Sentencia Contencioso-Administrativo 183/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 303/2023 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Dirección Provincial de Asturias de la TGSS de 29-3-2023, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 23-2-2023, en la que se acuerda confirmar y elevar a definitiva la liquidación contenida en el Acta de liquidación nº NUM000, expedida con fecha 26-9-2022 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias, por infracción de los preceptos que en la misma se recogen y que consisten en responsabilidad solidaria en el pago de las deudas a la Seguridad Social por sucesión de empresas de la empresa Kerven Soc. S.L., por el período de noviembre de 2018 a mayo de 2022.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

La mercantil Aitan 22, SL, recibió el 7 de octubre de 2022 acta de liquidación de cuotas de Seguridad Social al entender la inspectora de trabajo actuante que se daban los elementos para derivar la responsabilidad por deudas de otra sociedad; Kerven, SL. Se presentó recurso de alzada y el 31 de marzo de 2023 se recibió resolución del mismo desestimándolo y confirmando la resolución.

El elemento principal que sustenta la resolución ahora impugnada es la coincidencia parcial del personal de Kerven, contratado por Aitan, en el momento del inicio de la actividad de esta última, y la presencia de antiguos trabajadores de Kerven en el órgano social de Aitan. El resto de las alegaciones o de fundamentos fácticos son meros añadidos para intentar justificar una actuación que, en realidad, no concuerda con la idea que tiene la inspectora firmante de una "sucesión no transparente".

La actividad de ambas sociedades es coincidente en tanto el local donde se desarrolla la misma está acondicionado específicamente para el local nocturno o club de fiestas, siendo evidente que salvo una reforma absoluta cualquier actividad que se desarrolle en dicho local va a ser coincidente con la previa administración, y por lo tanto podrá contar, como es el caso, con alguno o algunos de los trabajadores que previamente habían prestado servicios.

La propiedad del local es ajena a los recurrentes y a la empresa deudora principal como consta en el contrato de arrendamiento que obra en el expediente.

La sociedad deudora, Kerven, de la cual fueron en algún momento empleados los socios de Aitan, se encuentra en este momento en concurso de acreedores en los juzgados de Barcelona. A esta situación de concurso se llegó después de múltiples problemas que llevaron a parte de la plantilla a buscar una alternativa para conservar los empleos que estaban abocados a su desaparición.

La situación concursal de Kerven limitaría la responsabilidad de Aitan, dado que al no estar resuelto el concurso de acreedores, se desconoce el alcance real la deuda, que finalmente, pudiera quedar impagada, y en qué términos será calificada o asignada a la misma en el concurso, existiendo la potencial posibilidad de que el mismo pudiera ser culpable, y por lo tanto derivarse dicha deuda al administrador de la antigua sociedad o, por el contrario, eximir de toda o gran parte de dicha deuda. Ello pone de manifiesto la precipitación de la resolución frente a la cual se acciona, dado que la deuda de Kerven todavía no es incobrable y se encuentra sub iudice sobre su verdadera responsabilidad primaria.

Sigue la demanda que la actuación de la Administración - TGSS condena de forma automática a quién intentando poner adelante un proyecto económico por la pérdida de sus puestos de trabajo se anima a ello, y se encuentra con una actividad confiscatoria voraz de una administración que con esta actuación podría condenar, recién nacida, a la nueva sociedad a tener que solicitar también concurso.

En los documentos de deuda mensuales aportados junto con el acta, se comprueba que la sociedad Kerven llegó a tener más de 30 trabajadores, y en cambio la naciente sociedad Aitan, para poder poner en marcha sus servicios, cuenta con algunos de esos trabajadores, y que, de acuerdo con la vida laboral, varios de ellos son baja a los pocos días o semanas de comenzar. Estamos ante la necesidad de los nuevos socios, antiguos empleados-desempleados, de poner en marcha su proyecto empresarial coincidente con el cual prestaban servicios, y para ello contaron con algunos de antiguos compañeros por un breve plazo de tiempo, incrementando su personal hasta más del doble de los inicialmente contratados. Es público y notorio la dificultad de encontrar personal para trabajar en la hostelería, más aún en la hostelería del ocio nocturno para adultos, y es lógico que la nueva sociedad en unos inicios haya recurrido a un personal que no tiene una especialización característica, simplemente que habían perdido su trabajo al igual que los promotores de Aitan.

Se afirma que en la actualidad apenas tres trabajadoras que fueron de Kerven permanecen en Aitan y que alguno de los socios ( Adolfo) nunca fue trabajador de Kerven.

En cuanto a que tanto la sociedad Kerven como la sociedad Aitan tienen el mismo autorizado RED, se señala que no es un elemento que pueda justificar ningún tipo de sucesión empresarial y mucho menos de derivación de deudas.

Respecto al argumento de que la notificación del expediente enviada a Kerven fuera de vuelta con ciertos tachones, presumiendo la inspectora que había sido recogida por Aitan y devuelta, se indica que no hay nada que presumir, así fue, el domicilio de la actividad comercial de ambas sociedades es el mismo.

En lo que se refiere a la aportación por Aitan de un contrato de arrendamiento en el que no aparece identificado el domicilio de la actividad se afirma que una simple búsqueda en internet o en un callejero del municipio de Gijón podría clarificar qué camino de la Vega número 336 de Gijón, es exactamente el número 150 del polígono industrial de Porceyo, carretera AS 18, kilómetro 21. Ese contrato evidencia que la propiedad del local es ajena tanto a Kerven como a Aitan y que es un local destinado a ser alquilado para actividades mercantiles relacionadas con las salas de fiestas.

Se aduce que no hay sucesión no transparente por cuanto todos los datos de la nueva sociedad a la cual pretende derivar la responsabilidad obran en archivos públicos y no hay sucesión de empresa que justifique derivación de responsabilidad alguna.

Se señala que la Administración no valora la situación concursal de Kerven y soslaya una valoración realista del tipo de empresa o tipo de actividad al que nos enfrentamos.

Como fundamentos de derecho la recurrente, después de reseñar la jurisprudencia existente sobre la presunción de certeza del contenido de las Actas de Inspección, el deber de motivación y la prueba de presunciones, señala que no discute el sustento jurídico del que deriva la resolución impugnada, artículo 44 del ET, pero, en cambio, entiende nula o anulable la resolución por fundamentarse en hechos solo sustentados por la retórica jurídica de la inspectora de trabajo actuante.

Se invoca la sentencia del TSJ de Canarias (Santa Cruz) de 22 de mayo de 2018, recurso 180/2017, al entender que se trata de un supuesto sustancialmente igual.

Considera la recurrente que la resolución impugnada es nula por incumplimiento del principio constitucional de presunción de inocencia o anulable por incumplimiento del art. 44 ET y su interpretación jurisprudencial.

SEGUNDO.- Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se señala por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en cuanto a la falta de motivación, que tanto el acta de liquidación como las resoluciones recurridas aparecen suficientemente motivadas en tanto que quedan referidas las razones por las que la TGSS procede a declarar la responsabilidad solidaria de la actora en el pago de cotizaciones de Seguridad Social debidas por la mercantil Kerven Soc. S.L., durante el período de noviembre de 2018 a mayo de 2022, sin que se haya producido indefensión.

Se alega la concurrencia de los presupuestos legales y jurisprudenciales de la sucesión empresarial, invocando los arts. 142 y 168 de la LGSS, aprobada por RD Leg 8/2015, de 30 de octubre, así como el art. 12 del RD 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Recaudación de los Recursos del Sistema de Seguridad Social.

Se señalan los requisitos que el Tribunal Supremo viene exigiendo para que pueda hablarse de responsabilidad solidaria en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación: 1.- Es preciso que haya habido una transmisión, requisito sobre el que nuestro ordenamiento jurídico consagra una amplitud absoluta de procedimiento, sin establecer negocio jurídico alguno al respecto e incluyendo incluso aquellos en los que la transmisión no es directa entre el inicial empresario y el sucesor. 2.- Que el objeto transmitido sea la empresa en su conjunto, alguno de sus centros de trabajo o unidades productivas, con capacidad para funcionar autónomamente.

Se alega que ha quedado acreditado, en el supuesto de autos, la concurrencia de los presupuestos legales de sucesión empresarial, esto es, identidad del domicilio, identidad en la actividad, identidad de la plantilla y de los miembros del órgano de administración e identidad del autorizado RED que es el mismo, tal y como constata la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que levanta el acta de liquidación NUM000 que fundamenta el presente procedimiento.

Así, se indica que: 1.- La actividad es idéntica. 2.-El domicilio es el mismo. 3.- Existe identidad en la plantilla y miembros de los órganos de administración.

Se aduce que la consecuencia de la sucesión empresarial es la declaración de responsabilidad solidaria.

TERCERO.- El debate de esta litis se contrae en definitiva a valorar si se ha producido sucesión empresarial entre la empresa Kerven Soc S.L., y la empresa recurrente Aitan 22 S.L, pues en caso de respuesta afirmativa habrá de concluirse que la actuación impugnada es ajustada a Derecho al declarar, de acuerdo con la normativa citada, la responsabilidad solidaria de la segunda por las deudas contraídas por la primera.

Debemos constatar, por tanto, si se cumplen los requisitos para que se entienda producida una sucesión empresarial, lo que nos remite a la definición contenida en el artículo 44.2 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por RD Leg 2/2015, de 23 de octubre, según el cual: "A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria".

Al respecto se ha pronunciado el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, entre otras, en las de 18-7-95, 28-11-97 y 20-2-98, expresando que son múltiples los mecanismos a través de los cuales puede producirse el cambio de titularidad de la empresa por actos ínter vivos, tanto por cualquier tipo de convención, cesión, permuta, venta, etc., o por circunstancias impuestas -venta judicial, caducidad de servicios, etc.-, que vienen a constituir la especie del cambio "transparente", como por factores o circunstancias "de facto", mantenimiento del mismo negocio o actividad, domicilio social y plantilla total o parcial-que, a su vez, integran el requisito del tracto directo que constituyen los cambios "no transparentes".

En relación con la sucesión empresarial, la sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 14 de abril de 2016, recurso 35/2015, señala respecto al art. 44.2 del ET que: "La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como reiteradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 - y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: "El supuesto de hecho del art. 44 del E.T, al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad" de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa "mortis causa" a que se refiere el art. 49.1 g. del ET , los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos "inter vivos" determinantes de una "transmisión" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su conjunto, un "centro de trabajo", o una "unidad productiva autónoma") por parte de un sujeto "cedente", que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, "a la luz de la jurisprudencia" del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada "no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal".

Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo artículo 1 de la Directiva se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la citada normativa, que pueden ser una "cesión contractual" o una "fusión" (artículo 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria" (artículo 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en la precitada Directiva, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (artículo 1.c.) " .

La normativa examinada alude a "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" ( artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a "cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión "transmisión", procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (artículo 1 b de la Directiva).

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de "transmisión de un conjunto de medios organizados", necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 , señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que "la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 ".

Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11-12-02, recurso 764/02 , entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc... además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, recurso 3994/06 .

La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94 ). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 )".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 28-4-2009, recurso 4614/2007, indica que: "A la vista de todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario , sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad".

Y la sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 27-6-2008, recurso 4773/2006, afirma que: "En particular, para empresas cuya actividad fundamental se basa en la mano de obra, se dice por la jurisprudencia comunitaria que "en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea".

En el presente caso, se recoge en el acta de liquidación que se ha comprobado la existencia de una sucesión en la actividad empresarial entre la empresa Kerven Soc. SL y la empresa Aitán 22 SL que ha continuado con la actividad en el mismo local y con los mismos trabajadores, habiéndose comprobado que la sucesión en la actividad no ha sido transparente.

Así las cosas, para determinar si se ha producido o no la sucesión empresarial generalmente debe acudirse a las pruebas indiciarías o presunciones ya que en pocas ocasiones se presenta con claridad la sucesión contractual, directa y documentada, de la empresa deudora a la sucesora corresponsable.

Dentro de la actividad probatoria que puede desarrollar la Administración en su actividad inspectora, se incluye la prueba indiciaria, que se encuentra expresamente reconocida por la Ley, si bien sus requisitos y condiciones son de creación jurisprudencial. El artículo 386 de la LEC (Presunciones judiciales) dispone que "a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano."

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2014 (recurso 1511/2013) recuerda que: "la prueba indiciaria o de presunciones, admitida en el ámbito tributario por los artículos 118.2 de la Ley General Tributaria de 1963 y 108.2 de la Ley homónima 58/2003, de 17 de diciembre (BOE de 18 de diciembre), puede ser válidamente utilizada si concurren los siguientes requisitos: (a) que aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; (b) que exista una relación lógica entre tales hechos y la consecuencia extraída; y (c) que esté presente el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado o no el presupuesto fáctico contemplado en la norma para la aplicación de su consecuencia jurídica, como, para el ámbito jurisdiccional, exige de manera expresa el artículo 386.1, párrafo segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), al señalar que «en la sentencia en la que se aplique el párrafo anterior (las presunciones judiciales) deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción». Dicho, en otros términos, la prueba de presunciones consta de un elemento o dato objetivo, que es el constituido por el hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia, esto es, la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, que será tanto más rectamente entendida cuanto más coherente y razonable aparezca el camino de la inferencia. Puede hablarse, en tal sentido, de rechazo de la incoherencia, la irrazonabilidad y la arbitrariedad como límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (véanse, por todas, las sentencias emanadas de esta misma Sección los días 10 de noviembre de 2011 (casación 331/09, FJ 6º), 17 de noviembre de 2011 (casación 3979/07, FJ 3º), 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11, FJ 2º)".

Pues bien, las circunstancias o indicios valorados por la Administración como demostrativos de la existencia de una sucesión empresarial, se encuentran recogidos en el acta de liquidación. Así, se recoge en la misma la existencia de relaciones y/o vinculaciones entre las sociedades Aitan 22 SL y Kerven Soc SL, toda vez que se ha constatado la existencia de deuda por cuotas de Seguridad Social de Kerven Soc SL y la asunción por parte de Aitan 22 SL de 10 trabajadores pertenecientes a la plantilla de Kerven Soc SL., así como la coincidencia de que el autorizado en RED era el mismo en ambas mercantiles. Se señala que el domicilio de la actividad de Kerven Soc SL que consta en la base de datos de la Seguridad social es Camino de la Vega nº 336 de Gijón, es decir, el mismo que el de la empresa Aitan 22 SL. Se indica respecto a esta última que el administrador don Adolfo ha figurado de alta en la empresa Olecran 22 S.L. que tiene el mismo domicilio que Kerven Soc SL, hasta agosto de 2022 como personal de seguridad, y desde el 1 de junio de 2022 figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por su condición de socio y administrador de Aitan. Por su parte, el socio y apoderado de Aitan SL, Eloy, ha figurado de alta en la empresa Kerven Soc SL desde abril de 2013 a diciembre de 2018, de octubre de 2019 a junio de 2020, y de noviembre de 2021 a mayo de 2022. Desde el 1 de junio de 2022 figura de alta en el RETA por su condición de socio mayoritario y apoderado de Aitan 22 SL. Ana, socio de Aitan 22 SL, ha figurado de alta en Kervec Soc SL en distintos períodos desde el año 2013 y hasta 27 de mayo de 2022 como limpiadora y desde el 1 de junio de 2022 figura de alta como personal de limpieza en Aitan 22 SL.

Según se consigna en el acta, la Inspección ha comprobado en la base de datos de la Seguridad Social que las empresas Kerven Soc SL y Aitan 22 SL, han contado con el mismo autorizado RED, Infiesto Asesores S.L. y en ambas empresas han prestado servicios los trabajadores que se relacionan en dicha acta habiendo sido todos ellos baja en la empresa Kerven Soc SL el 27 de mayo de 2022 y alta en Aitan 22, SL, el 1 de junio de 2022.

En la propuesta de resolución de la Inspección Provincial se recoge un informe de la Inspectora actuante en el sentido de que el elemento fundamental que sustenta el acta no es la coincidencia de trabajadores en la dos empresas (Kerven Soc SL y Aitan 22 SL) y la presencia de antiguos trabajadores de Kerven Soc SL en el órgano social de Aitan 22 SL sino que, además, son elementos fundamentales el que la actividad de ambas empresas sea la misma y se desarrolle en el mismo, local. En cuanto a la coincidencia del autorizado RED se trata de una información que, junto con las demás, puede dar lugar a que se inicie la investigación. Respecto a la coincidencia de trabajadores se trata de 10 trabajadores, es decir, un número importante (más de la mitad de los 17 empleados que tenía Kerven Soc SL) que fueron baja en Kerven todos ellos el 27 de mayo de 2022 y alta en Aitan 22 e1 1 de junio de 2022, lo que por sí mismo justifica que se considere que hay una sucesión. El domicilio de la actividad de las dos empresas es el mismo, lo que justifica que en un principio se recibiera la citación de Kerven Soc SL, por parte de la persona que ha sido trabajadora de dicha empresa y ahora también socia de Aitan 22 SL.

Pues bien, en cuanto al valor probatorio de las actas o informes de la Inspección, el art. 23 (presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras) de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social dispone que: "Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009, recurso 292/2008, se dice: "Recuerda la Sentencia de 8 de mayo de 2000, recurso ordinario 287/1995 que:"1º. La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991; presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 de junio de 1991)".

En el presente caso, los hechos que sustentan cada uno de los indicios utilizados por la Inspección de Trabajo (número de trabajadores de Kerven Soc SL que pasaron a Aitan 22 SL, su identidad, trabajadores de Kerven que pasaron a ser socios de Aitan, fechas de baja y alta en la Seguridad Social, la realización de la actividad por parte de las dos empresas en el mismo local, la coincidencia del autorizado RED) gozan de presunción de certeza, y de hecho no han sido desvirtuados de contrario. La consecuencia inferida por la Inspección de Trabajo (la existencia de sucesión de empresas) se mueve, en cambio, no en la perspectiva fáctica sino en el plano valorativo y no está dotada de presunción de certeza, pese a lo cual la Sala comparte la conclusión alcanzada por dicha Inspección al entender que entre tales indicios y el hecho deducido de los mismos existe un enlace preciso y directo según las reglas de criterio humano.

En efecto, en el caso de autos son indicios de la sucesión empresarial: 1.- La asunción por parte de Aitan 22 SL de una gran parte de los trabajadores que prestaban sus servicios para Kerven Soc SL (10 de los 17 empleados que tenía Kerven). 2.- Dos socios de Aitan fueron trabajadores de Kerven. 3.- La proximidad temporal entre las bajas en Kerven y las altas en Aitan 22 (así el socio y apoderado de Aitan 22 SL don Eloy, figuró de alta en Kerven en distintos períodos, el último de noviembre de 2021 a mayo de 2022 y desde el 1 de junio de 2022 figura de alta en el RETA en su condición de socio mayoritario y apoderado de Aitan 22. Doña Ana, socia de Aitan 22 ha figurado de alta en Kerven Soc en distintos períodos hasta el 27 de mayo de 2022, y desde el 1 de junio de 2022 figura de alta como personal de limpieza en Aitan 22. En cuanto a los 10 trabajadores que se relacionan en el acta de la Inspección, todos ellos fueron dados de baja en Kerven Soc el 27 de mayo de 2022 y alta en Aitan 22 el 1 de junio de 2022). 4.- Aitan ha continuado con la actividad en el mismo local que utilizaba Kervec Soc, desarrollando ambas la misma actividad. 5.- Ambas utilizan el mismo autorizado RED. 6.- El administrador de Aitan 22, don Adolfo ha figurado de alta en la empresa Olecran 22 SL, que tiene el mismo domicilio que Kerven Soc, hasta agosto de 2022 como personal de seguridad y desde el 1 de junio de 2022 figura de alta en el RETA por su condición de socio y administrador de Aitan 22, lo que pone de manifiesto la relación entre las empresas sucesora y sucedida.

Debe tenerse presente que cada uno de los indicios, aisladamente considerado, puede no significar nada. Es el examen conjunto e interrelacionado de los mismos lo que conduce, en el caso de autos, como una consecuencia lógica y racional a considerar acreditada la existencia de sucesión empresarial. En efecto, el examen de tales indicios pone de manifiesto la existencia de una sucesión en la empresa entendida como el traslado de un conjunto empresarial, organizado y apto para funcionar, esto es, la continuación de la actividad con cesión de un conjunto de elementos personales y patrimoniales (no necesariamente en propiedad) que configuran la infraestructura básica de la explotación, de lo que hemos de concluir que la empresa recurrente está sujeta a la responsabilidad solidaria que a la sucesión de empresa atribuye el art. 44 del ET.

La recurrente invoca en su demanda la sentencia del TSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 22 de mayo de 2018, recurso 180/2017, que examina un supuesto similar al que es objeto del presente recurso. Sin embargo, dicha sentencia contiene una valoración probatoria que es fruto del caso enjuiciado en la misma, según las alegaciones y pruebas aportadas por las partes, no necesariamente idénticas a las que concurren en el caso de autos. Así por ejemplo, se hace referencia en dicha sentencia a la existencia de manifestaciones que no han sido acreditadas documentalmente, que Doña... se encuentra en paradero desconocido o que no se ha aportado documentación que sustente la alegación de que es administradora de la sociedad. En el presente caso, hemos de insistir, el examen de la prueba indiciara con arreglo a la sana crítica es concluyente en cuanto a la existencia de sucesión empresarial.

La resolución recurrida se encuentra debidamente fundamentada, en base al acta de inspección e informe de la inspectora actuante, obrantes en el expediente. La motivación exigida por el art. 35 de la Ley 39/2015 ha de ser suficiente, entendiendo por tal la que contiene la fundamentación fáctica y jurídica que pueda respaldar el acuerdo, a fin de que el afectado por este, conociéndolo adecuadamente, pueda combatirlo o acreditar su irregularidad. En el caso de autos el hecho de que la actora no comparta la valoración realizada por la Administración no significa que la resolución impugnada no se encuentre motivada. De hecho ha formulado contra ella el correspondiente recurso donde ha articulado los motivos impugnatorios que ha estimado procedentes, sin que se aprecie la existencia de indefensión, o que se le haya limitado su derecho de defensa, lo que conlleva la desestimación de esta vertiente impugnatoria.

Se refiere la recurrente en la demanda a que la situación de Kerven se encuentra sub iudice en los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona. La actora aportó con su escrito de 6 de julio de 2023 el auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona de 29 de junio de 2023, en el que se declara a la sociedad Kerven Soc SL en situación de concurso voluntario, declarando la naturaleza principal del concurso. Posteriormente se aportó con el escrito de 20 de diciembre de 2023, el auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona de 4 de diciembre de 2023, en el que se acuerda el archivo de la sección sexta del procedimiento concursal: calificación del concurso. En el fundamento de derecho primero de dicha resolución judicial se recoge que el art. 450.6 LC establece que, si el informe de la administración concursal solicitara la calificación del concurso como fortuito y los acreedores legitimados no hubieran presentado informe de calificación, el juez, sin más trámites, ordenará mediante auto, el archivo de las actuaciones.

Se señala por la demandante en el mencionado escrito de 20 de diciembre de 2023 que la declaración del concurso como fortuito y sin responsabilidad, es relevante para el actual pleito, al quedar a su vez exonerada de toda deuda Aitan SL.

Sin embargo, la alegación por la recurrente de la Ley concursal resulta, en este caso, improcedente, en cuanto que se trata de una sucesión de empresa que no se produce en el seno del concurso, sino fuera de él, con anterioridad (el auto de declaración de concurso es de 29 de junio de 2023 mientras que la sucesión se produce en junio de 2022), y por tanto, la ley concursal no despliega en este punto efecto alguno ( arts. 52 y 221 de la Ley concursal, aprobada por RD Leg 1/2020, de 5 de mayo). El hecho de que el concurso se califique de fortuito no desvirtúa la anterior conclusión, en cuanto no consta que en tal calificación se haya tomado en consideración la transmisión de empresas objeto del presente litigio.

Por todo lo expuesto, procede acordar la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente hasta una cifra máxima de 400 euros, más el IVA correspondiente si procediere ( art. 139 de la LJCA).