Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 4/2023 de 13 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 5 de fecha 16 de marzo de 2023 en el Procedimiento Ordinario 51/2021, aclarada por Auto de 3 de marzo de 2023, que:

-Desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Compañía Europea de Túnidos, Leovigildo y Leonardo contra la resolución de 31 de julio 2021 de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, por delegación, que estima en parte los recursos de alzada planteados frente a tres resoluciones de la Dirección General de Pesca Sostenible de 4 y 14 de diciembre de 2020, dictadas en los expedientes sancionadores NUM000, NUM001 y NUM002 de la Secretaria General de Pesca, en el único sentido de reducir las sanciones pecuniarias impuestas a la cuantía de 40.000 €, en cada una de las resoluciones, manteniendo las sanciones de asignación de puntos y el resto de las resoluciones impugnadas.

-Estima parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por Justino y Compañía Europea de Túnidos, frente a la resolución de 31 de julio de 2021 de la Consejería Técnica de la Secretaria General de Pesca, en relación con el expediente sancionador NUM002, fijando la cuantía de la sanción en 15.001 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Para una mejor comprensión interesa señalar que mediante las tres citadas resoluciones de la Directora General de Pesca Sostenible dictadas en los expedientes sancionadores NUM000, NUM001 y NUM002, se impuso a Leovigildo, Leonardo y Justino, patrones del buque Albacora Cuatro, así como al armador Compañía Europea de Túnidos S.L., con carácter solidario, sanciones de multa de 60.000 € a cada uno de ellos, más la imposición de 3 puntos al armador titular de la licencia Ref. NUM003.

Sanciones que se impusieron por la comisión de infracciones continuadas de carácter grave, tipificadas en el artículo 100.2.c) de la Ley de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado (LPME), por infradeclaración (particularmente de rabil) y sobredeclaración de diversas especies en el diario de pesca (DEA), al haber alterado los datos de capturas en diversas mareas transcurridas en el año 2018, existiendo divergencias en las capturas anotadas en el DEA con las anotadas en la declaración de desembarque, de más del 10% de desviación.

Artículo 100.2.c) de la LPME que tipifica como infracción grave: " La no cumplimentación del diario de pesca, el diario de abordo electrónico o la declaración de desembarque, o hacerlo alterando los datos relativos a las capturas, el esfuerzo de pesca, a la posición geográfica de los lances de pesca o infringiendo la normativa en vigor".

SEGUNDO.- La sentencia apelada reproduce la declaración de hechos probados de las resoluciones sancionadoras y destaca que se refieren particularmente a la infradeclaración de rabil, especie sujeta a un plan de recuperación en virtud de la Resolución 16/01 de la Comisión del Atún del Océano Índico, por la que se establece un plan de recuperación del stock de rabil en el Índico, en vigor desde el 1 de enero de 2017, y sustituida por la Resolución 17/01 y que obliga a las Partes Contratantes de esta Organización a reducir sus capturas en 2017 y 2018 un 15% respecto al nivel de 2014.

Considera que el margen de tolerancia del 10%, establecido en el artículo 14.3 del Reglamento (CE) 1224/2009, se refiere a cada una de las especies y no al conjunto de las capturas, como sostenía la demandante.

Entiende también que no se ha producido infracción del derecho a la presunción de inocencia, ni del principio de culpabilidad, ya que los sancionados eran conocedores de sus obligaciones, se dedican a este tipo de actividades y les es exigible un especial cumplimiento de sus obligaciones.

Tampoco aprecia vulneración del principio de tipicidad al entender que los hechos se encuentran claramente tipificados en el artículo 100.2.c) de la LPME, al haber habido una alteración de datos relativos a las capturas, que excluye la aplicación la infracción leve del artículo 99.c) de la misma Ley .

Examina la proporcionalidad de las sanciones, argumenta que la sanción de 40.000 €, impuesta finalmente a cada uno de los capitanes, situada en el importe máximo del grado medio, es proporcionada en los que respecta a los expedientes NUM000 y NUM001 al superar ampliamente el margen de tolerancia, entre el 50,73% (expediente NUM000) y el 68,03% (expediente NUM001), de la especie rabil; en cambio, en el expediente NUM002, como las diferencias apreciadas en dos mareas oscilaron entre el 12,95% y el 15,90% fija la cuantía de la sanción en 15.001 €. Considera proporcionada la asignación de 3 puntos a la empresa armadora, también en relación con el expediente NUM002, al encontrarnos ante una infracción grave.

TERCERO.- La parte apelante sustenta su recurso en varios motivos:

-Infracción de normas o garantías procesales. Infracción de los artículos 281 LEC, 60 LJCA y derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE, al haber denegado el Juzgador de instancia varios medios de prueba propuesto, generándole indefensión.

-Error en la valoración de la prueba, por imposibilidad de cumplimiento del artículo 14.3 del Reglamento (CE) 1224/2009 por la flota atunera.

- Error en la valoración de la prueba. Explicación de discrepancias muy superiores al 10%.

-Error de subsunción. La conducta imputada no se encuadra en el art 100.2.c) de la Ley 3/2001, sino que se trataría de una falta leve tipificada en el art 99.c) de dicha Ley.

- Posibilidad de modulación de la sanción consistente en la no imposición de puntos.

CUARTO.- Co menzando por el examen del primer motivo, hay que señalar que la parte apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación solicitó el recibimiento del recurso a prueba, al amparo del artículo 85.3 de la Ley Jurisdiccional, para la práctica de las pruebas que le fueron denegadas en primera instancia (las propuestas en los apartados (iii), (iv) y (vi) del escrito de demanda).

Pruebas que fueron denegadas mediante Auto de fecha 1 de junio 2023, en el que razonamos, y ahora reiteramos, lo siguiente:

"La prueba interesada en los apartados iii y iv, consiste en que se libre oficio a la Secretaría General de Pesca, para que informe:(iii)sobre cuantas modificaciones de las Declaraciones de Desembarque ha permitido realizar " a posteriori" a la flota atunera del Océano Índico en el periodo 2018-2022 y, (iv)acerca de cuantas sanciones se impusieron en el periodo 2009-2018 a la flota atunera del Océano Indico por infracción de los artículos 14.3 y 23 del Reglamento CE 1224/2009, y en cuantas ellas se impusieron puntos a los infractores.

Respecto la admisión de la documental (iii), se aduce por la parte apelante que dicha prueba tiene por objeto acreditar la propia actuación de la Administración pesquera permitiendo las Declaraciones de Desembarco " a posteriori", de lo que infiere dicha parte, que la Administración asume y reconoce la imposibilidad de cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 23 y 60 del Reglamento 1224/2009.

Pues bien, la Administración sanciona por anotaciones incorrectas en el diario de a bordo electrónico (DEA), al apreciar divergencias, que superan el margen de tolerancia del 10%, entre las capturas anotadas en dicho diario con las realizadas en las declaraciones de desembarco, referidas principalmente a la infradeclaración de la especie protegida atún rabil, así como a discrepancias entre las declaraciones de desembarque y las notas de venta.

Y para acreditar los hechos objeto de sanción, dicha prueba resulta irrelevante, debiendo estarse al contenido de los preceptos invocados, artículos 23 y 60 Reglamento CE 1224/2009, habiendo sido correctamente denegada en primera instancia.

En la misma línea, se considera que la prueba documental (iv) nada va a aportar, por cuanto el número de sanciones impuestas en el periodo de tiempo que va de 2009 a 2018 y en cuantas se impusieron puntos a los infractores, carece de relevancia en relación con el presente caso, a cuyas circunstancias concretas hay que estar, con independencia de las que hayan podido concurrir en otros supuestos.

Finalmente, la prueba (vi) se refiere a la testifical de D. Luis Miguel. Alega la parte apelante que dicho testigo, es inspector de Europea de Túnidos, por lo que conoce toda la operativa del sector atunero y tiene un conocimiento completo y profundo de las actividades que realiza un Capitán de un buque cerquero congelador, y su testimonio es fundamental para aclarar las cuestiones fácticas relativas a la imposibilidad de cumplimiento con lo dispuesto en el Reglamento CE 1224/2009.

Se trata de una prueba que no versa sobre los concretos hechos sancionados, como así se argumenta en el Auto de 1 de junio 2022, debiendo añadir que parece más bien una pericial encubierta, y en primera instancia ya se admitió la prueba pericial del profesor Basilio, cuyo informe trata sobre el margen de tolerancia del 10%."

Auto confirmado en reposición por el de 22 de junio de 2023, en el que recordábamos que el derecho a los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, "no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas", STC 22/2008, de 31 de enero, por todas.

En consecuencia, al no apreciarse la vulneración invocada, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- So stiene la apelante, en segundo lugar, que la sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico quinto, habla de "dificultad" en el cumplimiento del margen de tolerancia del 10% impuesto en los artículos 14 y 21 del Reglamento CE 1224/2009, cuando no se trata de un problema de "dificultad" sino de imposibilidad de cumplir con dicha obligación, dadas las características de la pesca de túnidos en el Océano Indico: los buques son de gran porte y utilizan un arte de pesca (red de cerco) que llega a tener 2 kms de perímetro, por lo que los volúmenes pescados cada vez que se lanza dicha red al mar son enormes; es una pesquería multiespecie; se trata de aguas tropicales, en las que la temperatura ambiente ronda los 35º etc. Circunstancias que hacen, según se alega, que el artículo 14.3 del Reglamento (CE) 1224/2009 deviene de imposible cumplimiento en esta pesquería.

Aduce, en este sentido, que la prueba pericial del Sr. Basilio no dejó lugar a dudas de dicha imposibilidad y que ha sido valorada erróneamente por la sentencia apelada.

En primer lugar, hay que señalar que la citada prueba pericial fue ratificada a presencia judicial, por lo que el juzgador de instancia debido a la inmediación practicada se encuentra en condiciones privilegiadas para su valoración. Además, no se aprecia que la valoración efectuada sea ilógica o arbitraria, ni que los razonamientos empleados por el juez "a quo" sean tampoco arbitrarios, erróneos o contrarios a las reglas de la sana crítica, por lo que no cabe revisar la valoración de la citada prueba efectuada en la instancia.

Así, pese a las particularidades de la pesquería de túnidos en el Océano Índico, que la Administración y la sentencia reconocen, lo cierto es que tal pesquería está sujeta al Reglamento (CE) 1224/2009, de 20 de noviembre de 2009, por el que se establece un régimen comunitario de control para garantizar el cumplimiento de las normas de la política pesquera común, circunstancia que no se cuestiona por la apelante, y por tanto, sujeta a las exigencias que impone su artículo 14.3. Precepto éste que establece "3 . El margen de tolerancia autorizado en las estimaciones ano_tadas en el cuaderno diario de pesca de los kilogramos de pescado transportados a bordo será del 10 % para todas las especies", sin permitir excepción alguna a ese margen de tolerancia del 10% por especie.

Se trata, por tanto, de una norma vigente que, frente a lo sostenido por la actora no es de imposible cumplimiento, pues la "dificultad", que no imposibilidad, de cumplir con dicho margen de tolerancia, como razona la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho quinto, a lo sumo puede tener consecuencias en aspectos tales como la cuantía de las sanciones. Además, tal dificultad, reconocida ya en vía administrativa, pierde relevancia a la vista de la dimensión del incumplimiento, con un exceso del 50,73% (expediente NUM000) y del 68,03% (expediente NUM001) en la especie rabil, muy superior al 10%.

SEXTO.- Co nsidera la apelante, que la sentencia incurre en error de la valoración de la prueba, pues a su entender, la pericial practicada explica y acredita la razón de discrepancias muy superiores al 10%, explicándose la divergencia del porcentaje de desviación por la composición especifica de la muestra utilizada por el capitán.

Insiste nuevamente la apelante en la errónea valoración de la prueba pericial por parte del juzgador de instancia. Pues bien, la sentencia, en el Fundamento de Derecho séptimo, toma en consideración el informe de AZTI, ratificado por el perito en fase de prueba, y lo valora de acuerdo con las normas de la sana crítica, al señalar que, aún, cuando se aprecia la invocada dificultad en la observancia del margen de tolerancia, lo cierto es que, en los procedimientos sancionadores 5/2019 y 6/2019, el margen de tolerancia ha sido ampliamente superado, oscilando entre el 50,73% (expediente NUM000) y el 68,03% (expediente NUM001) en la especie rabil.

Se trata, como subraya la sentencia, de márgenes difíciles de entender en profesionales dedicados a la actividad en cuestión, máxime cuando en otras ocasiones el porcentaje de desvío se acerca al permitido.

Por tanto, y siguiendo el criterio ya expuesto sobre la valoración de la prueba pericial en el Fundamento de Derecho precedente, no cabe apreciar el error de valoración invocado.

SÉPTIMO.- En cuanto al error de subsunción de la conducta imputada en la sentencia, se esgrime que de ser considerada la conducta imputada una infracción, se trataría de una falta leve tipificada en el art 99.c) de la Ley 3/2001, no encuadrándose en el art 100.2.c) de dicha Ley.

La parte apelante reitera a tal fin los mismos argumentos que ya esgrimió en primera instancia y a los que dio adecuada respuesta la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho sexto.

Así, el artículo 99.c) de la Ley 3/2001, de Pesca Marítima del Estado, tipifica como infracción leve " La anotación incorrecta en el diario de pesca, diario electrónico de a bordo, en su caso, y en la declaración de desembarque, que no supongan una alteración de los datos relativos a las capturas, el esfuerzo de pesca, o a la posición geográfica de los lances de pesca".

Los hechos sancionados, derivados de la infradeclaración de rabil, y la sobredeclaración de otras especies, no son subsumibles en dicho precepto, dado que sí ha habido una alteración de los datos relativos a las capturas, supuesto éste especificamente excluido de dicho tipo, como resulta del tenor del propio artículo 99.c).

No se trata, por tanto, de una mera anotación incorrecta sin alteración de datos relativos a las capturas, por lo que la conducta no tiene encuadre en el tipo del artículo 99.c) de la Ley 3/2001.

Se trata de una conducta que ha sido correctamente tipificada como infracción grave en el artículo 100.2.c) de la misma Ley, al concurrir todos los requisitos exigidos para ello, tanto objetivos (según criterio de la Sala, seguido, entre otras en SAN de 12 de febrero de 2021, Rec. de Apelación 5/2020, en relación con el mismo tipo infractor), como subjetivos, conforme razona acertadamente la sentencia apelada.

Si bien, es cierto que la Administración ha afirmado que no concurre dolo, ello no excluye la comisión de dicha infracción, pues el tipo del artículo 100.2.c) no requiere la concurrencia de dolo, sino que basta con la existencia de culpa, y en este caso la infracción es imputable a título de culpa, ya que los sancionados eran conocedores de sus obligaciones, pues se dedican a este tipo de actividades y les es exigible un especial deber de cumplimiento de las mismas.

El motivo debe, en consecuencia, ser desestimado.

OCTAVO.- Fi nalmente, se alega que la estimación parcial de la sentencia respecto del expediente sancionador NUM002 en el sentido de reducir la multa pecuniaria de 40.000 € a 15.000 €, dado que en dicho expediente las desviaciones fueron del 12,95 y del 15,90%, muestra que la sanción ha de modularse y, en consecuencia, la imposición de tres puntos en dicho expediente a la armadora debe ser revocada, pues de no ser así considera que se infringiría el principio de proporcionalidad.

En el examen de dicho motivo debemos tomar en consideración que a tenor del artículo 105 de la LPME dentro de las sanciones que pueden aplicarse por la comisión de las infracciones de dicha Ley, figura en el apartado d) " Asignación de puntos conforme a la normativa en vigor".

Y el Reglamento (UE) 404/2011, de la Comisión, de 8 de abril de 2011, que establece las normas de desarrollo del Reglamento (CE) nº 1224/2009 del Consejo, establece en su artículo 126 (Asignación de puntos), apartado 1, que " La autoridad competente del Estado miembro del pabellón asignará, de conformidad con el anexo XXX, el número de puntos por comisión de infracciones graves al titular de la licencia de pesca del buque pesquero afectado ". Y el nº 1 del Anexo XXX de dicho Reglamento establece la imposición de 3 puntos al incumplimiento de las obligaciones de registrar y comunicar las capturas, incluidos los datos que deben transmitirse por el sistema de localización por satélite.

Así las cosas y como la parte solicita la cancelación de los 3 puntos impuestos por dicha infracción, su cancelación o supresión no es posible a la vista de la citada normativa.

NOVENO.- Fi nalmente, se estima necesario hacer una referencia al escrito y documentación aportada por la parte a raíz del señalamiento efectuado del recurso para votación y fallo, en el que señala la apelante que " se ha tenido conocimiento de que el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión Europea (el Trílogo) han llegado a un acuerdo para el texto que modifica el Reglamento 1224/2009 (véase Nota de Prensa del Parlamento Europeo) y su traducción al castellano", añadiendo que entre otras cuestiones, se ha modificado el artículo 14 del Reglamento (CE) 1224/2009, sobre los márgenes de tolerancia, en el sentido que se expresa en dicho escrito.

Ahora bien, como la propia parte reconoce en dicho escrito, dicha acuerdo no se ha plasmado en una modificación que haya sido publicada en el DOUE, por lo que no resulta vinculante, ni de aplicación al caso de autos, y por esa razón no se dejó sin efecto el señalamiento en la providencia de 2 de octubre, dando respuesta de este modo ahora a las aclaraciones solicitadas por la apelante en su escrito presentado el 5 de octubre de 2023 en relación con la citada providencia.

El recurso de apelación, en definitiva, debe ser desestimado.

DÉCIMO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, ex artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.