Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 126/2022 de 13 de octubre del 2023

PRIMERO: Pa ra el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada resulta necesario el conocimiento de los siguientes antecedentes tal y como resultan de la sentencia apelada y del expediente administrativo:

1. El 26 de octubre de 2007 la entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), adjudicó a la U.T.E. formada por Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A., Construcciones Murías, S.A. y Enrique Otaduy, S.L. el contrato administrativo para la ejecución de las obras construcción de la plataforma de la línea ferroviaria de alta velocidad Vitoria - Bilbao - San Sebastián, tramo: Lemoa - Galdakao (ON 36/07 -3.7/5500.0726/9-00000) por un precio de 59.482.758,62 euros sin I.V.A. o de 69.000.000 euros, I.V.A. incluido, lo que supuso un coeficiente de baja de 0,766724708 sobre el precio de licitación.

2. Según el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato el régimen jurídico de la revisión de precios sería el establecido en los arts. 103 a 108 y la disposición transitoria 2ª del texto refundido de la Ley de contratos de las Administraciones públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, 16 de junio, y en los arts. 104 a 106 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

3. Se utilizaría la fórmula tipo que se indicaba en el apartado L del Cuadro de Características, de las aprobadas por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre, complementado por el Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto, que era la núm. 1: Kt = 0,34(Ht/Ho) + 0,26(Et/Eo) + 0,05(Ct/Co) + 0,18(St/So) + 0,02 Lt/Lo + 0,15.

4. El 16 de julio de 2009, el director de la obra solicitó a la entidad pública empresarial ADIF autorización para la redacción de un proyecto complementario con un presupuesto de 7.451.538,60 euros sin I.V.A. o de 8.643.784,78 euros con I.V.A., que suponía el 12,53 por ciento del precio del contrato ya celebrado.

5. El Inspector general del Ministerio de Fomento informó la propuesta, conforme exigía el apartado 2.1 i) de la Orden de dicho Ministerio de 30 de abril de 1998 por la que se regulan el ámbito de actuación y las funciones de la Inspección General del Departamento (B.O.E. de 13 de mayo de 1998).

6. Según su informe, "el importe" (de 7.451.538,61 euros en términos de ejecución por contrata, sin I.V.A.) "propuesto para el conjunto de las actuaciones consideradas se ha obtenido a partir de la aplicación de 11 nuevos precios, 2 precios incluidos en la propuesta de modificación no 1 ... y precios del proyecto primitivo. ... [L]os precios del proyecto primitivo ... están actualizados con el coeficiente de baja del contrato principal y con el coeficiente de revisión, lo cual sería conforme con el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa si se cumplieran los requisitos establecidos en la Ley para aplicar la revisión, concretamente que se hubiera ejecutado al menos el 20% del importe de la obra, cosa que al día de hoy no ocurre, por lo que únicamente procedería aplicar el coeficiente de baja".

A la vista del informe del Inspector se modificó el cuadro de precios de manera que no incluyera su actualización y se introdujeron otras modificaciones en el proyecto.

7. El 16 de mayo de 2011 la U.T.E. Elejalde, a la vista de la propuesta para la ejecución de las obras complementarias, se dirigió al ADIF expresando su conformidad con la ejecución del proyecto propuesto y con su presupuesto de 5.241.866,35 euros (sin I.V.A.) o de 6.185.402,29 euros con I.V.A., con su plazo de ejecución de 18 meses y con la no actualización de precios.

8. El 11 de noviembre de 2011 el Presidente del ADIF aprobó el proyecto de obras complementarias, que había sido redactado en junio de 2011.

9. El 24 de febrero de 2012 el Consejo de Administración del ADIF aprobó el expediente del gasto y de adjudicación del contrato para la ejecución del proyecto de obras complementarias a favor de la U.T.E. Elejalde con un presupuesto de 6.185.402,29 euros, I.V.A. incluido, lo que suponía un 8,81 por ciento del precio (sin I.V.A.) del contrato principal. El 2 de marzo de 2012 ADIF notificó a la U.T.E. Elejalde que el órgano de contratación había resuelto la adjudicación del contrato en su favor por un importe de 6.185.402,29 euros, I.V.A. incluido.

10. El 20 de marzo de 2012 la U.T.E. firmó el contrato complementario por un precio de 5.241.866,34 euros (sin I.V.A.) o de 6.185.402,28 euros con I.V.A. El mismo día la U.T.E. remitió un escrito a ADIF del siguiente tenor:

En Derio, 20 de marzo de 2012

Muy Sres. Nuestros:

Con fecha 20 de marzo de 2012 se ha procedido por parte de Primitivo con DNI NUM000, como representante legal de UTE ELEJALDE a la firma del contrato de ejecución de Obras Complementarias del contrato de Ejecución del Proyecto de construcción de Plataforma de L.A.V. Vitoria - Bilbao - San Sebastian, Tramo: Lemoa - Galdakao (ON 036/07). Ante la imposibilidad planteada por los representantes de ADIF de hacer constar en el mencionado contrato las reservas al mismo planteadas por UTE Elejalde, se hace entrega del presente documento en el que expresamente UTE Elejalde hace constar que, si bien acepta el importe reflejado en el contrato firmado para la realización de las Obras Complementarias de 6.185.402,29 Euros, no renuncia y efectúa expresa reserva de su derecho a la actualización de los precios que corresponda a la fecha de adjudicación.

De acuerdo con lo dispuesto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de aplicación a este contrato, Cláusula 1, en su apartado 1.1 Justificación del Procedimiento de adjudicación, en donde se establece que:

"Su ejecución se va a adjudicar al contratista de la obra principal de acuerdo con los precios que rigen para el contrato primitivo o que se han fijado contradictoriamente".

Lo que se acredita en el informe del director de obra sobre las obras complementarias que nos ocupan de fecha 11 de Junio de 2011 en el que en su apartado 4. Acreditación del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 141.d del TRLCAP se hizo constar:

"Que las obras incluidas en el proyecto complementario han sido valoradas basándose en los precios fijados en el contrato principal, reduciéndose al máximo la incorporación de precios nuevos",

Y

En consonancia con la procedencia de la revisión de precios según la fórmula nº 1, según se dispone en el apartado 6 del cuadro de características del contrato, y conforme a lo recogido en la Memoria, concretamente en su Anejo Nº 7 Actualización de precios, en donde se indica en su primer párrafo que:

"Los precios utilizados son los mismos que rigen para el proyecto original y modificado vigentes junto con los precios nuevos propuestos para las nuevas unidades de obra surgidas con motivo de la redacción del presente Proyecto Complementario".

Por lo tanto, queda pendiente la actualización de dichos precios a expensas de que se produzca la adjudicación y se publiquen los índices de revisión definitivos correspondientes a la fecha efectiva de adjudicación.

Es evidente que procede realizar la citada actualización de precios, por no venir incluida en la redacción del proyecto.

Se justifica su no inclusión en el momento de la redacción del proyecto debido al tiempo transcurrido en la tramitación del expediente en cuestión, desde la redacción del informe de la Inspección General del Ministerio y la adjudicación de las Obras Complementarias. Sin embargo, a este respecto no podemos dejar hacer notar que:

-Con fecha 30 de Septiembre de 2009 se realiza el informe de la Inspección General del Ministerio de Fomento, en el cual, pág. 17, se deja claro que los precios del contrato primitivo que forman parte del complementario no han sido objeto de actualización al no haberse efectuado el 20 % del importe de la obra.

-Con fecha 10 de Junio de 2011 se autoriza la redacción del Proyecto Complementario por un importe de 6.185.402,29 euros, redacción que se hace sin efectuar la actualización de precios a la espera de que se conozca la fecha final de adjudicación.

-Con fecha 2 de Marzo de 2012 el Consejo de Administración de ADIF acuerda la adjudicación del proyecto de Obras Complementarias.

Por tanto, consideramos que no le es dable al ADIF el oponerse a la actualización de precios con base en el argumento de la tardanza en la tramitación del expediente en cuestión.

Sin otro particular que dejar constancia expresa de la reserva de UTE ELEJALDE respecto de su derecho a la realización de la actualización de precios que corresponde a la fecha de adjudicación por los motivos ya expuestos, les saluda...

11. El 26 de noviembre de 2013 el ADIF recibió las obras complementarias.

12. El 18 de noviembre de 2016, el presidente de ADIF-Alta Velocidad (entidad pública empresarial que en virtud del Real Decreto-ley 15/2013, de 13 de diciembre, sobre reestructuración de la entidad pública empresarial "Administrador de Infraestructuras Ferroviarias" y otras medidas urgentes en el orden económico, había pasado a ocupar la posición de ADIF) aprobó el gasto correspondiente a la certificación final del contrato complementario por importe de 1.159.260,16 euros (sin IVA).

13. Dicha cifra es el resultado de la siguiente liquidación:

Obras ejecutadas: Va loración de las obras ejecutadas: 5.967.123,55 euros. A deducir: obras certificadas: 4.748.799,70 euros. Saldo a favor del contratista: 1.218.323,85 euros.

Revisión de precios: Va loración de la revisión de precios -59.063,69 euros.

Total saldo de la certificación final: 1.159.260,16 euros, I.V.A. excluido.

14. Del total de las obras valoradas, 3.016.958,20 euros correspondían a las ejecutadas al margen del proyecto contratado y 2.950.165,35 euros a las ejecutadas al amparo del contrato y con arreglo a los precios en él estipulados.

15. El 31 de octubre de 2017, el director de obra formuló su propuesta de liquidación final del contrato con un saldo a favor de la contratista de 7.746,78 euros. La U.T.E. contratista mostró su disconformidad con la misma por el hecho de que los precios los trabajos ejecutados con arreglo al contrato no estuvieran actualizados, debiendo estarlo en la cantidad de 490.024,74 euros, sin I.V.A.

16. El 26 de octubre de 2018, previo un informe de la dirección de obra contrario a las alegaciones de la contratista, la Presidenta de ADIF-Alta Velocidad aprobó la liquidación del contrato, aplicando los precios establecidos en el mismo, sin la actualización pretendida.

17. La U.T.E. Elejalde interpuso recurso de reposición en el que alegó, en síntesis, que los precios estipulados en el contrato complementario firmado en marzo de 2012 eran, junto a algunos precios nuevos para nuevas unidades de obra, precios basados en los utilizados en los proyectos original y modificado del contrato principal adjudicado en 2007, a los que se aplicó el coeficiente de baja de adjudicación de 0,766724708.

18. Cuando se firmó el contrato complementario ya se estaban revisando normalmente los precios del contrato principal. Aportó con su recurso un documento de tres páginas con el membrete de ADIF-Alta Velocidad, sin firma y sin fecha, pero que, según la recurrente era un informe de la Dirección de obra de 24 de enero de 2017. en ese documento se patrocinaba que procedía la actualización de los precios desde la fecha de la licitación del proyecto original en septiembre de 2007 a 1 de febrero de 2012, lo que suponía un coeficiente de actualización de 0,166100772, que, aplicado al precio de 2.950.165,35 euros (sin I.V.A.) de las obras ejecutadas al amparo del contrato complementario, suponía la cantidad de 490.024,74 euros (también sin I.V.A.).

19. Alegó también que tenía derecho, además, a ser indemnizada en los términos del art. 102 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por la demora en la devolución de la garantía definitiva.

20. El 14 de mayo de 2020 la Presidenta de ADIF-Alta Velocidad desestimó el recurso de reposición y contra esa resolución de 14 de mayo de 2020 de la Presidenta de ADIF-Alta Velocidad así como contra la del mismo órgano de 26 de octubre de 2018, que aprobó la liquidación del mencionado contrato, la UTE Elejade interpuso recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados Centrales de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional.

21. La cancelación de la garantía definitiva se comunicó a la U.T.E. contratista el 22 de noviembre de 2018, que retiró el documento de garantía el 13 de diciembre siguiente.

22. La UTE Elejalde interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones reseñadas en el apartado nº 20 anterior y mediante sentencia de 6 de mayo de 2022 del Juzgado Central de lo nº 12 se dictó sentencia desestimatoria de dicho recurso, con imposición de costas a la UTE recurrente.

SEGUNDO. La UTE Elejalde interpuso recurso de apelación que argumenta de la siguiente manera:

I. La Sentencia comete un error al haber ignorado documentación aportada por la UTE Elejalde y admitida como prueba en el proceso que acreditaba la procedencia de actualizar los precios según su propio razonamiento.

1. No se tuvo en cuenta: un correo electrónico de 6 de febrero de 2012 enviado a Adif en el que se adjuntaba una propuesta de precios actualizados. Tampoco se consideró una carta dirigida a Adif el 20 de marzo de 2012 en el que se solicitaba su aplicación, oponiéndose a la propuesta de Adif. Los dos, de fecha anterior a la formalización del contrato.

2. Adif vulneró los principios de seguridad jurídica y confianza legítima al ignorar el informe de 30 de septiembre de 2009 de la Inspección General del Ministerio de Fomento el Informe de liquidación de 24 de enero de 2017 de la Dirección de Obran en los que se se reconoció la procedencia de actualizar los precios.

3. El contratista tiene derecho a reclamar la actualización de precios del proyecto principal, cuando sea necesario elaborar un proyecto complementario.

4. La Sentencia de 29 de abril de 2008 del TS afirma que sí procederá la actualización de los precios siempre que (i) los precios del contrato complementario se basen en "los precios que rigen para el contrato primitivo" y (ii) el contratista haya mostrado su disconformidad con la no actualización de tales precios.

5. En los contratos complementarios, el contratista no tiene la misma libertad de actuación que en el contrato principal, dada la conexión con otra relación jurídica de facto, vinculada e interrelacionada a todos los efectos.

6. El índice de actualización que debe aplicarse, éste debe ser el pactado por las partes en el momento de la formalización; y si no se hubiera pactado ninguno, el que procediera en ese momento según la revisión de precios aplicable.

7. Los precios de un contrato de obras deben ser actualizados siempre que se cumplan los siguientes cuatro requisitos, lo que ocurre en este caso:

-Los precios de las unidades de obra incluidas en el contrato complementario deben ser los que rigen para el contrato primitivo.

-Debe haber transcurrido al menos un año desde la adjudicación del contrato primitivo hasta la adjudicación del contrato complementario. En este caso transcurrieron casi cinco años desde que se produjo la adjudicación del contrato principal hasta la adjudicación del contrato complementario.

-Esa obligación de actualización existe independientemente de lo expresamente pactado en el contrato complementario, si bien la expresa mención del contratista a este respecto daría, evidentemente, más fuerza a la necesidad de actualización. La UTE Elejalde manifestó activa y sistemáticamente la necesidad de actualizar los precios del contrato complementario, antes, en el momento y después de la formalización.

-La UTE Elejalde en ningún momento ha actuado en contra de sus propios actos, reclamando continuamente la necesidad de actualizar los precios.

8. A la cantidad reclamada, 592.929,94 euros, añade los intereses correspondientes.

II. Sobre los daños y perjuicios por la demora en la devolución de la garantía definitiva del Contrato complementario.

1. Invoca el párrafo segundo del artículo 102 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) que establece, sobre la devolución y cancelación de garantías.

2. El plazo de garantía finalizó con fecha 26 de noviembre de 2015, por lo que la devolución debería haberse producido, como tarde, en enero de 2016, pero la cancelación de la garantía a 13 de diciembre de 2018.

3. El hecho de que no se hubiera producido esa devolución en esa fecha es única y exclusivamente imputable a la Administración.

4. La ley invocada no exige, como se infiere de la sentencia, que se hubiera hecho constituido la garantía con un ingreso en efectivo. Esa es una argumentación traída ex novo por la sentencia y ante la cual la recurrente no ha tenido oportunidad de formular alegación alguna. Ello supone una infracción del artículo 33 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

III.Incongruencia omisiva de la sentencia al no haberse pronunciado sobre la petición de la recurrente de declaración de nulidad de los actos impugnados por falta de motivación.

TERCERO: La Abogacía del Estado se opuso a la apelación formulada remitiéndose a los fundamentos de la sentencia impugnada.

CUARTO: Re cibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se han personado las partes, se señaló mediante providencia el día 11 de octubre de 2023 para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación.

QUINTO: Ha sido Ponente el Magistrado Ilustrísimo Sr. D. Santiago Soldevila Fragoso, quien expresa el parecer de la Sala.