeterminado grado de probabilidad de éxito de la técnica que hubiera podido evitar el número de craniectomías y craneoplastias realizadas, y las disfunciones a que han dado lugar éstas con indiscutible incidencia en la vida personal y familiar".

Si nos atenemos a los informes periciales obrantes en autos sobre la valoración de los daños, estos inciden en similares conceptos véase informe pericial PROMEDE. En cuanto a los restantes informes periciales que abordan esta cuestión, nada se dice en ellos sobre el grado de probabilidad de éxito de la técnica o actuación que en su caso se omitió, siendo por ello que el Consejo de Navarra, y después se entiende el juez a quo, establece una cantidad a tanto alzado. Y en este punto, poco podemos añadir al respecto.

A la vista entonces de todo lo expuesto, no aprecia esta Sala una evidente y palmaria desproporción con el daño que se declara sufrido por el recurrente, y puesto que, como ya dijo esta misma Sala en la st dictada en el rollo 47/2021, la indemnización se debe fijar atendiendo a las probabilidades de haber evitado el daño finalmente sufrido o haber minorado el mismo y en ausencia de datos y de prueba al respecto, hemos de confirmar la cuantía fijada por el juzgador, no pudiéndose acoger la tesis de acumular perdidas de oportunidad, pues, aunque es innegable que se produjeron varias craneoplastias fallidas, sin conocer las probabilidades de haberse evitado el daño sufrido, no podemos aventurar nada más. Es un problema de prueba, y, no podemos constatar error manifiesto en la valoración de la prueba y en la aplicación de las reglas de la prueba como ya se ha expuesto. Por tanto, se ha de estimar el parte el recurso de apelación por haberse omitido la condena solidaria de la aseguradora, y desestimarlo en todo lo demás.

OCTAVO.- Costas procesales.

El art. 139. 1 y 2 de la LJCA establece que: " 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

No procede pronunciamiento sobre costas.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente