Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 26/2022 de 01 de febrero del 2024

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se deduce frente a la Sentencia de 27 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 8 en el PO 23/2020, desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución, de fecha 13 de marzo de 2.020, dictada por la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, del Ministerio de Asuntos Exteriores, desestimando el recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución del 15 de septiembre de 2017, del Director de esa Agencia, sobre reintegro de subvención, proyecto 09 PR1 0596 "Apoyo a la producción Agraria del Saharaui" en Argelia, por la que se aprueba la justificación económica del proyecto con unas incidencias justificativas que asciende a 55.512,54 euros, 41.098,98 euros correspondientes a la subvención percibida, más un importe de 14.413,56 € en concepto de intereses de demora.

La sentencia apelada, en lo que aquí importa, fundamenta la desestimación del recurso razonando del siguiente modo:

" Como la propia ONG reconoce, no se trata de una auténtica autorización. Además, este escrito no se sirve de la mejor redacción para el mensaje final que pretende certificar: parte de los informes sobre disponibilidad de materiales en el mercado local emitidos por la OTC con fecha de 27 de marzo de 2012, para certificar la dificultad para la compra de los reactivos en el mercado local y que CERAI no consiguió localizar a ningún proveedor local para la compra de los kits de bombeo solar que ellos consideraban técnicamente idóneos para el proyecto, mas ni contradice los informes de la propia OTC, de 27 de marzo de 2012 que afirmaban la disponibilidad de materiales en el mercado local, en concreto de los kits de bombeo se encontraban en el mercado local, ni menos aún se autoriza la compra en el exterior.

Y en apoyo de lo anterior, destaca que obtuvo el Visto Bueno de la OTC con la firma por el Coordinador General de la OTC de Argelia, con fecha 12 de junio de 2017, de su solicitud (documento número 8 aportado con la demanda).

Significar que en dicho escrito se pone de manifiesto que a través de las contestaciones de la OTC con referencias nº 229/2012 y 228/2012 se denegó el permiso de compra de los materiales, incluyendo las bombas solares y materiales de riego, y de los materiales de laboratorio; y que solicitaba el apoyo escrito del Coordinador General de la OTC de Argelia para adjuntarlo al procedimiento de reintegro en curso, cinco años después de las compras. Y en todo caso, dicho visto bueno en modo alguno puede sustituir a la necesaria autorización previa de la OTC o Embajada de Argel; tampoco puede hacer prueba de la autorización frente a los actos expresos -a través de las contestaciones de la OTC con referencias nº 229/2012 y 228/2012- denegatorios del permiso de compra de los materiales.

De lo expuesto no podemos sino concluir que la autorización le fue denegada, sin que podemos entender que obtuviese la autorización previa a las compras fuera del mercado local correspondiente de la OTC o de la Embajada de España en Argelia, exigida por el apartado II.3 de la citada Resolución de 24 de marzo de 2009, sobre la contratación, ni tampoco con posterioridad a las compras del material en cuestión.

Dicha autorización previa constituía una obligación impuesta por las normas reguladoras de la subvención, reiterando la jurisprudencia la vinculación del beneficiario a las obligaciones formales o instrumentales que le impone la ley, sin que quepa dejar su cumplimiento en manos de dicho beneficiario o al mero devenir de los hechos consumados".

En este punto, se cita y reproduce la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha seis de julio de 2017 (recurso número 205/2016 ), relativa a un supuesto de modificación de las partidas autorizadas para gastos de personal, sin que la posterior modificación de las partidas de gastos, fuese solicitada y autorizada en forma como era preciso, antes de la finalización del proyecto, determinante de un incumplimiento que justifica el reintegro parcial, sin afectación -además- del principio de proporcionalidad. (...)

QUINTO.- En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad, como bien se dice de contrario, semejante principio despliega sus efectos allí donde puede apreciarse un cumplimiento parcial de la actividad subvencionada.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa el incumplimiento no atañe al grado de cumplimiento de la actividad subvencionada, sino al incumplimiento del propio presupuesto de la ayuda, ciñéndose el reintegro a las compras en el mercado exterior para las que no se obtuvo la autorización.

Y en cuanto a la alegación de que la resolución vulnera la seguridad jurídica y el principio de equidad por haber seguido criterios contradictorios la AECID respecto a las compras de los reactivos de laboratorio a proveedores no locales se ignoran los motivos concretos por los que -como dice la recurrente- se aceptase la justificación y se autorizase su compra; mas el reintegro que nos ocupa se basa en el incumplimiento de la obligación de la preceptiva la autorización de la compra por parte de CERAI a proveedores no locales, contraviniendo las normas reguladoras de la subvención, lo que es conforme a Derecho como hemos concluido, con independencia de lo acontecido con otras partidas".

SEGUNDO.- La parte apelante solicita en su escrito de impugnación que se estimen los pedimentos aducidos en su escrito de demanda, a saber, que se reconozca su derecho a quedar exento de reintegro de la cantidad requerida en la resolución objeto de recurso en la instancia.

Fundamenta la disconformidad a Derecho de la sentencia impugnada en que la AECID resuelve que la justificación de los gastos incurridos para la compra de unos kits solares de bombeo del agua, que son esenciales y con una calidad especial para que el proyecto se realice fuera de los proveedores locales, no está autorizada en el momento previo y de la forma que requiere, no estando determinado por la Resolución de 24 de marzo de 2009, de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, por la que se aprueban las normas de seguimiento y justificación de proyectos y convenios de cooperación al desarrollo subvencionados a las organizaciones no gubernamentales de desarrollo, ni que deba ser previo ni que el visto bueno tenga que tener un formato y un procedimiento formal determinado en las bases de la subvención ni en la resolución de normas de seguimiento y justificación, y que en el momento de la justificación se exige sin motivación legal.

Invoca el sub apartado 11.3 del apartado II de la Resolución de 24 de marzo de 2009, de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, que, en relación con las contrataciones con cargo a la subvención, exige que se motive por escrito y se recabe el visto bueno de la OTC o de la embajada española.

La AECID pretende exigir una autorización cuando el precepto señala "recabar el visto bueno", aprobación que se consigna en un documento ante la solicitud de CERAI, la cual señala que se han cumplido los requisitos pedidos (solicitud de compra de los kits solares de bombeo de agua fuera de Argelia), que no hay impedimentos para permitir lo solicitado y que se cuenta con el permiso necesario.

Indica que se debe estimar probado que se obtuvo por CERAI el visto bueno a la compra por parte de la Oficina Técnica de Cooperación (OTC) de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID)/ Embajada de España en Argel a través de la comunicación enviada por mail (doc. num.9) del documento con ref. 382/2012 (doc. núm. 7 ) remitido por la Oficina Técnica de cooperación que es calificado en el cuerpo del mismo mail como visto bueno.

Por último, añade que se tendría que tener en cuenta el principio de proporcionalidad en cuanto al cumplimiento de la ejecución del proyecto, dado que si se tenía recabado el visto bueno: tanto de la coordinadora general en funciones de la embajada Española como del coordinador de la OTC de Argel.

TERCERO.- Ciertamente, el artículo 37 Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, siendo así que la no subsanación de los mismos puede dar lugar a la solicitud de reintegro correspondiente, al amparo del artículo 42.2 de ese mismo texto legal, con el correspondiente interés de demora.

A su vez, la Orden AEC/1303/2005, de 27 de abril, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones a organizaciones no gubernamentales de desarrollo para la realización de intervenciones en materia de cooperación internacional para el desarrollo, prevé en la Disposición Vigésima que "Procederá el reintegro de las cantidades percibidas y, en su caso, de los ingresos financieros generados por los proyectos y convenios de cooperación e intereses devengados por la subvención, así como la exigencia del interés de demora previsto en la Ley General de Subvenciones desde el momento del pago de la subvención y hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro en los siguientes casos:

a) Incumplimiento total o parcial de los resultados y actividades comprometidas a realizar en el marco de la intervención.

b) Incumplimiento de la obligación de justificación.".

Por su parte, en la Disposición Decimoctava se expresa lo siguiente: "El incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención o la justificación insuficiente de la misma, llevará aparejado el reintegro total o parcial de dicha subvención.".

Compartimos con el juzgador de instancia en la vinculación del beneficiario a las obligaciones formales o instrumentales que le impone la ley, sin que quepa dejar su cumplimiento en manos de dicho beneficiario o al mero devenir de los hechos, tal y como ha sostenido la jurisprudencia.

Efectivamente, la entrega de los fondos públicos está sujeta al cumplimiento de un objetivo, un proyecto o una actividad, debiendo observar el beneficiario las obligaciones materiales y formales que se anudan a la subvención, y justificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad que determinen la concesión de la subvención - artículo 2.1. b) y 14.1 a) y b) de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones-. En consecuencia, "el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos asumidos por estos, con motivo de la concesión de una subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se ha de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención" es causa de reintegro - artículo 37.1 f) LGS-, o como dice la Administración comporta un incumplimiento de la obligación de justificar o una justificación insuficiente - artículo 37.1 b) LGS-.

El artículo 84 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establece que se llevará a cabo la comprobación de la justificación documental de la subvención con arreglo al método que se haya establecido en sus bases reguladoras, a cuyo fin revisará la documentación que debe aportar el beneficiario.

La Resolución de 24 de marzo de 2009, de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, por la que se aprueban las normas de seguimiento y justificación de proyectos y convenios de cooperación al desarrollo subvencionados a las organizaciones no gubernamentales de desarrollo, establece en el subapartado 11.3 del apartado II, en relación con las contrataciones con cargo a la subvención, que: "Para la contratación debe acudirse con preferencia a los profesionales, empresas y particulares locales. En caso de no ser posible la contratación en el mercado local o que en dicho mercado sea imposible obtener una calidad mínima. cualquiera que sea el importe de la misma, se deberá motivar por escrito y recabarse el visto bueno de la OTC o Embajada de España correspondiente".

CUARTO.- Hemos de recordar que la ONGD CERAI presenta, el 15 de diciembre de 2011, la solicitud de visto bueno para la compra fuera del mercado local de "Bombas de agua solares, placas, controlador, cuerda y materiales ele repuesto: los kits de bombeo solar adquirido en España para extraer el agua de los pozos de los huertos familiares, así como los materiales de repuesto de los mismos, que no están disponibles en el mercado argelino, razón por la que se realizaron las compras en España.".

En virtud de la Resolución de 16 de julio de 2009 de la AECID, ésta concedió a la hoy actora una subvención por importe 389.449 euros, para la ejecución del proyecto "Apoyo a la producción agraria del pueblo saharaui" en Argelia.

Presentadas subsanaciones con fecha 1 y 10 de febrero de 2017, se dicta la resolución de reintegro por valor de 41.098,98€, correspondientes a las incidencias justificativas, más 13.858,25 € en concepto de intereses de demora.

Constituye un hecho incontrovertido que la hoy apelante no contaba con la autorización previa de la OTC para la compra del material reseñado, fuera del mercado local.

La apelante, con fecha 15 de diciembre de 2011 presenta un escrito en el que manifiesta, entre otros elementos objeto de compra, que las bombas de agua solares, placas, controlador, cuerda y materiales de repuesto: los kits de bombeo solar adquirido en España para extraer el agua de los pozos de los huertos familiares, así como los materiales de repuesto de los mismos, no están disponibles en el mercado argelino, razón por la que se realizaron las compras en España. Y añade que "d[D]ado que no se ha solicitado permiso para ello nos remitimos a la OTC de Argelia para realizar dicha solicitud "a posteríorí'' y así recibir el visto bueno de dichas compras por parte de la misma."

La OTC procede a revisar la mentada solicitud, y si bien convalida "de forma excepcional, a través de su visto bueno a posteriori para realizar la compra fuera del mercado local" determinados gastos, tal y como se recoge en los Informes sobre disponibilidad de materiales en el mercado local con código de expediente 228/2012 y 229/2012, no lo hace respecto a la partida de gasto que nos ocupa, en consideración a que estaban disponibles en el mercado local, como así lo recoge el Informe de Disponibilidad de materiales de 27 de marzo de 2012, que obra como documento número 5 en el expediente..

Pues bien, figura como documento núm. 7 del expediente, la certificación emitida por la Coordinadora General en funciones, de 1 de octubre de 2012, en el que consta que "e[E]n el año 2010, CERAI contactó con varios proveedores locales para la compra de los kits de bombeo solar que ellos consideraban técnicamente idóneos para el correcto desarrollo del proyecto, pero no consiguieron localizar a ninguno que les suministrase dicho modelo.".

Igualmente aparece en el expediente, documento núm. 9, el correo electrónico enviado con la misma fecha -1 de octubre de 2012-, asunto: " Visto bueno OTC 09_PR1_596", en el que se expresa: "Te mandamos adjunto el visto bueno de la OTC para compras fuera de Argelia. El resumen es OK a los reactivos por su difícil transporte a Campamentos, y en cuanto a los kits de bombeo solar la OTC certifica que CERAI hizo su exploración de mercado local y que no conseguisteis encontrar el material que cumplía con las especificaciones necesarias", firmado por Obdulio, Responsable Programas, con copia a la Coordinadora General en funciones, Sra. Pura.

La parte apelante presentó escrito de alegaciones con fecha 20 de junio de 2017, esto es, iniciado procedimiento de reintegro, aportando documentación a fin de justificar que contaba con el visto bueno de la OTC, y se declarase que no había lugar al reintegro.

Así, junto a los documentos anteriormente reseñados, aportó el que como documento núm. 8 figura en el expediente administrativo, en el cual la parte apelante solicita de la OTC su punto de vista, y en caso afirmativo, su apoyo escrito en la resolución de un incidente administrativo del provecto. Explica los motivos por los que no se podía hacer compras en Argelia para enviar a los campamentos de refugiados en Tindouf, como es la no existencia de ese tipo de bombas solares, placas y controlador en Argelia, con el consiguiente retraso que implicaría la pérdida de la campaña agraria, además del aumento del precio por un pedido pequeño.

Indica que, "la OTC finalmente y con fecha 01 de octubre de 2012 y registro 382/2012 (anexo número 5), estima que dicha respuesta es afirmativa y emite el certificado correspondiente que contiene la explicación de porque las compras que solicita la ONGD se necesitan realizar desde el exterior a pesar de que los materiales existan en el país".

Y termina señalando que, "Una vez aclarado todo lo anterior, CERAI se permite demandar su punto de vista y solicitar, en caso de que lo considere afirmativo, su apoyo escrito para ser adjuntado a nuestra respuesta al procedimiento de reintegro (Anexo 6)..."; documento en el que aparece el visto bueno firmado por el Coordinador General de la OTC de Argelia, D. Roberto, con fecha 12 de junio de 2017.

Con fecha del día siguiente, se aporta copia del correo electrónico (documento núm. 10), enviado desde la Oficina Técnica de Cooperación del Argelia (AECID), dirigido a la parte apelante, indicando que se le envía el visto bueno a la solicitud de compra de materiales en el exterior con el proyecto 09_PR1_596, con copia al Sr. Roberto.

Por último, el escrito de fecha 9 de noviembre de 2017, suscrito por la Sra. Pura (documento número 11) se aclara el escrito de la OTC de Argelia, núm. 382/12 emitido el 1 de octubre de 2012, manifestando: "la intención de la nota era la de autorizar las compras, reconsiderándose los argumentos de la ONG CERAI para hacerlas en España".

QUINTO.- El Tribunal Supremo ha reconocido que los correos electrónicos constituyen una prueba documental válida en juicios, Sentencia de 23 de julio de 2020. Así, se señala que la propia normativa procesal, que trataba a los medios de prueba como "númerus clausus" (esto es, sólo los que la ley especifica) y no recogía nada de los emails. La Sala, atendiendo al actual avance tecnológico que ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, atribuye naturaleza de prueba documental también a los correos electrónicos, aunque no esté recogido literalmente en la norma. Esta admisión, se indica, no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados, siendo por ello del todo necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

Cumple manifestar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 de la LEC, cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto, y cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

En el presente caso, hemos de reconocer a los correos validez probatoria, pues tal y como hemos expuesto, no sólo no es desvirtuado por las restantes pruebas, sino que confirma y avala los documentos que hemos reseñado precedentemente, sin que la parte adversa hubiera impugnado su autenticidad, por lo que harán prueba plena en el proceso del hecho que se ha pretendido acreditar, esto es, que la hoy apelante contaba con el visto bueno de la OTC en fecha 1 de octubre de 2012, para las compras fuera de Argelia de los kits de bombeo solar.

En una valoración conjunta de la prueba practicada, y, especialmente, a la vista de los correos electrónicos obrantes en el expediente administrativo, no podemos sino declarar que asiste la razón a la parte apelante cuando declara que, habiendo motivado debidamente su solicitud, contaba con el visto bueno de la OTC de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo para la realización de la compra de referencia, fuera del mercado local, en cumplimiento de lo dispuesto en el subapartado 11.3 del apartado II, de la Resolución de 24 de marzo de 2009, de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, por la que se aprueban las normas de seguimiento y justificación de proyectos y convenios de cooperación al desarrollo subvencionados a las organizaciones no gubernamentales de desarrollo, antes transcrito.

Resta por indicar que el Juez a quo concluye en su sentencia que "la autorización le fue denegada, sin que podemos entender que obtuviese la autorización previa a las compras fuera del mercado local correspondiente de la OTC o de la Embajada de España en Argelia, exigida por el apartado II.3 de la citada Resolución de 24 de marzo de 2009, sobre la contratación, ni tampoco con posterioridad a las compras del material en cuestión". No se hace cuestión en la sentencia apelada sobre la autorización o el visto bueno, en su caso, a posteriori de las compras realizadas fuera de Argelia, y la propia Administración procedió de hecho a convalidar las que consideró que contaban con una justificación razonable.

SEXTO.- Todo lo anterior conduce a estimar el recurso de apelación deducido contra la sentencia apelada, la cual revocamos, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en orden a las costas procesales, ex art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,

Por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, en nombre de S.M. El Rey,