Sentencia Contencioso-Administrativo 105/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 24/2022 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Ana tiene por objeto la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 2 de noviembre de 2021, por la que se desestimó el recurso de reposición por ella interpuesto contra una anterior resolución de 19 de febrero de 2021, de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria, dictada por delegación del Consejero de Sanidad, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por ella formulada (asi como por otros que cita dicha resolucion, a la que, a su vez, se adhirieron otros, que tambien cita) el 29 de noviembre de 2017, por los daños y perjuicios por ella sufridos que atribuye a la deficiente asistencia sanitaria prestada a su padre, don Juan María.

La resolución de 2 de noviembre de 2021 reitera algunas cuestiones que fueron abordadas en la resolución de 19 de febrero de 2021, en relación con la determinación de los reclamantes. Así, ambas resoluciones expresan que el día 29 de noviembre de 2017, Dª Ana presentó reclamación, en nombre propio y en representación de su madre, D.ª Eulalia, por los daños y perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria que consideran le fue prestada a don Juan María, padre y esposo, respectivamente, en el HOSPITAL000 ( HOSPITAL000) en relación con el tratamiento de un cáncer de esófago. Y, en el tercero de sus fundamentos fácticos, la resolución de 2 de noviembre de 2021, expresa que se adhieren a la reclamación iniciada por las interesadas: D. Casiano y Dª Magdalena, en su propio nombre, y, D. Dionisio en su propio nombre, y en representación de sus hijos menores, Eleuterio y Estanislao. En los mismos términos se había expresado con anterioridad la resolución de 19 de febrero de 2021.

La demanda presentada doña Ana solicita que se reconozca su derecho a ser indemnizada " por responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad asistencial debido al funcionamiento del Servicio Madrileño de Salud, a la cantidad de 140.000 euros, más los intereses correspondientes, condenándose a la citada CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID y a SEGUR CAIXA ADESLAS, S.A,....Subsidiariamente para el supuesto de que la demanda sea desestimada, se solicita...la no imposición de las costas procesales a esta representación en virtud de las causas concurrentes y la ausencia de mala fe...."

SEGURCAIXA ADESLAS, S.A., SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS dice en su escrito de contestación a la demanda, así como de conclusiones, que la única demandante en el presente proceso es la hija del fallecido, "do ña Ana, que tiene perfecta legitimidad para actuar y reclamar en su propio nombre, no así en nombre de su madre o hermanos...Por tanto, cualquier cantidad reclamada en nombre o para otras personas o como daño sufrido por persona distinta de la titular de la relación legítima, esto es, en este caso, doña Ana, estarían absolutamente deslegitimadas en el presente procedimiento por no reclamarse por persona con legitimación activa adecuada."

La Comunidad de Madrid en su escrito de contestación a la demanda afirma su legitimación pasiva para estar en el presente procedimiento pero, entendiendo que en la parte en la que la actora centra su reclamación en la atención dispensada al paciente en la CLINICA000, carece de legitimación pasiva.

Dicha consideración expresada por la Comunidad de Madrid consideramos que ha sido realizada, valga la redundancia, bajo su propia consideración de que la actora refiere parte de su reclamación a la atención que le fue dispensada al paciente por la CLINICA000.

En relación con los daños por los cuales reclama ser indemnizada doña Ana la Comunidad de Madrid, en su escrito de contestación a la demanda, no niega su legitimación si bien limitando su responsabilidad en atención a los daños reclamados por la actora. Así, expresa en su escrito de contestación que "...el SERMAS únicamente responde de los daños que se han ocasionado como consecuencia de la negligente actuación sanitaria, y para el caso de los familiares, esos daños indemnizables, únicamente son de carácter moral. Por tanto, también carece esta entidad de legitimación para la reclamación por los gastos del sepelio, la contratación de persona para asistencia 24 horas, la diferencia en la declaración del IRPF, y la merma económica, que sufre mensualmente la viuda. Por lo tanto, la supuesta responsabilidad patrimonial no es imputable al SERMAS."

En los términos que plantea la administración demandada la limitación de su responsabilidad, esto es, en atención a los conceptos reclamados y título de imputación (solo negligencia), entendemos que dicha cuestión debe de ser analizada, por una parte, al valorar el fondo de la cuestión, esto es, si la atención dispensada al paciente se ha acomodado a las exigencias de la buena praxis en atención a los hechos en los que descansa la demanda, y, por otra parte, al analizar los concretos conceptos cuya indemnización se solicita, sólo para el caso de que procediera estimar el recurso que venimos analizando.

Con cita de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 39/2015 la Comunidad de Madrid considera que la reclamación formulada por la aquí actora ha sido presentada dentro del plazo de un año por lo que respecta al HOSPITAL000, teniendo en cuenta que el fallecimiento de su padre se produjo el día 29 de noviembre de 2016, y teniendo en cuenta que la reclamación ha sido presentada el día 29 de noviembre de 2017. Sin embargo, considera que la acción dirigida contra la actuación del HOSPITAL001, HOSPITAL001, está prescrita teniendo en cuenta que la última prueba practicada al paciente fallecido, una endoscopia, fue realizada en el año 2007.

Al respecto de dicha alegación, esto es, la prescripción de la acción para reclamar en relación con el motivo de impugnación que acusa a falta de diligencia en la conservación del historia clínica del paciente por parte del HOSPITAL001, historia que, a su vez, considera la recurrente debió de ser remitida al HOSPITAL000 para el seguimiento del paciente del DIRECCION000, creemos necesario recordar en este momento que la desestimación de la reclamación formulada también ha sido debida, no sólo a la apreciación de la falta de prueba de la mala praxis que se afirma, sino también a la concurrencia de prescripción de la acción para reclamar. Al respecto, la resolución administrativa recurrida después de recordar lo dispuesto en del artículo 67.1 de la LPAC, y teniendo en cuenta que el fallecimiento del paciente se produjo el día 29 de noviembre de 2016, y que la reclamación fue presentada el día 29 de noviembre de 2017, entiende, de acuerdo con el criterio expresado por la Comisión Jurídica Asesora, que la reclamación respecto del HOSPITAL001 ha de considerarse prescrita, pues consta como última prueba practicada al paciente una endoscopia realizada en en año 2007.

SEGUNDO .- La resolución de 2 de noviembre de 2021, así como la anterior resolución de 19 de febrero de 2021, pone de relieve que los reclamantes ampliaron un nuevo motivo de queja respecto del planteado en la reclamación inicial. Así, dichas resoluciones refieren que los reclamantes expresan, por una parte, dudas en relación con el tratamiento del cáncer de esófago del paciente, y, por otra parte, el motivo de reclamación que expresaron en su escrito de alegaciones al expediente administrativo, en el que incorporaron un nuevo reproche sobre la falta de asistencia de la sanidad pública al paciente en el tratamiento de la dolencia precancerosa, DIRECCION000, dolencia respecto de la que estiman que no se continuó el tratamiento que venía haciéndose en el HOSPITAL001. Al respecto ambas resoluciones se refieren a las alegaciones formuladas por los reclamantes en el sentido de que " el paciente fue diagnosticado de DIRECCION000 en marzo de 2006 en el Centro de Salud de DIRECCION001", y, que solicitaron que se cursaran requerimientos al HOSPITAL000 para el envío de los informes de las pruebas y consultas del paciente en 2007, 2010 y 2012, y solicitaron el traslado del expediente desde el HOSPITAL001, donde había sido tratado el paciente.

Ponen de relieve ambas resoluciones que como consecuencia de dichos requerimientos se incorporó al expediente administrativo parte del historia clínica del paciente del HOSPITAL001, y, habiéndose dado traslado a los reclamantes, añadieron a su reclamación la falta de documentación por pérdida de historial clínico de su padre entre los años 1987 y 1994 en el HOSPITAL001.

En ambas resoluciones se analiza, por una parte, la atención sanitaria prestada al paciente con motivo del diagnóstico de cáncer de esófago, así como la queja formulada respecto de omisiones en el seguimiento del DIRECCION000 que sufría el paciente, acogiendo el criterio del informe de la inspección sanitaria en el que se expresa que la historia clínica remitida por el HOSPITAL001 consta informe de gastroscopia de 15 de diciembre de 2000 en la que se indica que no se ve DIRECCION000, y en el informe de la endoscopia de 5 de noviembre de 2011 en el que consta idéntica conclusión. Ambas resoluciones ponen de relieve la importancia de aportar pruebas que permitan acreditar de las alegaciones formuladas en la reclamación, concretamente, la deficiencia en la atención sanitaria prestada al paciente con motivo de ambas quejas, y, en el caso analizado, que los reclamantes no habían aportado ningún informe pericial que permitiera tener por acreditada la mala praxis que se afirma. Valoran ambas resoluciones el informe de inspección sanitaria en el cual se centran para concluir que la atención sanitaria prestada al paciente fue conforme con la buena praxis, y rechazan que la falta de la historia clínica completa del HOSPITAL001 constituya mala praxis teniendo en cuenta la fecha de los hechos y de la parte de la historia clínica de la que no se dispone, citando lo dispuesto en el art. 17.1 de la Ley 41/2002, que " indica que, por lo general, los centros sanitarios tienen la obligación de conservar la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años contados desde la fecha de alta de cada proceso asistencial. En este caso, como los propios interesados reconocen, la última prueba realizada a su farniliar en el HOSPITAL001 tuvo lugar en el año 2007, por lo que el plazo mínimo de conservación de la historia clínica ya habría transcurrido en el momento de formularse la reclamación ...". Insiste la resolución que resolvió el recurso de reposición que los reclamantes no han aportado prueba alguna que acredite que se ha producido un retraso o una falta de tratamiento de la patología cancerígena que sufría el paciente, y, por otra parte, citando el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, rechaza el reproche relativo a la falta de la historia clínica del HOSPITAL001 por la inexigibilidad del deber de custodia de la historia clínica más allá de los 5 años fijados en el articulo 17.1 de la Ley 41/2002, poniendo de relieve que, en cualquier caso, se ha incorporado documentación suficiente en relación con la asistencia prestada en el HOSPITAL001 para el ejercicio de la pretensión, documentación que la interesada ha incorporado a su escrito de recurso como fundamento de sus alegaciones.

TERCERO.- El artículo 106.2 de la Constitución proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que:

"Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

" Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la anti-juridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( STS de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder anti-jurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( STS de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial (por todas, la STS de 9 de diciembre de 2008) tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13- 11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - STS de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001.

En este sentido, en la STS de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la STS de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado produ-cido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

QUINTO.- Ha de señalarse que no todo daño que produzca la Administración es in-demnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Ss. de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en poste-riores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para de-clararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, eva-luable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del princi-pio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina ge-neral, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones im-portantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una obligación de medios, no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta "obligación de medios" implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de res-ponsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: i) El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; ii) Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 Rec. de Casación 4891/2011); o In-fecciones nosocomiales); iii) Teoría de la pérdida de oportunidad; y, iv) La teoría de la res-ponsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe en-tenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de 25 de mayo de 1999, señalaba: " Es la Medicina la que establece y define la lex artis y la lex artis ad hoc, siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada "libertad clínica", que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades por-que su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura".

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sen-tido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (lex artis ad hoc) ( SSTS 8 de septiembre de 1998; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS:

"Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la lex artis se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]".

Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea en la reclamación.

La pérdida de oportunidad entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente su-frió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omiti-da pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 ( RCAs 5893/2006), 22 de mayo de 2012 ( RCAs 2755/2010) y 21 de diciem-bre de 2012 (RCAs 4229/2011)].

La Sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2018, señala:

"En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que "la caracterización de la pérdida de oportunidad se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gra-vedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de Septiembre de 2014 (RJ 2014, 5048), rec. 3637/2012 ), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha ac-tuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de Octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), rec. 5893/2006 )".

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la pérdida de oportunidad:

"NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el gra-do de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente STS de 27 de enero de 2016, RC 2630/2014:

"En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, con-ceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple iden-tidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unifica-ción de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012, recurso de RCAs núm. 2892/2011 , entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores:

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material corres-pondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran to-mado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concep-to indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente" (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012, RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradi-cional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

Dado que la parte actora cita expresamente la doctrina relativa a la pérdida de oportunidad, y teniendo en cuenta que, como sabemos a responsabilidad patrimonial puede ser, en ocasiones, exigible a título de pérdida de la oportunidad, interesa que asistir en la doctrina declarada por el tribunal supremo, trayendo a colación, entre otras, las STS de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hu-biera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente" (FD 7º)".

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre " acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la STS de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad " exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La STS de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la pérdida de oportunidad [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

En la STS de 12 de julio de 2007, tras declarar que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

En la STS de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la STS de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible...Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la facilidad de la prueba, aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas". Todo ello nos lleva a la conjetura en relación con los llamados cursos o nexos causales no verificables, siendo significativa la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8530) al declarar que "basta la certidumbre manifiesta de que el conjunto de circunstancias han repercutido en el daño sufrido para estimar responsabilidad".

SEXTO .- Es preciso recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas. Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

En esta línea, resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos.

No obstante esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Y lo anterior debe aplicarse teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: " B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

SEPTIMO.- En el presente caso, como ha expresado la parte actora en su demanda, ha sido aportado con dicho escrito un informe pericial elaborado a su instancia por la doctora doña Clara, quien, en cuanto a su titulación y méritos expresa en su informe pericial lo siguiente: " colegiada en el Colegio Oficial de Médicos de Barcelona con Nº NUM000, Licenciada en Medicina. Médico Especialista en Aparato Digestivo, Máster en Hepatología (Universidad DIRECCION002 de Madrid) y Máster Investigación en Enfermedades Hepáticas (Universidad de DIRECCION003). Título experto universitario en emergencias en Gastroenterología. Trabajo actual en HOSPITAL002 de Barcelona".

También expresa la doctora doña Clara en su informe pericial que el objeto del mismo es "Analizar la asistencia prestada a Don Juan María por parte del SERMAS en relación a DIRECCION000 y tumor esofágico".

Realiza en su informe una descripción de las fuentes que ha tomado en consideración para su elaboración, un resumen de la historia clínica del paciente de quien, como datos relevantes más recientes señala migraña, DIRECCION004 en tratamiento, carcinoma de próstata, colecistectomía, prótesis de cadera bilateral, tratamiento habitual con distraneurine (clometiazol) y sinemet plus (levodopa y carbidopa).

En dicho apartado, esto es, en relación con los datos que constan en la historia clínica del paciente, refiere la Dr.ª Clara que según la historia clínica la primera gastroscopia se realiza en el HOSPITAL001 en 1987, donde se le diagnostica de una hernia de hiato con estenosis esofágica a 25 cm de la arcada dentaria, habiendo sido diagnosticado el paciente, con confirmación histológica de DIRECCION000. En relación con dicho diagnóstico también relata dicho informe que se realizaron al paciente revisiones endoscópicas en 1994 y en 1996, y que en esta última se diagnostica claramente de DIRECCION000 y se toman múltiples biopsias. Señala al respecto dicho informe que el DIRECCION000 largo debe tener un seguimiento con revisiones endoscópicas periódicas, si bien fue el paciente dado de alta en diciembre de 1998. No obstante haber sido dado de alta al paciente se le realizó una endoscopia en diciembre 2000, habiendo sido diagnosticado únicamente de hernia de hiato. Reconoce dicha perito que el informe de la endoscopia no describe que el paciente sufra ninguna lesión mucosa. Apunta que dicha perito que el DIRECCION000 es una condición crónica que no desaparece, y también ha apunta que el antecedente de DIRECCION000 para los controles posteriores.

En el mismo apartado de dicho informe, esto es, la historia clínica del paciente, la Dr.ª Clara se refiere a la realización en el año 2001, de una nueva gastroscopia, y que, en atención primaria, en marzo de 2006, aparece el diagnóstico de DIRECCION000, por lo que se le receta periódicamente omeprazol; también en atención primaria, en diciembre de 2006, el paciente fue diagnosticado de bronquitis aguda, y en diciembre de 2007, el paciente sufrió una tercera infección respiratoria.

Continúa señalando en su informe la Dr.ª Clara que no le consta la gastroscopia 2008 y las anotaciones de consulta de noviembre 2008 en el HOSPITAL001, y que se realizó el traslado de expediente al HOSPITAL000, para seguimiento en dicho hospital.

En enero de 2011, señala dicho informe, que el paciente acudió a su centro de salud siendo diagnosticado de bronquitis, y que en junio de 2011, en atención a los síntomas que tenía el paciente, solicitó consulta en Digestivo.

En enero de 2012 el paciente fue intervenido por operación de prótesis de cadera en el HOSPITAL000, y diagnosticado, a su vez, de EPOC por hipoxemia, siendo derivado a neumología y cardiología.

En octubre de 2014 el paciente acudió en dos ocasiones a urgencias por atragantamiento, habiéndosele realizado radiografía de partes blandas y cervical, habiendo sido derivado a cardiología.

Pone de relieve dicha perito que los atragantamientos sufridos por el paciente se asociaron a su DIRECCION004. Parece cuestionar la perito dicha asociación al decir que neurología del HOSPITAL002 refería que la enfermedad se estable. Pero, realmente, no lo afirma.

El 25 de agosto de 2015 el paciente acudió a atención primaria por deterioro de la deglución, pero no se deriva a especialista en aparato digestivo.

Se refiere la perito a dos caídas que sufrió el paciente en el año 2015, y también a las sucesivas visitas al centro de atención primaria así como al HOSPITAL000 desde febrero de 2016 hasta final de ese año, por motivos diversos tales como caídas, atragantamiento, malestar digestivo, diarreas y pérdida de peso. El 11 de junio de 2016 el paciente sufrió una nueva caída y el día 13 de junio atención primaria remite al paciente a Urgencias del HOSPITAL000, habiéndole realizado analítica derivándole, al alta, con carácter preferente a consulta de Digestivo. El día 12 de julio de 2016 acudió de nuevo a urgencias del HOSPITAL000, por haberse caído en la calle.

Dicho informe pericial refiere que el paciente no quedó ingresado en dicho momento y que tampoco se le adelantó el estudio digestivo que tenía pendiente desde el día 13 de junio, estando citado en consultas el día 25 de agosto de 2016.

Sin embargo, no refiere el informe en qué medida el ingreso hospitalario del paciente hubiera supuesto un cambio de diagnostico ni tampoco expresa los motivos por los cuales procedía adelantar la cita con aparato digestivo que tenía programada para el día 25 de agosto de 2016 habida cuenta de que el motivo de la asistencia a urgencias del día 12 de junio de 2016 había sido por causa de una caída.

Destaca la ausencia de consideraciones al respecto en dicho informe pericial si tenemos en cuenta que, como relata el mismo informe, el paciente quedó ingresado en el HOSPITAL000 el día 18 de julio de 2016 cuando acudió con una clínica de fuerte epigastralgia y síncope. Desde dicho día hasta el día 22 de julio de 2016, el paciente estuvo ingresado en el citado hospital.

Resultado de las pruebas diagnósticas que fueron realizadas al paciente, según describe el informe pericial de la Dr.ª Clara, el día 28 de junio de 2016 el servicio de medicina interna de dicho hospital, presenta el caso clínico en la comisión de tumores, y, tras " valorar el estadio de la neoformación y sus comorbilidades", se desestima tratamiento quirúrgico por ser un tumor irresecable, decidiendo de manera unánime remitir al paciente para radioterapia paliativa. Explica la Dr.ª Clara que dicha decisión se basó en los datos clínicos de " Edad 87 años, comorbilidad cardiaca, y mala situación funcional (ECOG 2)".

El día 3 de agosto de 2016 consta que se firmó el consentimiento informado en la consulta de oncología radioterápica, que, de nuevo, el paciente acudió a urgencias del HOSPITAL000 el 7 de agosto de 2016 por cuadro de mareo con debilidad generalizada, no responder a órdenes y desviación de comisura labial, que, de manera consensuada con la familia, se decidió tratamiento ambulatorio en lugar de ingreso, y que la radioterapia paliativa comenzó el día 8 de agosto y terminó el día 22 del mismo mes, que el día 31 de octubre de 2016 se realizó una gammagrafía ósea que descubre una lesión que sugiere metástasis ósea, y que, ante la insistencia de los familiares, se decidió trasladar al comité oncológico la posibilidad de poner al paciente una prótesis esofágica, habiéndose decidido repetir radioterapia paliativa antiálgica en pierna

En sus consideraciones el informe de la Dr.ª Clara refiere que " Es bien conocido que el DIRECCION000 constituye un factor de riesgo para el desarrollo de adenocarcinoma esofágico... El cáncer de esófago es el sexto tumor más frecuente del aparato digestivo en España ". También refiere las pruebas complementarias que se pueden realizar para el diagnóstico del cáncer esofágico, el tratamiento enfermedad localmente avanzada, el tratamiento sistémico enfermedad avanzada con metástasis a distancia o no candidatos a QT-RT, implantación de prótesis esofágicas.

En el apartado cuatro de su informe, análisis de la praxis, la Dr.ª Clara realiza las siguientes conclusiones:

- desde octubre de 1987 hasta julio de 1994 no se ha aportado ni pruebas realizadas ni informes, esto se debe a la pérdida de historial que viene apuntada en el resumen del historial médico, que se hace en el año 2007, justo cuando se debió pasar el expendiente al HOSPITAL000 para ser tratado allí.

- Esta pérdida del expediente tiene una incidencia especial en la valoración del diagnóstico, el tratamiento y pruebas a practicar por la pérdida del historial, que en este caso es considerable como se desprende de la exposición de los puntos siguientes.

- El paciente es diagnosticado de una hernia de hiato con estenosis esofágica a 25 cm de la arcada dentaria y de DIRECCION000) con confirmación histológica.

- Es relevante destacar que estenosis esofágica a 25 cm de la arcada dentaria coinde con localización tumor: el adenocarcinoma de esofágo se produjo en el mismo lugar de la lesión del DIRECCION000 y se desarrolló como consecuencia del DIRECCION000 ya que se trata de una lesión premaligna.

- En el informe de la gastroscopia de noviembre de 1998, el DIRECCION000 ya se describe como largo (claramente descrito en la literatura que el EB largo tiene mayor riesgo de desarrollo de adenocarcinoma esofágico): apesar de que el DIRECCION000 largo debe tener un seguimiento con revisiones endoscópicas periódicas, el paciente es dado de alta en diciembre de 1998.

- No obstante al paciente se le realizó una endoscopia en diciembre 2000, diagnosticándole hernia de hiato, pero no realizan biopsia, siendo llamativo que no se describa ninguna lesión mucosa puesto que el DIRECCION000 es una condición crónica que no desaparece pudiendo conllevar futuros errores diagnósticos.

- En el año 2001, se realiza nueva gastroscopia con posterior revisión en consulta de digestivo con gastroscopias anuales que no se programan.

- En marzo de 2006, aparece en programa de atención primaria diagnóstico de DIRECCION000, por lo que se le receta periódicamente omeprazol.

- De diciembre de 2006 a diciembre 2007, el paciente acude a atención por primaria por tres episodios de infección respiratoria, sin derivarse para ningún estudio extra (se debe recordar que los episodios repetidos de infección respiratoria pueden constituir un síntoma de los tumores esofágicos)

- En atención primaria figura copiado informe de la gastroscopia de 2007, donde se confirma de nuevo DIRECCION000 largo (confirma que la gastroscopia de 2000 muestra un error en el diagnóstico).

- Atención primaria solicita en junio de 2011 consulta en Ap. Digestivo, escribiendo entre los síntomas que presentaba el paciente disfagia. No se realiza estudio ni prueba complementaria

- El 26/10/2014 el paciente acude a urgencias del HOSPITAL000 por atragantamiento, se le realiza una radiografía de partes blandas y se le da de alta. EL 15 de agosto de 2015 acude de nuevo a urgencias del HOSPITAL000 por nuevo atragantamiento, se le realiza una radiografía cervical y se le da de alta con derivación a cardiología. El 25/8/15 acude de nuevo a atención primaria por deterioro de la deglución, pero tampoco se deriva a especialista en aparato digestivo. Se relacionaron oacta de arrendamientos con su DIRECCION004.

- A raíz de detección de hipoxemia, se derivó al paciente a neumología, donde se le diagnostica de un DIRECCION005 y se plantea diagnóstico de DIRECCION006, pudiendo ser el tumor esofágico que comprimía extrínsecamente, pero tampoco se derivó a otro especialista, perdiendo de nuevo otra oportunidad de diagnóstico.

- Desde febrero de 2016 hasta finales de ese año, se sucedieron varias visitas al médico de Familia y al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000, tanto por caídas, atragantamiento, malestar digestivo acompañado de diarreas y pérdida de peso. No fue hasta junio 2016, que a raíz de una visita a urgencias por caída en la analítica destacaba leve elevación de la bilirrubina, cuando se derivó a consultas externas de digestivo.

- El día 18 de julio de 2016 se decidió el ingreso del paciente y se diagnostió tumor esofágico avanzado. Se decide remitir a consultas de Oncología Radioterápica para radioterapia paliativa en atencion a los siguientes datos clínicos: Edad 87 años, comorbilidad cardiaca, y mala situación funcional (ECOG 2). Se decidió la no colocación de una endoprótesis esofágica que le hubiera permitido tener una mejor calidad de vida, comer mejor, y tener mejor nutrición por considerar que "todavía no era demasiado obstructivo" a pesar de tener un tumor de diez centímetros en un diámetro tan pequeño como el esófago.

- Ante el empeoramiento del paciente acudieron a una clínica privada el día 22 de noviembre de 2016, donde fueron informados de que se podría dar algún tipo de quimioterapia curativa con el fin de alargar la vida del paciente, sin embargo era necesario que cogiera fuerzas antes mediante una adecuada alimentación. En el informe de la clínica privada, que reproducen, consta: "De presentar mejoría de estado nutricional, general y estado funcional, se podría valorar tratamiento de quimioterapia con cualquiera de las drogas activas para esta enfermedad".

OCTAVO .- SEGURCAIXA ha aportado a las actucaciones un informe pericial elaborado por perito de su eleccion, concretamente, por el doctor don Sebastián, quien, en cuanto a su titulación y méritos manifiesta en su informe: " Licenciado en Especialista en Oncología Médica vía MIR. Coordinador Asistencial de Oncología en los hospitales HM DIRECCION007 y HM DIRECCION008 de Madrid. Miembro de la DIRECCION009 ( DIRECCION009) y la DIRECCION010 ( DIRECCION010)."

Concluye dicho perito en su informe de 6 de noviembre de 2020 que " el tratamiento oncológico del paciente se realizó correctamente, según la lex artis ad hoc."

El apartado del informe relativo a la práctica médica contiene las siguientes explicaciones:

"Se trata de un caso típico de paciente con evidentes datos iniciales de fragilidad (Obesidad, DIRECCION004, limitación a los movimientos, mayor de 85 años rango geriátrico) con la aparición de un cáncer de esófago, que debilita y empeora su situación física desde el mismo momento del debut.

La presentación clínica es la habitual, en forma de deterioro clínico sin datos específicos de tumor esofágico, pero de sospecha de enfermedad maligna ya avanzada (especialmente por la astenia y la pérdida de peso). Los estudios pulmonares no arrojan datos característicos de enfermedad esofágica (de obesidad del paciente, ya que no es síntoma extrapulmonar típico del cáncer de esófago)

El estudio de extensión tras el empeoramiento del paciente revela la presencia de una enfermedad localmente avanzada (no hay plano de separación entre el tumor y el bronquio, criterio de irresecabilidad incluso en pacientes con perfecto estado general y jóvenes) en paciente obviamente deteriorado (pérdida de 10kg de peso, dependiente). El tratamiento estándar obvio en estas circunstancias, sin metástasis a distancia, pero con enfermedad en situación inabordable quirúrgicamente es la de la radioterapia paliativa, que tiene igualmente como fin la paliación de la disfagia y el retraso del avance inmediato del tumor."

Las conclusiones que expresa el doctor don Sebastián son las siguientes:

"1.- El Servicio de Neumología hace referencia a un DIRECCION006 de los trastornos restrictivos espirométricos en el pulmón (y de hecho la causa probable de este hallazgo en el caso clínico del paciente)

2. En países desarrollados como el nuestro no existe diagnóstico precoz del cáncer de esófago. Esto conlleva que se suela detectar cuando el tumor es sintomático, momento en el que suele estar locamente avanzado (como fue el caso) o presentar ya metástasis en el momento del diagnóstico.

3.- El cuadro clínico y el proceso diagnóstico son los habituales en este caso. Se trata de un carcinoma de esófago en situación locamente avanzada. Síntomas como la diarrea, por la que el paciente acude en junio al Servicio de Urgencias, no motivan a priori una actuación urgente. No se deben confundir el diagnóstico de gravedad potencial o diagnóstico de enfermedad severa con la situación inmediata de atención en urgencia médica, si ésta no modifica sustancialmente el devenir de una enfermedad.

4.- La ausencia de metástasis al diagnóstico no descarta la incurabilidad en el cáncer de esófago. De hecho, la presencia de enfermedad localmente avanzada sin metástasis a distancia, como es el caso, es presentación habitual de una enfermedad que ya incurable por definición, cuyo tratamiento básico son la radioterapia y la quimioterapia paliativas.

5.- El adenocarcinoma de esófago sin separación a bronquio principal (o con tráquea y bronquio infiltrado radiológica o clínicamente) con ganglios linfáticos afectos es una enfermedad incurable, progresiva y mortal. Los tratamientos tienen como consideración paliar los síntomas hasta la progresión final y aumentar la supervivencia, en el entorno de los meses.

6.- La posibilidad de inserción de una prótesis esofágica (stent) no es mandatoria, especialmente si el paciente recibe tratamiento de quimio y/o radioterapia, que puede mitigar la disfagia (dificultad para tragar alimentos) sin necesidad de los riesgos de la propia inserción de dicha prótesis. La propia parte demandante refiere que hubo cierta mejoría de la deglución. La propuesta a posteriori de prótesis esofágica, tal como se notificó en las reuniones de comité multidisciplinario, se condiciona por la evolución del paciente, tal como es práctica clínica habitual.

7.- No se evidencia en los informes referidos por la CLINICA000 posibilidad de tratamiento curativo con inmunoterapia ni con ningún fármaco, como de hecho no existe en el momento actual."

En el apartado del informe pericial al que nos venimos refiriendo se menciona, entre otras de sus fuentes, la historia clínica del HOSPITAL000 desde 2012 hasta 2016. No indica dicho perito que hubiera tomado en consideración la historia clínica del paciente con anterioridad a dicha fecha. Si bien en su informe únicamente se refiere, como antecedentes del paciente, al tabaquismo, migrañas, hernia umbilical, bloqueo de rama derecha con extrasístoles, cáncer de próstata tratado con radioterapia (2004), DIRECCION004, prótesis bilateral de cadera y colecistectomía. No cita, sin embargo, como antecedente del paciente el DIRECCION000.

NOVENO.- Procede hacer referencia al informe de la inspección sanitaria, documento que forma parte del expediente administrativo pues dicho informe técnico es el único en el que se ha basado la administración para rechazar la alegada infracción de la buena praxis en la que la aquí demandante, manifestó en su reclamación que había incurrido la administración demandada.

El informe de inspección sanitaria consideramos que ha analizado de manera precisa y exhaustiva los datos que han conformado la historia clínica del paciente, sin que haya podido tener acceso, al igual que tampoco lo han tenido los anteriores informes periciales a los que nos hemos referido, ni tampoco las partes en este proceso y, por supuesto, tampoco este tribunal, al contenido de la historia clínica del HOSPITAL001, a la que permanentemente se refiere la actora en su demanda, así como, con anterioridad, en sus respectivos escritos de alegaciones al expediente administrativo en los que reiteradamente solicitó la incorporación de la historia clínica completa del paciente en dicho hospital. Dicha solicitud también la ha formulado en el presente procedimiento, con el resultado que ha podido conocer la parte actora y que ha denunciado su escrito de demanda como constitutivo de mala praxis habida cuenta de que atribuye a la pérdida de parte del historial clínico del paciente en dicho hospital un quebranto de su derecho de defensa.

El informe de la inspección sanitaria, en sus conclusiones, dice:

"Se trata de un paciente de 87 años con pluripatología. Diagnosticado en julio de 2016 de adenocarcinoma de esófago inoperable que evoluciona de forma rápida y el paciente fallece en noviembre de 2016.

Dada la edad y situación clínica, el Comité de Tumores, siguiendo las recomendaciones publicadas en las Guías de Tratamiento actuales y el propio criterio del Comité, y para que mejorar la disfagia, decide por unanimidad dar Radioterapia en la zona. Esta opción es explicada al paciente y familiares. Este tratamiento concluye el 22 de agosto. El paciente mejora de los síntomas y no presenta disfagia.

El 31/10/2016, por dolor en huesos, se realiza GGO confirmando la diseminación metastásica.

Tres meses después de la radioterapia el paciente vuelve a presentar disfagia por lo que el Comité decide colocar un Sten o similar. El pabiente fallece el 29/11/2016.

Resaltar la rápida evolución del proceso en aproximadamente seis meses.

En relación con la pérdida de oportunidad al no ofrecer otra alternativa terapeútica hay que matizar que afortunadamente son grandes los avances y progresos en los tratamientos que, en el campo de la oncología, se realizan todos los años. No obstante este tipo de tratamientos quimioterapia, inmunoterapia, etc, están en muchas ocasiones en fase experimental y no todos los pacientes son candidatos de las mismas por su clínica. De ahí la importancia que a nivel Hospitalario tiene el estudio multidisciplinar de los pacientes mediante las denominadas Comisiones de Oncología cuyos especialistas tienen la facultad de ofrecer la mejor alternativa terapeútica personalizada para cada paciente."

El análisis que de la historia clínica del paciente realiza el informe de inspección sanitaria comienza con la anotación correspondiente al historia clínica del paciente del día 11 de enero de 2012 en el que el paciente sufrió una caída accidental. Y concluye con la cita de la consulta del día 22 de noviembre de 2016 cuando acudió a digestivo su hijo y en la cual se le explican las ventajas y los riesgos de la intervención (se programa endoscopia para colocación de Stent, el 30 de noviembre, si procede), y se le cita el 29 para valoración anestésica y el 30 para quirófano, habiendo fallecido el paciente el día 29 de noviembre.

Analiza la inspección sanitaria las infracciones que a la lex artis:

En relación con la privación al paciente de tratamiento curativo. La inspección sanitaria rechaza la queja relativa a la falta de derivación del paciente a consulta de especialista, con cita de la anotación de la historia clínica del día 8 de febrero de 2016. Dice la inspección sanitaria:

"Esta afirmación no se corresponde con la realidad ya que está incluida dentro de una petición de estudio formulada en Neumología, Laboratorio de Función Pulmonar el 8 de febrero de 2016 con la indicación de que se aclare en dicho laboratorio y mediante las pruebas funcionales oportunas si el DIRECCION005 que presenta el paciente es extrapulmonar. En consulta del día 10/02/2016, también se solicita RX de tórax y gasometría arterial. Visto por especialista de Neumología se concluye que presenta una restricción leve y cardiomegalia. No precisa tratamiento en este momento."

En relación con el retraso en el diagnóstico en el que estima la actora ha incurrido el HOSPITAL000 al decir que desde el 13 de junio hasta el 29 de julio, fecha en que el paciente ha sido diagnosticado, considera la inspección sanitaria el motivo por el cual el paciente acudió a urgencias, debido a caídas atribuidas a su patología de DIRECCION004; que el paciente presentó episodios de epigastralgia, que desaparecían de forma espontánea, sin vómitos; que los episodios de atragantamiento se atribuyeron a su patología neurológica; que el motivo de derivación a digestivo fue la presencia bilis en orina y bilirrubina elevada; que estos datos son inespecíficos por lo que resulta necesario un estudio en profundidad, como así se hizo; que la exploración endoscopica se realiza de forma programada y en quirófano y solo en el caso de que exista urgencia vital se realiza de forma urgente; que la endoscopia prescrita fue adelantada habiéndose realizado dentro del plazo de 30 días hábiles, el día 19 de julio.

Concluye que no ha habido desatención del paciente habida cuenta de que requería a la realización de un estudio, no se trataba de una urgencia vital, y en menos de un mes se le programa una endoscopia, que se realiza.

Responde el informe de inspección sanitaria a la queja relativa a la anotación de la historia clínica correspondiente al día 14 de julio de 2016 (existe una anotación de Digestivo en que se advierte "no entendemos el motivo de la urgencia en la petición de una Endoscopia Digestivo Alta (EDA)"). Al respecto pone de relieve que no concurrían motivos de urgencia, como expresado el facultativo en la anotación de la historia clínica, habida cuenta de que el paciente estaba asintomático. Destaca el informe qué se anota en la historia clínica el resultado de una ECO Abdominal realizada de forma privada al paciente el día 12 del citado mes y año en la que únicamente se reseña que el paciente había sido colecistectomizado. También destaca el informe de inspección sanitaria que, no obstante el paciente fue ingresado 4 días después para realizar la mencionada exploración, el 19 de julio.

La inspección sanitaria engloba el estudio de diversas alegaciones formuladas en el expediente administrativo bajo el título de "Criterios erróneos en la definición del tratamiento".

Al respecto, en relación con la falta de prescripción de tratamiento curativo decidido previa reunión con el comité oncológico, el informe de inspección sanitaria pone de relieve que la Comisión de Tumores es un equipo multidisciplinar (integrado por facultativos especialistas de los servicios de Oncología radioterápica, Oncología médica, Aparato Digestivo, Cirugía General, Radiología y Anatomía Patológica); que dicho equipo realiza una valoración individualizada del paciente y establece la opción terapéutica de acuerdo con las guías nacionales e internacionales; que en este paciente se indicó un tratamiento de radioterapia paliativa, ya que el tumor que presentaba invadía estructuras adyacentes y era inoperable; que las indicaciones terapéuticas deben ser establecidas por los facultativos especialistas y autorizadas por el paciente y/o familiares; que el comité de tumores digestivos el día 28 de junio de 2016 decidió llevar a cabo una actitud paliativa y, si estenosis, colocación de endoprótesis. Explica el informe: 1° El tumor era inoperable e irresecable porque de acuerdo al TAC no se observaba plano de clivaje entre esófago y carina y pared posterior de ambos bronquios principales. Es decir invadía dichas estructuras. 2° No puede administrarse quimioterapia por la morbilidad asociada: patología cardiaca (hemibloqueo de rama inda. y bloqueo de rama derecha, extrasístoles ventriculares y elongación aórtica), insuficiencia respiratoria de tipo restrictivo leve y DIRECCION004. 3° El paciente ha sufrido varios episodios de desorientación durante los últimos ingresos hospitalarios.

En relación con el tamaño del tumor, también explica el informe de inspección sanitaria que la referencia a los 10 centimetros, son longitudinales, es decir, puede producir molestias en la deglución, pero no tiene por qué obstruir totalmente la luz del esófago, hecho que se describe en la endoscopia (produce estenosis parcial, pero deja pasar el endoscopio).

En relación a la queja relativa a la falta de seguimiento en consulta después del tratamiento de radioterapia, el informe de inspección sanitaria pone de relieve que la primera sesión de radioterapia concluye el 22 de agosto, y el paciente es visto en consulta programada con analítica previa el 24 de octubre de 2016. También pone de relieve que, si la queja se refiere al segundo ciclo de radioterapia antiálgica, dicho ciclo finalizó el 18 de noviembre, y el paciente estaba citado para endoscopia el 30 de noviembre. En consecuencia, concluye, no se ha producido ningún tipo de desatención.

También concluye el informe de la inspección sanitaria que la falta de aplicación de un tratamiento curativo no constituye mala praxis en el presente caso habida cuenta de que el resultado de la GGO que se realizó al paciente el día 31 de octubre de 2016, lamentablemente fue definitiva, e indica que la exploración GGO confirma la diseminación metastásica en esqueleto axial, parrilla costal, pelvis y ambos fémures, y que por ello se decide radioterapia paliativa para aliviar el dolor metastásico.

En relación con la queja relativa a la no colocación inmediata de la endoprótesis esofágica, pone de relieve el informe de inspección sanitaria que la colocación de dicha prótesis constituye una intervención que tiene sus riesgos y que se reserva para disfagia severa, habiéndose decidir el día 17 de noviembre de 2016 realizar vuna aloración endoscópica para colocación si fuera posible de Stent esofágico.

En relación con la indicación de tratamiento curativo en la CLINICA000 a la que acudió el paciente, el informe de inspección sanitaria, valorando el informe aportado al expediente administrativo por la aquí actora, pone de relieve que dicho informe únicamente menciona la posibilidad de valorar tratamiento de quimioterapia con cualquiera de las drogas activas para esta enfermedad, sin que pueda inferirse que se hubiera propuesto al paciente un tratamiento curativo; también pone de relieve que la referencia a droga activa, no equivale a curativa.

DECIMO.- Conviene recordar que la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Entre los principios básicos que la inspiran, en su artículo 2 se recogen la dignidad de la persona humana; el respeto a la autonomía de su voluntad; el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Ese derecho a la información asistencial se concreta en el artículo 4 en el que se dispone que:

"1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle".

El artículo 5 señala que el titular del derecho a la información es el paciente, aunque también serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita, o que, según el criterio del médico que le asiste, el paciente carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico.

El artículo 10 de la Ley 41/2002 concreta el contenido de la información al disponer:

"1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

En lo que interesa a los derechos de autodeterminación y de información del paciente en relación con el derecho constitucional a la integridad física, la importante sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo -que también examina esas cuestiones desde la óptica del consentimiento informado que ha de prestarse después de recibir la información debida-, consideró, en sus fundamentos jurídicos 2 a 6, que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

En lo que concretamente atañe al consentimiento informado, el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, dispone que " el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud".

El artículo 8 de la citada Ley regula el consentimiento informado en los siguientes términos:

"1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 17 de la Ley 41/2002, relativo a la conservación de la documentación clínica, dispone:

"1. Los centros sanitarios tienen la obligación de conservar la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial.

No obstante, los datos de la historia clínica relacionados con el nacimiento del paciente, incluidos los resultados de las pruebas biométricas, médicas o analíticas que en su caso resulten necesarias para determinar el vínculo de filiación con la madre, no se destruirán, trasladándose una vez conocido el fallecimiento del paciente, a los archivos definitivos de la Administración correspondiente, donde se conservarán con las debidas medidas de seguridad a los efectos de la legislación de protección de datos."

UNDECIMO.- En las demandas de responsabilidad patrimonial, como hemos recordado en la cita de la doctrina jurisprudencial expuesta en los anteriores fundamentos de derecho, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja, o pueda surgir, en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

En el supuesto litigioso resulta de los términos expresados en la demanda y en el escrito de conclusiones, con apoyo en el informe técnico elaborado por la doctora doña Clara, los aspectos de la atención sanitaria que la actora considera incorrectos y defectuosos, por resultar ajenos a la buena praxis y por haberse derivado para ella un daño susceptible de indemnización, representado por el fallecimiento del paciente, su padre.

Dichas cuestiones han sido analizadas por la administración demandada en las resoluciones administrativas recurridas que desestimaron la reclamación formulada al considerar que de conformidad con los informes técnicos o obrantes en el expediente administrativo, no si había aportado prueba alguna indicativa de la existencia de mala praxis en la asistencia prestada. Y, en relación con la asistencia sanitaria prestada al paciente en el HOSPITAL001, por estimar el ejercicio extemporáneo de la acción teniendo cuenta que la última actuación sanitaria que dicho hospital prestó al paciente se realizó en el año 2007, consistente en una prueba endoscópica.

Pues bien, en atención a las pruebas aportadas al procedimiento consideramos que la demanda debe de ser desestimada.

Analizaremos, en primer lugar, los motivos de impugnación que formula la actora en relación con la desaparición de la historia clínica del paciente respecto del seguimiento del DIRECCION000, que en su día le fue diagnosticado, que considera que guarda relación causal con el retraso en el diagnóstico del cáncer de esófago que se realizó al paciente en el año 2016, no fue correctamente tratado ni seguido, ni en el hospital HOSPITAL001 ni, posteriormente, en el HOSPITAL000.

Se acaba de indicar que la administración demandada sostiene que la acción para reclamar se encontraba prescrita en la fecha de su ejercicio teniendo en cuenta que la última actuación sanitaria prestada al paciente en el HOSPITAL001 se realizó en el año 2007.

La información y las pruebas aportadas por la actora, fundamentalmente referidas al informe pericial elaborado a su instancia por perito de su elección, concretamente por la Dr.ª Clara, no nos proporciona una opinión útil, ni tampoco una información que avale una decisión diferente. Así, tenemos en consideración que, en atención a dicho informe pericial, al paciente se le realizó la primera gastos copia en el HOSPITAL001, en 1987. En el informe de biopsia que reproduce dicho informe pericial se puede leer que los hallazgos derivados con la misma son compatibles con DIRECCION000). Continuando con la valoración de dicho informe pericial, afirma que al paciente se le realizaron revisiones endoscópicas en 1994, en 1996, y 1998 siendo en esta donde se establece el diagnóstico de DIRECCION000 y se toman múltiples biopsias. Continúa refiriendo a dicho informe pericial que al paciente se le realizó una endoscopia en diciembre 2000, resultado de la cual le fue diagnosticada hernia de hiato, sin describir ninguna lesión mucosa. A pesar de la extrañeza que refleja dicho informe pericial respecto de dicha afirmación, ninguna lesión mucosa, apuntando a que se produjo en aquel momento un posible error diagnóstico habida cuenta de que el DIRECCION000 es una condición crónica que no desaparece, es lo cierto que no disponemos de dato alguno, más que una opinión no basada en datos, respecto al error diagnóstico que dicho informe sugiere que se produjo. Informe médico que reproduce el informe pericial respecto del resultado del endoscopia de 15 de diciembre de 2000 expresa que se revisa el esofago no apreciándose lesión alguna, y, en cuanto al estómago, también se dice que no presenta rasgos patológicos, resultando que el juicio diagnóstico derivado de dicha prueba es hernia de hiato. Y, nuevamente, en la gastroscopia qué se realiza al paciente en el año 2001, se puede leer el mismo juicio diagnóstico, hernia de hiato. La sospecha que formula la Dr.ª Clara en su informe respecto del incorrección de dicho juicio diagnóstico, por certera que sea, no se apoya en ningún dato que permita colegir, de manera razonable, lo acertado de la misma. Continuando con el análisis del informe pericial de la Dr.ª Clara observamos que en el mismo se hace referencia a la gastroscopia que se realizó al paciente en el año 2007 y 2008 en el HOSPITAL001 en relación con DIRECCION000, y en fecha muy posterior, junio de 2011, la anotación de atención primaria solicitando consulta en aparato digestivo, pudiéndose leer en el apartado relativo al diagnóstico, DIRECCION000 y disfagia. Y también se hace referencia a la posterior la atención que requirió el paciente, el 26 de octubre de 2014, por atragantamiento, en urgencias del HOSPITAL000, y el 15 de agosto de 2015, por el mismo motivo, y, en atención primaria, por deterioro en la deglución el 25 de agosto de 2015.

Por tanto, entendemos acertado al criterio expresado por la administración pues aun cuando nos centreremos en los datos que pone de relieve el informe pericial al que nos estamos refiriendo, no acertamos a ver en dicho informe un iter continuado de ocasiones en las que el paciente haya reclamado en la asistencia sanitaria por el mismo motivo, atragantamiento, deterioro en la deglución, y que dicha asistencia no se le haya prestado, bien por falta de atención a los síntomas del paciente o bien por denegación de medios diagnósticos. De acuerdo con dicho informe técnico al paciente le fueron realizadas dos gastroscopias, el año 2007 y en el año 2008, en el HOSPITAL001, pero con posterioridad a dicha fecha, ni tan siquiera en el centro de atención primaria, aparece anotación alguna en la historia clínica de atención primaria, hasta junio del año 2011, y con posterioridad a dicha fecha, en el año 2015. No se acierta a entender, en consecuencia, la deficiente asistencia sanitaria que se achaca por falta de atención a los síntomas que presentaba el paciente como consecuencia del DIRECCION000, ni tampoco la incidencia causal directa y estrecha que en este paciente ha podido tener, como se afirma, el DIRECCION000 y el cáncer de esófago diagnosticado en el año 2016. Es por ello por lo que entendemos, a su vez, que la falta de la historia clínica del paciente en HOSPITAL001, en una fecha lejana, carece de la necesaria incidencia en el caso analizado pues no se evidencia que hubiera sido necesario guardar y mantener esa historia clínica para la correcta y adecuada atención sanitaria del paciente en relación con tal patología.

Tampoco procede estimar la demanda porque se haya producido una incorrecta atención del paciente como consecuencia de un retraso diagnóstico del cáncer de esófago que le fue diagnosticado en el año 2016. La pretensión que sostiene la actora en su demanda entendemos que no ha sido debidamente acreditada. Los motivos de consulta del paciente, bien en atención primaria, o bien en urgencias del HOSPITAL000, en lo que aquí se pone de relieve en el informe técnico de inspección sanitaria así como en los informes periciales aportados por las partes, fueron esporádicos y por motivos diversos, fundamentalmente, por caídas del paciente. Por otra parte, el informe pericial elaborado por el Dr. ?Don Sebastián pone de relieve que la presentación clínica del tumor esofágico es la habitual de estos casos es decir, en forma de deterioro clínico sin datos específicos de tumor, habiendo revelado el estudio de extensión la presencia de una enfermedad localmente avanzada en paciente deteriorado, siendo el tratamiento tratamiento estándar en estas circunstancias, sin metástasis a distancia, pero con enfermedad no abordable quirúrgicamente, la radioterapia paliativa. También expresa dicho perito su informe que la ausencia de metástasis en el momento del diagnóstico no descarta la incurabilidad en el cáncer de esófago, siendo lo habitual que la enfermedad se presente en el momento del diagnóstico como incurable a pesar de no tener metástasis a distancia, y su tratamiento la radioterapia y la quimioterapia paliativas. En relación con la posibilidad de inserción de una prótesis esofágica (stent), expresa el Dr. ?Don Sebastián que dicha posibilidad no es un criterio absoluto, especialmente si el paciente recibe tratamiento de quimio y/o radioterapia, que puede mitigar la dificultad para tragar alimentos, de tal manera que se evitan así los riesgos derivados de la inserción de dicha prótesis, lo cual considera que aconteció en el presente caso. También expresa que es la práctica habitual en estos casos esperar al evolución del paciente para poder determinar le indicación de la inserción de prótesis esofágica, tal y como también aconteció en el presente caso expresándose a través del criterio del comité multidisciplinario.

En similares términos se ha pronunciado el informe de inspección sanitaria. Las ocasiones que revela la historia clínica en las que el paciente precisó asistencia sanitaria no reflejan que hubiera precisado atención por episodios de disfagia, estando referidos en la mayoría de los casos a caídas que había sufrido el paciente, caídas que se atribuyeron al DIRECCION004 que sufría. Siendo atendido el día 17 de junio de 2016, por síntomas de disfagia y epigastralgia, fue diagnosticado el 19 de julio de adenocarcinoma gástrico, que desde primer momento se califica como no operable, habiendo sometido el caso a la Comisión de Tumores, habiendo iniciado el paciente 15 días más tarde, se inicia tratamiento de radioterapia paliativa para disminuir la disfagia, tratamiento que concluyó el día el 22 de agosto. La gammagrafía ósea realizada el día 31 de octubre de 2016 justificó la metástasis a distancia que se había sospechado por el dolor óseo en paciente sugestivo de diseminación. Y habiéndose programado endoscopia para determinar si procedía la colocación de un stent el 30 de noviembre, el paciente falleció el día 29 de noviembre. Explica el informe de inspección sanitaria que la exploración GGO es definitiva y confirma la diseminación metastásica en esqueleto axial, parrilla costal, pelvis y ambos fémures, por lo que lo indicado resulta la radioterapia paliativa para aliviar el dolor metastásico.

También explica dicho informe que la decisión de aplicar radioterapia paliativa, avalada por el comité de tumores unánimemente, se basa en las recomendaciones nacionales e internacionales publicadas en las correspondientes Guías de Práctica Clínica en Oncología, y que, en el presente caso, el tumor era inoperable e irresecable (según el TAC no se observaba plano de clivaje entre esófago y carina y pared posterior de ambos bronquios principales. Es decir invadía dichas estructuras), no podia administrarse quimioterapia por la morbilidad asociada (patología cardiaca, insuficiencia respiratoria de tipo restrictivo leve y DIRECCION004), y porque el paciente habia sufrido varios episodios de desorientación durante los últimos ingresos hospitalarios.

En relación con el tamaño del tumor, también explica dicho informe, que se trata de 10 cmts longitudinales, es decir, que puede producir molestias en la deglución, pero no tiene por qué obstruir totalmente la luz del esófago, como acontece en el presente caso en el que la endoscopia que se realizó al paciente indicó que dicho tamaño produce estenosis parcial, pero deja pasar el endoscopio.

El informe pericial elaborado por la Dr.ª Clara a petición de la parte actora consideramos que tampoco contiene una explicación suficiente del motivo por el cual tan escasos episodios en los que, con apoyo la historia clínica, el paciente requirió atención sanitaria por atragantamiento o disfagia (un episodio en el año 2014 y otro episodio en el año 2015, y en 2016), justificaban la remisión del paciente a aparato digestivo, o bien la realización de alguna prueba diagnóstica que resultara indicada (que tampoco dice dicho informe) especialmente si tenemos en cuenta que el paciente venía padeciendo DIRECCION004, enfermedad a la cual el resto de los informes técnicos de los que disponemos, y también las anotaciones obrantes en la historia clínica, han atribuido tales episodios. Como indica la confusión número doce de su informe el paciente acudió en varias ocasiones al médico de familia así como al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000, en el año 2016, por diversos motivos, caídas, atragantamiento, malestar digestivo acompañado de diarreas y pérdida de peso.

En definitiva, consideramos que la atención sanitaria prestada al paciente con motivo del cáncer de esófago que le fue diagnosticado en julio de 2016, no es ajena a las exigencias de la buena praxis, pues no se nos ha aportado prueba suficiente que indique que la asistencia que le fue prestada, para alcanzar el diagnóstico así como en instauración del tratamiento indicado, no cumple dichas exigencias.

DUODECIMO.- Procediendo la desestimación del recurso contencioso-administrativo que venimos analizando, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora, con el límite, por todos conceptos, de 1.500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;