Sentencia Contencioso-Administrativo 120/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 286/2023 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.-

El recurso de apelación se interpone por la representación de D. Diego contra la sentencia nº 5/23, de 13 de enero de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense, en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación, primero presunta, y después expresa mediante Resolución de fecha 13/04/2021, de la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el demandante, en relación a la asistencia médica recibida en el Servicio de Digestivo del Hospital de Ourense.

Por la parte recurrente se interesaba en el suplico de su demanda que se anulase la resolución impugnada, y se condenase a la Administración demandada al abono de la cantidad de 79.852,62 euros en concepto de indemnización por los daños, más los intereses de demora procedentes desde la fecha de interposición de la reclamación previa.

En la sentencia nº 34/2021 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense, como ya se indicó, se desestimó el recurso contencioso-administrativo, considerando que " a la vista de la prueba practicada no ha quedado probado que la asistencia sanitaria se apartase de la lex artis ad hoc, siendo las complicaciones que sufrió el paciente inherentes a las intervenciones a las que se sometió durante todo su proceso asistencial, no existiendo actuación contraria a la praxis médica por parte de los profesionales que trataron al recurrente. La actuación en relación a la perforación fue inmediata, el mismo día del ingreso y se pusieron todos los medios para el correcto diagnóstico y tratamiento del paciente. Se ha de además, toda vez que se cuestiona la tardanza en la demanda de determinadas pruebas ( tac de urgencia) que en la historia clínica consta que el 24/04/2019 se solicita por primera vez el TAC urgente a las 09: 37 horas y se realiza a las 17:29 horas de ese día. En definitiva, se concluye de todo lo expuesto que la colonoscopia estaba indicada en el caso del paciente, no presentaba riesgos específicos para su realización, pero como consecuencia de la misma se produjo una perforación, situación de extrema gravedad, pero que constituye uno de los riesgos inherentes a la colonoscopia, como debía conocer el demandante al figurar de forma expresa en el consentimiento informado que suscribió, por lo que procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo".

SEGUNDO.- Alegaciones del recurso de apelación.

Por la representación de D. Diego se interpone recurso de apelación contra la sentencia nº 5/23, de 13 de enero de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense.

Se alega para ello que, como consta en el historial, al paciente se le realizó una colonoscopia con extirpación de pólipo el día 15 de abril de 2022, y esa misma noche, de madrugada, es decir el día 16, fue intervenido a consecuencia de las complicaciones derivadas de la colonoscopia consistentes en un rasgado. Se añade que anteriormente había firmado un consentimiento por escrito, limitado a la ilionoscopia, en el cual se indica que los riesgos de complicaciones graves son inferiores a 1 de cada mil, y en dicho consentimiento no había autorización para la extirpación de pólipos, ni se informa sobre el incremento de riesgo si dicha extirpación tiene lugar; igualmente, no se informa del incremento de aumento del riesgo por la colitis previa que sufre el paciente. Se manifiesta que permanece en el hospital desde la operación practicada, y a partir del 19 de abril el estado del paciente empeora gravemente, pese a lo cual no se le solicita ninguna prueba diagnóstica hasta el 23 de abril a última hora de la tarde, y no se practica hasta la tarde del 24; en cuanto se obtienen los resultados se opera de urgencia al paciente, dado su grave estado, y después de esa segunda operación vendrán otras dos más en los siguientes días.

Se alega por la apelante que resulta de la prueba que la existencia de complicaciones derivadas de una operación como la efectuada el 19 de mayo (la posterior a la colonoscopia) "no es infrecuente", por lo que la lex artis exigía en este caso un atento seguimiento y la urgencia en adopción de medidas. Asimismo, para detectar la oclusión intestinal que el paciente sufrió tras la primera operación se utilizan el TAC, o radiografías o escáner, pero, a pesar de la reiteración y gravedad de los síntomas, ni siquiera se le practicó una sencilla radiografía abdominal, y no se le realiza TAC abdominal o un escáner, lo cual no es incompatible con un tratamiento conservador. Por ello, se manifiesta que no se ha aportado ninguna razón para que se demore 22 horas la práctica de un TAC urgente solicitado el 23 de abril, puede debería haberse realizado inmediatamente dado el estado del paciente y las posibilidades reconocidas de complicaciones en un postoperatorio de ese tipo; se considera que la prueba diagnóstica se realizó al límite. Se añade que el historial clínico durante esas 22 horas revela que los médicos estaban pendientes de esa prueba y que el paciente evolucionaba peligrosamente y que una vez practicado el TAC se le operó de inmediato. Así, se considera que la negligencia no se produjo por la demora en la operación tras el TAC, sino en la previa demora en practicar el TAC. Se indica que en la sentencia impugnada se afirma que el TAC se practicó el mismo día de haberlo solicitado, pero eso es erróneo, como resulta de historial clínico del paciente.

Se señala que ninguno de los cuatro técnicos que declararon por parte de los demandados aportó ningún motivo para justificar o explicar 22 horas de demora en la práctica de unas pruebas cuya demora situó al paciente en riesgo límite y exigió operarle de inmediato. Y por ello se considera producida una clara vulneración de la lex artis, cuyas consecuencias significaron para el paciente tres operaciones posteriores, un riesgo para la vida del enfermo (sufrió un shock séptico), una larga estancia hospitalaria y diversas secuelas.

Se alega también la falta del adecuado y correcto consentimiento informado para la colonoscopia. Así, se recuerda que el 15 de abril de 2019 se practica a D. Diego una actuación destinada al diagnóstico de la enfermedad que pueda producir sus molestias, que hasta ese momento se han diagnosticado como una colitis, y, durante el curso de la operación se extirpa un pólipo y se produce una perforación del intestino, a consecuencia de la cual tienen lugar las cuatro intervenciones quirúrgicas posteriores. Con carácter previo tiene lugar la firma por el paciente del consentimiento informado, y este consentimiento es igual es su contenido y texto al firmado anteriormente en 2015. Se indica que no se le solicita autorización para la extracción de ningún pólipo, pues, de hecho, la prueba cuya autorización se solicita es de carácter diagnóstico, no una cirugía. Pero durante la operación se practicó la extracción de un pólipo, y, según declara el perito de la aseguradora, fue dicha extracción la que provocó la rotura intestinal. Se manifiesta que el porcentaje de riesgo de que se produzca una perforación en este tipo de intervenciones se indica que es superior en los informes periciales que lo que se hace constar en el documento de consentimiento, y se señala que se incrementa el riesgo en el caso de extracción de pólipos, pero esto no consta en el consentimiento informado, y considerándose incluso que para esa extirpación debería solicitarse una autorización específica, pues una cosa es autorizar una prueba diagnóstica invasiva y otra distinta permitir una cirugía. Además, se indica que la existencia de una colitis previa añade otro factor que aumenta el riesgo de complicaciones, y no se manifiesta ni se tiene en cuenta en este caso.

Se concluye de todo lo anterior que la información ofrecida al paciente de los riesgos de la operación es completamente incorrecta, vulnerando los artículos 3, 5 y 8 de la Ley 41/2002. Se considera que se vulneran los derechos a recibir una información exacta, correcta y ajustada a sus circunstancias, que le han impedido considerar o solicitar una prueba alternativa, y, por último, violan su derecho a ser consultado previamente para prestar o denegar su consentimiento a la extirpación del pólipo.

Respecto a la segunda operación, practicada el 24 de abril, señala el apelante que se manifiesta por los responsables del Servicio que no era necesario consentimiento firmado debido a la urgencia y a la situación de peligro del paciente, y se plantea por qué se dejó llegar al paciente, después de días de síntomas alarmantes, a tal estado, y más cuando había pruebas diagnósticas no invasivas que habrían detectado sus problemas. Se añade que no consta que la información oral incluyese la necesidad de dos operaciones posteriores; en el historial clínico se manifiesta que se informó a los parientes, pero no consta en qué consistió la información, dejando al criterio del médico y no del Juzgador determinar si la información era suficiente y comprensible.

En cuanto a la valoración de los perjuicios, se indica que, sin considerar los morales, se trataría de 8 días de perjuicio muy grave, 17 grave, 160 moderado y 125 básico, más perjuicio personal por intervenciones quirúrgicas, pérdida de ingresos, secuelas de colectomía, perjuicio estético, agravamiento de calidad de vida en grado leve. Se destaca que el único informe médico obrante en autos en que se cuantifican y explican las secuelas es el aportado por el demandante que no ha sido desvirtuado por informe en contra en cuanto a la determinación de las secuelas y la indemnización.

TERCERO.- Alegaciones de las apeladas.

Por la Letrada de la Xunta de Galicia se formula oposición a la apelación.

Se alega para ello, en primer lugar, que las alegaciones del recurso de apelación son reiteración de lo ya alegado en primera instancia, y sin que se haga un examen crítico de la sentencia, para demostrar la existencia de fallo o error en la interpretación de las normas o valoración de los hechos. Por ello, se considera que procede ya la desestimación del recurso de apelación.

Además de lo anterior, se indica que las pruebas practicadas fueron absolutamente concluyentes y claras en torno a la correcta actuación de la Administración, quedando acreditado que los facultativos actuaron conforme a la "lex artis ad hoc", y que el daño ocasionado es materialización de un riesgo típico de la intervención practicada, y del que el paciente fue debidamente informado.

Se transcribe parte del informe del Jefe de Servicio de Cirugía del CHUO (Dr. D. Leovigildo) de 30 de julio de 2020, y se remite al mismo y a la ratificación en sede judicial. También se hace cita del informe del Jefe de Servicio de aparato digestivo del CHUO (Dr. D. Marcelino) de 23 de julio de 2020, ratificado igualmente en juicio. Al informe emitido por la Dra Guadalupe y por el Dr. Mateo, informe que fue emitido a instancias de la Cía Aseguradora.

Y se concluye que la colonoscopia estaba perfectamente indicada y se realizó de forma correcta; que el paciente firmó el documento de consentimiento informado de la colonoscopia con carácter previo a su realización, y en dicho consentimiento consta la posibilidad de que se produzca una perforación. Se indica que se realiza colonoscopia más polipeptomía, y ésta incrementa el riesgo de perforación, por lo que no se trata de un daño desproporcionado. Se añade que no es necesario ni obligatorio que el paciente quede en vigilancia en la sala de observación durante 12 horas después de la realización da colonoscopia, y es normal que se produzca una perforación diferida a las horas de la realización de la colonoscopia; durante el tiempo en que el paciente está en la sala de observación, tras la realización de la colonoscopia, no presenta sintomatología compatible con una perforación, y cuando el paciente acude al Hospital con cuadro compatible con una perforación, fue intervenido de urgencia, realizándosele una hemicolectomía derecha; la actuación del equipo de guardia fue lo más rápida posible, y se pusieron a disposición del paciente todos los medios disponibles.

Respecto a los documentos de consentimientos informados de las intervenciones posteriores, se alega que quedó probado que la intervención del 24 de abril, por oclusión intestinal, es una intervención urgente y, por tanto, no es necesario que el paciente firme documento de consentimiento informado. Se manifiesta que quedó probado también, que las intervenciones de los días 26 y 28 de abril fueron dos fases más de esta intervención urgente del 24, por lo que es normal que el paciente no firmase el documento de consentimiento informado.

Se indica por la apelada que no es cierto que se tardase 22 horas en realizar un TAC urgente durante la asistencia del paciente en el Servicio de Cirugía, y se hace remisión al historial clínico, donde consta que el 24 de abril de 2019 se solicita por primera vez un TAC urgente a las 09.37 horas, y consta también que dicho TAC se realizase a las 17.29 horas, período de tiempo más que aceptable

Se alega que la actuación en relación con la perforación fue inmediata con la opción terapéutica más indicada, y en el proceso se pusieron todos los medios para el correcto diagnóstico y tratamiento del paciente. En este caso lo que se produjo fue un daño específicamente informado previamente, sin que se constate una desatención de las reglas impuestas por la correcta práctica. No existe antijuridicidad, porque se observaron las obligaciones que la lex artis impone a los profesionales de la medicina. No existe dato objetivo que permita afirmar que, durante la realización de la prueba y actos médicos posteriores, éstos no se ajustasen a la "Lex Artis ad Hoc", y la documental obrante en el expediente administrativo se pronuncia en sentido contrario a la existencia de indicio alguno de mala praxis.

Se alega a continuación sobre la información dada al paciente y el consentimiento informado, señalando que no hay duda de que existió esa información y que se firmó el documento donde aparecían riesgos como el materializado. Asimismo, aunque el demandante reprocha que no se solicitase al paciente a autorización en relación a la extracción de pólipos, se comprueba fácilmente que en el documento de consentimiento informado firmado por el paciente ya consta que es posible que durante la realización de la colonoscopia sean retirados pólipos. En relación con lo anterior, se indica que no se comparte que concurran en este caso los presupuestos para advertir daño desproporcionado, pues no puede ser tal, en el sentido de imprevisible y no razonable, cuando se trata de riesgo recogido en el consentimiento informado firmado por el paciente antes de la intervención quirúrgica.

Se concluye indicando que el informe pericial aportado por la parte actora no fue elaborado por un perito especialista en Digestivo, sino por especialista en valoración del daño con máster en medicina Forense, y, por el contrario, tanto el Dr Leovigildo, como el Dr Marcelino, como Dª Guadalupe y D. Mateo, sí son especialistas en Aparato Digestivo, y siendo constante la jurisprudencia al afirmar que no puede darse mayor valor probatorio a una pericial emitida por quien no ostenta la especialidad objeto de litis.

Por la representación de la entidad XL Insurance Company SE, sucursal en España, se presenta también escrito de oposición a la apelación.

Se alega para ello, en primer lugar, que el recurso de apelación presentado de contrario constituye una mera reiteración de sus alegaciones previas contenidas en su escrito de demanda y conclusiones; y no se efectúa una crítica de la sentencia prelada, la cual se encuentra fundamentada, motivada y ha valorado la prueba conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en concreto en el artículo 348 LEC conforme al criterio de la sana crítica.

Se manifiesta que el informe pericial aportado por parte de la actora no ha sido elaborado por perito especialista en Aparato Digestivo, sino por especialista en valoración del daño con máster en medicina Forense, y por el contrario, por esta parte se aportó informe pericial elaborado por la Dra. Guadalupe y D. Mateo, ambos especialistas en Aparato Digestivo. Tras el análisis de la prueba, señala la Sentencia que si bien ha quedado acreditado que la causa de la perforación fue la realización de la colonoscopia, la existencia de relación de causalidad no es suficiente para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial sanitaria, concluyendo que no se puede afirmar que la existencia de una incorrecta o mala práctica médica respecto de la colonoscopia practicada, ya que no existe dato objetivo que permita afirmar que durante su realización, la misma no fuera ajustada a la Lex Artis ad Hoc. Y en la sentencia se da mayor valor probatorio a la pericial elaborada por especialistas en Medicina Digestiva, que a la pericial de la actora, y considerándose con ello una correcta actuación, siendo también correcta la interpretación y aplicación de los principios y disposiciones contenidas en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015.

En relación a la ejecución de la colonoscopia el día 15 de abril de 2019 y la información otorgada al paciente, consta que de forma previa el paciente firmó dos documentos de consentimiento informado, uno para la ileocolonoscopia programada, y el otro sobre la sedación necesaria para realizar el primer procedimiento. Por tanto, se considera que el paciente fue correctamente informado, y además entre los riesgos descritos en el documento aparece la perforación de intestino y hemorragias, así como que dichas complicaciones pueden requerir un tratamiento urgente. En cuanto a la autorización en relación a la extracción de pólipos, se indica que en el consentimiento firmado consta que es posible que durante la realización de la colonoscopia se retiren pólipos; y el hecho de realizarse una polipectomía en la colonoscopia puede incrementar el riesgo de perforación, que es una complicación o riesgo típico. Por todo ello no puede hablarse de daño desproporcionado.

Sobre la asistencia prestada al paciente tras la colonoscopia, se mantuvo vigilancia habitual tras la misma sin que el paciente presentase síntomas, como resulta de la prueba practicada, sin que el paciente tenga que estar 12 horas en vigilancia después de la realización de la colonoscopia como manifiesta el actor. Tras la práctica no constaba ningún tipo de sintomatología que hiciese pensar en una perforación, y habiendo informado los peritos que es posible que la perforación ocurra de manera diferida horas después de la realización de la colonoscopia. En cualquier caso, cuando se diagnosticó la perforación, el paciente fue intervenido de urgencia, siendo la actuación del equipo de guardia lo más rápido posible, y poniendo a disposición del paciente todos los medios. Tras la intervención del día 16, la evolución fue tórpida y requirió de intervenciones posteriores los días 24, 26 y 28 de abril, quedando el paciente ingresado hasta el día 10 de mayo de 2015, pero sin que esa mala evolución implique mala praxis, y sin que para esas intervenciones posteriores, de urgencia, se requiera documento de consentimiento informado.

A la vista de la historia clínica, y ante lo alegado por la apelante, se manifiesta que el día 24 de abril de 2019 se solicitó por primera vez TAC urgente a las 9:37 h horas, y se realizó a las 17:29 h horas, que es un período de tiempo más que aceptable, y por ello no es cierto que se tardase más de 22 horas en realizar el TAC urgente.

Se concluye que no existió mala praxis, y que no ha lugar a declarar la responsabilidad patrimonial reclamada.

Por lo demás, y para el hipotético supuesto de que se estime el recurso de apelación, se alega que el quantum reclamado es excesivo, infundado y arbitrario. Se señala que ninguna actividad probatoria ha desplegado la actora tendente a justificar las cantidades reclamadas y, en cualquier caso, según el baremo que resulta de la aplicación de la Ley 35/2015, únicamente estarían justificados 4.377,98 €, desglosados de la siguiente manera: -Los días de hospitalización desde que se practicó la hemicolectomía urgente (16/04/2019) hasta el alta (10/05/2019): 24 días de los cuales 14 sería graves y 10 moderados, resultando 1.624,64 €. -Los días que estuvo de baja desde el 16 al 30 de enero que podrían considerarse de perjuicio moderado: 14 días, resultando 753,34 €. -Por las intervenciones quirúrgicas tras la colonoscopia: 2.000 € El perjuicio económico por pérdida de ingresos y las secuelas no están acreditados, y la indemnización por falta de consentimiento informado no procede.

CUARTO.- Datos de interés.

D. Diego, de 39 años, se encontraba a seguimiento en el Servicio de Digestivo por sospecha de enfermedad inflamatoria intestinal, habiéndosele realizado en el año 2015 una colonoscopia con resultado de colitis crónica leve.

Con fecha 1/03/2019 se solicitó una nueva colonoscopia de control, siendo realizada el 15/04/2019. Durante la intervención se le extirpó un pólipo realizándose una biopsia del colon.

Tras ser dado de alta, horas después, a las 18:46 horas del mismo 15 de abril de 2019, acude a Urgencias del CHUO por dolor abdominal. Una vez explorado y realizadas las pruebas complementarias, entre ellas TAC abdominal, se le diagnostica una perforación post-polipectomía.

A las 23:40 horas es intervenido de Urgencias, realizándosele una hemicolectomía derecha. Presentó un postoperatorio tórpido con dolor abdominal.

Con fecha 19/04/2019 se le realiza un TAC abdominal, del que resulta hematoma en topografía de lecho en Hemicolectomía derecha; enteritis por contigüidad; burbujas de gas extraluminal-neumoperitoneo en FID y vecindad a anatomosis ileocólica; leve cuantía de líquido libre más hipodenso perihepático y en pelvis; posibilidad de íleo; marco cólico de aspecto colapsado; leve derrame pleural bilateral. Se decide tratamiento conservador.

El 22 de abril en Tac de control presenta hematoma con catéter en el lecho.

Ante el empeoramiento de su evolución, el 23/04/2019 a las 19.28 horas se pide nuevo TAC con contraste oral. Consta en la historia que se realiza RX de abdomen, con presencia de gas distal y asas de delgado dilatadas en relación con posible ileo. Se señala que se está pendiente de Tac, y el 24/04/2019 se reitera la solicitud de TAC, que se practica a las 17.29 horas. Se constatan signos sugestivos de dehiscencia de sutura de anastomosis ileocólica, observando colección no organizada con burbujas de gas en su margen anterior adyacente a las suturas, no presente en estudio previo; persiste, aunque de menor tamaño, la colección de alta densidad en flanco derecho en topografías de Hemicolectomía a derecha, compatible con hematoma.

Se decide cirugía urgente; se informa a paciente y familia de necesidad de revisión quirúrgica, con alta probabilidad de ileostomía terminal; entienden y aceptan. El diagnóstico es de oclusión intestinal.

En la intervención, se identifica hematoma en lecho de hemicolectomía que comprime y compromete el tránsito a dicho nivel, causando obstrucción. Anastomosis íntegra, sin datos de peritonitis. Se reseca segmento de íleon afectado y anastomosis previa, y se procede a una nueva anastomosis + colocación de VAC para vigilancia.

Tras la intervención está hemodinamicamente inestable, con fiebre y leucocitosis. Con fecha 26/04/2019 vuelve a quirófano: sospecha de fuga anastomosis, revisión + recambio VAC. Se realiza: revisión de laparostomía VAC, lavados cavidad, cierre parcial de pared en tercio inferior, nueva colocación de sistema VAC. Y con fecha 28/04/2019 se realiza intervención consistente en cierre primario pared abdominal, colocación de drenaje sc, cierre pared con seda.

El paciente es dado de alta el 10/05/2019 con diagnóstico de hemicolectomía derecha urgente tras posible microperforación post-colonoscópica y hematoma secundario que condiciona obstrucción intestinal.

QUINTO.- Mala praxis. Daño desproporcionado.

Se alega por la parte apelante que, en contra de lo que se razona en la sentencia de primera instancia, sí cabe considerar la existencia de mala praxis en este caso, pues lo que resulta acreditado es la existencia de perforación como consecuencia de la colonoscopia practicada; y, además, se señala también la mala praxis en la actuación posterior del Servicio, pues se considera que si, como se indica de contrario, este tipo de riesgo es típico en estas intervenciones, se debería haber controlado al paciente en lugar de darle el alta, y, una vez que ya ingresa por urgencias, y se realiza de forma urgente la intervención de hemicolectomía derecha, ante la mala evolución se considera que no hay razón para que se hubiera demorado más de 22 horas la realización de un TAC urgente con el que se habría detectado antes la oclusión intestinal, con una reacción más temprana y con menor riesgo para el paciente.

Al respecto, aunque defiende la apelante la existencia de mala praxis en la primera intervención, e incluso habla de daño desproporcionado en su demanda, es lo cierto que ni indica ni prueba dato alguno objetivo del que pueda derivarse esa mala praxis, debiendo considerarse, como se defendió por las demandadas, que el hecho de que haya existido una perforación intestinal tras la colonoscopia, que es un riesgo reconocido para ésta, no implica de forma automática mala praxis, sino que, como se recogió en la sentencia apelada, transcribiendo lo manifestado por uno de los peritos que declaró a instancia de la codemandada, especialista en aparato digestivo, " a pesar de que se realice la colonoscopia de forma correcta, puede suceder porque cuando quitamos un pólipo lo que hacemos es enlazarlo con una especie de lazo en la base del pólipo; que el pólipo es como un abultamiento que crece como si fuese un grano, y ese grano lo cogemos con un lazo y ese lazo lo estrangulamos en la base para separarlo de la pared; que entonces eso lo hacemos con diatermia; que el problema es que la pared del colon no tiene el mismo grosor en todas las partes y eso no se puede prever; que si aplicas la misma corriente que está prediseñada pero eso produce una injuria térmica sobre el lecho del pólipo y esa injuria térmica puede profundizar más o menos ; y que evidentemente si siempre se perforasen no sería una técnica correcta o no sería una máquina segura, pero esto pasa y no lo puedes medir; a veces ocurre".

Se reitera que por la actora no se justifica la mala praxis más que en la relación de causalidad entre el resultado y la intervención realizada, pero ello no es suficiente para entender su existencia, pues, como se ha indicado, ese resultado de perforación no tiene por qué ir anejo a una mala actuación médica, que en este caso no se constata. Y mucho menos puede amparar una pretensión de existencia de daño desproporcionado, como planteaba la perito del demandante, Dra. Tania -Máster en Medicina Forense y Técnico Superior en Riesgos Laborales-, pues no ha de olvidarse que el daño desproporcionado ha de ser considerado en aquellos supuestos en que una intervención, cuyos riesgos se contemplan de antemano, tiene consecuencias ajenas a esos riesgos, y en este caso, precisamente, el riesgo materializado estaba entre los posibles en la intervención practicada. No se indica, ni prueba, cuál habría sido la actuación con falta de diligencia en el curso de la intervención, por lo que no puede afirmarse sin más que la negligencia o vulneración de la lex artis hubiera existido.

Por otro lado, en lo que se refiere a la actuación sanitaria posterior, tampoco existe prueba alguna de que tras la intervención de colonoscopia hubiera que realizar alguna prueba de imagen para comprobar el estado del paciente tras la misma, y, a la vista de la historia clínica no consta que existiese indicio alguno que llevar a pensar en ese momento en la existencia de perforación, o cualquier otra incidencia que obligase a dejar ingresado al paciente, por lo que la decisión de dar el alta no puede tacharse de mala praxis. Y, una vez que tiene lugar el ingreso por urgencias del paciente, y describiendo los peritos especialistas la posibilidad de que la perforación se manifieste horas e incluso días después de la colonoscopia (pues puede tener lugar por perforación en el mismo momento de la maniobra terapéutica, pero también por profundización de la escara en el proceso de cicatrización, o incluso por desprendimiento de la misma días después), no puede considerarse que se hubiera actuado de forma negligente, pues consta que D. Diego fue intervenido de forma urgente tan pronto acudió con dolor abdominal y se le hicieron las pruebas correspondientes, realizándose una hemicolectomía derecha. Asimismo, cierto es que la evolución posterior fue tórpida, y hubo de ser reintervenido, pero se señala por los Dres Mateo y Guadalupe, que las complicaciones secundarias a este tipo de intervención urgente y "sucia" no son infrecuentes, y que lo relevante es que finalmente, tras la reintervención el 26 de abril de 2019, para revisión de laparostomía VAC, lavados cavidad, cierre parcial de pared en tercio inferior, nueva colocación de sistema VAC, y la de fecha 28 de abril para cierre primario pared abdominal, colocación de drenaje sc, y cierre pared con seda, la evolución ya fue favorable y finalmente fue dado de alta.

Por la demandante se señala como fundamento de mala praxis el hecho de que, una vez practicada la intervención urgente de hemicolectomía derecha, y ante la mala evolución del paciente, se hubiera demorado la práctica del TAC para advertir la oclusión intestinal por la que hubo de ser reintervenido al límite. Pues bien, la propia apelante señala que para detectar esa oclusión intestinal se utilizan el TAC, radiografías o escáner, y aquí echa en falta que esas pruebas se hubieran hecho antes, de forma que pudiera haberse realizado antes la intervención necesaria sin tener que actuar con tanta urgencia como finalmente se hizo.

Al respecto, ha de valorase que, como consta en la historia clínica a la que se refiere la propia Perito Dra. Tania, se hizo un primer TAC abdominal cuando ingresa por urgencias, y tras el mismo, corroborada la perforación, se efectúa la intervención en fecha 15 de abril. Con posterioridad, en el postoperatorio, ante la mala evolución del paciente, se efectúa otro TAC abdominal el 19 de abril, y ante lo que se observa, se decide tratamiento conservador; seguidamente, el 22 de abril consta que se hace un TAC de control, y si bien es cierto que el 23 de abril consta en la historia que se pide TAC con contraste oral, sin que se llegue a hacer ese día, y que la petición se reitera el día siguiente, 24 de abril, es finalmente este día 24, a las 17.29 horas cuando se efectúa el TAC que lleva a decidir la intervención de la oclusión de forma inmediata, pero sin que de ello pueda derivarse la existencia de una demora relevante, ni de que no se hubieran puesto a disposición del paciente todos los medios disponibles, pues de hecho consta que aunque el día 23 no se realiza el TAC pedido, sí había sido ya realizada una RX de abdomen, y sin que, en cualquier caso, se aclare por la demandante la relevancia en la tardanza en esas horas en realizar el TAC para el resultado final de la intervención.

Por tanto, aunque es cierto que ya el día 23 constaba solicitado un TAC, el hecho de que finalmente éste se realizase el día 24, cuando ya se habían realizado otros antes, y otras pruebas de imagen como la RX de abdomen, no puede valorarse la existencia de incumplimiento de la lex artis, ni unir causalmente esa diferencia temporal en la realización de la prueba diagnóstica con un peor resultado de la reintervención finalmente realizada.

En consecuencia, no puede considerarse la existencia de mala praxis ni en la realización de la colonoscopia, ni tampoco en la asistencia sanitaria prestada con posterioridad al recurrente una vez constatada la existencia de perforación intestinal, y, posteriormente, oclusión intestinal.

SEXTO.-Consentimiento informado.

La otra cuestión que suscita la parte apelante es lo relativo al consentimiento informado, pues aunque no niega que se firmó documento de consentimiento informado para la realización de la ilionoscopia, señala que el mismo no era correcto ni cumplía los requisitos legales, por cuanto además de que en el mismo se recogía la posibilidad de que se materializase el riesgo en un porcentaje muy inferior al que después indicaron los peritos, en el mismo no incluyó ninguna especificidad relativa a la colitis previa que tenía el recurrente, y tampoco especifica que el riesgo de perforación se incrementa al practicar la extirpación de pólipos, respecto a lo cual, de hecho, considera el apelante que no existió autorización, ya que ésta debería ser expresa y autónoma, pues de lo que se trataba era de realizar una prueba diagnóstica, y no una cirugía. Se añade que no consta firmado ningún consentimiento informado para las intervenciones posteriores, tras haber ingresado de urgencia.

En relación con esta cuestión, ha de recordarse la regulación contemplada en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, que es la ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, así como en la Ley autonómica gallega 3/2001, reguladora del consentimiento informado e historia clínica de los pacientes.

En la Ley 41/2002 se establece, entre sus principios básicos, la exigencia en toda actuación en el ámbito de la sanidad, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios, consentimiento que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada y que se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley. Ello es consecuencia del derecho del paciente o usuario a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles. Se define en el art. 3 el consentimiento informado como: " la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud". El consentimiento será verbal por regla general, y se prestará por escrito en los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

Por lo demás, según el artículo 4 de la Ley estatal 41/2002, la información que se debe dar a los pacientes debe comprender, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. Y, en los casos en que el consentimiento se deba prestar por escrito el contenido de la información ha de ser más amplio, debiendo incluir todos los extremos que se indican en los artículos 10 de la ley estatal, y 8 de la ley autonómica (identificación y descripción del procedimiento, Objetivo del mismo, Beneficios que se esperan alcanzar, Alternativas razonables a dicho procedimiento, Consecuencias previsibles de su realización, Consecuencias de la no realización del procedimiento, Riesgos frecuentes, Riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento de acuerdo con el estado de la ciencia, Riesgos personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente.- Contraindicaciones).

Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo la omisión del consentimiento priva a los interesados de ponderar la conveniencia o no de sustraerse a la operación o a una determinada prueba diagnóstica, lo que constituye un daño moral grave. Y por ello se afirma que la actuación médica llevada a cabo sin consentimiento del paciente, o habiéndose recabado de forma defectuosa infringe la lex artis.

En el caso presente, no resulta discutido que el demandante firma un documento de consentimiento informado con anterioridad a la realización de la colonoscopia (además de otro para la sedación), y que en ese documento se recoge entre los riesgos descritos el de "perforación del intestino y hemorragias". Asimismo, se recoge también, al explicar en qué consiste la técnica a practicar, que en el curso de la misma se pueden tomar muestras de tejido para analizar, y que asimismo se pueden realizar tratamientos como dilatación de zonas estrechas, extirpación y extracción de pólipos, .....

Por tanto, lo indicado sobre la irregularidad en la información dada por no constar el riesgo, o no haberse autorizado la extirpación de pólipos, no puede ser acogido, debiendo valorarse que, ante el contenido del documento, y no siendo además la primera vez que el demandante se sometía a este tipo de actividad, no cabe hablar de falta de información o que ésta fuese defectuosa o incompleta. En cuanto al hecho de que no se hiciese constar ninguna especificidad en el documento ante la colitis que presentaba el demandante, no razona éste que por razón de la citada patología hubiese alguna peculiaridad en la práctica, o riesgo diferente a los que ya se hacían constar en el documento.

Por lo demás, la alegación de que habría existido una vulneración de los derechos del paciente, en relación a la información requerida para las intervenciones y su autonomía de voluntad en la decisión sobre las mismas, en cuanto a la falta de consentimiento en las intervenciones posteriores para solventar primero la perforación y después la oclusión intestinal, ha de valorarse que, como consta en la historia y no es negado, se trata de intervenciones urgentes, realizadas en situación de riesgo vital, y para la que, en consecuencia la exigencia del consentimiento se modula, no pudiendo ser exigida la firma previa de documento completo de consentimiento informado, que se suple con la información verbal en atención a las circunstancias, como, de hecho, consta que se hace en este caso, al recogerse en la historia clínica que se informa a paciente y familia de necesidad de la intervención, y que lo entienden y aceptan.

En consecuencia, pese a las alegaciones que se efectúan por la parte apelante, no puede hablarse de una deficiencia en la información y consentimiento respecto a las intervenciones realizadas, sin que quepa hablar de vulneración de la autonomía del paciente, pues no puede obviarse que, en todo caso, en lo que se refiere a las intervenciones para las que no se firmó el documento correspondiente, realizadas de urgencia, no consta que hubiera una opción posible para el paciente, y por ello la decisión de someterse a las mismas no era controvertida .

Así pues, en atención a lo expuesto, ha de considerarse que lo razonado en la sentencia apelada es conforme a lo que resulta de la prueba y al derecho aplicable, debiendo ser confirmados los argumentos de la referida resolución, y, en consecuencia, desestimarse el recurso de apelación interpuesto por D. Diego contra la sentencia nº 5/23, de 13 de enero de 2023 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense.

SÉPTIMO.-Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al haberse desestimado el recurso de apelación, las costas han de imponerse a la parte apelante, si bien, considerándose supuestos que suscitan dudas de hecho, y viniendo apoyada la pretensión de la parte apelante en un informe pericial, como ya se resolvió también en la primera instancia, no se considera procedente la condena en costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,