Sentencia Contencioso-Administrativo 208/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 259/2023 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Eduardo Portilla Hierro, en nombre y representación de doña Guadalupe, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 18 de octubre de 2023 (autos de P.O. 208/2022), por la que se desestima: "el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Guadalupe contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Castrillón, de 29 de septiembre de 2022, que denegaba la concesión de licencia urbanística de obras para la ejecución de reforma y ampliación de vivienda en Salinas, CALLE000 Nº NUM000, siendo el mismo conforme a derecho.

Con expresa imposición de costas procesales a Doña Guadalupe, limitadas a 500€, IVA incluido".

La Sentencia apelada sustenta su pronunciamiento desestimatorio, esencialmente, en la concurrencia de la vertiente positiva del instituto de la cosa Juzgada, respecto de una serie de antecedentes judiciales. Así, tras exponer las posiciones de las partes, señala: "SEGUNDO.- Como todas las partes han dejado reflejado en sus respectivos escritos de demanda y contestación a la misma, son antecedentes del actual expediente núm. NUM001, en litigio, los expedientes núm. NUM002 y núm. NUM003, así como los procedimientos judiciales PO 217/2012 seguido ante el juzgado contencioso administrativo núm. 6, y el PO 310 y 377 /2012, del Juzgado contencioso administrativo núm. 2, ambos de Oviedo. De igual modo, las partes son perfectamente conocedoras de todos los autos y sentencias que se dictaron tanto en dichos procedimientos ordinarios, como en sus respectivos procedimientos de ejecución forzosa Núm. 17/2014, y núm. 20/2015, e incidentes, de las sentencias. Tal conocimiento pleno comprende las sentencias dictadas por la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Asturias, así como las cinco providencias de inadmisión de los recursos de casación planteados ante el TS por la parte demandante.

Conforme a lo expuesto, se efectúa remisión expresa a tales expedientes, autos y sentencias judiciales, evitando efectuar transcripciones innecesarias de las mismas.

Asimismo las partes son perfectas conocedoras del expediente NUM004 de modificación del PGOU de Castrillón y el modo en que afectó al art. 249, y el acuerdo de la CUOTA de 4 de mayo de 2016 aprobando la modificación.

Centrados en el expediente núm. NUM001, y el Acuerdo de la Junta de gobierno local, de 29 de septiembre de 2022, objeto de litigio, la cuestión controvertida se centra en determinar si la nueva solicitud de licencia de obra mayor, efectuada por loa Sra. Guadalupe el 22 de octubre de 2020, para la "Reforma y Ampliación de Vivienda Unifamiliar CALLE000 NUM000 Salinas, Castrillón", según el proyecto básico Expte COAA. NUM005, con visado de 22 de octubre de 2020, se ve afectada por los efectos que desplegarían las sentencias dictadas en dichos procedimientos, y, concretamente, la que sustenta la denegación municipal de dicha licencia de obras".

Seguidamente, tras analizar el proyecto presentado con la solicitud de legalización, la subsanación de deficiencias y los consecutivos informes técnicos y jurídicos emitidos, añade: "Con fecha de 8 de agosto de 2022, la arquitecto municipal emitió otro informe técnico en el que informaba respecto a las obras proyectadas en la planta baja de la vivienda de la actora, que (negrita añadida al respecto) "PLANTA BAJA: Las actuaciones consisten en la ampliación del aseo, para lo que se precisan actuaciones de demolición de tabiquería y levantado de sanitarios. Y la adecuación de una rampa en el acceso principal de la vivienda. Las obras no suponen incremento de la ocupación en planta, ni ampliación de volumen en la planta baja del inmueble. Se trata de obras de reforma interior de distribución de aseos y adecuación del acceso al interior de la vivienda mediante obras de urbanización.

Las obras no se superponen con estancias que fueron objeto de demolición y adecuación mediante las obras realizadas en ejecución de la Sentencia Nº 153/2014 de fecha 1 de septiembre de 2014 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Oviedo y Sentencia Nº 218/2013 de fecha 15 de noviembre de 2013 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 6 de Oviedo.

Las partes de la planta baja afectadas por las obras de restauración de la legalidad se señalan en el plano siguiente (Imagen 3).

PLANTA PRIMERA: La solución proyectada en planta primera consiste en aumentar la superficie construida mediante las siguientes actuaciones:

- Ampliación del dormitorio 1 hacia el este ocupando la terraza de la vivienda actual: el dormitorio 1 se transforma en un dormitorio con baño.

- Ampliación del vestidor hacia el norte ocupando la cubierta existente sobre la planta baja de la vivienda: el vestidor se transforma en un dormitorio con vestidor.

- Transformación de la cubierta situada al este sobre la planta baja de la vivienda en terraza accesible desde los dos nuevos dormitorios.

Las obras suponen ampliación de superficie construida y volumen en la planta primera del inmueble. Se trata de obras de reforma interior de distribución y ampliación.

Las obras se superponen con estancias que fueron objeto de demolición y adecuación mediante las obras realizadas en ejecución de la Sentencia Nº 153/2014 de fecha 1 de septiembre de 2014 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Oviedo y Sentencia Nº 218/2013 de fecha 15 de noviembre de 2013 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 6 de Oviedo.

Las partes de la planta primera afectadas por las obras de restauración de la legalidad se señalan en el plano siguiente (Imagen 6).

Las obras proyectadas sobre el denominado "Dormitorio 1", consisten en la ampliación y reforma interior de la estancia de forma muy similar a la realizada en base a las licencias que fueron declaradas nulas mediante sentencia.

Respecto a las actuaciones a realizar sobre la cubierta actual, si bien coinciden en cuento a superposición en planta con actuaciones que fueron objeto de demolición, el programa funcional propuesto es diferente, en tanto se proyecta ampliación de la superficie construida para la creación de un nuevo dormitorio vinculado al vestidor existente y la adecuación de un espacio destinado a terraza abierta, con barandilla perimetral y sin cubrición.

Tal y como consta en el informe técnico emitido con fecha 22/02/2022 (exp. NUM001), las actuaciones proyectadas se ajustan a los parámetros de edificación establecidos en el planeamiento vigente.

Lo cual se informa a los efectos oportunos". (Documento cuarenta y cinco).

Tras ello, se emitía el Informe de la Secretaria general de 23 de septiembre de 2022, "(...)desfavorable a la solicitud de licencia para el proyecto que se presenta", habida cuenta de las Sentencias del TSJ de Asturias de 17 de mayo de 2021, y de 28 de diciembre de 2017, y la coincidencia entre las obras de reforma y ampliación recogidas en el proyecto básico y de ejecución redactado por el arquitecto sr. Jesús de junio de 2021 en la vivienda unifamiliar de la actora, con las que fueron objeto de los expediente municipales NUM002 y NUM003, así como la necesidad de armonizar el art. 249 PGOU a tales sentencias judiciales (Documento cuarenta y seis).

Asumiendo dicho informe de la secretearía general, sería la nueva propuesta del concejal delegado de urbanismo, de 29 de septiembre de 2022, denegatoria de la licencia urbanística de obras, y asimismo plasmado en el Acuerdo de la junta de gobierno local de 29 de septiembre de 2022, recurrido. (Documentos cuarenta y siete y cuarenta y ocho del expte. NUM001)".

Partiendo de estos antecedentes, y tras invocar la más reciente jurisprudencia sobre la cosa Juzgada y sus efectos, razona: "Como se ha señalado, en el presente caso no concurre un supuesto de cosa juzgada material en su efecto negativo, como causa de inadmisibilidad del art. 69 d) LJCA, sino que, el resultado de la actividad probatoria determina la concurrencia del efecto material positivo de dicha figura de cosa juzgada material.

Así, siendo una nueva solicitud de licencia de obra mayor, la presentada por la Sra. Guadalupe, atendiendo al proyecto básico, y modificados que se han examinado, así como tras la demolición total de las obras y fin de las ejecuciones forzosas de sentencias, y, con el vigente PGOU, no cabe considerar que concurre con total rigor y de forma absoluta, la cosa juzgada material en sentido negativo. Ahora bien, lo que queda acreditada, es la concurrencia de cosa juzgada material positiva, habida cuenta de que la solicitud de licencia de obra mayor, se ve directamente afectada por lo ya resuelto en las sentencias identificadas por el acuerdo de la junta de gobierno local de 29 de septiembre de 2022.

Resulta correcto el razonamiento desplegado en el Acuerdo municipal de 29 de septiembre de 2022, para denegar esa nueva solicitud de licencia de obras de 23 de octubre de 2010. Y ello, atendiendo a la jurisprudencia del TS examinada, conforme al recorrido judicial que tendrían las anteriores solicitudes de licencia de obras y restauración de la legalidad, tras la modificación del art. 249 PGOU, en 2016, en los ya reiterados y sobradamente conocidos procedimientos judiciales, y ejecuciones de sentencias. Conforme a ellos, se rechaza el argumento de la demandante, respecto a que tales sentencias se agotarían una vez finalizadas las ejecuciones y con la demolición total de las obras a la que venía obligada por el fallo de dichas sentencias.

Frente a tal argumento de la actora, y que sustenta su desestimación, se encuentra la fundamentación jurídica recogida en las sentencias aludidas en el Acuerdo de la Junta de gobierno local de Castrillón impugnado que, en lo principal, impone la obligación respecto a futuras actuaciones urbanísticas que la actora pueda llevar a cabo, que las mismas no traten, de nuevo, "(...)resucitar situaciones que burlen nuevamente los mandatos derivados de las sentencias firmes aquí debatidas", lo cual es lo que sucede con la nueva solicitud de la actora que siendo en lo sustancial coincidente las obras proyectadas, trata de basarse en haber cumplido con las sentencias y su ejecución, con la demolición de lo construido, para volver a instar su construcción, levantarlo de nuevo, en base al art. 249 PGOU, respecto al cual, también lo habría intentado, en su momento, con iguales efectos desestimatorios".

Seguidamente, trascribe la Sentencia de esta misma Sala de 27 de mayo de 2021, dictada en el recurso de apelación núm. 29/2021.

SEGUNDO.- MOTIVOS DE APELACIÓN.

Frente a la Sentencia de instancia se alza la apelante negando que concurra, en el presente procedimiento, ningún efecto, ni negativo, ni positivo, del instituto de la cosa juzgada. En tal sentido, partiendo de la premisa de que la licencia solicitada se ajusta a la normativa urbanística aplicable al momento de la solicitud, en concreto a la nueva redacción del art. 294.2 del Plan General de Ordenación Urbana de Castrillón, centra el debate en la inexistencia de efecto de las Sentencias dictadas en anteriores procedimientos judiciales, en relación con una obra de ampliación precedente, y expone:

1º La licencia urbanística es un acto administrativo de autorización, en virtud del cual se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado, verificándose si se ajusta o no a las exigencias del interés público, siendo en todo caso la licencia de naturaleza reglada por lo que constituye un acto debido en cuanto que necesariamente ha de otorgarse y denegarse según que la actuación pretendida se ajuste o no a la ordenación urbanística aplicable.

2º En la concesión de cualquier licencia ninguna puede ser determinante de que otra sea denegada, pues cada una tiene autonomía y debe ser concedida siempre que, para el caso específico de que se trate, se reúnan los condicionamientos exigibles.

3º Las Sentencias dictadas en los procedimientos -procedimiento ordinario nº 217/2012 y los acumulados nº 310/2012 y 377/2012, fueron objeto de escrupulosa ejecución, al demoler las obras ejecutadas al amparo de licencias que se declararon nulas.

4º La ratio decidendi de las Sentencias anulatorias de la licencia y de todos sus Modificados era la redacción del artículo 249 del Plan General anterior a la reforma de 2016, y se constreñía a una cuestión temporal.

5º Tras la preceptiva tramitación, por Acuerdo de 4 de mayo de 2016 adoptado por la Permanente de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias, se modificó el Plan General de Castrillón (Expediente NUM006) a raíz de la interpretación del Plan General de Castrillón efectuada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de fecha 31 de marzo de 2014, suprimiendo el plazo previsto en el meritado artículo 249.2.

6º Una vez aprobada la Modificación del Planeamiento, la actora solicita legalización de las obras de ampliación y reformas y sus viviendas y sus sucesivos Modificados cuyas licencias habían sido previamente anuladas, solicitud que es concedida por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29 de diciembre de 2016 (Expediente administrativo NUM003). Por tal motivo, insta incidente de imposibilidad legal de ejecución, desestimado por Auto de fecha 7 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Oviedo, ratificado por la STSJ de Asturias, de 14 de marzo de 2017.

7º Posteriormente, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Oviedo dicta un Auto, el 9 de junio de 2017, que declara la nulidad de la licencia de Legalización otorgada por el Ayuntamiento de Castrillón; Auto que es ratificado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, de fecha 6 de noviembre de 2017. Igualmente, se tramitará el pertinente incidente de ejecución en el procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, con el mismo resultado desestimatorio.

Ahora bien, sostiene que estos antecedentes en nada afectan a la legalidad de la nueva sentencia solicitada, pues lo es como acto autónomo e independiente, una vez ejecutadas las Sentencias que declaraban la nulidad de la licencia que ampararon las iniciales obras de ampliación, mediante el derribo de estas. Analiza la naturaleza de los incidentes de ejecución, y en concreto, los de imposibilidad de ejecución, y con citas jurisprudenciales, concluye que no constituyen óbices para solicitudes futuras, ni generan efecto positivo de cosa juzgada, puesto que el contexto de esos incidentes se limita a determinar si concurre esa imposibilidad de ejecución, nada más.

En esta línea afirma: "Solo podríamos hablar de "cosa juzgada positiva" si lo resuelto en dichos incidentes fuera antecedente lógico del presente proceso y que además la decisión adoptada en el primer proceso fuera el objeto principal del mismo. Y lo resuelto en aquellos incidentes fue la imposibilidad de ejecución de unas Sentencias". Y, tras incidir en el objeto de los procedimientos principales de los que traen causa los incidentes de ejecución, concluye:

A/ No existe conexión entre los pronunciamientos firmes de las Sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios por cuanto los actos administrativos objeto de impugnación eran diferentes y ni siquiera el planeamiento era el ahora vigente.

B/ Ignorar los pronunciamientos firmes de las Sentencias dictadas en los incidentes de imposibilidad de ejecución no supone desatender tampoco el efecto de la cosa juzgada positiva, al no resultar de aplicación.

En otro orden, niega vinculación alguna de la Sentencia de esta Sala y sección del STJS de Asturias de 27 de mayo de 2021, relativa a la desestimación de solicitud de cancelación de la nota marginal en el folio registral del inmueble titularidad. En este punto sostiene que el hecho de que por Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Oviedo, una vez cumplidas las Sentencias, desestimara la solicitud de expedir un mandamiento dirigido al Registro de la Propiedad nº 2 de Avilés para que levantar la nota marginal, ratificado por el Tribunal Superior de Justicia, no puede conllevar la aplicación de la cosa juzgada positiva por cuanto resulta obvio que el supuesto de hecho es completamente diferente.

TERCERO.- POSICIÓN DE LOS APELADOS.

Por la representación del Ayuntamiento de Castrillón, tras hacer referencia a los antecedentes fácticos del proceso de instancia, y a los fundamentos de derecho de la Sentencia paleada, combate los argumentos y motivos de apelación, negando, en primer término, que la Administración en su contestación hubiera descartado el efecto positivo de la cosa juzgada, sino todo lo contrario, y se remite a la literalidad del escrito de contestación.

Hace hincapié, como lo hacía la Resolución impugnada, en el hecho de que cumplidas y ejecutadas las sentencias firmes dictadas en los procesos principales, doña Guadalupe interesó ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo (PO 217/2012) la expedición de mandamiento al Registrador de la Propiedad nº 2 de Avilés, adjuntando testimonio del Auto de fecha 2 de julio de 2020, con expresión de su firmeza, al efecto de levantar las cargas existentes sobre las parcelas en las que se erige la vivienda objeto de reforma y ampliación. Pero, mediante Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo de fecha 16 de noviembre de 2020, se deniega la petición de dejar sin efecto dichas anotaciones registrales, siendo confirmado en grado de apelación por la Sala en la ya referida Sentencia de fecha 27 de mayo de 2021. Y por ende, debe repararse que este razonamiento que realiza la Sala se hace con pleno conocimiento de la modificación de planeamiento urbanístico operada en el año 2016, y consciente del pleno cumplimiento y ejecución de las sentencias que llevaron a la demolición parcial. Esto es así dado que la plena ejecución de las sentencias se erigía en el fundamento de la contraparte para requerir el levantamiento de las inscripciones registrales.

Se hace eco de las sentencias que impidieron la legalización de las obras al amparo del nuevo marco jurídico derivado de la modificación de planeamiento; en concreto, las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias de fechas 6 de noviembre de 2017 y 28 de diciembre de 2017.

Por la representación del coapelado, don Romualdo, se formula expresa oposición al recurso de apelación, instando su desestimación en cuanto considera la perfecta motivación de la Sentencia apelada en relación a la concurrencia del efecto positivo de la cosa juzgada. Así, sostiene, como primer fundamento:

1º Las Sentencias dictadas por esta Sala en los recursos de Apelación nº 246 / 2017, de fecha 6 de Noviembre de 2017; y recurso de Apelación nº 299 / 2017, de fecha 28 de diciembre de 2017, afirman: "y ello sin perjuicio de que ulteriormente pueda o no solicitar licencia pero eso sí (...) sin resucitar situaciones que burlen nuevamente los mandatos derivados de las sentencias firmes aquí debatidas". Además, con posterioridad a la ejecución de la demolición, la ahora recurrente interpuso, una vez más, otro recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias, Recurso de Apelación nº 29 / 2021, que en la citada Sentencia de fecha 27 de Mayo de 2021, volvió a reiterar el mismo pronunciamiento. Estas Sentencias han devenido firmes al inadmitirse todos los recursos de casación contra ellas interpuestos por la ahora apelante.

2º De esta forma, como quiera que las obras que plantea vengan a reincidir en la que pretendió legalizar en su día, debe concurrir el efecto positivo de cosa juzgada.

3º Destaca la incomprensible omisión por la recurrente de la citada sentencia dictada el 27-5-2021 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias y la motivación que giraba sobre la misma, en que se apoyaba el Acuerdo recurrido de dicho Ayuntamiento. De esta forma, reprocha a la recurrente que en su escrito de demanda no hiciera alusión alguna a los motivos y fundamentos de la propia Resolución administrativa impugnada, lo que ya expuso en su escrito de contestación; y ahora, en vía de apelación, se introduzca un debate que desecho en la instancia. De esta forma, aduce, no cabe que quien interpuso en su día el recurso, pero perdió el pleito (en todas las instancias, en el Juzgado, en la Sala de lo Contencioso y en el Tribunal Supremo), acuda con posterioridad a un nuevo recurso como éste, con el único y exclusivo fin de tratar de desactivar la firmeza de las sentencias firmes con auténtica mala fe, fraude de ley y abuso de derecho. La ratio decidendi de la Resolución no es otra que la contenida en los antecedentes judiciales que invoca.

4º El apelado considera esencial tener presente que, en este caso, concurren las siguientes circunstancias:

-el escenario es el mismo,

- las partes intervinientes son las mismas,

- la construcción es la misma,

- la actuación pretendida es la misma, pues así lo ha admitido expresamente la parte apelante que no propuso ninguna prueba, conocedora de que no podía desvirtuarlo.

En segundo lugar, alega la existencia de desviación procesal en los planteamientos de la apelante, puesto que en lugar de impugnar la Sentencia Recurrida dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Oviedo, trata de impugnar en este Recurso de Apelación la Sentencia dictada el 27-5-2021 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias, Apelación 29/2021, confirmada por el Tribunal Supremo.

Por otro lado, sostiene que la apelante, en esta alzada, lo que hace es formular una nueva demanda, introduciendo cuestiones nuevas. En ningún momento en su escrito rector se ha referido a la motivación contenida en la Resolución recurrida dictada por el Ayuntamiento de Castrillón el 29-9-2022, la cual se apoya en la Sentencia firme dictada el 27-5-2021 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias en la Apelación nº 29/21, que a su vez se remite a otras Sentencias Firmes dictadas por la Sala de lo Contencioso del TSJ de Asturias, confirmadas por el Tribunal Supremo, por lo que es claro que la recurrente se aquietó a dicha motivación y denegación, dejándola firme. Es ahora por primera vez en este recurso de apelación, cuando la apelante introduce dicha cuestión nueva y que se refiere al núcleo de la Resolución recurrida dictada por el Ayuntamiento de Castrillón el citado 29-9-2022, como es la Sentencia citada. Además, la apelante alega por primera vez en su recurso de apelación en la página 3, los artículos 24 CE y 222.4 de la LEC, cuando en su demanda no ha referido ninguno de ellos.

Se remite el apelado a las sentencias firmes y reiteradas de la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Asturias y del Tribunal Supremo, vinculantes para este caso concreto, reprochando la invocación novedosa de Sentencia de otros TTSSJJ que, además, son ajenas al caso.

E incide en la mala fe de la apelante y en el fraude procesal que incurre, haciendo trascripciones parciales e interesadas de la propia sentencia apelada.

CUARTO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN. SOBRE LA DESVIACIÓN PROCESAL.

Debe traerse a colación la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), que venía a fijar el objeto del mismo, en este ámbito jurisdiccional, objeto que se concreta en depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que, si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente, a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: "TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero, 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998).

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

Pues bien, en este caso, la representación de don Romualdo alega de forma expresa que concurre desviación procesal en esta alzada, al haber modificado la apelante los motivos de impugnación esgrimidos en la instancia, introduciendo cuestiones novedosas en esta instancia. Cierto es que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SsTS. 10/noviembre/2004, 6/julio/2006, con remisión a la del Tribunal Constitucional 3/1996), debe precisarse que la finalidad del recurso de apelación es, como se dice, la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia, de forma que no se permite la alegación de excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia. En este sentido, como ejemplo, por ser reciente, podemos citar la STSJ Castilla La Mancha 25 de enero de 2021, que afirma "Así pues, no cabe que en fase de apelación se analice un motivo de impugnación nuevo que no fue oportunamente invocado en la primera instancia y, consecuentemente, no analizado en la sentencia sobre la que se proyecta la apelación".

Ahora bien, señalado lo anterior, no puede obviarse que, en el supuesto que nos ocupa, el escrito de apelación si contiene una crítica concreta a la Sentencia de instancia, y centra su argumentación en la inexistencia del efecto positivo de la cosa juzgada que es, precisamente, el motivo esencial que soporta el razonamiento desestimatorio que contiene aquella. Por ende, el hecho de que en el escrito de demanda, no se centrase el debate en esta cuestión, ni se hicieran alusiones a la propia fundamentación de la Resolución recurrida, podría tener efectos en esa instancia, en orden al principio de congruencia, pero en nada afecta a la que debe considerarse en fase de apelación, donde sí se realiza una valoración de la fundamentación esgrimida por la Juez de instancia, centrando el debate, precisamente, en dicha argumentación. De forma que no puede acogerse que concurra la desviación apuntada.

QUINTO.- ANTECEDENTES JUDICIALES.

No obstante lo anterior, resulta decisivo para resolver la cuestión suscitada, hacer expresa mención a los principales antecedentes judiciales que sí tienen específica vinculación en el presente procedimiento, y en los que se analiza ya la cuestión jurídica debatida desde la perspectiva de la reforma que se operó en el art. 294.2 del Plan General de Ordenación Urbana de Castrillón. Así, en concreto, reproducimos lo que razonaba la Sentencia de esta Sala de 28 de diciembre de 2017 (recurso de apelación 299/2017), que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 31 de julio de 2017, que declaró la nulidad del acuerdo de la Junta de gobierno Local de 29 de Diciembre de 2016 del Ayuntamiento de Castrillón por la que se concedió, a la aquí apelante, licencia urbanística de legalización de obras ya ejecutadas de acuerdo al proyecto presentado y Anexos justificativos I y II y licencia para las obras a ejecutar para adecuar la edificación al planeamiento vigente. En esta Sentencia destaca la Sala como antecedentes relevantes: " 1. Por Sentencia de 15 de Noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 6 se declaró la nulidad de la licencia de reforma y ampliación otorgada el 21 de Octubre de 2010 y de la licencia correspondiente a los primeros modificados de 15 de Diciembre de 2011 referidos a vivienda de la C/ DIRECCION000 NUM007 de Salinas. Tal invalidez se fundamentó en el art.249.2 del Plan General de Ordenación Urbana de Castrillón que establecía el calificado judicialmente como plazo de caducidad en ocho años, como disponible para reforma o ampliación de viviendas con aprovechamiento urbanístico no agotado.

2. Por Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 31 de Marzo de 2014 se desestimó el recurso de apelación frente a la citada sentencia.

3. Por Providencia de la Alcaldía de 5 de Diciembre de 2014 se procede a iniciar expediente para tramitar la Modificación del Plan "a raíz de la interpretación del Plan General de Castrillón efectuada por la sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Asturias de fecha 31-3-2014 sobre un caso concreto de concesión de licencia de ampliación de vivienda unifamiliar".

4. Por acuerdo del pleno municipal de 22 de Diciembre de 2014 (BOPA de 14/1/2015) se aprueba inicialmente la modificación del PGOU en este particular.

5. Por acuerdo del pleno municipal de 29 de Octubre de 2015 se aprueba provisionalmente (BOPA 23/11/2015)

6. Por Acuerdo de 4 de Mayo de 2016 adoptado por la Permanente de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias se modificó el PGOU de Castrillón (Expte. NUM006).

7. Por Auto del Juzgado de lo contencioso-administrativo num.6 de 7 de Noviembre de 2016 se rechazó la existencia de imposibilidad material o legal para inejecutar la sentencia por falta de legitimación del particular promovente.

8. Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29 de Diciembre de 2016, previa solicitud de legalización por el titular de la licencia, se concede licencia para amparar su validez.

9. Por Sentencia de la Sala del TSJ de Asturias de 14 de Marzo de 2017 se desestimaron los recursos de apelación interpuestos frente al Auto de 7 de Noviembre de 2016 dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num.6 que rechazó la imposibilidad legal de ejecución de sentencia por falta de legitimación del particular promovente.

10. Por auto de la Sala de 5 de Mayo de 2017 se declara no haber lugar al incidente de nulidad de actuaciones promovido por el Ayuntamiento de Castrillón frente a la citada sentencia de la Sala.

11. Por auto de 9 de Junio de 2017 del Juzgado contencioso-administrativo núm. 6 se declara no haber lugar a imposibilidad legal de ejecución, y declara la nulidad de pleno derecho del acuerdo municipal de legalización, el cual es objeto de los presentes recursos de apelación.

12. Por auto de 31 de Julio de 2017 del Juzgado contencioso-administrativo núm. 2 se declaró la nulidad del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29 de Diciembre de 2016 que legalizó las obras litigiosas.

13. Por sentencia de esta Sala de 6 de Noviembre de 2017 (ap.246/17) se desestimó el recurso de apelación frente al citado auto de 9 Junio de 2017 dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 6. ".

Y, tras centrar el objeto de debate, y citar la jurisprudencia aplicable, razona en su Fundamento Quinto: " QUINTO.- La finalidad de la modificación puntual del planeamiento de Castrillón en el caso de autos

5.1 El objeto preciso de esta apelación que es el auto que considera nula de pleno derecho la licencia de legalización otorgada por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Castrillón el 29 de Diciembre de 2016 y rechaza la imposibilidad de ejecución de sentencia.

5.2 Pues bien, basta la lectura del extenso, razonado y razonable auto para constatar el acierto de las premisas y conclusiones manejadas en el mismo, y por ello anticipamos que hemos de acogerlo en su integridad y darlo por reproducido para evitar enojosas reiteraciones.

Únicamente hemos de subrayar que, si bien la conclusión y pronunciamiento del auto apelado es correcto, vierte una argumentación en su Razonamiento Jurídico Cuarto que la Sala no comparte y que es preciso aclarar. Se trata de la exclusión de la finalidad fraudulenta de la modificación del planeamiento adoptada por el Ayuntamiento de Castrillón y que a juicio del auto apelado responde al uso legítimo del ius variandi, sin apreciar intención torticera ni guiada por desviación de poder. En este punto, la Sala en otros pronunciamientos sobre idéntico caso ya apreció tal voluntad encaminada a burlar la sentencia firme, lo que nos autoriza a verter varias consideraciones telegráficas:

5.2.1 La existencia de la Memoria como justificación del planeamiento no obsta al peso probatorio que reviste el Acta num. NUM008 de la sesión celebrada por el Pleno del Ayuntamiento de Castrillón el 22 de Diciembre de 2014 y en que aflora la auténtica motivación de la modificación. Una cosa es la Memoria e informes formales y objetivos (que pertenece a la instrucción del procedimiento de modificación) y otra muy distinta, la finalidad que anima e impulsa una modificación de planeamiento (que pertenece al fuero interno de las autoridades y cargos intervinientes en el procedimiento y la misma resultad de difícil probanza, salvo que aflore en opiniones o juicios documentados, como es el caso).

En efecto, en el presente caso no puede minimizarse o calificarse de mera opinión de un miembro de la corporación no letrado, lo que es el juicio vertido por la titular de la Alcaldía, que, además de presidir el Pleno, es quien confecciona el orden del día, controla las comisiones informativas, y lo que es más importante, quien impulsa o aprecia la oportunidad de iniciar modificaciones de planeamiento o su aprobación provisional. Este peso específico del cargo de Alcalde, que se plasmó en el caso litigioso cuando la Alcaldesa emite su juicio o voluntad en público y consta en Acta, en términos claros e inequívocos, resulta elocuente y revelador de la funcionalidad de la modificación de planeamiento litigiosa. Así, tal y como referíamos en la citada STSJ de 14 de Marzo de 2017 , y ahora reproducimos como sustento para resolver la presente apelación: "Así pues, la presunción de persecución de interés general quiebra con la atenta lectura del Acta NUM008 de la sesión celebrada por el pleno del Ayuntamiento de Castrillón relativo a la sesión en que se abordó la "Propuesta de modificación de las normas urbanísticas del texto refundido del PGOU de ?Castrillón, aprobado con carácter definitivo por acuerdo de 16 de Febrero de 2001, de la Comisión Ejecutiva de la Cuota", y ello porque la propuesta parte de la Alcaldía según reza el antecedente, la cual ordenó por providencia de 5/12/2014 la modificación, y afirmando con explícita justificación que "Tiene que ver claramente con la sentencia que hubo respecto al chalet de Salinas que ustedes todos conocen y que se interpretó el PGOU según la redacción que tenía, pues de una forma negativa para el Ayuntamiento y para los intereses de los ciudadanos y ciudadanas que quieran construir, una vez transcurridos los dos años de la solicitud o los ocho años en caso de las ampliaciones" (folio 84 expte.), y curiosamente a renglón seguido y como respuesta natural y espontánea a una pregunta de otra concejal responde " La verdad es que ahora, inicialmente, el objetivo era impedir lo de los plazos y esa sentencia; se metieron éstos que fueron detectados a nivel técnico, pero seguramente que hay otros que con más tranquilidad haya que hacer una propuesta" (folio 85 autos). De ahí se deriva a las claras, que inicialmente la motivación y propuesta de modificación se refería exclusivamente a la cuestión de los plazos y a raíz de la sentencia del caso, y añadiéndose posteriormente cuestiones técnicas; y segundo, que imperaba premura en la modificación, pues la "tranquilidad" se reserva para otras propuestas.". En fin, el Acta habla por sí misma y es documento fehaciente y con fuerza probatoria de la realidad de tales manifestaciones, cuyo contenido y sentido no requieren rebuscadas exégesis (res ipsa loquitur).

5.2.2 La Sentencia de esta Sala de 14 de Marzo de 2017 desestimó los recursos de apelación interpuestos frente al Auto de 7 de Noviembre de 2016 dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num.6, que rechazó la imposibilidad legal de ejecución de sentencia por falta de legitimación del particular promovente, y se pronunció directamente sobre la cuestión litigiosa y a título de obiter dicta sobre otros extremos de fondo que fueron traídos a colación por las partes como motivos de alegación o de oposición, circunstancia que determino la correlativa valoración por la Sala en aquélla sentencia. En esta línea, la propia Sentencia advertía que tales alegatos no condicionaban el fondo, y el auto ahora apelado ha optado por un criterio diferente, muy legítimo, pero a juicio de la Sala, errado en su apreciación de la finalidad que inspiraba la modificación de planeamiento.

5.2.3 Así pues, la Sala considera acreditada la desviación de poder implícita o subyacente en la modificación del planeamiento ad hoc y, para tal valoración, prima las declaraciones de la Alcaldesa en el pleno citado, donde se somete a aprobación inicial la modificación de planeamiento, unido a la vehemente insistencia y lucha municipal por mantener la integridad de esta vivienda del particular pese a que la finalidad de la modificación de planeamiento según su propia versión afecta a numerosas viviendas, lo que resulta lógico en la recta lectura de la eficacia del acuerdo, que debe proyectarse hacia el futuro pero sin poder presumirse su eficacia retroactiva hacia edificaciones con sentencia firme de demolición, como es el caso.

5.2.4 A ello añadiremos un dato harto elocuente de la finalidad de la modificación. Como afirmamos en sentencia que confirmó el auto conexo dictado por el Juzgado contencioso-administrativo núm. 2, para la Corporación se detecta el problema y necesidad de modificación del plan general tras dictarse la sentencia de esta Sala de 31 de Marzo de 2014 . Sin embargo no es hasta el 5 de Diciembre de 2014 cuando se decide iniciar el expediente de modificación del Plan. Esto revela dos datos. De un lado, que no se apreció urgencia alguna en la modificación lo que demuestra que no estaban comprometidos intereses generales perentorios; de otro lado, que el plazo de dos meses para promover la imposibilidad legal de ejecución ciertamente no es de caducidad absoluta, pero tal y como el Supremo ha precisado, corresponde a la administración justificar su demora y especialmente relevante consideramos que debía haberse acreditado al menos dentro de los dos meses siguientes a la firmeza de la sentencia que la corporación había iniciado tal procedimiento revisor ante la alarma urbanística general o que había iniciado su tramitación, y no dejar nueve meses para promover la iniciativa planificadora que supuestamente demandaba el municipio.

No cuestionamos que una modificación de planeamiento lleve sus largos y formales trámites, pero ciertamente su iniciación mediante providencia de la Alcaldía, y antes de la instrucción del procedimiento de modificación, bien podía haberse dictado dentro de los dos meses siguientes a la firmeza de la sentencia supuestamente lesiva, al menos si se quería justificar la flexibilidad del plazo de promover la imposibilidad de ejecución. Al contrario, esa demora y laxitud, juega en contra de la existencia de intereses generales subyacentes en la modificación del plan. Y ello, porque si al momento de dictado de la sentencia de instancia y apelación, la construcción litigiosa era disconforme a derecho, lo que no resulta admisible, es que merced a actuaciones administrativas posteriores la situación "se legalice", especialmente cuando nada establecía en este sentido el fallo de aquella y cuando el trámite administrativo de modificación del plan ni tan siquiera se había iniciado al recaer la sentencia de instancia ni la confirmatoria en apelación, ni dentro de los dos meses siguientes a esta última.

En suma estamos ante una situación claudicante, como la apreciada por la STS del 29 de abril de 2009 (rec. 3256/2007 ), mutatis mutandis: "Advertimos, en este caso, por tanto, que el objeto de este nuevo instrumento de planteamiento, su alcance, la regulación que establece y la cronología seguida en su aprobación revelan su conexión directa con lo acordado por la Sala de instancia en la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo nº 259/2001 . De manera que su vinculación enlaza con lo resuelto por la Sala de instancia como no conforme a derecho intentando poner remedio a una ejecución en sus propios términos, y no centrado, por tanto, en establecer una regulación general expresiva de un "ius variandi" que debe estar siempre atento al interés público presidiendo la actuación de la Administración, y desligado del propósito de esquivar el cumplimiento de la sentencia. Teniendo presente que el expresado "ius variandi" se atribuye a la Administración en este ámbito de actuación sin hacer dejación, por lo demás, de las potestades que a ésta le corresponden y que han de ejercitarse en todo caso con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho ( artículo 103.1 CE )."

En el Fundamento Sexto se señala: " SEXTO.- Sobre la naturaleza de la modificación de planteamiento.

Se esfuerza el Ayuntamiento de Castrillón en rechazar que la modificación de planeamiento litigiosa tenga naturaleza interpretativa para postular su plena eficacia reglamentaria.

A este respecto hemos de traer a colación lo dicho en nuestra sentencia de 14 de Marzo de 2017 si bien ahora con fuerza de ratio decidendi de esta cuestión litigiosa, que plantea la sentencia y sobre la que se pronuncian las partes. En particular asumimos hic et nunc lo siguiente: "Por otra parte, a los exclusivos efectos de responder al argumento del desplazamiento de la cosa juzgada por el cambio normativo inherente a la modificación del PGOU operado por Acuerdo de 4 de Mayo de 2016 de la CUOTA a propuesta del Ayuntamiento de Castrillón nos limitaremos a señalar que la parte ejecutada da por hecho que se ha derogado la exigencia del plazo de caducidad de ocho años marcado por el art. 249 del PGOU en su versión inicial del Acuerdo de 16 de Febrero de 2001. Así, el añadido por la modificación puntual de planeamiento dispone: "Las consecuencias jurídicas del transcurso del plazo señalado en el párrafo anterior son las previstas en el artículo 31 del presente Plan General. Se podrá decretar la edificación o rehabilitación forzosa que agote el aprovechamiento asignado, en caso de justificarse interés general y previa declaración expresa del incumplimiento del deber de edificar o rehabilitar (artículo 514 ROTU)".

Por tanto, estamos ante una norma con voluntad interpretativa de contenido puramente jurídico ("Las consecuencias jurídicas son...") que además no va acompañada de Disposición transitoria ni de Memoria que explique su funcionalidad o extensión, de manera que ha de optarse por la interpretación propia de todo reglamento que no dispone expresamente su retroactividad ( art.2.3 Código Civil ), y debiendo recordarse con la STS de 14 de febrero de 2012 (rec. 3830/2010 ) que "Resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales (cfr. sentencia del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1999 )", lo que impone la interpretación del reglamento que sea más respetuosa con los derechos adquiridos, bajo consideraciones casuísticas como precisó la STS de 14 de Diciembre de 2010 (rec. 1713/2008 ) que señala que "el artículo 2.3 del Código Civil , que regula la eficacia temporal de las normas, en cuanto que no consagra una pretendida irretroactividad de toda clase de normas, al deber ponderar, en cada caso concreto, los intereses públicos jurídicamente tutelados, y el modo en que se afecta a los invocados principios, al no poder otorgar al principio de seguridad jurídica un valor absoluto que daría lugar a la petrificación o congelación del ordenamiento jurídico existente."

Así en el presente caso ha de tenerse en cuenta la convergencia de dos datos que conducen a soslayar la fuerza retroactiva de la modificación del planeamiento controvertida respecto de situaciones agotadas en sus consecuencias jurídicas.

A) De un lado la existencia de sentencias firmes con fuerza de cosa juzgada, pues, como han senalado, entre otras, las SSTC 208/2009 o 114/2012 «constituye doctrina de este Tribunal que el principio de seguridad juridica consagrado en el art. 9.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) impiden a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos en la ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto incluso si entendieran con posterioridad que la decision no se ajusta a la legalidad, pues la proteccion judicial careceria de efectividad si permitiera reabrir el debate sobre lo ya resuelto por una resolucion judicial firme en cual quier circunstancia». Ese efecto pernicioso «puede producirse no solo en los supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada formal, sino tambien cuando se desconoce lo resuelto por una resolucion firme en el marco de procesos que guardan con aquella una relacion de estricta dependencia» ( SSTC 219/2000, de 18 de septiembre , 151/2001, de 2 de julio , entre otras), como tambien se ha dicho en línea con el art. 222 LEC que «la intangibilidad de lo decidido en una resolucion judicial firme no afecta solo al contenido del fallo, sino que tambien se proyecta sobre aquellos pronunciamientos que constituyen ratio decidendi de la resolucion, aunque no se trasladen al fallo ( STC 15/2006, de 16 de enero , FJ 6) o sobre los que, aun no constituyendo el objeto mismo del proceso, resultan determinantes para la decisión adoptada ( STC 62/2010, de 18 de octubre , FG 5)». En definitiva, no pueden ignorarse las exigencias de la seguridad jurídica del artículo 9 de la Constitucion , y en las que derivan del derecho a la tutela judicial efectiva, dentro de cuyo contenido esencial se halla el derecho a la ejecucion de aquellas sentencias en sus propios terminos, asi como la inalterabilidad de su contenido (por todas, SSTC 12/1989 o 314/1994 ).

B) De otro lado, que el acuerdo que modifica el planeamiento no dispone expresamente la eficacia retroactiva, no existen Disposiciones Transitorias que modulen su extensión, y falta Memoria justificativa que detalle ámbito de eficacia tal medida.

Bajo ambos parámetros, ha de optarse por la interpretación del reglamento menos lesiva de los derechos adquiridos por sentencia firme, y más respetuosa con la efectividad de los mismos y la confianza legítima y buena fe que los sustenta, esto es, del novedoso art. 249.2 del PGOU de Castrillón. Bajo esta premisa, debemos rechazar la retroactividad máxima y media proscrita por la STC 6/1983 como la que resultaría si dicho precepto se interpretase afectando a la situación de ilegalidad consumada de una edificación que ha incumplido la norma con su ampliación una vez excedido el plazo de caducidad y tras haberse declarado por sentencias firmes su ilegalidad. Y ello porque "las consecuencias jurídicas" que parecen pretender reorientarse con el novedoso art. 249.2 no pueden alterar "las consecuencias jurídicas" ya fijadas, declaradas y revestidas por sentencia firme (tanto las que afecten a la parte ejecutada como a otras sentencias firmes que puedan existir en el concejo de Castrillón por idéntica causa de otros particulares). Las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de la vigencia de la nueva norma serán las que correspondan a nuevas situaciones que se planteen respecto de terceros que no lesionen los derechos derivados de sentencias firmes.

De aceptarse otro planteamiento cualquier sentencia invalidante de cualquier acto administrativo por conculcar una disposición reglamentaria se legalizaría con el simple artificio de dictar una norma interpretativa ulterior sobre sus consecuencias jurídicas con pretensiones de retroactividad. En conclusión, aceptamos el legítimo uso del ius variandi normativo por parte de la administración urbanística pero con el límite de los derechos adquiridos en situaciones jurídicas o casos como el aquí enjuiciado en que no hay espacio para una interpretación de ese art. 249.2 que permita aplicarlo retroactivamente a situaciones consolidadas por doble vía, tanto en el plano fáctico (edificación ampliada y agotada) como jurídico (cosa juzgada). Esta interpretación de la vigencia de la modificación puntual de planeamiento es la que nos resulta cabal y respetuosa con los derechos adquiridos, sin que pueda hablarse de "cosa juzgada material derogada" ni de eventual imposibilidad de ejecución de la sentencia firme que ordenase la demolición puesto que, en resumidas cuentas, la modificación del planeamiento nada ha cambiado respecto a la concreta situación jurídica de la edificación aquí debatida ni podría amparar su legalización puesto que su vigencia es prospectiva y no hacia situaciones como la debatida."

Por último añadiremos que el propio Tribunal Supremo en la STS de 17 de Junio de 2014, rec. 2217/2012 ) rechazó la fuerza retroactiva de una ley autonómica para legalizar las distancias censuradas por sentencia firme en los siguientes términos, aplicables mutatis mutandis, al caso que nos ocupa: "Se olvida, al hacer tal interpretación interesada el Ayuntamiento recurrente, que las obras de la estación depuradora de Aranda de Duero no están amparadas entre las instalaciones a que se refiere el segundo párrafo de la norma legal antes transcrita, ya que esas instalaciones habían sido declaradas por sentencia firme ilegales y ordenada su demolición nueve años antes de promulgarse dicha norma, que, en absoluto, se refiere a instalaciones cuya demolición se hubiese decidido jurisdiccionalmente por sentencia firme con anterioridad a su promulgación".

Por todo lo expuesto, una cosa es que la decisión de otorgamiento de la licencia se repute nula de pleno derecho por ampararse en una interpretación errada y retroactiva de la norma reglamentaria, que está vinculada a la confesa finalidad de eludir una sentencia firme, y otra muy distinta es que una vez eliminado ese efecto perverso ilegítimamente preventivo, subsista la modificación del planeamiento para el futuro y para otros casos que quedan extramuros de la torcida voluntad sanadora que la inspiró. Ello puesto que consideramos viciada la mens legislatoris al impulsar una reforma orientada a solucionar un caso singular mediante la supresión de los efectos de la sentencia firme, pero ello no impide que subsista la norma bajo la mens legis, esto es, bajo su sentido e interpretación objetiva.

Y con ello despachamos toda queja del recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Castrillón, quien debe quedar satisfecho en su preocupación legítima por otros casos del municipio, puesto que por lo expuesto, la modificación salvaguarda tanto la potestad reglamentaria e ius variandi y permite la salvaguarda del interés que agita la corporación, referido a supuestas fincas que podrían beneficiarse de la supresión del límite de ocho años. Y de este modo, se armoniza la cosa juzgada y el derecho a ejecución de sentencias, con el rechazo a las maniobras para eludirlas y la tutela de terceros de buena fe en situación jurídica distinta de la propia de la edificación de..., que cuenta con fallos judiciales unánimes en cuanto a la falta de conformidad a derecho. En suma, esa es la única interpretación posible y armónica de intereses públicos y privados, quedando fuera de ese interés general lo que es un caso particular y singular zanjado por sentencia firme, el cual podría estar en la mens legislatoris de los concejales que votaron a favor (e indudablemente en la Alcaldesa por sus propias palabras), pero debiendo primarse la mens legis de la norma aprobada, esto es, su aprobación para el futuro y en relación a cualesquiera supuestos distintos del aquí zanjado, esto es, para los casos en que no exista sentencia firme en aplicación del citado precepto y bajo la sospecha confirmada de desviación de poder.

Por lo expuesto hemos de desestimar el recurso de apelación y ratificar el auto apelado con las solas precisiones indicadas en relación a la cuestión de ilegalidad".

En definitiva, podemos concluir que en esta Sentencia se analiza, de forma pormenorizada, la legalidad de la licencia concedida tras la reforma del citado precepto, y la intencionalidad de tal reforma, concluyendo la Sala que se trató de un supuesto de desviación de poder, puesto que no era otro el propósito de tal modificación, además de naturaleza interpretativa, que el de beneficiar a la aquí apelante amparando la legalización de la obra ejecutada. Y es esto lo que motiva la nota marginal en el Registro de la Propiedad donde estaba inscrita la finca, nota que la actora intentó cancelar a través de la solicitud que fue desestimada en el incidente desestimado por Auto de 16 de noviembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo (incidente de ejecución nº 17/2014, dimanante de los Autos de P.O. 217/2012), confirmado por esta Sala en la tan citada Sentencia de 27 de mayo de 2021, dictada en el recurso de apelación núm. 29/2021, que damos por reproducida al haberse trascrito en la Sentencia de instancia.

SEXTO.- SOBRE LA COSA JUZGADA. APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO.

Pues bien, partiendo de lo resuelto por esta Sala en la Sentencia que se acaba de trascribir, y lo razonado en la ya aludida Sentencia de 27 de mayo de 2021, debemos abordar la concurrencia del efecto positivo de la cosa juzgada, que acoge la Sentencia apelada, y niega la apelante.

Ciertamente, la Sentencia de instancia rechaza ya que nos encontremos ante un supuesto de inadmisibilidad por aplicación del art. 69.d) de la LJCA, que ni siquiera se invoca por los codemandados, dado que el acto recurrido es independiente y autónomo de los que fueron objeto de los procedimientos previos.

Ahora bien, lo que se analiza en la apelada es la existencia de pronunciamientos previos que tengan que ser respetados y tenidos en consideración como antecedentes necesarios de la presente Litis. Y, en este punto, dando por reproducida la doctrina jurisprudencial que sobre el efecto positivo de cosa Juzgada contiene la Sentencia de instancia, debemos hacer las siguientes consideraciones:

1º La resolución impugnada en los presentes autos, deniega la concesión de una licencia de reforma y ampliación de la vivienda sita en Salinas, CALLE000 Nº NUM000. Desde esta perspectiva, el acto que se somete a revisión en los autos de recurso de apelación 29/2021, resuelto por esta Sala en la Sentencia de 27 de mayo de 2021, se constreñía a una solicitud cuyo objeto era dejar sin efecto las notas marginales realizadas sobre las fincas registrales donde se ubica la edificación afectada por la licencia, por lo que no podemos afirmar que guarden una relación directa, en tanto que el objeto de este último procedimiento se mueve en el mundo registral, y el que no ocupa ahora lo hace en el ámbito meramente urbanístico.

No obstante, no puede obviarse que la Sentencia de 27 de mayo de 2021, se fundamenta, como antecedentes fácticos en las Sentencias de esta Sala que sí se habían pronunciado sobre el intento de legalización de las obras de ampliación amparadas en una previa licencia declarada nula. No puede ocultarse que esta misma sala se ha pronunciado en diversas ocasiones en relación con otros incidentes de ejecución derivados del mismo procedimiento principal, en los que se trataba por la apelante, con diversos argumentos y estrategias procesales, de impedir la ejecución material de la sentencia. Así, se hacía cita de las sentencias de esta Sala de 6 de noviembre 2017 (sentencia 870/2017); de 28 de diciembre de 2017 (Sentencia 1051/2017), y la de 15 de octubre de 2018 (Sentencia 776/2018), con trascripción parcial de la de 28 de diciembre de 2017, que hacia expresa referencia a la imposibilidad de "resucitar situaciones que burlen nuevamente los mandatos derivados de las sentencias firmes aquí debatidas". En definitiva, si se consideran estos antecedentes como uno de los fundamentos de aquella sentencia.

2º En todo caso, lo que no cabe negar es el efecto directo que la Sentencia de 27 de diciembre de 2021 juega en este supuesto a través del efecto positivo de la cosa juzgada que analiza la Sentencia apelada. Para llegar a esta conclusión debe partirse de un hecho determinante cual es la coincidencia de las obras de ampliación que se pretenden ejecutar con las que fueron objeto de demolición, y cuya legalización fue declarada nula. En tal sentido, como refiere la Juzgadora de instancia, el informe de 8 de agosto de 2022, de la arquitecto municipal, en relación a las obras proyectadas, pone de manifiesto que en la "PLANTA PRIMERA: La solución proyectada en planta primera consiste en aumentar la superficie construida mediante las siguientes actuaciones:

- Ampliación del dormitorio 1 hacia el este ocupando la terraza de la vivienda actual: el dormitorio 1 se transforma en un dormitorio con baño.

- Ampliación del vestidor hacia el norte ocupando la cubierta existente sobre la planta baja de la vivienda: el vestidor se transforma en un dormitorio con vestidor.

- Transformación de la cubierta situada al este sobre la planta baja de la vivienda en terraza accesible desde los dos nuevos dormitorios.

Las obras suponen ampliación de superficie construida y volumen en la planta primera del inmueble. Se trata de obras de reforma interior de distribución y ampliación.

Las obras se superponen con estancias que fueron objeto de demolición y adecuación mediante las obras realizadas en ejecución de la Sentencia Nº 153/2014 de fecha 1 de septiembre de 2014 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Oviedo y Sentencia Nº 218/2013 de fecha 15 de noviembre de 2013 del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 6 de Oviedo.

Las partes de la planta primera afectadas por las obras de restauración de la legalidad se señalan en el plano siguiente (Imagen 6).

Las obras proyectadas sobre el denominado "Dormitorio 1", consisten en la ampliación y reforma interior de la estancia de forma muy similar a la realizada en base a las licencias que fueron declaradas nulas mediante sentencia.

Respecto a las actuaciones a realizar sobre la cubierta actual, si bien coinciden en cuento a superposición en planta con actuaciones que fueron objeto de demolición, el programa funcional propuesto es diferente, en tanto se proyecta ampliación de la superficie construida para la creación de un nuevo dormitorio vinculado al vestidor existente y la adecuación de un espacio destinado a terraza abierta, con barandilla perimetral y sin cubrición.

Tal y como consta en el informe técnico emitido con fecha 22/02/2022 (exp. NUM001), las actuaciones proyectadas se ajustan a los parámetros de edificación establecidos en el planeamiento vigente.

Lo cual se informa a los efectos oportunos".

En definitiva, las obras de ampliación se "superponen", con las obras ejecutadas en atención a aquella licencia declarada nula, y cuya legalización fue desestimada, de forma definitiva, por la Sentencia de 27 de diciembre de 2021.

No cabe duda de que la licencia es un acto de naturaleza reglada, de forma tal que es debido en tanto en cuanto se acredite por la solicitante el cumplimiento y respeto a las exigencias legales y reglamentarias sectoriales que le resulten de aplicación. Y así lo ponía de manifiesto, entre otras, la STS, Secc. 5ª, de 10 de febrero de 2021, en la que se afirma: "Es igualmente congruente con el carácter reglado de las licencias administrativas y las facultades y obligaciones de la Administración urbanística de control de la actividad, sujeción a la ordenación vigente y reposición de la legalidad urbanística. Como señala la propia sentencia recurrida, "la licencia urbanística, según los art. 8.1 del TRLS de 2008 (hoy art. 11 del RDL vigente 7/2015), norma básica ex art. 149.1. 1º de la Constitución... es una autorización administrativa de carácter previo, destinada a controlar la actuación solicitada conforme a la legalidad vigente, cuya naturaleza es reglada, y sus efectos son meramente declarativos...".

Pero precisamente por ello, al analizar la aplicación al caso de la modificación del artículo 249 del Plan General de Ordenación Urbana de Carreño, operada en 2016, en el que se sustenta la legalidad de la licencia, hay que estar a lo resuelto por la Sala en la tan citada Sentencia de 27 de diciembre de 2021, en cuanto en ella se analiza y resuelve sobre la legalidad de una licencia concedida, precisamente, con el fin de dar cobertura a las obras ejecutadas a la luz de esa reforma del PGOU. Como quiera que en esta Sentencia se afirma, como ya se ha trascrito, que no procede aplicar esa modificación como pretendía la aquí apelante, y el propio Ayuntamiento, dado que además de no compartir la interpretación, se trata de una modificación realizada ad doc, para poder legalizar dichas obras, salvando la eficacia y ejecución del fallo que declaraba la nulidad de la licencia primigenia, con desviación de poder, advirtiendo que no cabía resucitar situaciones que burlen nuevamente los mandatos derivados de aquellas sentencias firmes; admitir ahora, a través de la nueva solicitud de licencia, unas obras que coinciden sustancialmente con la demolidas, sería acoger un supuesto que incurre en la prohibición prevista en el art. 11.2 de la LOPJ cuando señala "2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".

Lo que pretende la apelante es una nueva vuelta de tuerca en el único afán de obtener el mismo (o muy similar) resultado constructivo que aquél que fue rechazado por esta Sala mediante la declaración de nulidad de la licencia, desconociendo, y evitando, por otra vía procesal, la ineficacia de aquellas Sentencias ya citadas y, por supuesto, el efecto de la de 27 de diciembre de 2021, que denegaba la legalización obtenida en vía administrativa.

En definitiva, si concurre efecto positivo de esta última Sentencia citada, lo que conduce a la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- COSTAS.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, y por ende la imposición en costas a la recurrente, en aplicación del art. 139 de la LJCA, con el límite de 400 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de pertinente y general aplicación;