Sentencia Contencioso-Administrativo 267/2025 , Rec. 162/2024 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO.- Quedó expuesto en los antecedentes fácticos que el objeto del presente proceso viene constituido por la pretensión anulatoria deducida por la entidad "HARRUCASUINICO SLU" frente a la resolución de fecha 28 de octubre de 2020, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, mediante la que se desestimaron las reclamaciones económico-administrativas interpuestas por la prenombrada parte actora contra la deuda y sanción tributarias referidas en el antecedente fáctico segundo de esta sentencia.

SEGUNDO.- Esta Sala, en Sentencia de 6 de marzo de 2025, enjuició, exactamente, la misma cuestión (salvo que entonces el periodo impositivo era el de 2014) que de nuevo se somete a su fiscalización jurisdiccional, de donde, el principio de unidad de doctrina impone mantener aquí igual solución que entonces fue adoptada.

TERCERO.- Decíamos a la sazón lo siguiente:

«SEGUNDO.- El planteamiento impugnatorio adoptado por la dirección letrada de "HARRUCASUINICO SLU" viene perfectamente explicado en el escrito de conclusiones presentada por dicha parte.

En dicho acto procesal puede leerse:

«[...]

Resulta evidente el derecho aplicar en el presente caso el tipo reducido por cumplir los requisitos exigidos; pues como ya se ha alegado y justificado y así consta en el expediente administrativo, no se tiene más del 50% del capital social por pertenecer a la sociedad conyugal.

La actividad que se ejercía como persona física no se transmitió a la mercantil, pues en ningún caso se aportaron ni bienes, ni deudores, ni acreedores, tal y como se acredita y prueba con la escritura de constitución de la sociedad. En cualquier caso, solo se constituyó con dinero en metálico de carácter ganancial pues si fuera privativo se debe de expresar en escritura.

El artículo 1347 de Código Civil dice que serán gananciales las sociedades creadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales por cualquiera de los cónyuges.

En una consulta vinculante 1960/2016 de 09/05/2016 establece que la sociedad tiene derecho a la aplicación del tipo reducido pues en la sociedad el administrador que tuvo la actividad anteriormente no tiene más del 50% y que la sociedad no se constituyó con bienes de la actividad anterior.

QUEDA ACREDITADO LA INADECUACIÓN A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA. POR LA FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN, EN CONCRETO PARA ESTABLECER Y ACREDITAR QUE LA SOCIEDAD NO TIENE DERECHO A LA APLICACIÓN DEL TIPO REDUCIDO:

La Administración de forma errónea entiende que el administrador de la sociedad Piedad ejerció en el 2012, los mismos epígrafes que ejerce ahora la mercantil: pero no se prueba ninguna transmisión de bienes, proveedores o acreedores.

Es más, es flagrante la indefensión a esta parte cuando se resuelve indicando que: "De los datos obrantes en poder de esta administración se ha comprobado que NUM003 Piedad es administrador de la entidad B7617419 Harrucasuinico SL Unipersonal y además también es socio de dicha entidad con una participación del 100% de la misma. Se constata que durante el ejercicio 2012, anterior a la creación de la entidad, dicho administrador y socio ejercía la actividad de 662.2 Comercio Men Toda Clase Art, en otro Locales. El contribuyente B76174119 Harrucasuinico SL Unipersonal se dedica a la misma actividad que venía realizando NUM003 Piedad".

ESTO ES UNA MOTIVACIÓN SOMERA Y SUPERFICIAL QUE CARECE DE PESO PROBATORIO Y EN TODO CASO INSUFICIENTE A EFECTOS DE ELIMINAR UN INCENTIVO FISCAL DEL QUE ES MERECEDOR, PUES NO SE PRUEBA QUE SE UTILIZACEN LOS MISMO MEDIOS, SI SON LOS MISMO PROVEEDORES, ACREEDORES, CLIENTES O BIEN SI HUBO TRANSMISIÓN DE LA ACTIVIDAD PARA ENTENDER QUE ES LA MISMA ACTIVIDAD. SEGÚN LA ADMINISTRACIÓN HABÍAN MÁS EVIDENCIAS DE QUE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA ES LA MISMA. PERO NUNCA FUERON ENUMERADAS.

La propia resolución dicta y transcribo de forma literal:

"Pero es que, además de lo anterior, se han podido constatar diferentes cuestiones que evidencian que la actividad desarrollada es la misma (mismo domicilio de actividad, identidad de trabajadores, etc.). Estas evidencias fueron detalladas en la propuesta de liquidación y no han sido objeto de alegaciones por parte del recurrente."

En cualquier caso, lo que resulta determinante es que se aportó copia del certificado de matrimonio para acreditar que el régimen matrimonial es ganancial, Si no fuera así se tendría que haber hecho constar de forma de expresa en la escritura de constitución.

AL SER GANANCIAL LA SOCIEDAD, NINGUNO DE LOS CÓNYUGES SUPERA EL 50% de participación. QUEDA ACREDITADO LA INADECUACIÓN A DERECHO AL SER RESUELTO POR UN ÓRGANO SIN COMPETENCIAS PARA ELLO.

La resolución que mediante la presente demanda se pretende anular fue resuelta por el órgano de gestión tributaria, excediéndose de sus competencias que se establecen en la ley general tributaria.

La reserva de Ley recoge de forma específica que, para privar a un contribuyente de un beneficio fiscal que ya se ha aplicado primeramente debe actuarse bajo un proceso de inspección

La empresa de nueva creación proveniente de la disposición adicional decimonovena del Impuesto de Sociedades en un hecho que solo puede ser comprobado por los órganos de inspección y que está vetado a los órganos de gestión tributario

La Ley General Tributaria, en el artículo 141, que lleva por significativa rúbrica "La inspección tributaria" -sistemáticamente ubicado en el Capítulo IV- "actuaciones y procedimiento de inspección", dentro, a su vez del Título III, sobre "la aplicación de los tributos", efectúa una reserva legal para la comprobación de los beneficios fiscales y aplicación de los regímenes especiales, donde en su apartado e) dice "La comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de beneficios o incentivos fiscales y devoluciones tributarias, así como para la aplicación de regímenes tributarios especiales, sin que existan ninguna excepción ni salvedad a favor de los órganos de gestión tributaria a efectos de comprobar los requisitos exigibles para la aplicación del beneficio fiscal derivado de la aplicación de la reserva de capitalización.

REITERAMOS, LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS DIRIGIDAS A LA APLICACIÓN DE REGÍMENES TRIBUTARIOS ESPECIALES COMO EL COMPROBADO EN ESTE PROCEDIMIENTO CORRESPONDEN EXPRESAMENTE A LA INSPECCIÓN TRIBUTARIA Y NO AL DEPARTAMENTO DE GESTIÓN. POR EXPRESA REGULACIÓN LEGAL Y CONFORME AL PRINCIPIO "INCLUSIO UNIUS, EXCLUSIO ALTERIUS".

QUEDA ACREDITADA LA INADECUACIÓN A DERECHO ANTE LA FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SANCIÓN IMPUESTA. LA CONCURRENCIA O NO DE LOS ELEMENTOS DETERMINANTES DEL TIPO INFRACTOR REFERIDO.

El Tribunal Supremo ha reiterado, una vez más, que el mero quebrantamiento de la normativa fiscal no implica una conducta infractora, siendo necesario que el órgano sancionador realice un análisis preciso, puntual y concreto de la conducta del contribuyente y que motive la presencia de culpabilidad en la conducta que sanciona

Así, según el artículo 183 de la Ley General Tributaria, son infracciones tributarias las acciones u omisiones dolosas o culposas con cualquier grado de negligencia que estén tipificadas y sancionadas como tales en esta u otra ley.

Por tanto, se exige apreciar un mínimo de culpa, aunque sea a título de mera negligencia. Tal y como se recoge en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no cabe admitir en nuestro Derecho administrativo sancionador la existencia de un régimen de responsabilidad objetiva y rige el principio de culpabilidad, principio que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente.

En la reciente Sentencia 2066/2017, de 21 de diciembre de 2017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, el Tribunal Supremo reitera el criterio de exigencia de motivación y valoración jurídica en la fundamentación de la infracción, además de censurar la forma de razonar del órgano sancionador, que presume la culpabilidad en vez de la inocencia, una garantía básica de nuestro sistema constitucional.

El Tribunal Supremo recuerda que no vale con sancionar por el mero hecho de haber aplicado incorrectamente la normativa fiscal, cuestión que en la mayoría de las ocasiones implica una apertura automática del expediente sancionador al emitir una liquidación provisional.

A la vista de la jurisprudencia del Supremo y visto lo fundamentado a fin de sancionar a la mercantil que defiendo, resulta evidente la falta de motivación del aspecto doloso o culposo de su conducta.

EN EL PRESENTE CASO, EXISTIÓ HASTA UNA CONSULTA VINCULANTE POR PARTE DE MI REPRESENTADA. QUE MALA FE EXISTE ENTONCES EN SU ACTUAR.

"La D.G.T. en consulta vinculante 1960/2016 de 09/05/2016 establece que la sociedad tiene derecho a la aplicación del tipo reducido pues en la sociedad el administrador que tuvo la actividad anteriormente no tiene más del 50% y que la sociedad no se constituyó con bienes de la actividad anterior. Dado el apoyo de la conducta de la recurrente en el propio criterio del órgano consultivo de la AEAT, debemos recordar que el Tribunal Supremo ha rechazado que, en principio, pueda apreciarse la existencia de culpabilidad en los supuestos de complejidad o dificultad de las normas, operaciones o cuestiones, citando a modo de ejemplo las Sentencia de 7 de octubre de 1.998 del Tribunal Supremos (RJ 1998\ 8385), 7 de mayo de 1993, 6 de noviembre de 2008 ( RJ 2009/187), 18 de abril de 2007, RJ 2007/3361, entre otras muchas. O más reciente, la STS de 23 de mayo de 2023 (recurso núm. 5250/2021) que con relación a la interpretación del artículo 1779.2.d LGT que fija como doctrina jurisprudencial: "La aplicación del criterio jurisprudencial expuesto determina la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia recurrida en lo concerniente a la resolución sancionadora, por cuanto infringe el art. 24.1 CE en relación con el art. 179.2.d) LGT, al acoger como motivación válida del acuerdo sancionador la mera remisión a la falta de prueba plena de la extinción por compensación, sin valoración alguna sobre si, en las circunstancias precisas del caso, la creencia de que se había producido tal modo de extinción del crédito pudiera ser objetivamente razonable, cuando los extremos reseñados en la propia resolución sancionadora no hacen inverosímil tal alegato. Se incurre por ello en una vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.1 CE) , pues no cabe el reproche sancionador por el mero comportamiento objetivo, sin acreditar la existencia de un mínimo de culpabilidad y de ánimo defraudatorio, por más que se reseñe, como hace la resolución económico administrativa, aspectos de la estrecha vinculación entre la persona jurídica, Sahona 2022 gestión de patrimonios, S.L. y su partícipe, la Sra. Ana, de la que se dice que es titular de la totalidad de su capital, para a renglón seguido destacar el perfecto conocimiento que se le supone del estado de cumplimiento de las obligaciones recíprocas y de su reflejo contable, o las razones de ausencia del mismo. Todas esas consideraciones no sustituyen a la motivación específica sobre las sólidas razones que la recurrente invocó para justificar su creencia de que habría operado la compensación, y por tanto, nada debía declarar por unos rendimientos del capital mobiliario que se han determinado, no por su efectiva percepción, sino como consecuencia de la calificación de operación entre partes vinculadas, a su precio de mercado ( art. 40 LIRPF) . Como hemos declarado en reiterada jurisprudencia, por todas STS de 8 de noviembre de 2016 (rec. cas. 2944/2015) lo que no puede hacer el poder público, sin vulnerar el principio de culpabilidad que deriva del art. 25 CE [véase, por todas, la Sentencia de esta Sección de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004), FD 4], es imponer una sanción a un obligado tributario (o confirmarla en fase administrativa o judicial de recurso) por sus circunstancias subjetivas -aunque se trate de una persona jurídica, tenga grandes medios económicos, reciba o pueda recibir el más competente de los asesoramientos y se dedique habitual o exclusivamente a la actividad gravada por la norma incumplida- si la interpretación que ha mantenido de la disposición controvertida, aunque errónea, puede entenderse como razonable. Es por lo que en atención a la carencia del juicio de culpabilidad de la demandante se solicita la anulación de la sanción impuesta.

QUEDA ACREDITADA LA PRESCRIPCIÓN DE LA RESOLUCIÓN.

Teniendo en cuenta la fecha de interposición de la Reclamación Económico-administrativa por esta parte de finales de 2019 y teniendo en cuenta la resolución del TEAR de 23 de enero del 2024, excede de los cuatro años de máximo que tiene la administración para determinar la deuda tributaria pendiente.

Siendo la más reciente y de especial relevancia, nombramos la sentencia del Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 2ª, S 17-04-2024, n° 650/2024, rec. 8105/2022: La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha establecido como doctrina en una sentencia que "el plazo de cuatro años de prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, previsto en el artículo 66 de la Ley 58/2003, General Tributaria, se ha de computar de fecha a fecha con independencia de que el último día de dicho plazo sea hábil o inhábil".

En aplicación de ese criterio, la sentencia desestima el recurso de la Abogacía del Estado contra un auto de la Audiencia Nacional que dio la razón a Caixabank contra una resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), sobre liquidaciones y deuda tributaria a ingresar en concepto de IVA de ejercicios 2007 y 2008.

La Audiencia, en el auto ahora ratificado, apreció la prescripción al constatar el trascurso de un plazo de cuatro años entre el 3 de marzo de 2014 (cuando Caixabank formuló alegaciones ante el TEAC) y el 5 de marzo 2018 (cuando le fue notificada su resolución) porque, en definitiva, para el auto, el cómputo debía hacerse de fecha a fecha, venciendo el plazo el 3 de marzo de 2018, aunque fuera sábado.

La Administración del Estado recurrió al Supremo porque mantenía que el plazo de prescripción de su derecho a liquidar no podía concluir en un día inhábil, enarbolando para ello el apartado 5 del artículo 30 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común, en cuya virtud, cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente, previsión que, en su opinión, operaría tanto con relación a los plazos expresados en días como respecto del fijado en meses o años.

El Supremo rechaza la tesis de la Administración, ya que "no encuentra justificación desde la perspectiva de la funcionalidad y naturaleza de la prescripción extintiva, cuya virtualidad se produce por el mero transcurso del tiempo fijado por la Ley". Añade que "en el escenario de la prescripción de un derecho, como el que nuestro ordenamiento jurídico tributario reconoce a la Administración para liquidar la deuda tributaria, no resulta posible defender la ampliación o extensión de dicho lapso temporal sobre la base del carácter hábil o inhábil del último día del plazo".

ES POR ELLO QUE, EN NUESTRO CASO SE HA SOBREPASADO LOS CUATRO AÑOS CON CRECES, RESULTANDO PRESCRITA LA LIQUIDACIÓN.

Todo ello teniendo en cuenta las normas jurídicas de interpretación y los artículos 66 y 97 de la Ley 58/2003, General Tributaria y del artículo 30, apartados 4 y 5 de la Lev 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

EN DEFINITIVA, VISTO LO ANTERIOR Y PARA CONCLUIR QUEDA ACREDITADA LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO, ELLO POR VULNERACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ART. 62.1.A) DE LA LEY 30/92 AL CAUSARSE INDEFENSIÓN A ESTA PARTE, CON CARÁCTER GENERAL EN BASE A PARTE DEL PETICIONADO.

Ello es así porque el citado Art. 62.1.a) de la Ley 30/92 viene estableciendo la nulidad de los actos administrativos o procedimientos administrativos que vulneren los derechos fundamentales de los administrados. En este caso -termina ya el Sr. Letrado de la actora- se ha causado indefensión a esta parte al omitirse datos fundamentales del procedimiento por parte de la actuante».

TERCERO.- Como es sabido, el deber de exhaustividad de las resoluciones judiciales tiene su fundamento legal en el art. 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuando dispone que las sentencias «harán las declaraciones que aquéllas (las pretensiones de las partes) exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate». Mientras que su dimensión constitucional se encuentra en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , porque, es también de general conocimiento, que el TC considera que es contenido esencial de este derecho el pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones formuladas, salvo supuestos de inadmisibilidad.

Desde otro punto de vista, ya hemos apuntado que el deber de congruencia se vulnera en una diversidad de supuestos. Por ejemplo, si se toman en consideración hechos constitutivos no alegados por el actor. También, si se resuelve sobre la pretensión procesal en atención a hechos impeditivos o extintivos no alegados por ninguna de las partes (por cualquiera de ellas, no necesariamente por la demandada), salvo que excepcionalmente el tribunal deba tomarlos en cuenta de oficio, aunque no resulten de alegaciones de las partes (p. ej., nulidad de pactos contrarios a normas de ius cogens). Igualmente si se resuelve en atención a hechos excluyentes que el demandado (precisamente él) no hubiera hecho valer.

Así pues, la congruencia, en su acepción de "deber de exhaustividad", impone que se examinen y resuelvan todas las alegaciones y peticiones que influyen en el sentido de la sentencia.

Un pronunciamiento de estimación o de desestimación de la pretensión o pretensiones es exhaustivo siempre que revele, aunque sea implícitamente, la razón de la solución adoptada y, claro está, se explique porqué se rechazan los argumentos de quien vio desestimada sus pretensiones.

CUARTO.- A propósito de esta cuestión se ha pronunciado, perfilándola, el Tribunal Supremo en, por ejemplo, la reciente Sentencia núm. 837/2021, de 11 de junio, dictada por la Sección 2ª de su Sala de lo Contencioso-Administrativo, en cuyo FJ 2º puede leerse:

"En relación con la falta de motivación como vicio propio de la sentencia en tanto que acto procesal de resolución, este Tribunal Supremo ha declarado de forma constante y reiterada, en armonía con la Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) 6/2002 de 14 de enero, que "...la obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito (la negrita es nuestra, esta y las sucesivas), que contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Es por lo tanto -y sobre todo- una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una Sentencia que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva".

Ahora bien, también hemos declarado que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita o pormenorizada de todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines de este derecho fundamental, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta jurídicamente fundada que traslade las razones por las que se rechaza o no se entra sobre determinadas pretensiones o motivos hechos valer en la demanda.

El motivo aducido -continúa diciendo nuestro Alto Tribunal- no puede prosperar porque la sentencia impugnada sí expresa de modo suficiente en su fundamento jurídico cuarto -en la forma en que se ha expuesto- las razones por las que alcanza la conclusión que declara, razones que, por ende, se han dado a conocer a las partes destinatarias de la sentencia, por lo que no puede sostenerse que no haya dado una respuesta fundada de la razón que le llevó a rechazar la causa de nulidad invocada.

Cuestión distinta es -y, desde luego, ajena a la idea de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en que se basa el motivo que se examina- que se discrepe del contenido de tales explicaciones o razones que la sentencia proporciona, pues tal actitud de disensión nos debe situar en el contexto del motivo casacional a través del cual canalizar las infracciones sobre el fondo...".

QUINTO.- La razón de ser de los anteriores pasajes está en que en la presente impugnación jurisdiccional (por lo pronto, en la que concierne a la deuda tributaria), la Sala -o, al menos, este ponente- no podría ofrecer una explicación más completa de por qué debe desestimarse el recurso que la plasmada en el escrito de contestación a la demanda formalizado por la Sra. Abogada del Estado, cuyos argumentos -impregnados en igual medida de rigor y solidez que de prudencia-, hacemos explícitamente nuestros y de cuyo contenido, más o menos íntegro, pasamos a dar cuenta:

«Por la parte actora -escribe la representación procesal de la demandada -se pretende la anulación de la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias de 30 de octubre de 2020, que desestima las reclamaciones económico-administrativas números NUM004 y NUM005. Esta reclamación se intentó notificar en dos ocasiones, resultando ambas infructuosas, según consta en el expediente administrativo remitido por el TEAR. Por ello, se ordenó su publicación en el BOE de 23 de diciembre de 2020.

No obstante, el día 23 de enero de 2024 por la Secretaría del TEAR de Canarias se acuerda lo siguiente (obra en el expediente como doc. nº 10 Notificación y fallo TEAR-rectificación de errores)

En ejecución del Fallo de este Tribunal de fecha 09/01/2024 recaído en la reclamación NUM006, en el que se acordó anular la providencia, de apremio NUM007, concepto sanción art. 191 LGT, derivada de la liquidación provisional IS 2014, como consecuencia de un defecto de notificación en la resolución de este Tribunal de fecha 30/10/2020, recaído en la reclamación NUM004 y acumulada, mediante el que se desestimaron las reclamaciones económico-administrativas interpuestas por doña Piedad, en nombre y representación de la entidad Harrucasuinico SLU (CIF B76174119), frente a la. mencionada liquidación provisional y sanción, respectivamente, se procede a rectificar el error contenido en el Encabezado relativo al domicilio a efecto de. notificaciones, y se vuelve a notificar dicho Fallo, debiendo constar:

"PROCEDIMIENTO: NUM004; NUM005

CONCEPTO: IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. I.SDES.

NATURALEZA: RECLAMACION ÚNICA INSTANCIA ABREVIADO

RECLAMANTE: HARRUCASUINICO, SL UNIPERSONAL - NIFB76174119

REPRESENTANTE: Piedad - NIF NUM003

DOMICILIO: DIRECCION000- VALSEQUILLO DE GRAN CANARIA (LAS PALMAS) - España"

Como consecuencia de este error en el domicilio a efectos de notificaciones, en enero de 2024 se acordó de nuevo la notificación al interesado de la Resolución del TEAR de 30 de octubre de 2020, objeto del presente litigio. De ahí la distorsión entre la fecha de inicio del presente procedimiento y la del dictado de la Resolución por el TEAR.

En la demanda se incluyen, en esencia, los mismos argumentos en su día formulados ante el TEAR, añadiendo una supuesta prescripción del derecho a liquidar -que, por error, se denomina "prescripción de la resolución"-.

En la contestación se seguirá el esquema planteado de contrario, a fin de facilitar la resolución del litigio por la Sala.

QUINTO.- SOBRE LA CONFORMIDAD A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, EN LO QUE A LA LIQUIDACIÓN PROVISIONAL SE REFIERE.

Con carácter previo a analizar cada uno de los fundamentos de la demanda, conviene traer a colación lo dispuesto en la DA 19ª del TRLIS, aplicable al caso de autos:

"2. Las entidades de nueva creación, constituidas a partir de 1 de enero de 2013, que realicen actividades económicas tributarán, en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, con arreglo a la siguiente escala, excepto si, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta ley, deban tributar a un tipo inferior:

a) Por la parte de base imponible comprendida entre Oy 300.000 euros, al tipo del 15 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 20 por ciento.

3. A los efectos de lo previsto en esta disposición, no se entenderá iniciada una actividad económica:

a) Cuando la actividad económica hubiera sido realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 16 de esta ley y transmitida, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación.

b) Cuando la actividad económica hubiera sido ejercida, durante el año anterior a la constitución de la entidad, por una persona física que ostente una participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad de nueva creación superior al 50 por ciento".

Aplicando este apartado, la AEAT regulariza la situación tributaria de la Sociedad actora, al considerar que la actividad ahora desarrollada por ésta lo fue antes por quien es la titular del 100 % de las participaciones sociales, Doña Piedad.

Existen varios datos irrefutables e indiscutidos en el caso de autos: Doña Piedad es administradora y socia única de HARRUCASUINICO, S.L.U. Así resulta de la propia escritura de constitución de la Sociedad, aportada en vía administrativa (consta en el expediente como ESCRITURAS HARRUCASUINICO). Es más, en la Escritura pública de 28 de noviembre de 2013, otorgada ante el Notario Don José Antonio Riera Álvarez, se hace constar la intervención de Doña Piedad y de Don Plácido, ambos de nacionalidad china, casados en régimen legal de su nacionalidad.

Pero su intervención se concreta del siguiente modo:

Intervienen ambos en nombre y por cuenta propios:

a) La señora Piedad para constituir la sociedad.

b) El señor Plácido para traducirle esta escritura y mis explicaciones, pues conoce suficientemente el idioma español mientras que su esposa lo conoce más limitadamente, según declaran.

A continuación, en la Escritura Pública se hace constar que:

La señora DOÑA Piedad CONSTITUYE una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal denominada HARRUCASUINICO, SOCIEDAD LIMITADA.

El capital social, que se fija en la suma de TRES MIL SEIS EUROS (3.006.00) y está dividido en mil dos participaciones sociales de tres euros (3,00) de valor nominal cada una, integrado por la siguiente aportación del socio único, que la suscribe y desembolsa íntegramente:

Doña Piedad aporta TRES MIL SEIS EUROS (3.006,00) por lo que asume la totalidad de las mil dos participaciones (1 al 1002), ambas inclusive.

La socia única doña Piedad decide ser administradora única, acepta el cargo y toma posesión del mismo [...]. Asimismo, consta en el expediente un certificado de matrimonio (CERTIFICADO MATRIMONIO) expedido por la Embajada de la República Popular de China en Madrid, donde únicamente se hace constar que Don Plácido y Doña Piedad contrajeron matrimonio el día 26 de julio de 2010. No consta nada sobre el régimen económico matrimonial que rige esta unión.

[...]

II.- El primer motivo alegado en la demanda se refiere a que "la actora" (en realidad, el socio) no es titular de más del 50% del capital social, por pertenecer a la sociedad conyugal y regirse ésta por el régimen económico de comunidad de gananciales. Esta afirmación, no obstante, se encuentra huérfana de toda prueba, como resalta el propio TEAR en la Resolución recurrida.

Ni en vía administrativa, ni en vía económico-administrativa, ni ahora en vía judicial se aporta prueba alguna del Derecho que rige el régimen económico del matrimonio formado por la señora Piedad y el señor Plácido. Debe recordarse que el Derecho extranjero debe ser probado ( artículo 281.2. de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) y que la carga de la prueba corresponde a quien lo alega ( artículo 217.1 de la LEC) .

Las anteriores normas procesales tienen su homólogo en el ámbito tributario en el artículo 105.1. de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que dispone lo siguiente:

"En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo".

Lo anterior afecta únicamente a la falta de acreditación de lo alegado por la parte actora: no consta qué régimen legal rige el matrimonio de la socia única de HARRUCASUINICO, S.L.U.

No obstante, aun asumiendo que tal régimen fuera asimilable al de la sociedad de gananciales del Código Civil español, esto no implica que las participaciones sociales pertenezcan por mitad a los cónyuges. Como ya se ha señalado, la Escritura pública de constitución es clara al atribuir el 100 % de las participaciones sociales a la señora Piedad, sin hacerse referencia alguna al régimen económico de su matrimonio. Es más, la sociedad se constituye como unipersonal; el artículo 12 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, define tales sociedades de la siguiente forma:

"Se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o anónima:

a) La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica.

b) La constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones o las acciones hayan pasado a ser propiedad, de un único socio. Se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales o las acciones que pertenezcan a la sociedad unipersonal".

Por su parte, el artículo 91 del TRLSC dispone que:

"Cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos".

Es decir, lo que confiere la condición de socio es la titularidad de la participación social, que en este caso, de forma indubitada, corresponde al 100 % a la señora Piedad.

Pues bien, el régimen económico de sociedad de gananciales, que se afirma de contrario es el que rige en el matrimonio de la señora Piedad y su esposo, tienen la naturaleza de comunidad de tipo germánica, no romana, con lo que no supone la atribución de cuotas a los partícipes; es decir, no se es dueño de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos cónyuges conjuntamente tienen la titularidad del patrimonio ganancial. Así lo define el artículo 1344 del Código Civil:

"Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella".

Como se desconoce qué carácter tenían los 3.006 euros con los que la señora Piedad suscribió el 100 % del capital social de la Sociedad actora, debe aplicarse la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del CC. Ahora bien, eso no implica que las participaciones pertenezcan por mitad a los cónyuges: la señora Piedad es titular del 100% de las participaciones, pero éstas tendrían carácter ganancial. Llegado, en su caso, el momento de disolución de la comunidad de gananciales, tales participaciones se incluirían entre los bienes gananciales de los cónyuges; y los beneficios derivados de la actividad empresarial tendrían también carácter ganancial, Pero lo anterior no supone que el señor Plácido sea titular de participación alguna, porque no lo es.

Continuando con el siguiente fundamento, la parte actora alega una supuesta falta de motivación de la liquidación provisional en su día recurrida. Este motivo carece de cualquier fundamento y debe por ello ser desestimado.

La motivación de la resolución en su día dictada resulta más que suficiente, cumpliendo así con lo previsto en el artículo 215 de la LGT:

"1. Las resoluciones de los procedimientos especiales de revisión, recursos y reclamaciones regulados en este título deberán ser motivadas, con sucinta referencia a hechos y fundamentos de. derecho."

La Sala a la que respetuosamente me dirijo, ya, entre otras, desde la Sentencia núm. 164/2007, de 2 de febrero, entiende que:

Las finalidades de la motivación en modo alguno quedan satisfechas, cuando el acto no tiene sobre el particular otra expresión que el puro decisionismo. No se facilita con tal modo de proceder la más mínima base para ponderar la causa del acto, la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, ni para permitir la posibilidad de criticar las bases en que se funda, por parte del administrado, o el control jurisdiccional.

Analizada la Resolución en su día recurrida, no puede atribuírsele un puro decisionismo, en expresión de esta Ilma. Sala, sino que incluye referencia -y no sucinta- a hechos y fundamentos de derecho. Ya en los antecedentes de hecho de la presente contestación se ha hecho una referencia -únicamente parcial- a los fundamentos fácticos de la liquidación provisional en su día dictada, evidenciando que los mismos son más que suficientes para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de la Sociedad actora.

La liquidación provisional en su día dictada está motivada y es conforme a Derecho.

Por último, la parte actora alega la incompetencia del órgano de gestión tributaria para resolver sobre la adecuada aplicación del tipo especial de las entidades de nueva creación, entendiendo que tal revisión debió efectuarla el órgano competente a través de un procedimiento inspector. Se cita de contrario el artículo 141 .e) de la LGT, a cuyo tenor:

"La inspección tributaria consiste en el ejercicio de las funciones administrativas dirigidas a:

e) La comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de beneficios o incentivos fiscales y devoluciones tributarias, así como para la aplicación de regímenes tributarios especiales".

Olvida mencionar la parte actora cuál es el ámbito del procedimiento de comprobación limitada -aplicado en el caso de autos-, de acuerdo con el artículo 136.1. de la LGT:

En el procedimiento de comprobación limitada la Administración tributaria podrá comprobar los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria''.

En el caso de autos, el alcance del procedimiento iniciado frente a la Sociedad actora fue, precisamente, contrastar si se cumplían los requisitos para ser considerada entidad de nueva creación, a los efectos de aplicar el tipo especial de la DA 19ª del TRLIS. Es decir, se trataba de comprobar circunstancias determinantes, sin duda, de la obligación tributaria, con lo que entra dentro del ámbito de la comprobación limitada del artículo 136.1. de la LGT.

Distinto sería si hubiera sido necesario acudir a las facultades que reserva a la inspección el artículo 142 de la LGT; pero no fue así. Bastó con analizar la autoliquidación del IS de 2014 presentada por la Sociedad, así como la documentación voluntariamente aportada por la Sociedad actora, para concluir que la partícipe del 100 % del capital social de HARRUCASUINICO, S.L.U. ejercía con anterioridad la misma actividad económica.

El procedimiento de comprobación limitada fue tramitado conforme a Derecho, sin que concurra la incompetencia alegada de contrario.

En consecuencia -concluye así la Sra. Abogada del Estado-, la regularización practicada por la AEAT y confirmada por el TEAR es conforme a Derecho».

SEXTO.- También la sanción ha de ser confirmada.

Veamos.

En el primer antecedente de la resolución del TEAR puede leerse:

«[...] confirmándose así la liquidación provisional resultante del procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada, ut supra, y ello con base en la fundamentación que sigue (se refiere el TEAR a la expuesta en el Acuerdo sancionador):

"La sociedad está beneficiándose de un incentivo fiscal, por lo que debe probar que tiene derecho a su aplicación. En este sentido, dispone el artículo 105 de la Ley General Tributaría, Ley 58/2003 de 17 de diciembre, que en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo. Además, en la aplicación de incentivos riscales como es el tipo reducido previsto para las entidades de nueva creación, se deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 14 de la misma ley, según el cual no se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos Fiscales».

SÉPTIMO.- El artículo 178 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, bajo la rúbrica «Principios de la potestad sancionadora», estatuye, en lo que al caso importa, lo siguiente:

«La potestad sancionadora en materia tributaria se ejercerá de acuerdo con los principios reguladores de la misma en materia administrativa con las especialidades establecidas en esta ley.

En particular serán aplicables los principios de legalidad, tipicidad, responsabilidad, proporcionalidad y no concurrencia».

Dentro del catálogo de infracciones tributarias contenido en la citada LGT nos encontramos con esta:

«Artículo 191. Infracción tributaria por dejar de ingresar la deuda tributaria que debiera resultar de una autoliquidación

1. Constituye infracción tributaria dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo, salvo que se regularice con arreglo al artículo 27 o proceda la aplicación del párrafo b) del apartado 1 del artículo 161, ambos de esta ley».

Este es el tipo por el que ha sido sancionada la hoy recurrente, siendo palmaria -anticipamos- la concurrencia en la acción examinada del fundamental elemento en que consiste la culpabilidad.

Efectivamente, en aras a la claridad argumental (unida al hecho de que las circunstancias del asunto ya han sido expuestas más arriba), vamos a prescindir de la archiconocida doctrina jurisprudencial sentada en torno a «la culpa» para centrarnos en el factor principal que determina la validez de la sanción.

Nos referimos a la transparencia que preside el tenor literal del apartado tres b) de la DA 19ª del TRLIS: «A los efectos de lo previsto en esta disposición -refiere el precepto-, no se entenderá iniciada una actividad económica: Cuando la actividad económica hubiera sido ejercida, durante el año anterior a la constitución de la entidad, por una persona física que ostente una participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad de nueva creación superior al 50 por ciento».

Pues bien, que la actora es dueña de la entidad entera lo evidencia:

1.- Que su alegato según el cual "no tengo más del 50% del capital social por pertenecer a la sociedad conyugal", no puede ser tomado en consideración porque el certificado de matrimonio aportado nada dice respecto del régimen económico matrimonial aplicable en China. Y

2.- Sobre todo, que la entidad se constituyó bajo la forma de "sociedad limitada unipersonal", y este tipo de sociedades tiene como rango distintivo ( art 12 TRLSC) el de estar conformada por un único socio que, como tal, no puede sino ostentar el 100% de las participaciones sociales.

Así las cosas, que la actora era consciente de su irregular proceder es casi un axioma».

CUARTO.- Las costas serán abonadas por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,