Sentencia Contencioso-Administrativo 513/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 321/2020 de 28 de junio del 2023

PRIMERO. Argumentos de la Administración apelante.

Sobre las inadmisibilidades desestimadas por la sentencia, afirma que el planteamiento no se sostiene, ya que el objeto del litigio es un problema de tipo procesal y, por tanto de orden público; afirma que parece que el juzgado sólo tiene un punto de mira, que se resuelva el recurso de reposición por alguna Administración. Aclara que el Ayuntamiento demandado ya se pronunció mediante acuerdo plenario de 13 de febrero de 2019 y que, por otra parte, el TACRC también resolvió el recuro especial en materia de contratación, por tanto, no se puede fundar la desestimación de la inadmisibilidad en que no se ha resuelto el recurso de reposición.

Estima que el Decreto de Alcaldía de 22 de febrero de 2019 es un mero acto de trámite no cualificado, que comunica una situación fáctica que ya se ha producido, concretamente que el recurso de reposición interpuesto por la actora contra el acuerdo de adjudicación del contrato de servicios ya se ha resuelto, por ello, no entiende que el juzgado no haya apreciado esta causa de inadmisibilidad en los términos del artículo 69.c) en relación con el 25.1 LJCA.

Alega, al igual que en la contestación a la demanda, la desviación procesal del recurrente por falta de una pretensión concreta, ya que en primera instancia -recurso de reposición- plantea unas peticiones y en la demanda las altera sustancialmente.

Alega que el juzgado no se aparta ni un ápice del resultado a que debe llegar la sentencia, hay que obligar al Ayuntamiento demandado a que resuelva por segunda vez el recurso de reposición y para tal resultado hay que desestimar todas y cada una de las causas de inadmisibilidad articuladas de contrario, aunque con un planteamiento de fondo de la cuestión no ajustado a derecho.

Entiende que se ha producido una mutación del objeto definido en la pretensión inicial -estudio sobre el fondo de la cuestión, si la adjudicación del contrato es correcta o no- a un problema de tipo meramente formal.

En lo relacionado con el fondo del asunto considera que no es procedente la argumentación del juzgado cuando afirma que la resolución de 13 de febrero de 2019, que inadmitió el recurso de reposición planteado por la demandante contra el acuerdo que adjudicó el contrato de concesión a FACSA no es conforme a derecho, ya que entiende, que una vez dictada la Resolución del TACRC, el Ayuntamiento debe resolver el recurso de reposición que fue inadmitido mediante acuerdo plenario de 13 de febrero de 2019, concluyendo la sentencia que todo este razonamiento procede de la aplicación de la invalidez sobrevenida.

Estima que esta interpretación de la sentencia es más que dudosa, pues afirma que el Ayuntamiento tiene obligación de resolver el recurso de reposición después de la decisión de inadmisión del TACRC, que no es un órgano superior de la Administración y, por tanto, no hay jerarquía.

Afirma que otro de los razonamientos que alude la sentencia en el fundamento de derecho tercero es el principio de confianza legítima que, desde luego, no se compadece con la elección voluntaria del interesado de un recurso administrativo al margen del facilitado por la Administración.

Sostiene que se produce esa situación porque el demandante interpuso dos recursos administrativos que agotan la vía administrativa -reposición y especial ante el TACRC-, sin indicar a este último que había interpuso recurso de reposición frente al acuerdo de adjudicación del contrato de concesión, por tanto, esta falta de diligencia no puede favorecerle y menos que la no comunicación se convierta en una obligación para la Administración de resolver por segunda vez el recurso de reposición que, a pesar de lo resuelto en la sentencia, la Corporación cumplió escrupulosamente la normativa vigente, ya que resolvió el recurso de reposición que planteó el recurrente con infracción más que manifiesta de la normativa sobre recursos administrativos que resultan procedentes en materia de contratación.

Alega que contra la decisión de un recurso de reposición, como el adoptado por el Ayuntamiento en sesión del pasado 13 de febrero de 2019, no procede nuevo recurso de reposición tal como indica el artículo 124.3 LPACAP, por tanto, resulta improcedente e ilegal que el juzgado ordene una nueva decisión del Ayuntamiento para resolver el recurso de reposición, precisamente porque el artículo que cita no lo permite, apuntando además, que el acuerdo del pleno del pasado 13 de febrero de 2013, de inadmisión del recurso de reposición, se adoptó por el plenario en razón de un motivo legal de inadmisión (interposición simultánea del recurso especial ante el TACRC), por tanto, considera que esta inadmisión no conculca el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto que el derecho a obtener una resolución adecuada al ordenamiento jurídico puede ser de inadmisión siempre que concurra causa legal para ello. Añade que no debe confundirse el derecho a obtener una resolución fundada en derecho con que tal resolución necesariamente deba ser sobre el fondo del asunto ( STS de 12 de junio de 1997.

Precisa que la resolución del TACRC dispone remitir al órgano de contratación para que tal y como establece el artículo 52.1 Ley 7/1985, sea considerado como recurso de reposición, lo que pone de manifiesto la más que mala fe del actor, pues el pleno del Ayuntamiento en sesión del pasado 13 de febrero de 2019, le había indicado al resolver el remedio administrativo expresamente, que se inadmitía el mismo, -no procede simultanear dos recursos administrativos que agotan cada uno de ellos la vía administrativa- que debió trasladar al TACRC por congruencia y para cumplimentar los contornos de la buena fe en el actuar procesal de la demandante como dice la sentencia recurrida.

Sobre la inadmisión del recurso de revisión y la decisión de la sentencia que entiende era procedente la revisión, afirma que este razonamiento no se sostiene, ya que a la vista del artículo 52.2 LCSP, es posible una decisión del TACRC, de inadmisión con el razonamiento que proceda como ha sucedido en este caso, por ello se pregunta, ¿Cómo puede una comunicación de la Administración considerarse un acto tramite cualificado cuando su sustrato material es una mera comunicación?, a los efectos de poner en movimiento el proceso administrativo de recurso de revisión, cuando ni siquiera es firme, como exige taxativamente el artículo 125.1 LPACAP, amén que tampoco este acto interlocutorio no tiene ninguna relevancia, ni crea ni limita derechos, por ello, no entiende la calificación del Decreto de Alcaldía por la sentencia de acto administrativo cualificado, pues si fuera así tampoco sería firme, que son los únicos actos administrativos que pueden ser objeto del recurso de revisión, en los términos del 125.1 LPACASP, decayendo toda la argumentación de la sentencia. Entiende que no hay acto administrativo de trámite cualificado y menos firme y, que tampoco la extensión de la invalidez sobrevenida que preconiza la sentencia de apelación.

En cuanto a la fundamentación de la inadmisión del recurso de revisión, considera que en este caso la decisión municipal no sólo es congruente con toda la tramitación que ha venido manteniendo la Administración, sino debidamente justificada y ajustada a derecho. Así afirma que el informe del Secretario de la Corporación de 14 de marzo de 2019 (Documento nº 9 EA, Tomo I) es absolutamente explícito, remitiéndose a los fundamentos de derecho del mismo, en el que se sostiene que el Decreto de Alcaldía núm. 611 de 22 de febrero de 2019 se limita a comunicar a la empresa «Acciona Agua Servicios S.L» el hecho evidente de que el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de adjudicación del contrato de gestión de servicio público de abastecimiento de agua potable y saneamiento en el municipio de Sant Antoni de Portmany, ya ha sido resuelto, indicándole igualmente el plazo con que cuenta para interponer recurso contencioso- administrativo y, por tanto, no se trata de un acto administrativo que haya agotado la vía administrativa tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo y posteriormente haya ganado firmeza, sino de un acto autónomo que tiene por objeto exclusivamente poner en conocimiento de la empresa una circunstancia que, por otra parte, es de sobra conocida para ella, y que no es otra que el recurso de reposición ha sido resuelto inadmitiendo el mismo por los motivos que se indican en el acuerdo de fecha 13 de febrero de 2019. Este acto, afirma, no es una manifestación de voluntad creadora de una situación jurídica, o modificativa o extintiva de la misma o de los derechos subjetivos cuya defensa se puede invocar en un concreto procedimiento administrativo.

SEGUNDO.- Argumentos de adhesión a la apelación.

La defensa de la SOCIEDAD DE FOMENTO AGRÍCOLA CASTELLONENSE, S.A sostiene que el Ayuntamiento no podía pronunciarse por segunda vez sobre el mismo recurso, ya que el cómputo para la interposición del recurso contencioso-administrativo comenzó a contar "el día siguiente a la recepción de la notificación del acuerdo plenario". Alega que ACCIONA podría haber interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra la inadmisión del recurso de reposición y contra la inadmisión del TACRC, paradójicamente sólo lo ha hecho frente a la inadmisión municipal y no frente a la inadmisión del TACRC, siendo este el órgano que la propia ACCIONA decidió que pusiera fin a la vía administrativa.

Afirma el 14 de marzo de 2019, el Ayuntamiento inadmitió el recurso extraordinario de revisión porque el Decreto 611/2019 era un acto de comunicación, que no puso fin a ningún procedimiento, por lo tanto, y, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no era susceptible de impugnación autónoma, puesto que no se trata de un acto administrativo que haya agotado la vía administrativa tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo y posteriormente haya ganado firmeza, sino de un acto autónomo que tiene por objeto exclusivamente poner en conocimiento de la empresa una circunstancia que, por otra parte, es de sobra conocida para ella, y que no es otra que el recurso de reposición ha sido resuelto inadmitiendo el mismo por los motivos que se indican en el acuerdo de fecha 13 de febrero de 2019.

Considera que el juzgador parte de la premisa equivocada de que ACCIONA tiene derecho a obtener un pronunciamiento sobre el fondo, en todo caso, por encima del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva hasta tal punto que no importa que la recurrente haya incumplido las formalidades y los cauces de impugnación establecidos en la Ley.

Alega que la Sentencia infringe las normas de procedimiento establecidas en la LJCA y en la LEC y ocasiona indefensión a mi representada. Además. Dice que es arbitraria y adolece de falta de motivación: el juzgador crea el derecho a un pronunciamiento sobre el fondo.

Concluye que ACCIONA trazó una estrategia procesal de forma deliberada y abocó a la inadmisión ambos recursos (reposición y especial), siendo el pie de recurso era correcto, pero Acciona decidió prescindir de él, libremente.

Precisa que en el momento que el TACRC inadmitió el recurso especial, ACCIONA ya conocía de la previa inadmisión del recurso de reposición y, sin embargo, decidió no recurrir la resolución del TACRC cuando, debería haber mantenido cabalmente su posición. ACCIONA debería haber agotado las vías de recurso ante la Resolución del TACRC en la medida en que esta sería la actuación coherente con su decisión de interponer recurso especial (en contra de las indicaciones del Ayuntamiento), en lugar de forzar a la Corporación en un manifiesto abuso de Derecho a que resolviera, de nuevo, el recurso de reposición que ya se había inadmitido.

Alega que la Sentencia considera que la Resolución de 13 de febrero de 2019 se ajusta a Derecho pero que es nula porque incurrió en "invalidez sobrevenida", sien margo considera que la invalidez sobrevenida no está entre las causas de nulidad previstas en el art. 47.1 LPAC ni en la LCSP.

Solicita se dicte sentencia por la que: i. revoque la Sentencia impugnada, ii. inadmita el recurso formulado respecto al Decreto 611/2019 de 22 de febrero por tratarse de un acto de trámite y desestime íntegramente la demanda respecto al resto de actos impugnados por ser conformes a Derecho; o, subsidiariamente, iii. desestime íntegramente la demanda porque los actos impugnados son conformes a Derecho.

TERCERO.- Argumentos de oposición a la apelación de Acciona Agua Servicios S.L.

Sobre la inadmisibilidad por desviación procesal afirma que lo que se ha perseguido continuamente tanto en vía administrativa, como ahora en vía judicial, es que el Ayuntamiento se pronuncie sobre los motivos de impugnación presentados contra la adjudicación del contrato de gestión de servicio público de abastecimiento de agua potable y saneamiento en el municipio de Sant Antoni de Portmany. Ninguna modificación se ha planteado en el suplico de la demanda ni, por tanto, ninguna deviación procesal puede estimarse.

Afirma que contrario de lo que señala el Ayuntamiento, ACCIONA no podía advertir al TACRC que había presentado un recurso de reposición al Ayuntamiento, porque el recurso especial se presentó el 12/12/2018 (ver Doc. nº 5 de la demanda) y el recurso de reposición se presentó dos días después, el 14/12/2018 (Doc. nº 6 de la demanda) y por tanto, no hay ni esa falta de diligencia que se alega de contrario ni ausencia de buena fe.

Alega que pretende el recurrente que la apelada se quede sin que le resuelvan la impugnación realizada a la adjudicación del contrato por el hecho de haber aplicado el artículo 40.2 de la Ley 39/2015, por haber ejercitado el recurso que entendió era el procedente, y que no solo se hizo eso, sino que con el único ánimo de que el Ayuntamiento tuviera conocimiento de esta situación, cuando se le formuló el recurso de reposición -sí, ad cautelam, para no perjudicar los legítimos intereses de ACCIONA- se le informó de que se había planteado, dos días antes, un recurso especial con base en los mismos hechos.

Alega que de acuerdo al artículo 21.1 de la ley 39/2015 "La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación", sin embargo el Decreto impugnado infringe claramente este precepto ya que el Ayuntamiento rehúye la obligación que tiene de pronunciarse sobre los motivos de impugnación del acto de adjudicación del contrato de gestión del servicio público de agua potable y alcantarillado del municipio de Sant Antoni de Portmany.

CUARTO.Elementos facticos para la resolucion del expediente administrativo.

Para la resolucion de la cuestión objeto de litigio hay hacer una relación del camino que se ha seguido para el dictado de las resoluciones que se impugnan.

En fecha 21 de noviembre de 2018 el Pleno de la Corporación adjudica el contrato de gestión de servicio público de abastecimiento de agua potable y saneamiento en el municipio de Sant Antoni de Portmany a la empresa «Sociedad Agrícola Castellonense, SA» (FACSA), por importe de 115.777.459 euros.

En la parte expositiva del acuerdo se incluye el siguiente párrafo:

«Atendido que conforme a la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales expresada en resolución 885/2018 de fecha 5 de octubre de 2018 (n.º recurso 630/2018), la naturaleza jurídica del contrato es la de concesión de servicios respecto de los que sólo se admite recurso especial en materia de contratación cuando el mismo está sujeto a regulación armonizada, no siendo éste el caso del presente contrato, y ello por haber sido excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/23/UE en virtud del artículo 12 de la misma, y teniendo dicha Directiva efecto directo desde el día 18 de abril de 2016, desplazando con ello a partir de su vigencia al artículo 40.1 c) TRLCSP , procediendo por tanto la interposición de recurso potestativo de reposición, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ».

La recurrente recibe la notificación el día 21 de noviembre de 2018.

En fecha 29 de noviembre de 2018 la empresa «Acciona Agua Servicios S.L» anuncia mediante escrito presentado en el registro general del Ayuntamiento, la interposición de recurso especial en materia de contratación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, contra el acuerdo de adjudicación del contrato de gestión de servicio público de abastecimiento de agua potable y saneamiento en el municipio de Sant Antoni de Portmany a la empresa «Sociedad Agrícola Castellonense, SA», adoptado en sesión plenaria de fecha 21 de noviembre de 2018,

En fecha 12 de diciembre de 2018 interpone ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

En fecha 14 de diciembre de 2018 la empresa «Acciona Agua Servicios S.L» interpone recurso potestativo de reposición ante el Ayuntamiento contra el acuerdo de adjudicación del contrato de gestión de servicio público de abastecimiento de agua potable y saneamiento en el municipio de Sant Antoni de Portmany a la empresa «Sociedad Agrícola Castellonense, SA»

En fecha 22 de enero de 2019, la empresa «FCC Aqualia, S.A» interesó la inadmisión del recurso de reposición interpuesto por «Acciona Agua Servicios S.L».

En sesión extraordinaria del Pleno de la Corporación de fecha 13 de febrero de 2019, se adoptó el siguiente acuerdo:

"Inadmitir el recurso de reposición interpuesto por la empresa «Acciona Agua Servicios S.L» en fecha 14 de diciembre de 2018, contra el acuerdo de adjudicación adoptado en sesión plenaria de fecha 21 de noviembre de 2018 del contrato de gestión de servicio público de abastecimiento de agua potable y saneamiento en el municipio de Sant Antoni de Portmany a la empresa «Sociedad Agrícola Castellonense, SA» (FACSA), por tratarse de un acto que no pone fin a la vía administrativa por las razones expuestas en el informe jurídico emitido por el secretario de la Corporación, y no concurrir, en consecuencia, el requisito que establece el artículo 123.1 LPAC para interponer esta clase de recursos, incurriendo en la causa de inadmisión establecida en el artículo 116 c) LPAC .

Por resolución 119/2019, de 18 de febrero de 2019 el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa «Acciona Agua Servicios S.L» contra el acuerdo de adjudicación del contrato de gestión de servicio público de abastecimiento de agua potable y saneamiento en el municipio de Sant Antoni de Portmany, señalando en su parte expositiva que «procede trasladar el presente recurso al órgano de contratación para que, tal y como establece el artículo 52.1 de la Ley 7/1985 y declara expresamente el recurrente, el mismo sea considerado como recurso de reposición».

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales el 20 de febrero de 2019 remite el expediente al Ayuntamiento para que el Recurso Especial sea considerado Recurso de Reposición y sea resuelto por el órgano de contratación.

Con fecha 22 de febrero de 2019 se dicta Decreto comunicando a la empresa «Acciona Agua Servicios S.L» que el recurso de reposición a que se refiere la resolución del TACRC ha sido resuelto en sesión plenaria de fecha 13 de febrero de 2019, en concreto en los siguientes términos:

"Primero. Comunicar a la empresa «Acciona Agua Servicios S.L» que el recurso de reposición a que se refiere la resolución n.º 119/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, ha sido resuelto por el Pleno de la Corporación de fecha 13 de febrero de 2019, iniciándose el cómputo para la interposición del recurso contencioso-administrativo el día siguiente a la recepción de la notificación del acuerdo plenario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

El 26 de febrero de 2019 Acciona formuló recurso extraordinario de revisión contra Decreto de Alcaldía núm. 611 de fecha 22 de febrero de 2019.

Con fecha 14 de marzo de 2019 se dicta Decreto núm. 779 que acuerda inadmitir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por «Acciona Agua Servicios S.L» contra Decreto de Alcaldía núm. 611 de fecha 22 de febrero de 2019.

El motivo de dicha inadmisión es: " Por todo lo expuesto anteriormente procede inadmitir el recurso extraordinario de revisión por haberse interpuesto contra acto que no tiene la consideración de firme en vía administrativa, y ni tan siquiera de acto recurrible, al tratarse de un simple acto de comunicación en los términos expuestos anteriormente".

QUINTO.- Resolucion de la cuestión objeto de litigio.

Para resolver el recurso de apelación hay que ir analizando cada una de las resoluciones que se recurren en el recurso contencioso administrativo y no mezclar las cuestiones que se debaten, aunque estén entrelazadas.

En primer lugar, se impugna la resolución del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany (Ibiza), de fecha 13/02/2019, que inadmite el Recurso de Reposición interpuesto por la actora contra el acuerdo de adjudicación adoptado en sesión plenaria de fecha 21/11/2018 del contrato de gestión de servicio público de abastecimiento de agua potable y saneamiento en el municipio de Sant Antoni de Portmany a la empresa "SOCIEDAD AGRICOLA CASTELLONENSE, SA" (FACSA).

Esta resolucion fundamenta la inadmisión en los siguientes términos:

"La doctrina expuesta hasta ahora, aplicada al caso que nos ocupa, puede resumirse del siguiente modo: El acuerdo de adjudicación del contrato adoptado en sesión plenaria de fecha 21 de noviembre de 2018, que en un primer momento tuvo la consideración de último pronunciamiento de la Administración, y por tanto de acto administrativo que ponía fin a la vía administrativa, modificó su naturaleza en el momento en que la empresa «Acciona Agua Servicios S.L» interpuso recurso especial en materia de contratación ante el TACRC, momento en el cual se abrió un nuevo procedimiento administrativo cuya resolución, expresa o tácita, tendrá la consideración de acto que pondrá fin a la vía administrativa y dará acceso a la vía jurisdiccional, y ello por aplicación del artículo 114.1 g) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC ), en relación con los artículos 44 y ss de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público . Será la resolución del TACRC la que agote la vía administrativa y, por tanto, la que tenga la consideración de último pronunciamiento de la Administración en el expediente administrativo de contratación.

La conclusión de este razonamiento es que sólo puede haber un único último pronunciamiento de la Administración, resultando imposible jurídicamente la existencia de varios últimos pronunciamientos, y por lo tanto, la existencia de varías vías de recursos administrativos abiertos a la espera de resolución en cuanto al fondo. Ello tiene como consecuencia lógica la imposibilidad de que el Ayuntamiento pueda entrar en el fondo del asunto a partir del momento en que se interpuso el recurso especial en materia de contratación, ya que la competencia para ello se ha trasladado a otra Administración, en concreto a la Administración General del Estado, al estar integrado el TACRC en el Ministerio de Hacienda. Se aplica, por tanto, el aforismo electa una via recursus ad alteram non datur, lo que significa que una vez ejercitada una acción impugnatoria alternativa debe agotarse dicha acción, sin que sea posible volver atrás para ejercitar la acción por la que no se optó en un principio. Este brocardo guarda relación con la doctrina de los actos propios, ya que la interposición simultánea de dos recursos alternativos no deja de ser una conducta contradictoria imputable al interesado (MELÓN PARDO).

La doctrina expuesta hasta ahora tiene su plasmación en normativa reguladora de distintas materias. En materia contractual se deduce claramente de lo dispuesto en el artículo 44.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , cuando señala que «[c]ontra las actuaciones mencionadas en el presente artículo como susceptibles de ser impugnadas mediante el recurso especial, no procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios», aludiendo a la imposibilidad de interponer simultáneamente dos recursos administrativos frente al mismo acto, previsión que ya se contenía en similares términos en el artículo 40.5 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre . Este carácter excluyente del recurso especial frente a cualquier otro recurso administrativo se ha reconocido, por ejemplo, en sentencia de 4 de febrero de 2015 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (recurso núm. 678/2014 )".

De la relación fáctica del fundamento anterior, queda acreditado que la resolucion de adjudicación indico a Acciona Agua Servicios S.L los recursos procedentes, es más específico el motivo por el cual no procedía interponer el recurso ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Sin embargo, la recurrente opto, en un primer momento, por la otra vía, por lo que debe ser responsable de sus decisiones, máxime cuando fue advertida de que el recurso procedente era el de reposición.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolucion nº 119/2019 estimo, coincidiendo con el Ayuntamiento, que el recurso era inadmisible.

Con anterioridad al dictado de la resolucion del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Acciona Agua Servicios S.L interpuso recurso de reposición ante el ayuntamiento que fue inadmitido, siendo esta la resolucion impugnada, no al del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

De conformidad con el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en su artículo 40.5 se dispone que: "No procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios contra los actos enumerados en este artículo, salvo la excepción prevista en el siguiente con respecto a las Comunidades Autónomas".

Ante la resolucion de adjudicación de un contrato publico se abren dos vías de recurso en el ámbito de la Administración dependiendo de la naturaleza del contrato, una el recurso especial en materia de contratación y, otro, el recurso ordinario de reposición, de naturaleza distinta y sometidos a regímenes distintos, no son recursos intercambiables o susceptibles de interposición conjunta o alternativa. Una tercera vía es la jurisdiccional mediante el recurso contencioso administrativo.

Acciona Agua Servicios S.L decide apartarse de la información de los recursos procedentes planteando el recurso especial ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, con ello ha elegido una vía, que debe seguir. Sin embargo, ante la inadmisión del recurso no recurre, y pretende retomar la otra vía iniciada, casi simultáneamente, recurriendo la inadmisión de recurso de reposición.

La decisión de inadmisión no podía ser otra, pues conocedora que interpuesto el recurso ante Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales el recurso estaba abocado a la inadmisión.

Respecto a la alegación de que el ante Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su parte expositiva señalara que «procede trasladar el presente recurso al órgano de contratación para que, tal y como establece el artículo 52.1 de la Ley 7/1985 y declara expresamente el recurrente, el mismo sea considerado como recurso de reposición», es fruto del desconocimiento del Tribunal, imputable a Acciona, que previamente, también, se había interpuesto el recurso de reposición. No estamos ante un error en la calificación de un recurso, ni ante un desconocimiento de los recursos procedentes, ni ante el silencio de la Administración, que permitiría dar el curso procedente al escrito de interposición sea el órgano competente, sino ante una estrategia procesal, que opto por simultanear las dos vías, con un suplico idéntico, de nulidad y suspensión de la adjudicación, obligando a dos órganos a pronunciarse. Ambas inadmisiones son producto de decisiones imputables a Acciona Agua Servicios S.L. Por otra parte, determinado por la ley el recurso procedente no puede haber un reenvío de recursos entre los ayuntamientos y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, pues son de diferente naturaleza. Tampoco se produce una nulidad sobrevenida, pues no existe motivo alguno de nulidad.

En consecuencia, concluimos que se ajusta a derecho la resolución del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany (Ibiza), de fecha 13/02/2019, que inadmite el Recurso de Reposición.

Dicho lo anterior, respecto a la comunicación fecha 22 de febrero de 2019 se dicta Decreto comunicando a la empresa «Acciona Agua Servicios S.L» que el recurso de reposición a que se refiere la resolución del TACRC ha sido resuelto en sesión plenaria de fecha 13 de febrero de 2019, en concreto indicando la posibilidad de recurrir ante la jurisdicción contenciosa y el posterior recurso de extraordinario de revisión, no deja de ser una mera comunicación de la situación en la que se encuentra el procedimiento, sin mayor trascendencia, quedando expedita la posibilidad de recurso contra la inadmisión del recurso de reposición, como del recurso especial ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, por lo que no se causa indefensión alguna, estando expeditas las dos vías impugnatorias que, voluntariamente, abrió. Por lo que no procede acoger la pretensión impugnatoria estimada por la sentencia objeto del recurso.

El derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho ilimitado; la declaración de inadmisión del recurso no infringe el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente reconocido en el art 24 de la Constitución , tal como expresa, entre muchas otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2008 y como indica el Tribunal Constitucional en sentencia 30/2004, de 4 de marzo , "el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE tiene como contenidos esenciales el acceso a la jurisdicción, sin limitación de garantías ni impedimentos para alegar y demostrar en el proceso lo que se estime oportuno, y la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho, tanto si resuelve sobre el fondo de la pretensión de las partes como si inadmite la acción en virtud de la aplicación razonada y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada (por todas, SSTC 108/2000, de 5 de mayo , FJ 3 , 198/2000, de 24 de julio , FJ 2 , 71/2001, de 26 de marzo , FJ 3 , 88/2001, de 2 de abril, FJ 3 , y 89/2001, de 2 de abril , FJ 3)". Precisando en otras sentencias, por todas la 45/2004 de 23 de marzo , que "aunque el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consiste en obtener una resolución de fondo, ello no impide que el derecho también se satisfaga cuando la resolución es de inadmisión, siempre que se dicte en aplicación razonada de una causa legal, debiendo el razonamiento responder a una interpretación de las normas legales de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental".

En el caso presente la imposibilidad de enjuiciar directamente la conformidad ó disconformidad de la adjudicación tiene su origen en la propia estrategia procesal utilizada por la parte actora, quien desde el primer momento pudo interponer el recurso indicado o el recurso contencioso administrativo, y, sin embargo, opto por otra vía.

SEXTO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que no se aprecian circunstancias excepcionales que hagan modificar el criterio del vencimiento objetivo establecido en la norma, debe imponerse las costas a la parte apelante.

No obstante, de conformidad con el art. 139,5º de la LRJCA, la imposición de costas lo será con el límite de la suma de 1.000 € por todos los conceptos, sin perjuicio de las restantes limitaciones derivadas de la aplicación del art. 139,7º LJCA.