Sentencia Contencioso-Administrativo 2194/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2362/2022 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia referenciada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Málaga, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil INVERSIONES Y COMERCIALIZACIÓN GALO, S.L., contra la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Marbella de la solicitud de indemnización presentada el 30 de agosto de 2017 por la ocupación por vía de hecho de una parcela de su propiedad.

SEGUNDO.- El recurso contencioso-administrativo fué presentado , como se ha dicho, contra la desestimación presunta por el Ayuntamiento de Marbella de una solicitud presentada el 30 de agosto de 2017, en la que pedía una indemnización por la ocupación de una parcela de su propiedad. En dicha solicitud, continúa, tras indicar que el Ayuntamiento había ocupado, durante 17 años, sin seguir ningún tipo de procedimiento, la parcela para su uso por los vecinos como aparcamiento público, se solicitaba al ente local que reconociera la vía de hecho y le indemnizara por esa ocupación o iniciara el correspondiente expediente de expropiación; de forma subsidiaria se acordase el inicio de la expropiación forzosa; y de forma nuevamente subsidiaria, se iniciara expropiación al amparo del art. 140 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

La Sentencia de instancia estimó el recurso en base a los siguientes razonamientos:

"QUINTO .-De conformidad con lo anterior en el presente supuesto hay que decir que en el informe pericial aportado por la actora y realizado por D. Alberto, y que se asumió integramente por el otro perito Sr. Alfredo, se concluye que " 1º.- La situación urbanística actual de la finca registral nº NUM000 es de parálisis total debido a su inclusión en 1986 dentro de un polígono de actuación (PA-AN-16) cuyo desarrollo está previsto mediante el sistema de compensación.

Se han ejecutado actuaciones edificatorias ilegales en el ámbito, con la autorización municipal, que han agotado su edificabilidad, lo que hace inviable el desarrollo de las parcelas vacantes si se mantienen -como viene haciendo el Ayuntamiento (TR-PGOU 1986 y EAP-LOUA del TR-PGOU1986) los parámetros urbanísticos del ya obsoleto y agotado PGOU de 1986. 2º.- Además los terrenos del cliente se vienen utilizando por el Ayuntamiento de Marbella para el uso público de aparcamiento de los ciudadanos, sin que el Ayuntamiento permita su vallado por la propiedad, en lo que constituye una auténtica vía de hecho que motiva su indemnización o expropiación..." por todo lo cual resulta que ha quedado acreditado que la Administración ha incurrido en una vía de hecho ya que ha ocupado unos terrenos propiedad de la recurrente disponiendo de los mismos como de dominio público sin haberse seguido un procedimiento de expropiación para adquirirlo y sin que exista un planeamiento de desarrollo aprobado teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo en Sentencias como la dictada en el recurso 5503/2005 dictada con fecha 20 de abril de 2009 ha concluído que : "En este entendimiento, teniendo en cuenta los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, inconmovibles pues no se discuten por el cauce adecuado, hemos de concluir que, tal y como juzgó la Sala de instancia, la Comunidad de Madrid incurrió en una vía de hecho al ocupar la parcela de D. Bernardo para duplicar la calzada de la carretera M- 501, porque, aun cuando es verdad que dicha finca formaba parte de la unidad de actuación U.A. 11 del Plan General de Ordenación Urbana de Villaviciosa de Odón, de 28 de marzo de 1988, lo cierto es que después no fue incluida en el proyecto de compensación y parcelación de esa unidad, por lo que no pudo ser adquirida por la corporación municipal en ejecución del mismo. Siendo así, resulta evidente, a juicio de esta Sala, que la Comunidad de Madrid, en lo que se refiere a dicha porción de terreno, actuó al margen del procedimiento legalmente establecido, más en particular, sin entenderse con su propietario ni, por consiguiente, pagarle el justiprecio. Frente a esta conclusión no vale sostener, como hace la Administración recurrente, que existía una apariencia de que el propietario del terreno era el Ayuntamiento, al pertenecer a la repetida unidad de actuación. La Administración expropiante se encuentra obligada a entenderse con el propietario de la cosa o titular del derecho expropiado, esto es, con quien, salvo prueba en contrario, aparezca como tal en los registros públicos que, como el de la Propiedad ( artículo 38 del Texto Refundido de la Ley Hipotecaria , aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946 (BOE de 27 de febrero)), produzcan presunción de titularidad

únicamente destruible mediando intervención judicial. En su defecto, al que los registros fiscales y administrativos atribuyan esa condición o, en último término, al que lo sea pública y notoriamente. Como hemos recordado recientemente en la sentencia de 1 de diciembre de 2008 (casación 3910/05 , FJ 3º), así se expresa, con parecidas palabras, el artículo 3 de la Ley de Expropiación Forzosa , que, rectamente entendido, impone a la Administración la carga de indagar la titularidad dominical del bien expropiado, lo que la compele, tratándose de inmuebles, a dirigirse al Registro de la Propiedad o, si fuera menester, a los registros y archivos administrativos correspondientes. (...) La noción de vía de hecho, que funciona como un reactivo para amparar al propietario que se ve privado de sus bienes por una Administración que no ha seguido los trámites exigidos por el legislador en garantía de su derecho de propiedad, tiene, precisamente por ello, un carácter expansivo que no admite interpretaciones estrictas como la defendida por la Comunidad de Madrid. De este modo, allí donde se produzca un adquisición coactiva de un bien o de un derecho por el poder público sin seguir los trámites esenciales de declaración de utilidad pública o interés social, mediando la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuestos en las leyes, cabe hablar de actuación material, no amparada por el ordenamiento jurídico, pues, en tales tesituras, están ausentes las razones que justifican la atribución a la Administración de unas singulares prerrogativas, que sólo se le reconocen para que promueva con objetividad los intereses generales ( artículo 103, apartado 1, de la Constitución ). Por ello, aunque la falta administrativa haya sido mínima, si ofrece como resultado la privación a un ciudadano de una finca de su propiedad sin pago del justiprecio, nos encontraremos ante una vía de hecho. Así lo hemos entendido en otras ocasiones, en las que, por ejemplo, hemos estimado que se da una actuación material de esa índole cuando se priva a alguien de unos terrenos que superan en casi un 50 por 100 los previstos en el acta de ocupación, aunque el resto lo hubiera sido correctamente, a través un procedimiento expropiatorio debidamente conducido y rematado (véanse las sentencias de 14 de diciembre de 2005 (casación 4163/02, FJ 4 º) y de 9 de octubre de 2007 (casación 8238/04 , FJ 2º)." , por todo lo cual resulta que procederá estimar sin más el presente recurso y anular el acto administrativo impugnado declarando el derecho de la parte actora a que por el Ayuntamiento se incoe y tramite el expediente correspondiente para indemnizar a la misma por la ocupación del terreno de su propiedad por vía de hecho."

TERCERO.- Por la Administración apelante se efectúan, en síntesis, las siguientes alegaciones para fundamentar su recurso:

1). - VALORACIÓN DEL DICTAMEN DE PERITOS. LA SENTENCIA OMITE CUALQUIER REFRENCIA A LAS PERICIALES MUNICIPALES. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. LAS PERICIALES MUNICIPALES ACREDITAN QUE NO EXISTE OCUPACIÓN DEL TERRENO POR PARTE DEL AYUNTAMIENTO. La Sentencia apelada acoge íntegramente el criterio del perito de parte sin hacer alusión a la prueba practicada a instancias de esta Administración, refiriéndose al informe de Alberto, posteriormente ratificado por otro perito, Alfredo y que afirma la existencia de ocupación por el Ayuntamiento como aparcamiento de los ciudadanos, sin que se permita el vallado, teniendo el Juez a quo con ello por acreditado que existe una vía de hecho al ocuparse terrenos privados sin haberse seguido un procedimiento de expropiación para adquirirlos. Como prueba contradictoria al informe pericial de parte, se aportaron por eta Administración diversos informes municipales de los que se concluye que en la zona NO EXISTE UN APARCAMIENTO MUNICIPAL: - Se trata de una zona de acceso directo e inmediato desde la autovía, donde parece que estacionan vehículos de los vecinos. No existe señalización alguna de aparcamiento público, ni de gestión municipal, ni nada que se le parezca. El asfaltado se desconoce de que fecha es pero, según viene afirmando la actora en la instancia, la ocupación se produjo hace 17 años (contados hasta la fecha de interposición del recurso). - Informe de inspección de 12 de diciembre de 2018 aportado por esta Administración como DOCUMENTO 1 y admitido como prueba. El informe fue ratificado en Sala por su autor, Diego, quien en su declaración manifestaba que efectivamente dicha zona era utilizada por los propios vecinos propietarios, como zona de aparcamiento vecinal o comunitario, sin que existiese indicio alguno de gestión o posesión municipal, sin alumbrado público instalado por el Ayuntamiento. - Como DOCUMENTO 2 se aportó y admitió por el Juzgado informe de patrimonio y bienes en el que se afirmaba que: "No se tiene conocimiento de que se haya producido ninguna ocupación por vía de hecho, ni de que se haya dispuesto de la parcela para su uso como aparcamiento público. En cambio, más bien parece que se trata del aparcamiento primitivo del conjunto cuya propiedad ha sido segregada del mismo, reclamándose la indemnización con base a una supuesta imposibilidad de ejecución del polígono de actuación en el que se encuentra. Y asimismo, basando la pretendida ocupación por vía de hecho de unas denegaciones de licencia de obras de vallado y la clasificación como suelo urbano consolidado por el PGOU de 2010, hoy anulado". - La denegación hace años de la licencia de vallado perimetral no justifican la existencia automática de una ocupación ilegitima por parte del Ayuntamiento. El informe de parte afirma que "los terrenos del cliente se vienen utilizando por el Ayuntamiento de Marbella para el uso público de aparcamiento de los ciudadanos, sin que el Ayuntamiento permita su vallado por la propiedad, en lo que constituye una auténtica vía de hecho que motiva su indemnización o expropiación". La Sentencia otorga validez a dicho informe sin fundamentar por qué la denegación de la licencia de vallado perimetral puede suponer una ocupación ilegitima. En relación al error en la valoración de la prueba que esta Administración argumenta en el presente recurso de apelación, es necesario referirnos a la valoración del dictamen de peritos, regida por el principio de la libre valoración de la prueba, que permite al Juez a quo apreciar el dictamen pericial, si bien dicha libertad se somete a las reglas de la sana critica, a la lógica y al buen sentido ( STC 77/2007 de 16 de abril, STS de 22 y 25 de junio de 2007). El Juez a quo otorga preferencia, prevalencia y plena validez, a las conclusiones del perito de la actora, sin hacer la más mínima referencia a los informes aportados por esta Administración que contradicen frontalmente la pericial de parte. En todo caso, el Juez a quo debe motivar y justificar concretamente "las razones por las cuales admite o no las conclusiones plasmadas por los peritos en sus dictámenes, de tal manera que si no explica la desarmonía entre las inequívocas apreciaciones reflejadas en el dictamen y las expuestas en la sentencia, existirá un error en la valoración de la prueba controlable a través de los correspondientes recursos" ( STS de 15 de junio de 2004, 7 de diciembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 16 de marzo de 2007, entre otras). En el caso planteado, considera esta parte que existe una deficiente motivación y justificación de su decisión pues la misma se justifica únicamente en el informe de la parte actora, lo cual supone una infracción de los principios básicos de la valoración de la prueba, incurriendo el juez en un error de determinación en sus conclusiones que no tienen en cuenta, ni siquiera se pronuncia, sobre dichos parámetros. Se invoca sobre la cuestión, además de las Sentencias del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, la Sentencia 12/17, de 20 de enero, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia ..........

2).- IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN. POSIBILIDAD DE REVERSION. LA SENTENCIA NO VALORA LA POSIBILIDAD DE REVERSION NI JUSTIFICA LA IMPOSIBILIDAD DE RECUPERACIÓN DEL BIEN. La Sentencia estima el recurso entendiendo que existe ocupación ilegitima pero, además, condena directamente a esta Administración a la indemnización por ello, sin que entre a valorar la posibilidad de reversión de la parcela o las razones que llevan a determinar que dicha reversión es inviable. Como veníamos defendiendo en la instancia, aún en el hipotético caso de entender que existe una ocupación ilegitima al existir un supuesto aparcamiento municipal, tampoco procede, sin más, acoger la pretensión de indemnización al amparo del artículo 32.2 LJCA, con remisión al artículo 31.2, al ser la reversión del bien ilegítimamente ocupado, supuestamente inviable. La sentencia no se pronuncia sobre ello y omite cualquier referencia. No se justifica ni argumenta por qué es necesaria la indemnización y no es posible la reversión. No se acreditó en la instancia por la recurrente la imposibilidad de recuperación de la posesión. El informe afirma que es imposible la recuperación pero no argumenta por qué y el Juez a quo no lo cuestiona. Por el contrario, de la prueba practicada por esta parte en la instancia, concretamente del informe pericial acompañado como DOCUMENTO 3 y admitido a trámite, se contestan todas las cuestiones planteadas por la actora desde el punto de vista del desarrollo urbanístico de la zona. ¿Por qué no puede el recurrente recuperar la posesión? ¿Es que se ha ejecutado sobre la finca algún tipo de infraestructura? un equipamiento deportivo? ¿un equipamiento educativo?... No existe más que un asfaltado. ¿Y quién lo ha realizado? ¿el ayuntamiento como defiende la recurrente, con esa sola manifestación, o bien las comunidades de vecinos y/o propietarias colindantes, las cuales consta que han solicitado el vallado en años precedentes?, siendo más que probable que sean estas Comunidades de Vecinos o Propietarios las que hayan usurpado, como se, dice la propiedad privada, siendo a estas a las que hubiera correspondido demandar en la jurisdicción civil, mediante la acción interdictal. Nada impide su delimitación física. Aunque a la vista está que resulta mucho más beneficioso para la mercantil afirmar que es imposible su recuperación para obtener una compensación económica. El informe pericial aportado por la actora sostiene como única alternativa posible a la situación "padecida" por la mercantil de desposesión de su propiedad, el reconocimiento de una vía de hecho con indemnización, por imposibilidad de revertir el bien o, subsidiariamente, expediente expropiatorio. Se deshecha radicalmente el posible desarrollo urbanístico de la parcela. Concretamente, en el primer informe de parte adjunto a su reclamación, (que es copiado y ratificado por el posterior perito), se concluye que las tres únicas opciones posibles y satisfactorias para la actora, serían las siguientes: a) Reconocimiento de la vía de hecho por ocupación ilegitima del Ayuntamiento de Marbella, con indemnización, por imposibilidad de revertir el bien. b) Expropiación ordinaria por utilidad pública e interés general. c) Expropiación por Ministerio de la Ley, según articulo 140 LOUA. Se extraen esas conclusiones dando por hecho y por acreditada una usurpación ilegitima por parte de la Administración. Las afirmaciones por las que se desecha la opción de desarrollo urbanístico resultaron desvirtuadas por informe municipal de 10 de enero de 2019, de la Arquitecta Municipal, DOCUMENTO 3, en relación a la reciente aprobación de la Adaptación Parcial del PGOU de 1986 a la LOUA, Acuerdo del Pleno de 27 de julio de 2018, BOP Málaga, 197, de 11 de octubre. El informe fue ratificado en Sala y explicado por el arquitecto municipal, dando respuesta contradictoria a cada uno de los extremos contenidos en el informe pericial de parte, la ficha urbanística prevé la clasificación como suelo urbano no consolidado, siendo necesaria la aprobación del estudio de detalle y proyecto de urbanización con sistema de compensación. El perito de la actora sostiene que es necesario un cambio de sistema, porque la actuación por compensación no es viable y, aunque se hiciera el cambio de sistema, tampoco se resolvería la situación de las edificaciones ilegales. El arquitecto municipal manifestaba que dicha afirmación carece de sustento técnico y que en todo caso es viable el sistema de compensación, pudiendo gestionarse por este sistema y siendo aplicable el artículo 130 de la LOUA: más del 50% de los propietarios sin necesidad de unanimidad. Afirmaba igualmente que la clasificación como suelo urbano consolidado puede alcanzarse, siendo suficiente el cumplimiento de las previsiones de la ficha urbanística, e insistiendo en esta idea. Si se cumplen los requisitos de desarrollo urbanístico, lo cual no consta que se haya tramitado. No hay obstáculo para el desarrollo conforme a la ficha: estudio de detalle, proyecto de urbanización. Sobre el estudio de detalle, igualmente el informe manifiesta -y se ratificó en sala- que se encuentra en tramitación, por lo que no es cierto que sea inviable la aprobación del estudio de detalle. Tampoco es cierto que sea necesaria la modificación de elementos del PGOU, siendo suficiente con el desarrollo de los parámetros urbanísticos previsto en la ficha, como insistentemente afirmaba el arquitecto municipal en su declaración. Tampoco es cierto que sea necesaria la declaración de innecesaridad de reparcelación, porque si se ejecuta la ficha, se obtendrá un proyecto de reparcelación forzosamente y de ahí, se obtendrá el carácter consolidado del suelo. Nada se analiza en la Sentencia que condena a la indemnización sin valorar lo planteado en la instancia. En todo caso, como venimos defendiendo, la merma a las posibilidades de desarrollo urbanístico en la forma que se indica en el informe, en el hipotético caso que fuera así, no suponen derecho a indemnización por parte del Ayuntamiento, ya que el derecho de usar y disfrutar del derecho a la propiedad privada como se dice en la CE, no significa que en toda propiedad privada se pueda emprender siempre un aprovechamiento urbanístico, habida cuenta que dependerá siempre de la clasificación y tipología de suelo y sus determinaciones urbanísticas.

CUARTO.- La representación de la actora, ahora apelada, se opone al recurso de apelación formulado de adverso y aduce:

Primero.- Motivos de la apelación.-

La Administración esgrime los siguientes motivos de apelación:

1.- Que las periciales municipales acreditan que no existe ocupación del terreno por el

Ayuntamiento de Marbella, citando la siguiente prueba:

1.1.- Informe de la inspección de 12 de diciembre de 2018, aportado como documental

y ratificado por Diego.

1.2.- Informe del departamento de Patrimonio y Bienes, documento nº 2 de la

contestación a la demanda.

2.- Que es posible la reversión de los terrenos. Se hace referencia al documento nº 3

aportado con la contestación a la demanda.

Pasamos a analizar dichos argumentos.

Segundo.- Se objeta que no existe ocupación por la Administración de los terrenos

privados.-

Se esgrimen lo que se dice que son dos periciales, cuando en realidad:

1.- El primero, es el informe de un inspector municipal, aportada como documental. De hecho, se solicitó sólo una pericial de arquitecto municipal, ver folio 15 de la contestación a la demanda, y dicho inspector no es Arquitecto Municipal. La prueba fue aportada mediante

escrito del Ayuntamiento, de 20/12/2018, como documental.

2.- El segundo, es un informe de un departamento municipal, aportado como documental el 22/02/2019. Este segundo ni si quiera fue ratificado en juicio.

Por tanto, no es, la que se esgrime, prueba pericial propuesta, admitida y realizada en juicio.

A ello se añade que lo cierto es que la prueba de la ocupación es abundante:

documental que acompaña a la demanda, testifical y pericial. Empezamos por la documental:

1.- Nuestra representada es propietaria de la finca NUM001 ( NUM002), Tomo NUM003, Libro NUM004, del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella. Consta nota simple de 2012 como documento nº 3 del recurso contencioso. Hay una nota simple de 2006 en el informe pericial que se acompaña al recurso como documento nº 4. Hay otra nota simple de 2018 en el informe pericial que acompaña a la demanda.

2.- Nuestra representada no puede hacer uso de su parcela. Se ha acreditado que, el 6 de febrero de 2001, se le ordenó, por el Ayuntamiento de Marbella, quitar unos pilares que había puesto para rodear la parcela con una cadena, al estar grafiado en el Plan General el terreno como viario público. Ver documento nº 7 del recurso, donde figura el documento nº 3 del informe pericial.

3.- También se ha justificado que, el 7 de septiembre de 2001, la Junta de Gobierno ordenó el derribo del cerramiento, al considerar igualmente que se trata de viario público.

Ver documento nº 7 del recurso, donde figura como documento nº 4 del informe pericial.

4.- Igualmente, el 5 de febrero de 2008, el Ayuntamiento ordenó retirar el cartel de"propiedad privada", dado que dicho acto lesiona el uso general de la vía pública. Ver documento nº 7 del recurso, donde figura el documento nº 5 del informe pericial.

5.- A ello se añade que, el 6 de junio de 2011, los técnicos municipales informaron que la parcela pertenece al Sistema General de viario público (en el Plan anulado de 2010). Verdocumento nº 7 del recurso, donde figura el documento nº 6 del informe pericial.

6.- Se ha demostrado que el Plan General de 2010 de Marbella, posteriormente anulado por otros motivos, consideraba dicho terreno como adquirido, (de forma errónea),por el Ayuntamiento de Marbella. Ver documento nº 7 del recurso, donde figuran los documentos 7 y 8 del informe pericial.

Sobre la prueba realizada en el juicio.-

1º.- Resumen de la Declaración de Don Diego, el 30/01/2019.- El trabajador municipal, inspector, explicó que estamos ante un terreno que es un aparcamiento abierto, en el que pueda aparcar cualquier persona: vecinos, personas que bajan a la playa, etc. Cuenta con contenedores municipales, amarillo para envases y verde para residuos

orgánicos, que los recogen los camiones municipales.

2º.- Resumen de la Declaración de Don Alfredo, el 21/11/2019 y pericial que hace suya de don Alberto (documento nº 4 del recurso y nº 1 de la demanda).-

El citado es Perito Arquitecto Superior, el cual declaró:

Que es suyo el informe pericial que se acompaña a la demanda (hizo suyo el realizado por Alberto (por cierto, ahora Director General de Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella).

Explicó que no ha existido gestión, no ha existido Junta de Compensación, pero existenviviendas, construidas con licencias ilegales, así como el Hotel Guadalpín, construido con licencia ilegal.

El terreno de Inversiones Galo se usa como calle, como aparcamiento. Hay un coche con pegatina de la policía local advirtiendo de su retirada de la vía pública. Existen contenedores municipales de recogida de residuos.

Está clasificado en su mayor parte como viario público.

Los propietarios han intentado delimitar el espacio y el Ayuntamiento se lo ha impedido. El terreno en el Registro de la Propiedad es privado pero su uso es público.

En definitiva, se ha acreditado que el Plan General prevé, desde hace 36 años, que se destine al uso público. En vez de obtenerlo por expropiación o esperar a que se desarrolle un sistema de gestión, lo ha ocupado directamente el Ayuntamiento sin procedimiento alguno y sin pago del justiprecio.

La Sentencia hace suyo el informe pericial, ratificado en juicio, que acredita las cuestiones expuestas.

A ello debe añadirse que cuando se alega incongruencia, o falta de motivación, debe, previamente a la apelación, solicitarse su subsanación mediante la vía prevista en el art. 215 de la LEC.

Tercero.- Sobre la reversión de los terrenos.-

Explicó en su declaración el perito Don Alfredo, el 21/11/2019 que no tiene sentido que se pida la devolución del terreno, ya que su destino es viario público. La posesión la tiene el Ayuntamiento de Marbella, como una calle pública, que es además el destino previsto por el Plan General.

En esa situación la apelación se encuentra hueca de argumento: la apelante tiene

ocupado el terreno desde hace ya 21 años, tiene establecido en el Plan General, desde hace

37 años que su destino es viario público, y ¿ahora pretende esgrimir en juicio que es posible

devolver la parcela? No se entiende.

A ello se añade, como explicó el perito, que el sistema de compensación no es viable, ya que hay propietarios con edificaciones construidas, de forma ilegal, -permitido por el Ayuntamiento-, que no tienen interés, por lo que no es posible llegar al 50% de vecinos que puedan pedir el cambio de sistema de compensación a cooperación o impulsar el de compensación.

La Arquitecta municipal Martina, el 21/11/2019, en su declaración añadió que no existe un planeamiento de desarrollo aprobado, después de 37 años de establecerlo el Plan General.

Se adjunta una reciente sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Málaga, de 19 de julio de 2022, que condena al mismo Ayuntamiento por hecho similares. En puridad estamos ante la solicitud de indemnización por imposibilidad material de devolución de un terreno que ha quedado definitivamente integrado en la red viaria municipal.

Así lo viene declarando reiterada jurisprudencia que nos aclara que más que un auténtico justiprecio se trata de una indemnización por imposibilidad material de devolución del terreno

QUINTO.- Como es sabido mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991, ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (RJ 2000\264) destaca "Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

SEXTO.- En el presente supuesto la parte apelante se refiere en primer lugar a que la sentencia omite cualquier referencia a las periciales municipales y considera que existe error en la valoración de la prueba.

A este respecto la Sala entiende que no estamos en condición de revisar la valoración de la prueba efectuada por la Juez de instancia. Esta Sala ha insistido en diferentes pronunciamientos en cuanto a la cuestión diferenciada relativa al error en la valoración de la prueba, que se imputa a la sentencia de primera instancia, que existen límites de los que esta afectado esta apelación a la hora de efectuar un juicio sobre la adecuación de la valoración probatoria efectuada en la primera instancia con las notas de inmediación y contradicción. Aún admitiendo que por haberse sometido en el presente recurso de apelación la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, hemos de señalar que la Sala ha adquirido así competencia para revisar la totalidad de las pruebas y decantarse por la valoración más ajustada a derecho, lo que significa que tiene plena jurisdicción para revisar la observancia de los principios rectores sobre su carga y si la valoración conjunta del material probatorio por la Juez de instancia ha sido arbitraria o si, por el contrario, vistos los resultados obtenidos, se ha apreciado la prueba adecuadamente. A este efecto de viabilidad de que el órgano judicial de apelación revise la valoración sobre el contenido de las pruebas practicadas en la instancia, se ofrecen como criterios jurisprudenciales constantes los siguientes: a) La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, es función básica del juzgador de instancia. Esta valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ). b) En el caso de la prueba pericial y testifical, el órgano judicial revisor no puede sustituir la lógica o la sana crítica del juzgador de instancia por la propia, salvo cuando se acredite en el proceso de revisión que la valoración judicial no se atiene a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción (entre las recientes, sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo con fechas de 30 de octubre , 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación números 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , así como las reiteradamente citadas de 11 de marzo , 28 de abril , 16 de mayo , 15 de julio , 23 de septiembre y 23 de octubre de 1995 , 27 de julio y 30 de diciembre de 1996 , 20 de enero y 9 de diciembre de 1997 , 24 de enero , 14 de abril , 6 de junio , 19 de septiembre , 31 de octubre , 10 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 y 30 de enero , 22 de marzo y 17 de mayo de 1999. Igualmente , las sentencias dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo con fechas de 21 y 28 de febrero y 9 de octubre de 2003, dictadas, respectivamente en los recursos de casación números 2117/1997 , 2180/1997 y 4164/1997 ).

En este caso el juicio evacuado por la juez a quo está lejos de merecer reproche por cuanto en base a una argumentación cerrada y concluyente afirma la existencia de cumplida justificación de una via de hecho por parte del Ayuntamiento de Marbella al haber ocupado unos terrenos propiedad de la demandante , disponiendo de los mismos como de dominio público sin haberse seguido un procedimiento de expropiación para adquirirlos y sin que exista un planeamiento de desarrollo aprobado.

El razonamiento del órgano de instancia no puede tacharse de ilógico, irrazonable o arbitrario, y por aplicación del principio de la libre valoración de la prueba e inmediación judicial, no estamos en posición de cuestionarlo en segunda instancia, siendo así que están fundados en elementos de crédito que han permitido elaborar una conclusión fundada y expresada con suficiencia en la sentencia que se apela, que se resume en una severa duda acerca de la actuación llevada a cabo en la finca de la entidad apelada.

Por éllo la Sala considera aceptable la parte del informe pericial de la actora que expresa la existencia de via de hecho y que pasamos a transcribir:

"Como expone la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso, en Málaga, nº 37/2015 ,

de 19 de enero de 2015, nº de recurso 988/2010, existe un derecho de las fincas a no permanecer

en la indefinición del concreto destino de sus parcelas, derecho que ha sido reconocido poralgunas resoluciones judiciales, como la Sentencia del Tribunal Supremo (Sección Sexta, SalaTercera), de 11 de diciembre de 2006 (recurso de casación núm. 8666/2003 ), que contiene la siguiente doctrina: no se pude permitir que quede indefinidamente al arbitrio de la Administración el adoptar su decisión, manteniendo sine die a los propietarios afectados de inedificación pendietes de que se realice la consiguiente definición..

Como dice la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo, en Granada, nº 976/2017, de 27 de abril de 2017, núm. De recurso 2281/2010 , se trata de evitar, ante posibles incumplimientos de la Administración actuante, la congelación de la transformación urbanística de unos terrenos que no pueden ser edificados y cuya afección dotacional resulta de un PGOU que no se ejecuta en ese extremo. En ese sentido, no cabe dudar de la necesidad e interés de la de la Administración de obtener el viario público, pero tampoco que no permite el desarrollo del sistema de ejecución sino al contrario lo hace inviable permitiendo edificaciones ilegales, nada más y nada menos, que en 3.800 m2 del polígono, permitiendo la construcción de un hotel de cinco estrellas ilegal. Hotel que ni ha participado en el sistema de compensación, ni ha participado en la urbanización del polígono, ni ha realizado cesiones, ni ha participado de la equidistribución de beneficios y cargas, ni ha participado de reparcelación alguna.

El Hotel se construyó con licencias ilegales otorgadas por el Ayuntamiento de Marbella y, una vez anuladas, el Ayuntamiento debe ejecutar las sentencias, demoliendo el citado hotel. Al no hacerlo, deviene imposible la ejecución del polígono mediante la equidistribución de beneficios y cargas.

En ese sentido, y con independencia de esa actuación de la Administración, parece necesario explorar las posibilidades existentes de instar del Ayuntamiento la obtención anticipada del suelo (el adjetivo de anticipada resulta a estas alturas un sarcasmo) mediante el correspondiente expediente.

En ese sentido, tres son las posibles soluciones:

a) Reconocimiento de la obtención por ocupación por vía de hecho.

b) Expropiación ordinaria por utilidad pública e interés general.

c) Expropiación por Ministerio de Ley según artículo 140 LOUA.

7.1. Ocupación por la vía de hecho.-

Primer argumento: A la calificación por el PGOU como viario público de una parte importante del terreno (968,67 m2s de un total de 1.642,14 m2s) y la calificación del resto con una Ordenanza (H-1 del PGOU vigente) que hace inviable su mínimo aprovechamiento debe unirse el hecho de la ocupación por el Ayuntamiento de toda la parcela.

La propiedad ha pretendido vallar la parcela en varias ocasiones y el Ayuntamiento de Marbella ha negado el permiso de obras, precisamente por el uso público que establece el Plan.Se adjunta, a fin de acreditar lo expuesto, la siguiente documentación:

1.- Escrito del Teniente Alcalde Delegado de Nueva Andalucía, de 6 de febrero de 2001, por elque se requiere a nuestra representada para que en diez días retire los pilares con cadenaspuestos en la parcela, ya que en el Plan de 1986 es viario público. Se adjunta en el anexo.

2.- Acuerdo de la Comisión de Gobierno, de 7 de septiembre de 2001, punto 16.12.1, por el que seordena la demolición del cerramiento. Se adjunta en el anexo.

3.- Escrito de 5 de febrero de 2008 del Secretario General municipal por el que se nos requierepara retirar el cartel de propiedad privada, no aparcar, dado que dicho acto lesiona el uso general de la vía pública. Se adjunta en el anexo.

4.- Informe de los servicios técnicos municipales informando negativamente, en 2011, la solicitud de licencia de obras para cerrar la parcela por ser, en su mayor parte, sistema general de viariopúblico. Se adjunta en el anexo.

Es más, en el finalmente anulado Plan General de 2010 de Marbella, se consideraba por el Ayuntamiento que dicho viario público estaba ya obtenido y no pendiente de obtener. Así se refleja en el folio 3 de las respuestas del perito, el 12 de diciembre de 2012, en el PO 1248/2010 de la Sala, que se acompaña en el anexo.

Eso era consecuencia de considerar el suelo urbano consolidado, en el que no existen cesiones pendientes. Así en el Informe de 10 de junio de 2013 de la Unidad Técnica de Planeamiento del Ayuntamiento de Marbella, emitido como confesión en el pleito, P.O. 1249/2010, sobre el Plan General de 2010, se desprende que en todo el proceso de elaboración del Plan de 2010 se consideró dicha zona como suelo urbano consolidado. Se adjunta en el anexo.

En estos casos de ocupación por vía de hecho sólo le cabe al propietario solicitar la indemnización

o expropiación."

En el supuesto enjuiciado no cabe apreciar error alguno en la valoración de la prueba que justifique el pronunciamiento revocatorio que se insta por las partes apelantes, a la vista de los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación y de la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia, que se reputa adecuada y debe ser respetada pues es reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992), la que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990), añadiendo la Sentencia comentada que "Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983, 20 de diciembre de 1.985, 29 de diciembre de 1.986, 11 de julio de 1.987, 29 de abril de 1.988 y 26 de junio e 1.989, entre otras)" y que "... siendo evidente que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia".

En parecidos términos se pronunciaba la previa STS 9 septiembre 1992, en la que se expone que "... la valoración de la prueba ha de hacerse considerando en su conjunto todos los resultados producidos y no debe olvidarse que cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las practicadas deba atribuirse, este criterio no puede nunca llegar al extremo de que baste su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor, por estar éste dotado de una facultad de apreciación (libertad de juicio) solamente limitada por las reglas de la sana crítica", sin que, como afirma la STS de mayo de 1988, deba tenerse en cuenta a estos efectos la opinión o juicio de la parte, que no puede prevalecer sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia dentro de las reglas de la sana crítica (S de 30 de noviembre de 1985) y siendo de tener en cuenta que "... si bien la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza la carga de accionar al administrado, esto no implica un desplazamiento paralelo de la carga de la prueba, punto éste respecto del cual se han de aplicar las reglas generales; cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor ( SS de 22 de septiembre de 1986 y 29 de mayo de 1987)".

En este caso concreto la valoración de la prueba por la Juez a quo, sobre la base de ser suficientemente motivada en el informe de parte, se muestra conforme a las pautas a que acaba de hacerse mención, sin poder ser tachada la conclusión obtenida en base a la prueba practicada en la instancia de ilógica, irracional o arbitraria.

El hecho de que no se haya hecho referencia a las pruebas de la demandada solo significa que no considera deban tomarse en consideración ante la contundencia de la prueba practicada por la actora que pone de relieve una situación que se extiende a lo largo de mas de dos décadas en que el Ayuntamiento demandado no ha permitido actuación alguna a la actora ni siquiera poner el cartel de "propiedad privada" o cercarlo.

Por todo lo cual la Sala, tras el examen de la sentencia apelada no puede sino concluir en forma idéntica a la acertadamente expuesta por la juzgador, no apreciando error interpretativo alguno en relación a las cuestiones suscitadas en el recurso, que fueron estudiadas por aquélla en forma, si bien escueta, con objetividad e imparcialidad que pugna con la razón interesada de las partes apelantes, que por ello resulta improsperable en esta alzada. El dictamen pericial de la actora, ratificado a presencia judicial con intervención de todas las partes consideramos ha sido valorado con la rectitud y objetividad necesaria por el juzgador.

Del mismo modo en el caso de autos, la valoración que efectúa el juzgador a quo se estima , como se ha dicho, alejada de toda arbitrariedad o irrazonabilidad, y, por tanto, se entiende lógica y acertada.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere a la pretendida por la apelante posibilidad de reversión la Sala también considera que asiste la razón a la parte apelada por una razón muy concreta: si se considera que ha existido ocupación por vía de hecho no es de recibo que ahora el Ayuntamiento demandado considere posible la reversión de los terrenos. Reversión que, por otra parte, no ha sido planteada por el Consistorio dando lugar a una negociación con la actora que le permitiera aceptar el cambio de destino de los terrenos cuando el PGOU de 2010 consideró ya ocupados y formando parte del viario público sin que se pueda afirmar que dicha integración en la red viaria municipal ha dejado de existir o no ha tenido consecuencia alguna para la actora.

La noción de vía de hecho, que funciona como un reactivo para amparar al propietario que se ve privado de sus bienes por una Administración que no ha seguido los trámites exigidos por el legislador en garantía de su derecho de propiedad, tiene, precisamente por ello, un carácter expansivo que no admite interpretaciones estrictas, ni tampoco vacilantes: ahora si esta integrado el terreno en un sistema viario público, ahora no....especialmente cuando nada se ha especificado al propietario al respecto y la aplicación del bien sigue siendo idéntica a la que ha venido manteniendo con anterioridad.

Por ello, aunque la falta administrativa haya sido mínima, si ofrece como resultado la privación a un ciudadano de una finca de su propiedad sin pago del justiprecio, nos encontraremos ante una vía de hecho, no siendo justificable que la apelante pretenda ahora decir que los terrenos pueden revertir al propietario sin haber hecho en su momento un ofrecimiento al respecto y sin ningún tipo de indemnización por los años en que ha estado privado de su disposición, disposición , reiteramos, que en ningún caso ha vuelto a detentar.

Razones que nos resultan concluyentes para la desestimación de esta segunda alegación impugnatoria.

OCTAVO.-De conformidad con lo reglado en el artículo 139.2 LJCA , en los casos de desestimación del recurso de apelación las costas se impondrán a cargo de la apelante, hasta el límite de 1.500 euros por todos los conceptos, que se fijan en ejercicio de las facultades previstas en el art. 139.3 de LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,