Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 30/2019 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que ahora es objeto de impugnación en esta alzada, desestima el recurso contencioso administrativo que había interpuesto la representación del ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) contra la resolución de fecha 25 de octubre de 2017 dictada por el Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social, en los expedientes acumulados sobre las actas de liquidación números 012016009801029 a 502016009802056 de 11 de enero que fueron practicadas a dicha entidad, y por la que se confirmaba la del Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de 26 de junio que a su vez elevaba a definitivas las tres Actas de Liquidación de Cuotas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la citada empresa, por causa de infracotización a la Seguridad Social durante el periodo comprendido entre el 1.1.2011 y el 31.12.2015.

Las tres actas principales incorporan a su vez un total de 207 actas de liquidación parciales que desglosan por códigos de cuenta de cotización y por meses el acumulado contenido en las primeras.

SEGUNDO.- La citada sentencia desarrolla ampliamente las razones por las que rechaza todos y cada uno de los motivos aducidos en el escrito rector, los cuales enumera en su fundamento de derecho segundo y que básicamente consisten en los siguientes:

a) En primer lugar, se plantean una serie de vicios formales en la tramitación del expediente administrativo que a juicio de la actora resultan relevantes, en tanto dan lugar a la caducidad del procedimiento o al menos de una parte del mismo, y que afectarían en concreto a estos aspectos: falta de justificación de la unificación o diferenciación de las actuaciones investigadoras, considerándose que ello se ha efectuado en el exclusivo interés de la Inspección; determinación del dies a quo de cada una de ellas; justificación de la prórroga del procedimiento; la interrupción de 22 de enero durante cinco meses no obedeció a una justa causa; invalidez del plazo del período investigador correspondiente al ejercicio 2015; y, por último, la incorrecta imputación a ADIF del periodo que transcurre desde el 1 de marzo de 2016 hasta el 15 de abril de 2016 motivado por la ausencia del inspector actuante.

b) En cuanto a los motivos de la regularización practicada, la actora muestra su oposición, en primer lugar, a que existiera una verdadera infracotización en base a la incorrecta aplicación del tipo de cotización por contingencias profesionales a determinadas categorías laborales debido a su encuadramiento en el epígrafe a) del Cuadro II de la Tarifa, que la Administración considera reservado a la ocupación consistente en trabajos de oficina, a las que se aplica el tipo del 1,00 % en lugar del epígrafe correspondiente al CNAE de la empresa -aquí el epígrafe 5221 del Cuadro I de la Tarifa (reservado al sector de "actividades anexas al transporte terrestre") y cuyo tipo de cotización es del 2,10%-.

La infracotización por esta causa originó el acta de liquidación de cuotas nº 282016009807744, acta principal que contiene el informe del Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante y que obra en la carpeta informática titulada "Actas AT y EP 1ª parte", archivo informático "acta principal" del expediente administrativo.

c) La siguiente discrepancia de fondo se refiere a la exclusión de las bases de cotización por contingencias comunes de los importes calificados como dietas por el concepto " gastos de desplazamiento en servicios itinerantes" , combatiéndose en este punto que la Administración haya considerado que este concepto debe cotizar como retribución salarial.

Los descubiertos de cotización originan el acta de liquidación de cuotas nº 282016009811582, que junto con el informe del ITSS obra en la carpeta informática titulada "ACTAS DE BASES COTIZACIÓN-PRIMERA PARTE DEL EXPTE", ARCHIVO INFORMÁTICO "Acta principal".

También se incorporan conceptos que se han considerado indebidamente excluidos de las bases de cotización, como son los titulados "gastos de destacamento demora de traslado", "dietas por demora de traslado", "complemento de viaje", "gasto de desplazamiento de corta distancia" y "premio de permanencia"; que si bien fueron impugnados en la vía administrativa sin embargo no se comprenden dentro de la pretensión formulada en la demanda, la cual en relación a este aspecto se contrae -al igual que ahora la presente apelación- a la dieta " gastos desplazamiento en servicios itinerantes".

d) Y, por último, se cuestiona la regularización del concepto " horas extraordinarias motivadas por fuerza mayor ", por el que la empresa cotizó por contingencias comunes a un tipo del 14 % respecto de determinados importes mensuales, cuando a juicio de la Administración debió hacerlo al tipo del 23,66 % al entender que se trataba de horas extraordinarias normales.

Aquí la infracotización dio lugar al acta de liquidación de cuotas nº 282016009811178 que asimismo contiene el informe detallado emitido por el ITSS, y que obran en la carpeta informática " horas extraordinarias primera parte", archivo informático 5021000133-1701241120000 del expediente administrativo.

La discrepancia en este punto se circunscribe, como hemos visto, a la supuesta dieta " gastos desplazamiento en servicios itinerantes", habiendo adquirido firmeza el resto de las cantidades liquidadas.

Pues bien, ya se adelanta que los argumentos de la sentencia apelada, para rechazar los anteriores motivos de la demanda, van a ser aceptados en lo sustancial por esta Sala -con la salvedad de la cotización por horas extraordinarias que será tratada en subsiguientes fundamentos de esta sentencia-.

Argumentos a los que, dada su extensión, haremos las oportunas referencias con ocasión de analizar cada uno de los motivos del presente recurso de apelación.

TERCERO.- En la misma sentencia se recogen los hechos relevantes de la misma forma en que se describen en el propio acto recurrido, en el que se expresan los siguientes:

"(...) SEXTO: Las actas de liquidación practicadas se han extendido conforme a lo dispuesto en el artículo 34.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (B.O.E. del 31), y cumplen todos los requisitos exigidos por el artículo 32.1 del Reglamento General aprobado por Real Decreto 928/1998.

SÉPTIMO: El relato fáctico de las actas de liquidación reseñadas pone de manifiesto que estas han sido emitidas al constatar los funcionarios actuantes la existencia de las siguientes diferencias de cotización:

a.- Por la aplicación indebida de los tipos de cotización por contingencias profesionales, al amparo de la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, según la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006 , de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, al constatarse que los trabajadores, contenidos en los anexos de las actas de liquidación, con categorías de: - "mando intermedio y cuadro" (A70), "estructura de apoyo" (A80), "estructura de dirección" (A90).

De las áreas funcionales "comercial", "espacios ferroviarios", "gestión de red", "infraestructuras ferroviarias", "seguridad" y "sostenibilidad", cuyas funciones vienen definidas en el documento aportado por ADIF en el curso de la actuación inspectora y que consta como anexo primero de las actas de liquidación.

Así como los trabajadores que han realizado las funciones relativas a la categoría profesional de: "factor", "factor encargado", "informador", "informador encargado".

Y respecto de diversos trabajadores que han realizado funciones relativas a las categorías profesionales de: "jefe de estación", "ayudante ferroviario", "jefe de sección eléctrica", "montador eléctrico instalaciones de seguridad", "capataz de maniobras" y "montador mecánico instalaciones de seguridad".

Todos ellos han realizado tareas propias del objeto social de ADIF en el periodo de enero de 2011 a diciembre de 2015, y deberían de haber cotizado por el tipo aplicable al código de la CNAE correspondiente a ADIF , el 5221 (1 % IT y 1,10 % IMS; total 2,10 %) y no por el tipo correspondiente para la ocupación "a" (0,65 % IT y 0,35 % IMS; en total 1,00 %).

Las actas de liquidación practicadas por este apartado a. son las siguientes: (...)

b.- Por aplicación indebida del tipo de cotización por horas extraordinarias de fuerza mayor, en el periodo del 01/01/2011 al 31/12/2015, en los términos recogidos en las actas de liquidación, al amparo del artículo 24 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre y de las ordenes por las que anualmente se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, vigentes en el periodo al que se refieren las actas objeto de la presente resolución. Y ello, debido a que ADIF no procedió a individualizar el número concreto de horas extraordinarias de fuerza mayor concreto realizado por cada uno de los trabajadores que constan en el anexo de las actas de liquidación, señalando la cantidad percibida por cada uno de ellos y la razón o motivo concreto de su ejecución. La empresa sólo ha aportado, junto a la base mensual de cotización, las causas que han dado lugar a la realización de la totalidad de las horas extraordinarias por fuerza mayor que forman parte de dicha base, pero sin determinar cuántas se han realizado, así como la razón o motivo de cada una de ellas.

En consecuencia la totalidad de las horas extraordinarias calificadas y cotizadas a la Seguridad Social como de fuerza mayor han de ser cotizadas como horas extraordinarias ordinarias.

c.- Y, finalmente, por diferencias en las bases de cotización derivada de la falta de cotización de determinados conceptos recogidos en las actas de liquidación, concretamente, de los conceptos salariales "gastos destacamento demora de traslado" (clave 553); "dietas por demora de traslado" (clave V12); "complemento de viaje por suplemento de estaciones" (clave 571); "gastos desplazamiento servicios itinerantes" (clave 569); "gastos desplazamiento corta distancia" (clave 566) y "premio de permanencia" (clave Q40), en el periodo del 01/01/2011 al 31/12/2015. (...)."

CUARTO.- En el primero de los motivos de la apelación se plantea básicamente que el Juez de instancia ha incurrido en un error en la operación de la valoración de la prueba practicada , ello cuando niega cualquier relevancia probatoria a los documentos aportados.

Ahora bien, nótese que la apelante se refiere en realidad a los documentos que por lo general ya obraban en el expediente administrativo y que ya tuvo en cuenta el Juez "a quo", con independencia de que ello no haya tenido eficacia para el éxito de sus pretensiones.

No se olvide a este respecto, y al margen de las reglas que gobiernan la carga de la prueba reguladas en el artículo 217 de la LEC, que es al órgano jurisdiccional a quien compete valorar conjuntamente todas los medios de prueba admitidos y practicados, siendo cosas distintas la validez y autenticidad de los documentos -los obrantes en el expediente administrativo y los aportados en el curso del proceso- y su eficacia probatoria en orden a obtener la estimación de las pretensiones ejercitadas.

La propia sentencia apelada advierte, en este sentido, que las partes han podido desplegar en el seno del proceso la actividad probatoria que han tenido por conveniente, habiéndose admitido la documental adjunta a la demanda -que básicamente venía a reproducir la aportada en la vía administrativa-, el interrogatorio de la Administración demandada -practicado con la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social-, así como la testifical del Inspector de Trabajo y Seguridad Social y de la Subinspectora actuantes. Luego el Juzgador en su sentencia ha valorado conjuntamente todas las pruebas practicadas, aunque como decimos ello no haya tenido el éxito pretendido por la demandante- apelante. Razonó en el fundamento de derecho tercero que: " Dada la ingente cantidad de documentación y alegaciones aportada a los autos, y considerando el carácter revisor de esta jurisdicción contencioso-administrativa, vamos a partir en cada caso de la argumentación expuesta en el acto administrativo para completarla en su caso con los datos obtenidos de la prueba practicada en este litigio, revisando su conformidad a derecho a tenor de las alegaciones de las partes".

Y en este mismo orden de cosas, recordemos que cuando se suscita en este grado de apelación el problema de la errónea valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia, como así lo viene entendiendo esta Sala con reiteración siguiendo con ello un consolidado criterio jurisprudencial, deberá prevalecer la apreciación realizada por dicho órgano judicial, salvo en aquellos casos en que se revele de forma clara que el mismo ha incurrido en error en la práctica de tal operación, o también cuando existan razones suficientes que permitan considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Ello es así porque normalmente es el órgano de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que a buen seguro estará en mejor posición a la hora de realizar tal labor de análisis que la que tiene la Sala que conozca de la apelación.

Se alude, en este sentido, a la inmediación en la práctica de la prueba por el Juez de instancia, " siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre [ RJ 1999, 7862], 6 de octubre [RJ 1999, 8541 ] ó 19 de noviembre de 1999 [ RJ 2000, 1366], 22 de enero [RJ 2000, 989 ] ó 5 de febrero de 2000 [RJ 2000, 1002]), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( Sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero [ RJ 1999, 1336], 27 de marzo , 17 de mayo [ RJ 1999, 7252], 19 de junio y 18 de octubre de 1999 [ RJ 1999, 9659], 22 de enero [RJ 2000, 989 ] y 5 de mayo de 2000 [RJ 2000, 6259], etc.)."

Interesa ahora destacar que el contenido de los documentos a los que se refiere la parte apelante, valorados en su día por la Administración y luego por el Juez "a quo", no revela que se hubiese incurrido en error en la valoración de la prueba, en el sentido de que pudieran demostrar la incorrección del criterio administrativo adoptado. Además, los errores que se denuncian no tienen por lo general la importancia que la parte quiere darles cuando objeta que los documentos requeridos " ya han sido aportados", o " que se solicitan documentos sobre períodos ajenos al ámbito temporal inspeccionado o sobre tiempos prescritos", pero obviando la valoración de conjunto de todos los medios probatorios, aunque ciertamente algunos elementos pudieran ser contradictorios.

Así las cosas, procederá rechazar este motivo, ello con independencia de las consideraciones que la Sala haga con ocasión de abordar los demás argumentos planteados.

QUINTO.- En el segundo motivo de la apelación se plantea que en las actuaciones inspectoras concurre la caducidad del procedimiento de comprobación instruido por la ITSS , combatiéndose al respecto la decisión adoptada por el Juzgador de instancia.

Esta alegación sustancialmente se basa en la existencia de determinadas irregularidades de carácter formal que a juicio de la apelante afectan al cómputo del plazo máximo de duración de las actuaciones de investigación.

Ahora bien, la primera quiebra que cabe hacer a este planteamiento es que se parte de considerar que nos encontramos ante un procedimiento de carácter sancionador, cuando ello no es realmente así. En efecto, el procedimiento en el que han recaído los actos originariamente impugnados no tiene ese carácter, sino que tiene por finalidad comprobar la adecuación de la actividad empresarial a las normas de carácter social y de la Seguridad Social, particularmente en cuanto a la aplicación de los tipos de cotización.

Así, para abordar el tema de la caducidad no podrá prescindirse de que dicho procedimiento tiene su regulación específica, recogida en la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como en el Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba su reglamento. La referida, que ley es la aplicable por razones temporales -el período comprobado comprende desde el 1.1.2011 al 31.12.2015- ha sido sustituida por la Ley 23/2015, de 21 de julio, pero en la que no se modifican las normas aplicadas en el procedimiento.

Pues bien, nos interesan para esta cuestión los preceptos siguientes:

- El art. 3, en el cual se establece que la función inspectora comprende, entre otros aspectos, la " vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y contenido normativo de los convenios colectivos", ello en distintos ámbitos como son el "Sistema de Seguridad Social" y las "normas en materia de campo de aplicación, inscripción, afiliación, altas y bajas de trabajadores, cotización y recaudación de cuotas del sistema de la Seguridad Social".

- El artículo 5.3, en el que se faculta a la Inspección de la Tesorería de la Seguridad Social para " practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que considere necesario para comprobar que las disposiciones legales se observan correctamente", y entre ellas las que se acaban de mencionar.

- El art. 7.4, que preceptúa que la actividad comprobatoria puede finalizar, entre las distintas alternativas, mediante la extensión de actas de liquidación de cuotas por débitos a la Seguridad Social, iniciándose en su virtud expedientes liquidatorios cuyo procedimiento se regula en el citado R.D. 928/1998, de 14 de mayo.

- Por último, importa también su art. 14 referido a las " Modalidades y documentación de la actuación inspectora", que según la redacción dada por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , dispone que: "1. La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se desarrollará mediante visita a los centros o lugares de trabajo, sin necesidad de aviso previo; mediante requerimiento de comparecencia ante el funcionario actuante de quien resulte obligado, aportando la documentación que se señale en cada caso, o para efectuar las aclaraciones pertinentes; en virtud de expediente administrativo cuando el contenido de su actuación permita iniciar y finalizar aquélla. Las visitas de inspección podrán realizarse por uno o varios funcionarios y podrán extenderse durante el tiempo necesario.

1 bis. Igualmente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá actuar mediante comprobación de datos o antecedentes que obren en las Administraciones Públicas. A tal efecto, podrá valorar los datos o antecedentes que le suministren otras Administraciones Públicas de la Unión Europea.

2. Cuando iniciada visita de inspección no fuese posible su prosecución y finalización por no aportar el sujeto a inspección los antecedentes o documentos solicitados, la actuación proseguirá en virtud de requerimiento para su aportación en la forma indicada en el apartado anterior. Las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos establecidos reglamentariamente, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones de la persona o de la entidad, por la dispersión geográfica de sus actividades, y en aquellos otros supuestos que indique una norma reglamentaria. b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen. c) Cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional.

Asimismo, no se podrán interrumpir por más de cinco meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de él dependientes. Las comprobaciones efectuadas en una actuación inspectora tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas.

Para el cómputo de los plazos señalados en este artículo, en ningún caso se considerará incluido el tiempo transcurrido durante el plazo concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector. ..." .

De manera particular, interesa para cuestión aquí debatida el apartado 1, cuando dice que " las visitas de inspección podrán realizarse por uno o varios funcionarios y podrán extenderse durante el tiempo necesario"; así como el apartado 2 que señala que el procedimiento comprobatorio no se extenderá por espacio de más de nueve meses, " salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo", pudiendo además ampliarse por otros nueve meses cuando las actividades revistan " especial dificultad y complejidad", para cuya apreciación se atenderá al "volumen de operaciones de la persona o de la entidad", "la dispersión geográfica de sus actividades" y "en aquellos otros supuestos que indique una norma reglamentaria".

Como vemos, de dicha regulación se deduce que una vez iniciado el procedimiento comprobatorio -que en este caso ha tenido lugar en el momento de la comparecencia ante el ITSS con aportación de los documentos requeridos-, no deberán computarse los periodos en que el obligado tarda más de lo debido en cumplimentar los requerimientos de subsanación emitidos por la ITSS.

Pues bien, ya en orden a determinar si efectivamente se ha producido la caducidad del procedimiento, lo primero a reseñar es que la parte apelante no ha desplegado un esfuerzo suficiente en orden a exponer con claridad el iter de las actuaciones, con indicación de los momentos relevantes a tales efectos y de los periodos de inactividad que pudieran motivar, en su caso, el transcurso del periodo de comprobación del procedimiento, que en este caso era de nueve meses más otros nueve debido a la complejidad del asunto, y en cuyo cómputo, además, deben excluirse aquellas dilaciones que a ella le son imputables. Lo cual ya permite sentar que dicha parte ha eludido satisfacer la carga que le incumbe de acreditar que concurren los presupuestos legalmente establecidos para apreciar la reiterada caducidad, sobre todo cuando no consigna las fechas relevantes a tales efectos.

No obstante, la propia Administración demandada fija cuales serían tales momentos y hechos relevantes que en cuanto tales no han sido directamente cuestionados, y que son:

1º) El inicio del procedimiento, que tiene lugar el 19.2.2015 en que la empresa efectúa la aportación de la documentación requerida el 13.10.2014, luego reiterada el 26.1.2015 al no haberse aportado en la comparecencia inicial ante el actuante llevada a cabo el 26 de enero de 2015 (sobre el objeto social, estructura de la plantilla, conceptos salariales, base de cotización, etc.). Se indicó en el requerimiento inicial que la comprobación se extendía al período no prescrito desde el 1.1.2011, sin señalarse un término final. En cuanto al objeto de la comprobación, se señalaba " Con objeto de iniciar actuaciones comprobatorias en materia de régimen económico de la Seguridad Social".

En este sentido, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.2.b) del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, sobre " Duración de las actuaciones", "Para el cómputo del plazo de nueve meses a que se refiere el apartado anterior se aplicarán las reglas siguientes:... b) Si la actuación comienza por requerimiento de comparecencia, el cómputo se iniciará desde la fecha de la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido con aportación, en su caso, de la totalidad de la documentación requerida, circunstancia que se reseñará en el Libro de Visitas."

2º) Mediante Resolución de 11 de noviembre de 2015 de la Directora Especial de Inspección tuvo lugar la ampliación del plazo inicialmente previsto de nueve meses por otro período que no excediera del mismo periodo, sin que conste que ADIF formulara alguna objeción; justificándose tal decisión en base al amplio volumen de la actividad de la empresa, la dispersión geográfica, la amplitud de la documentación a analizar, así como que las actuaciones en materia de régimen económico de la Seguridad Social sobre ADIF afectaban a la totalidad de códigos de cuenta de cotización. Ello determinaba, evidentemente, la existencia de una especial dificultad y complejidad para llevar a cabo las actividades de inspección, lo que precisamente constituye el motivo por el que se resuelve la referida ampliación del plazo de la actuación inspectora en nueve meses más adicionales.

3º) La finalización del procedimiento de comprobación tuvo lugar el 12.1.2017, que es cuando se notifican las 207 actas de liquidación levantadas (3 principales y 204 parciales).

4º) La Administración considera que entre el inicio y el fin del procedimiento han transcurrido 17 meses y 18 días (19.2.2015 y 12.1.2017), lo que justifica con una serie de razones que debido a que no han sido debidamente desvirtuadas comparte este Tribunal:

a) La referida ampliación del plazo inicial por otros nueve meses, mediante la resolución de la Directora Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 11.11.2015 y al amparo del art. 14.2 de la Ley 42/1997 y el art. 17 del R.D. 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ha resultado consentida.

b) Por otro lado, no cabe considerar que esa ampliación fuese arbitraria o que careciese de fundamento pues, como argumenta la sentencia apelada en el fundamento de derecho 4º -y resalta en negrita- apoyándose en el informe aportado por la Dirección General de la Inspección contestando al interrogatorio, tal ampliación fue debida "a la dificultad que entrañaba la actuación, circunscrita a todo el ámbito nacional, al ingente volumen de registros informáticos a analizar debido al número de trabajadores de alta en la empresa durante el período objeto de actuación (14.525 trabajadores), el número de códigos de cuentas de cotización afectados (un total de 58) y el conjunto de documentación a analizar, teniendo en cuenta, además, por un lado que parte de la documentación fue aportada por la empresa en fechas muy posteriores a su solicitud inicial, así como que fue necesaria la extensión de varios requerimientos para que la misma completara parte de la información inicialmente solicitada. A mayor abundamiento, algunos de los datos no han sido aportados en ningún momento...".

Por lo tanto, nos encontramos ante actuaciones de " especial dificultad y complejidad ", que comprenden un número elevado de trabajadores que ocupan puestos de trabajo de muy variada índole y que se encuentran dispersos en distintos centros de trabajo que radican en todo el territorio español, lo que como decimos es suficiente para justificar la necesidad de acordar la referida ampliación del plazo, cuya resolución fue además aceptada por la entidad inspeccionada. La propia sentencia también alude, en su fundamento sexto, al complejo objeto social de ADIF que está determinado por " la construcción, el mantenimiento y la mejora de las infraestructuras ferroviarias, la organización, atención y control del tráfico ferroviario, la prestación de servicios destinados al desarrollo de dicho tráfico y el control e investigación de los accidentes e incidentes ferroviarios".

c) Junto a lo anterior, también advierte la Administración demandada que el procedimiento estuvo suspendido desde el 22.1.2016 al 28.6.2016 por falta de aportación por la empresa de la documentación requerida en fechas 4.12.2015 y 10.12.2015, reiterada el 25.2.2016; habiéndose advertido en los requerimientos efectuados que en caso de incumplimiento se acordaría la suspensión, lo que se realizó mediante el oficio de 25.2.2016.

No cabe entender que dicha suspensión fuese arbitraria si consta que la recurrente no iba cumplimentando debidamente el objeto de los requerimientos, destacándose por la Administración apelada que este aspecto consta en los informes obrantes en las actas principales, en el informe ampliatorio y en la contestación al interrogatorio. Su objeto comprendía, entre otros temas, las dietas e indemnizaciones satisfechas a los trabajadores, el tipo de cotización por contingencias profesionales aplicado a determinadas categorías profesionales, la cotización individualizada por cada trabajador perceptor de salario por horas extraordinarias estructurales y sus causas.

Incluso en la sentencia de instancia se llama la atención de que " algunos de los datos no han sido aportados en ningún momento", expresando en su fundamento jurídico 4º que " no apreciamos, ni que ello haya dado lugar a indefensión o retraso alguno (puesto que ese tiempo discurrió mientras ADIF...(puesto que ese tiempo discurrió mientras ADIF no había cumplimentado determinados requerimientos y la inspección estaba detenida a la espera de su respuesta), ni tampoco puede apreciarse que los requerimientos de información hubieran sido innecesarios o artificiosos con el mero fin de ganar tiempo, puesto que se aprecia que existía determinada documentación que la propia ADIF reconoce que no había aportado (como es la relativa a las horas extraordinarias").

d) Dado que la suspensión se alzó el 28.6.2016, notificándose a la empresa mediante oficio de 30.6.2016, desde esa fecha comenzó el cómputo del plazo.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el periodo se amplió en nueve meses y descontándose los periodos de suspensión (del 22.1.2016 al 28.6.2016), y ante la falta de aportación de un cómputo alternativo por la parte demandante, no cabe sino concluir, tal y como se hiciera en la sentencia apelada en la que se asume la tesis propugnada por la Seguridad Social, que entre el 19.2.2015 -que se ha fijado como data de inicio del procedimiento- y el 12.1.2017 -en que se notificaron las actas- han transcurrido 17 meses y 18 días, periodo inferior a los 18 meses de que disponía la Inspección, lo en definitiva significa que el procedimiento no había caducado.

SEXTO.- En el recurso de apelación se insiste en la existencia de una serie de irregularidades de carácter formal que la sentencia no ha considerado relevantes, pero que a juicio de la parte apelante debieron motivar la anulación de los actos recurridos.

Se refiere en concreto a las siguientes:

a) La necesidad de instruir separadamente el procedimiento de comprobación según la clase de incumplimiento o de infracotización de que se trate.

Ahora bien, no podrá cuestionarse que la Inspección, ante la amplitud y complejidad de la comprobación efectuada y como una forma de abordar ordenadamente las actuaciones inspectorías, decidiera debido a la conexión existente acumular todas ellas en una única resolución, eso sí, tras levantar distintas actas en función de las distintas causas que las motivaban, habiendo aplicado en todo caso criterios de eficacia.

Ha de repararse en que el objeto de comprobación se configura en la Ley y el Reglamento de manera muy amplia, facultándose a la ITSS, según se deduce de los arts. 1.2, 3.1.3, 7.4 y 13.1 de la Ley 42/1997, para realizar actuaciones de comprobación que comprendan múltiples aspectos, como ha sucedido en el caso ahora enjuiciado en el que se ha verificado el cumplimiento de las obligaciones de cotización, indicándose en el oficio inicial de 13.10.2014 que su objeto es " iniciar actuaciones comprobatorias en materia de régimen económico de la Seguridad Social". En este sentido, el artículo 5.3 de la Ley faculta para practicar " cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que considere necesario", pudiendo finalizar con actas de liquidación de cuotas por débitos a la Seguridad Social.

Por todo ello, esta Sala considera razonables las explicaciones ofrecidas por la Administración apelada para justificar la ciertamente tortuosa tramitación de las actuaciones de comprobación, las cuales inicialmente se practicaron de manera unitaria, que luego fueron desagregadas realizándose liquidaciones parciales formalizadas en Actas separadas para facilitar el cálculo de los conceptos concernidos, para concluir al final con una sola resolución. Es cuando se conoce la incorrección de las cotizaciones efectuadas y sus causas el momento en que se emiten las distintas actas de liquidación de cuotas según las distintas materias, conforme a lo dispuesto en el art. 7.4 de la Ley 42/1997.

En cualquier caso, no se ha acreditado que esta forma tramitar el procedimiento haya irrogado indefensión a ADIF, quien ha tenido plenas posibilidades para efectuar las alegaciones que ha tenido por conveniente y ha podido aportar en su justificación la prueba que ha considerado pertinente.

b) También se vuelve a plantear que el nombramiento del ITSS en comisión de servicios en la Unión Europea ha incidido en el procedimiento inspector, al extenderse durante un tiempo inferior a dos meses durante el periodo en que el procedimiento se encontraba suspendido, motivo por el que no fue separado del procedimiento de comprobación.

En este punto no cabe sino reproducir lo que argumenta la sentencia recurrida para rechazar esta misma alegación en su fundamento 4º: "Buena parte de las alegaciones formales van referidas al periodo en que el inspector actuante fue nombrado en comisión de servicios en la Unión Europea, pero sin embargo no apreciamos, ni que ello haya dado lugar a indefensión o retraso alguno (puesto que ese tiempo discurrió mientras ADIF no había cumplimentado aun determinados requerimientos y la inspección estaba detenida a la espera de su respuesta), ni tampoco puede apreciarse que los requerimientos de información hubieran sido innecesarios o artificiosos con el mero fin de ganar tiempo, puesto que se aprecia que existía determinada documentación que la propia ADIF reconoce que no había aportado (como es la relativa a las horas extraordinarias). Así se deduce de la contestación a la pregunta quinta: La actuación en la empresa ADIF fue asignada al inspector... mediante la orden - de servicio nº 53/340/14, de fecha 16 de septiembre de 2014. Esta actuación fue desarrollada por el inspector citado hasta la finalización de la misma mediante la extensión y notificación de las actas de liquidación objeto del presente procedimiento. No hubo ninguna baja de la orden de servicio de este funcionario ni, en consecuencia, ninguna nueva incorporación a la misma. El funcionario, se desplazó a la Unión Europea en labores de colaboración puntual por un periodo inferior a dos meses. El 13 de abril de 2016 se incorporó a la actuación en la empresa ADIF a la funcionaría..., conjuntamente con..., según oficio dirigido a ADIF con fecha de salida del 15 de abril de 2016 y número de salida 53/345/16. La empresa en la pregunta décima del pliego de referencia reconoce haber recibido una "comunicación procedimental que consta realizada a ADIF, en relación a este proceso investigador..." consistente en "... la asignación a la investigación como inspectora actuante a la Subinspectora... con fecha 13 de abril de 2015".

Y añadimos, a esta acertada argumentación, que este tema de la legalidad del citado nombramiento del Inspector actuante en comisión de servicios en la Unión Europea es totalmente ajeno al objeto del proceso del que trae causa esta apelación, por lo que no debe merecer que hagamos ulteriores consideraciones.

c) Se alude a un correo electrónico en el que la apelante habría señalado que la documentación requerida ya estaba aportada; mas ello no pasa de ser una afirmación apodíctica que carece ahora de importancia si se tiene en cuenta que el Juzgador, en el ejercicio de la valoración de la prueba que le corresponde, ha sostenido -y lo mantiene esta Sala- que faltaba determinada documentación relevante, lo que ha apoyado en el informe de la Dirección General cuando contestando al interrogatorio de parte indica que además de la documentación relativa al 2015 faltaba la referente al año 2010 y al período 2011 al 2014.

A este respecto, nótese que el propio acto impugnado expresaba literalmente que: "A mayor abundamiento, tampoco se aportó en dicha fecha la documentación relativa a las horas extraordinarias asignadas a trabajadores concretos relativas a las causas no consideradas por los actuantes como determinantes de fuerza mayor, no solo del periodo de septiembre a diciembre del 2010 y de enero a octubre del 2015 sino, igualmente, del periodo de enero del 2011 a diciembre del 2014".

Y en el mismo sentido, no se obvie lo que aduce la apelada con ocasión de oponerse a este motivo acerca de que el correo en cuestión no fue remitido a la Dirección General de la ITSS, al Ministerio de Empleo ni al Inspector actuante, por estar equivocado el dominio (se consignaba "mtin.es" y el correcto era "meys.es").

d) No cabe apreciar la prescripción, dado que el día inicial del periodo comprobado es el 1.1.2011, de modo que si el dies a quo tomado como referencia para el cómputo es el correspondiente al primer requerimiento efectuado el 13.10.2014, no habría transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 21 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

e) En otro orden de cosas, no resultan relevantes las alegaciones referidas a que se modificó el periodo investigado al ampliarse al año 2015 sin una previa notificación cuando las actuaciones investigadoras iniciales sólo abarcaban los ejercicios 2011 a 2014, ya que en el expediente hay abundantes elementos reveladores de que la investigación, tras su iniciación, también comprendía aquel periodo.

Incluso la suspensión acordada del periodo inspector, que en modo alguno puede reputarse injustificada atendidas las circunstancias concurrentes, suponía asimismo que la recurrente conocía, siquiera implícitamente, que estaba también incluido el referido ejercicio, no habiéndosele irrogado, en definitiva, ninguna indefensión.

f) Por último, si tenemos en cuenta la enorme complejidad del expediente origen de las actuaciones administrativas impugnadas y que era necesario incorporar numerosa documentación, la cual, pese a los requerimientos sucesivos que se le iban formulando a la recurrente, no llegaba a ser completada, no es posible calificar de artificial el acuerdo de suspensión. No se olvide a este respecto que el objeto de tales requerimientos era muy amplio, comprendiendo la determinación de las funciones de los puestos de trabajo objeto de regularización, las dietas el tipo de cotización por contingencias profesionales aplicado a determinadas categorías profesionales, la cotización individualizada por cada trabajador perceptor de salario por horas extraordinarias estructurales y sus causas; habiendo llamado la Administración demandada la atención de que parte de la documentación sobre algunos conceptos todavía no ha sido entregada.

Así las cosas, no cabe sino confirmar, en fin, la conclusión a la que llega la sentencia apelada cuando señala que " la actuación administrativa no incurre en caducidad ni en los defectos formales denunciados por la actora y debe considerarse formalmente correcta y sin vicios invalidantes".

SÉPTIMO.- En lo que hace al fondo del asunto, en primer lugar se combate que la sentencia haya confirmado la regularización practicada respecto al porcentaje asignado al " personal en trabajos exclusivos de oficina " a las categorías y puestos de trabajo señalados en el acta nº 282016009807744.

Las categorías y puestos de trabajo afectados por este motivo de regularización se recogen en el fundamento de derecho sexto, en el que se analiza una análoga alegación de la demandante en la que ésta mantiene que no ha de excluirse la aplicación del epígrafe a) del Cuadro II de la Tarifa (" personal en trabajos exclusivos de oficina") a las siguientes categorías: "factor encargado y factor; informador encargado e informador; A70 mando intermedio de gestión de red y cuadro técnico de sostenibilidad, comercial, espacios ferroviarios, gestión de red e infraestructuras ferroviarias; A80 estructura de apoyo de sostenibilidad, comercial y gestión de red y A90 de estructura de dirección de sostenibilidad, comercial, espacios ferroviarios, gestión de red e infraestructuras ferroviarias".

Recuerda la apelante que este tipo de ocupación resulta aplicable a todas las categorías profesionales que realizan su trabajo " en una oficina", con el " material propio de una oficina, incluidos los terminales informáticos", refiriéndose de manera concreta a determinadas tareas que desempeñan los trabajadores incluidos en el acta referencia, que a su juicio no se encuentran propiamente dentro de la actividad de ADIF ni son auxiliares de la principal, sino de Renfe Operadora. Esto es, que la aplicación del epígrafe "a" debe aplicarse a todos los trabajos que se desarrollen en oficinas, total o parcialmente.

En pro de ello invoca determinada jurisprudencia que avalaría la tesis que propugna ( Sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo Murcia de 11 de mayo de 2017 (rec.356/2016), de La Rioja de 20 de abril de 2017 (rec.98/2016), de Castilla La Mancha de 2 de mayo de 2017, de Madrid de 18 de mayo de 2017 (rec.773/2016); deteniéndose particularmente en la de la Sala de Asturias y su Sección 1ª núm. 868/2017, de 30 octubre, la cual transcribe en parte.

Entiende, asimismo, que la modificación legislativa operada por la disposición final novena de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, sobre modificación de la tarifa para la cotización a la Seguridad Social por contingencias profesionales, ha sido indebidamente inaplicada, considerándose vulnerado el principio " Lex posterior derogat priori" y el principio de la retroactividad de una norma aclaratoria o interpretativa respecto de situaciones anteriores; y llamando la atención de que la Inspección nunca ha comprobado este aspecto al no considerar aplicable dicha regulación legal. Al propio tiempo, califica de " ligero" el argumento que emplea la sentencia para obviar esta nueva regulación cuando señala que " no afecta al periodo investigado porque sería lex posterior, quitándolo automáticamente cualquier valor, y aceptando la doctrina judicial anterior, que evidentemente a raíz de su publicación en 2016 ha cambiado radicalmente el criterio". Advierte al respecto que el legislador sólo ha querido poner luz sobre la regulación legal de esta materia aclarando una norma que era objeto de diversas interpretaciones y confusiones.

Llama además la atención de que en mayo de 2017 se suscribió el acuerdo definitivo de transferencia del Canal de Venta presencial de la entidad ADIF a Renfe Operadora, por el que se produce la sucesión empresarial de los trabajadores asociados a dicha actividad -aspecto que, ya se adelanta, resulta en todo caso irrelevante al ser posterior a los periodos objeto de regularización-.

Y a modo de conclusión de todo ello termina diciendo:

"Resumiendo, el legislador a través de la modificación introducida por la Ley 48/2015, ha dejado claras dos cosas:

Primero, ha corregido el error morfosintáctico que obraba en el primer párrafo de la regla Tercera en cuestión, dejando claro que lo que tiene que diferir es el tipo y no la actividad, al establecer que: "No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa." La antigua redacción adolecía de un error gramatical que acabó sustentando una interpretación "contra legem" respecto del supuesto de aplicación del descriptor de la tarifa "a" del Cuadro II: "... el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta [en realidad "éste", o sea, el tipo de cotización aplicable] difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa."

Segundo, ha establecido una disposición interpretativa de cuándo estamos ante el descriptor que faculta para la aplicación de la tarifa "a" del Cuadro II (cuya redacción ha permanecido y permanece inalterada), esto es, cuándo se está ante "personal en trabajos exclusivos de oficina".

Se deben cumplir las siguientes condiciones: a) Los trabajadores no deben estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa. b) Deben desarrollar su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina, aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa. c) Y que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

Por estas razones, entendemos que debe revisarse la sentencia en el sentido que erróneamente ha aplicado y que ha de aplicarse y mantenerse el principio de la retroactividad de una norma aclaratoria o interpretativa respecto de situaciones anteriores creadas al amparo de la norma principal aclarada o interpretada. Y es así que a luz de esta interpretación, debe considerarse conforme el criterio sostenido por ADIF para esa tipo de cotización, de manera que estarían correctamente incluidos en la tarifa "a", además de las categorías profesionales operativas SEÑALADAS en el Hecho DECIMO y que son objeto de esta demanda: - Los Trabajadores de las áreas funcionales de "comercial", "espacios ferroviarios", "gestión de red", "infraestructuras ferroviarias", "seguridad" y "sostenibilidad", con la categorías de: Mando intermedio y cuadro (A70). Estructura de apoyo (A80). Estructura de dirección (A90). - Y todos los trabajadores de las categorías profesionales de: Factor. Factor encargado. Informador. Informador encargado. Jefe de Estación.".

OCTAVO.- La Sala no acepta, sin embargo, los reproches que la apelante dirige a la sentencia de instancia.

En efecto, después de transcribir la motivación recogida en el acto impugnado que aborda esta causa, concluye con rotunda claridad que "Del acto impugnado y de la documentación en que se apoya, se deduce que la Administración ha realizado una concienzuda y minuciosa labor recabadora de información, mediante entrevistas y otras fuentes, que le han permitido delimitar las funciones de los puestos controvertidos para atribuirles el tipo de cotización que realmente le corresponde distinto del que fue considerado por ADIF, y que ello viene amparado por la presunción de veracidad atribuible a las manifestaciones efectuadas ante funcionario público y que han sido recogidas en Actas".

Además, la sentencia hace una amplia cita de aquellos pronunciamientos que abordan este problema y que sostienen el mismo criterio aplicado, como es el de la de sentencia número 283/2016 de 18 de mayo de esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, cuya solución ha sido confirmada en otras posteriores como sucede con la sentencia invocada por ADIF en sede administrativa de 17 de junio de 2015, afirmándose en ellas que lo relevante para cotizar por la ocupación "a" del cuadro II no es el lugar dónde se realice el trabajo, sino si el mismo tiene por objeto la realización de la actividad económica principal de la empresa, diferenciando entre trabajos "de" oficina y "en" oficina; así como en la sentencia número 283/2016, de 18 de mayo, todas de esta Sala.

Por otro lado, en cuanto a las particulares funciones que corresponden a los puestos de trabajo cuestionados, la sentencia recurrida señala que " ...de la documentación obrante en autos podemos entender acreditado que ADIF encuadró y cotizó por los trabajadores mencionados que prestaban servicios en las áreas funcionales de seguridad, sostenibilidad, comercial, espacios ferroviarios, gestión de red y estructuras ferroviarias conforme al epígrafe "a" del Cuadro II de la Tarifa, como si sus trabajos fueran de tipo administrativo y ajenos al objeto social, en lugar de encuadrarlos y cotizar por el CNAE de la empresa, que se corresponde con el epígrafe 5221 del Cuadro I. Del mismo modo procedió respecto de las categorías profesionales tituladas Jefe de Estación, Capataz de Maniobra, Ayudante Ferroviario, Jefe de Sección Eléctrica, Montador Eléctrico, Montador Mecánico, Factor Encargado, Factor, Informador Encargado e Informador, que desarrollan las funciones y tareas que constan en el Informe unido al Acta.". Afirmándose que " puestas en relación las funciones y tareas con el objeto social se considera perfectamente razonable entender, como ha efectuado la inspección, que las mismas participan del desarrollo del objeto social y por tanto deben cotizar por el CNAE de la empresa por imperativo del apartado segundo de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 26 de diciembre ".

Destaca que, conforme al apartado Dos de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, párrafo segundo, el criterio de selección de los epígrafes con carácter general será en función del CNAE de la empresa, de modo que sólo se desagregarán si se trata de las ocupaciones previstas en el cuadro II, que cotizarán por el tipo establecido en dicho epígrafe; si bien reitera que las ocupaciones controvertidas no se insertan en el reiterado epígrafe "a" del Cuadro II, toda vez que incumplen el requisito de transversalidad y porque los trabajo han de ser "de" oficina y no "en" oficina.

En lo que hace, por último, a la aplicación de la disposición final novena de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, afirma que, y por el contrario de lo que alega la actora, dicha modificación no sería aplicable a las cotizaciones regularizadas en las actas cuestionadas ratione temporis, al referirse al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2015, dado que su entrada en vigor se produce el 1 enero de 2016; aunque también advierte que la aplicación de esa modificación legislativa no serviría para confirmar la actuación de ADIF, en tanto mantiene los requisitos sobre la ocupación consistentes en que ha de tratarse de " trabajo exclusivo de oficina" y su carácter " transversal", sin que dicha modificación tenga, por tanto, ninguna trascendencia material, si bien ha matizado que los trabajos pueden llevarse a cabo en las propias actividades empresariales cuyo objeto sea administrativo pero siempre que los puestos no participen de los riesgos de la empresa.

NOVENO.- Si nos atenemos al criterio sostenido en la última jurisprudencia, y en orden a determinar el encuadre dentro del epígrafe a) del Cuadro II de la Tarifa referido a la ocupación en trabajos de oficina, ya no resultará relevante, como luego veremos, que las tareas no se desempeñen dentro del propio objeto social de la empresa, sino el hecho de que se trate de trabajos de oficina que no participen de los riesgos según el CNAE de la empresa, así como que los mismos se desempeñen "únicamente" en los lugares destinados a oficinas; lo cual admite de soslayo la propia sentencia apelada al final del fundamento de derecho sexto con ocasión de tratar de los efectos de la modificación operada por la disposición final novena de la Ley 48/2015, si bien la Administración apelada sigue otorgando relevancia a la necesidad de la ausencia de relación con el objeto social, lo que ya no es así, y reconociendo que también es necesario que el personal no esté sometido a los riesgos de la actividad económica de la empresa (página 10, in fine, del escrito de oposición a la apelación).

No obstante, la Sala, con esta salvedad, ha de confirmar también en este aspecto la respuesta dada por el Juez "a quo", en la que enumera los puestos de trabajo cuestionados cuyo perfil, a priori, con una simple aproximación al mismo no encaja dentro de los denominados trabajos de oficina, en tanto ya revela, ante la falta de mayores argumentaciones de la parte, que con carácter general no tienen un carácter administrativo y transversal, así como tampoco parece que aparentemente sean ajenos a los riesgos propios de la empresa.

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Como nos enseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que pudiera admitirse la posibilidad de encuadre en el epígrafe "a" es preciso que se cumplan estos presupuestos: i) ha de tratarse de una ocupación " exclusiva" en trabajos de oficina, aunque la misma puede comprender, junto a las actividades administrativas, la realización de actividades de la empresa siempre que no se someta al trabajador a los riesgos propios de la misma; ii) se ha de desempeñar " únicamente" en los lugares destinados a oficinas; iii) por último, la forma y lugar de realizar la actividad de la empresa no puede comprender el desempeño ocasional, temporal, esporádico o aislado, sino que debe referirse a un desempeño " constante, habitual o prioritario".

La sentencia objeto de apelación ha inaplicado la modificación operada de la Ley 48/2015 porque las liquidaciones y cotizaciones se refieren a un periodo en el que todavía no había entrado en vigor (" ratione temporis"), criterio que ha sido aceptado por esta Sala, entre otras, en la sentencia nº 283/2016, de 18 de mayo.

Sin embargo, sí tiene razón la apelante, aunque ello no le lleva al éxito de su pretensión, cuando advierte que tal modificación tiene un alcance simplemente aclaratorio. En efecto, la modificación operada en dicha ley realmente no afecta a los requisitos que venían siendo exigidos para aplicar el epígrafe a) del cuadro II de la tarifa, consistentes en esencia en que las tareas asignadas a los puestos han de corresponderse con los trabajos propios de oficina, lo que sólo se confirma y aclara a través de dicha modificación, sin ampliarse el concepto a todos los trabajos que se desarrollan total o parcialmente en oficinas.

En concreto, establece la referida disposición: "Con efectos 1.1.2016 y vigencia indefinida, se modifica la regla tercera del apartado dos de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 , en la redacción dada por la disposición final decimonovena de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, que queda redactado como sigue: "Tercera. No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa. A los efectos de la determinación del tipo de cotización aplicable a las ocupaciones referidas en la letra "a" del cuadro II, se considerará "personal en trabajos exclusivos de oficina" a los trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa".

En este orden de cosas, con el fin de analizar los presupuestos que derivan de dicha regulación, transcribimos a continuación parte de los fundamentos de derecho de nuestra sentencia de fecha 21 de abril de 2021 dictada en el recurso de apelación 40/2019, en la cual se analizan las sentencias del Alto Tribunal, Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo y Sección 4ª, números 762/2019 de fecha 3 de junio de 2019 y 1550/2018 de 26 de octubre de 2018. Y expresábamos:

"CUARTO.- Le asiste la razón a la parte apelante cuando, para argumentar la infracción de carácter jurídico en que a su juicio incurre la sentencia de instancia, y pese a que la misma se haya apoyado en precedentes sentencias de esta Sala, aduce que la misma aplica, en su fundamento jurídico sexto, un criterio que difiere de la interpretación sostenida por el Tribunal Supremo en las sentencias mencionadas, en relación a la Regla Tercera de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 , así como la nueva redacción según las modificaciones operadas por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, como es la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos del Estado para 2016, por la que se modifica la mencionada Regla Tercera.

En efecto, en la sentencia apelada se razona, para llegar a un pronunciamiento contrario a la tesis propugnada por la demandante-apelante, que a tenor de la Disposición final octava de la Ley 48/2015 , los efectos de la modificación se producen a partir de 1 de enero de 2016, por lo que la misma no resulta aplicable a las actas de liquidación en cuestión referidas a un periodo anterior (abril de 2013 a diciembre de 2015); descartando así que esa modificación legislativa tuviese por finalidad aclarar la normativa precedente. Este argumento, ciertamente, no se compadece con el criterio de las sentencias referidas del Alto Tribunal -de 03/06/2019 y 16//10/2018 -, en las que como se ha visto se declara que la citada reforma sólo ha venido a "aclarar a modo de interpretación auténtica" el concepto de "personal en trabajos exclusivos de oficina" contemplado en la letra a) del cuadro II de cotización por la ocupación, referido a los trabajadores que realizan las funciones de oficina, las cuales, aun siendo coincidentes con la actividad de la empresa, se llevan a cabo de forma constante, habitual y prioritariamente en los lugares de la empresa destinados precisamente a oficina, de tal suerte que este criterio interpretativo puede ser tomado en consideración para situaciones de cotización anteriores a la reforma, en tanto no se ha alterado el "concepto".

QUINTO.- No obstante, esta Sección ya se ha hecho eco del nuevo criterio del Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 9 de octubre de 2019 dictada en el recurso de apelación 28/2018 , y en la de 30 de octubre de 2019 en la apelación 66/2018 .

En la primera de esas sentencias expresábamos, en su fundamento jurídico cuarto, lo que sigue:

"Otros órganos jurisdiccionales mantenían otra interpretación diferente y en particular, consideraban que la Ley 48/2015 no había venido a modificar el régimen anterior, sino a aclarar la redacción dada por la Ley 42/2006 en lo relativo a lo que había de entenderse por "personal en trabajos exclusivos de oficina", que debía comprender aquellos que se realicen de manera ordinaria y habitual en las oficinas de la empresa, aunque estén relacionados con la actividad de la misma.

Así las cosas, sobre la interpretación que ha de hacerse de esa Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006 antes de la reforma de su regla tercera, apartado dos, efectuada por la Disposición Final Octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre de Presupuestos Generales del Estado para 2016, se ha pronunciado el Tribunal Supremo,... en la Sentencia de fecha 3 de junio de 2019 (rec. 871/2018 ) .

En este recurso (nº 871/2018) la cuestión en la que se entendió que existía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia fue la siguiente:

«(...) si antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, debe entenderse incluida en la letra a) del Cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina), las funciones meramente administrativas o "de oficina", o, por el contrario, debe entenderse incluidas en esa letra a), aquellas que se realizan de forma habitual en la oficina de la empresa, en el sentido de más de la mitad de la jornada en cómputo mensual, en la sede física de la oficina empresarial, ello a los efectos de que las empresas encuadradas en el correspondiente código CNAE de los incluidos en el Cuadro I, y en particular, en el CNAE 2829 del Cuadro I "Fabricación de otra maquinaría de uso general n.c.o.p.", puedan cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo correspondiente al Cuadro II, cuando cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el mismo, en concreto, en la citada letra a)».

La Sentencia, tras precisar que de las disposiciones legales en materia de Seguridad Social ( arts. 19 y 107 TRLGSS y art. 11 RD 2064/1995 ), se colige que la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales atiende no solo a la actividad empresarial sino también a la concreta ocupación o tarea del trabajador asalariado, entra a resolver tres cuestiones : a) el alcance de la modificación del párrafo primero de la regla tercera del punto Dos, ello en cuanto al tipo de cotización aplicable cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II; b) la interpretación del contenido del nuevo párrafo segundo en cuanto a lo que deba entenderse por "personal en trabajos exclusivos de oficina"; y c) derivada de la anterior, la determinación del alcance temporal de la reforma.

En cuanto a la primera cuestión , considera que el tipo de cotización a que alude el párrafo primero de la regla tercera -el del Cuadro II, por ocupación del trabajador- será el de esta ocupación si "difiere" del correspondiente a la actividad de la empresa. Precisa que «(...) esa expresión "difiere" comprende los casos en que este tipo por ocupación sea mayor o menor que el de la actividad de la empresa. La relación entre riesgo y cotización alcanzaría a ambos casos atendiendo a la finalidad de dicho cuadro II, que es la de separar determinadas actividades o situaciones que presentan un riesgo diferenciado desde el punto de vista de la siniestralidad laboral, un riesgo tan característico que se hace primar el mismo respecto de la actividad general de la empresa. Esa diferencia puede ser por presentar un riesgo mayor o menor que la actividad determinada por el CNAE. Así por ejemplo el personal de oficina presenta un riesgo habitualmente muy característico y diferente que el que corresponde a la actividad general de la empresa. Y lo mismo ocurre con diferentes tipos de conductores, cuyo principal riesgo no viene determinado en sí por la actividad empresarial, sino por su ocupación y los riesgos del tráfico, razón por la cual se separa como una categoría aparte».

Respecto de la segunda cuestión , esto es, la interpretación del contenido del nuevo párrafo segundo en cuanto a lo que deba entenderse por "personal en trabajos exclusivos de oficina", que es la cuestión sobre la que pivota la presente apelación, el razonamiento del Tribunal Supremo es el siguiente:

«(...) en nuestra tarea de concretar lo que deba entenderse por "personal en trabajos exclusivos de oficina", habrá que partir del contenido del párrafo segundo de la citada regla tercera, que dice así "se considerará "personal en trabajos exclusivos de oficina" a los trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.".

Así, trabajo exclusivo de oficina precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) debe tratarse de ocupación "exclusiva", en trabajos de oficina.

b) el trabajo de oficina puede comprender no solo el referido a lo que podrán ser actividades administrativas, sino que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa.

c) que ese trabajo relacionado con la actividad de la empresa no someta al trabajador a los riesgos de la empresa.

d) que se desempeñe "únicamente" en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

La norma no identifica los trabajos de oficina con los meramente administrativos como aduce la Tesorería General de la Seguridad Social, no solo porque no lo dice así sino también porque de manera expresa afirma que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa, si bien con los condicionamientos que fija.

Así, para que esa ocupación en la actividad de la empresa pueda integrarse en "trabajos exclusivos de oficina" es necesario que la ocupación (i) sea "exclusiva" en esos trabajos que pueden ser de oficina; (ii) no someta al trabajador a los riesgos de la empresa, y (iii) se desempeñe únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

Este y no otro debe ser el alcance de la precisión introducida por la reforma en el párrafo segundo de la regla tercera».

Finalmente, y en lo relativo a la tercera cuestión , relativa a la proyección que pueda tener la reforma introducida por la Ley 48/2015, para concretar lo que deba entenderse como "personal en trabajos exclusivos de oficina", respecto de situaciones anteriores a su entrada en vigor, con efecto de 1 de enero de 2016, considera que «(...) la reforma no ha alterado el "concepto" tomado en consideración por la letra a) del cuadro II de cotización por ocupación: "personal en trabajos exclusivos de oficina", sino que sólo ha venido a concretar, a modo de interpretación auténtica, lo que debe entenderse por tal "concepto" y a los efectos de la determinación del tipo de cotización por esa ocupación.(...)

Así el tipo de cotización a que alude el párrafo primero de la regla tercera -el del Cuadro II, por ocupación del trabajador- será el de esta ocupación si "difiere" del correspondiente a la actividad de la empresa.

Del mismo modo, una interpretación del "concepto" de ocupación de la letra a) del cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina) que atienda al espíritu y finalidad de la norma, que es el acompasar el tipo de cotización con el riesgo efectivo de la ocupación o situación del trabajador respecto al que se deriva de la actividad principal de la empresa, permitiría afirmar que la realización de los trabajos coincidentes con la actividad de la empresa realizados en los lugares destinados a oficina integran el citado "concepto" de cotización de "personal en trabajos de oficina". Es evidente que el riesgo de la actividad de la empresa puede ser diferente si se realiza en el lugar ordinario o en los lugares de oficina.

Ahora bien, también es evidente que esa forma y lugar de realizar la actividad de la empresa no puede comprender el desempeño ocasional ni el meramente temporal, esporádico o aislado, sino que debe venir referida a un desempeño constante, habitual o prioritario»."

SEXTO.- Teniendo en cuenta todo lo anterior razonado, no cabe sino concluir que le asiste la razón a la parte apelante cuando aduce que la nueva doctrina del Tribunal Supremo resulta aplicable a situaciones anteriores a la reforma operada por la Ley 48/2015, de tal modo que la excepción de la Regla tercera no viene necesariamente dada por la naturaleza de las funciones del personal que realiza tareas administrativas en cuanto a si pertenecen o no al ciclo productivo de la empresa, o de que contribuya o no de forma directa a su objeto, sino por la concreta ocupación que se desempeñe cuando la misma "difiera" del riesgo de la actividad de la empresa, pudiendo ser esa diferencia en el tipo de cotización mayor o menor, y para lo que en todo caso habrán de observarse los presupuestos que la propia jurisprudencia menciona.

Ahora bien, el hecho de que no sea acertada la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, no supone que sólo por ello no resulte ajustado a Derecho el encuadre realizado en las actas de liquidación originariamente impugnadas cuando se rechaza incluir a los trabajadores afectados en la letra a) del Cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina), ya que antes de adoptar la pertinente decisión se requiere un examen de los fundamentos recogidos en las actas respecto de los particulares puestos de trabajo -o grupos de puestos-, en orden a justificar la improcedencia del encuadre realizado por la empresa. Esta es la manera en que podría la Sala, en función de la nueva jurisprudencia, comprobar si tales puestos, con independencia de que estén o no vinculados al ciclo productivo de la empresa y se refieran o no estrictamente a tareas administrativas transversales, reúnen los presupuestos que señala el Tribunal Supremo para poder ser considerados como trabajos en oficina.

(...)

Pues bien, en orden ya a acoger las pretensión anulatoria ejercitada en el proceso del que trae causa esta apelación, en la línea de cuanto venimos explicando, resulta preciso acreditar los presupuestos exigidos por el Tribunal Supremo en las sentencias citadas para efectuar el encuadramiento en la Seguridad Social dentro de la letra a) del Cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina); ello en el sentido de que tales puestos han de desempeñarse de forma habitual en la oficina de la empresa..., siendo necesario que la ocupación (i) sea "exclusiva" en esos trabajos que pueden ser de oficina, (ii) no se someta al trabajador a los riesgos de la empresa, y (iii) se desempeñe únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa. Si por el contrario, del contenido de su actividad o de sus funciones resulta que están anudados al mayor riesgo que representa la propia actividad correspondiente al CNAE de la empresa, entonces serían ajustadas a Derecho las liquidaciones impugnadas, por lo que no procedería el encuadramiento pretendido por el recurrente, dentro de la letra a) del Cuadro II. (...)".

DÉCIMO.- Así las cosas, aunque ciertamente tiene parte de razón la apelante en su planteamiento, lo que no se cuestiona directamente en la sentencia apelada, ocurre sin embargo que no acredita que las tareas de los puestos de trabajo que menciona consistan verdaderamente en trabajos exclusivos de oficina y que cumplan los requisitos a los que de manera abundante se ha hecho referencia en el precedente fundamento jurídico con ocasión de transcribir una sentencia anterior de esta Sala.

Esto es, el hecho de que no sea del todo acertada la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, no supone que sólo por ello no sea ajustado a Derecho el encuadre realizado en las actas de liquidación originariamente impugnadas, cuando en ellas se rechaza incluir a los trabajadores afectados en la letra a) del Cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina), toda vez que se requiere un examen de los fundamentos recogidos en las actas respecto de los particulares puestos de trabajo -o grupos de puestos- en orden a justificar la improcedencia del encuadre realizado por la empresa. Esta es la única manera en que la Sala podría, en función de la actual jurisprudencia, comprobar si tales puestos, con independencia de que estén o no vinculados al ciclo productivo de la empresa, se refieren o no efectivamente a las tareas administrativas transversales; y en este caso sucede, como decimos, que la recurrente-apelante no acredita que las tareas de los puestos de trabajo que menciona tuvieran ese carácter.

Por otro lado, ninguna relevancia puede tener en este litigio el hecho de que se suscribiera un acuerdo entre entidad ADIF y Renfe Operadora con fecha 31 de mayo de 2017 sobre la transferencia del Canal de Venta presencial de la entre entidad ADIF a Renfe Operadora, pues ello ocurrió después de los periodos objeto de la regularización.

En definitiva, al no demostrarse, más allá de realizarse una exhaustiva relación de los puestos que se consideran incorrectamente encuadrados, que las tareas desempeñadas en los puestos cuestionados consistieran efectivamente en "trabajos exclusivos de oficina" con los requerimientos indicados, deberá decaer este motivo.

UNDÉCIMO.- También discrepa la recurrente-apelante de la regularización relativa a la cotización por horas extraordinarias debidas a fuerza mayor .

Mantiene, y por el contrario de lo que se estima en la sentencia apelada, que ha logrado acreditar cumplidamente la realidad del desempeño de tales horas extraordinarias, habiéndose omitido que fueron en realidad dos los motivos por los que la ITSS considera que son de carácter ordinario o habitual y no estructurales.

Este motivo lo desarrolla a través de estos ejes argumentales:

a) En primer lugar, niega que Adif no haya individualizado en los documentos que le fueron requeridos las horas extraordinarias de fuerza mayor, advirtiendo que la sentencia de instancia no ha motivado porqué rechaza esta alegación y la prueba propuesta -que " ni se ha mirado, ni se ha considerado, ni se ha leído", limitándose a ratificar la respuesta de la Inspección sin comprobar la hoja de cálculo aportada-. Entiende que se ha negado sin ningún fundamento que durante 4 años pudiera existir en ADIF, siquiera, alguna situación fáctica de horas extraordinarias de merecieran la calificación de fuerza mayor, lo que ha conducido a liquidar de manera indebida todas en los porcentajes ordinarios establecidos. Alude en particular a los documentos 25 y 26 (11.000 folios) que contienen esta información (nombre de cada trabajador, día, motivo y número de horas de fuerza mayor).

Así, para aportar la justificación individualizada de las horas de fuerza mayor impropia, sostiene que propuso los documentos 25 y 26 del Expediente Administrativo y del 16 al 20 de la documental presentada por ADIF, que la administración considero reiterativos, y más en concreto: 16 Identificación Horas Extraordinarias de Fuerza Mayor propia; 17 Identificación Horas Extraordinarias de Fuerza Mayor impropia o bien horas de fuerza mayor por caso fortuito; 18 Identificación de la leyenda de cada código de horas de Fuerza mayor propia facilitado a la Inspección; 19 Declaración de Red publicada por ADIF en 2013 en el período inspeccionado; y 20 Criterio Técnico 85/2010 de la Inspección sobre Horas de Fuerza Mayor.

b) También reprocha, en segundo lugar, que no se haya admitido ninguna de las modalidades posibles de fuerza mayor -"fuerza mayor propia", "fuerza mayor impropia" y averías no previsibles o "caso fortuito"-, lo cual resulta contrario a la Instrucción 3/2016 y al propio Criterio Técnico 85/2010 de la Inspección, debiendo comprenderse " los hechos que no se pueden evitar y tampoco se pueden prever (fuerza mayor propia); los que no se pueden evitar pero sí prever, que se denominan (fuerza mayor impropia); y los que no pueden preverse pero, que de haber podido preverse, hubieran sido evitados (caso fortuito)".

Advierte que la Inspección descarta todos los supuestos en los que aparece la palabra " avería" aceptando el resto de las causas como horas extras de fuerza mayor, y sin embargo luego no mantiene su conclusión en cuanto a los porcentajes considerados como de fuerza mayor en base a que no se han facilitado los datos " pormenorizados", pero que no obstante sí que fueron aportados en el período de alegaciones a través de un CD; cuestionándose asimismo que se haya excluido de la referida causa de fuerza mayor todas las averías.

c) Otro argumento, que a juicio de dicha apelante la sentencia elude analizar, es que unos mismos hechos puedan existir y dejar de existir al mismo tiempo, en relación a lo que se invoca el principio de no contradicción. Se refiere al hecho de que el Inspector ha reconocido la existencia de horas de fuerza mayor propia -en la página 49 la Resolución indica que " los actuantes, previa revisión de la documentación aportada por ADIF, consideraron que un porcentaje muy elevado de las horas extraordinarias calificadas como de fuerza mayor por la empresa no reunían los requisitos para tal conceptuación. Así el 78,22 % de estas horas en 2011 no cumplían con las exigencias jurídicas..."; de lo que se deduce que los porcentajes restantes sí que merecerían dicha conceptuación, pese a lo cual se concluye que la totalidad de las horas extraordinarias calificadas y cotizadas a la Seguridad Social como de fuerza mayor han de ser cotizadas como horas extraordinarias ordinarias.

Sin embargo, a juicio de la Administración apelada fue correcta la solución dada en la sentencia, ya que el primer motivo de la regularización se sustenta en el hecho de que la mayor parte de las horas extraordinarias corresponden a servicios de mantenimiento y conservación, cuya exclusión de tal concepto se deduce de que son los propios de la actividad de la empresa en función de su objeto social (" la construcción, el mantenimiento y la mejora de las infraestructuras ferroviarias, la organización, atención y control del tráfico ferroviario, la prestación de servicios destinados al desarrollo de dicho tráfico y el control e investigación de los accidentes e incidentes ferroviarios"); tal y como se sostiene en el fundamento de derecho sexto de la sentencia. Se destaca que a tenor del acta de liquidación a esta causa responde el 78,22% de las horas extraordinarias consignadas en 2011, el 98,12% en 2012, el 72,26% en 2013, el 69,05% en 2014 y el 80% en 2015. Y respecto al segundo, se afirma que ADIF no ha acreditado su existencia, de manera que al corresponderle la carga probatoria y pese a los reiterados requerimientos realizados a lo largo del expediente, deberán reputarse como horas extraordinarias normales, sin más apelativos.

DÉCIMO SEGUNDO.- Procede, con la salvedad a la que luego se hará referencia, rechazar asimismo este motivo de la apelación pues, y en lo que se refiere a la primera de las alegaciones, es lo cierto que la apelante no llega a acreditar que los servicios cuestionados fuesen llevados a cabo fuera de la jornada laboral ordinaria y que a la vez fuesen ajenos al objeto de la empresa y sus cometidos ordinarios, cuando sucede que pechaba sobre ella la carga de probar, mediante la aportación de los partes de trabajo u otra documentación adicional, que efectivamente concurría ese carácter de imprevisión y de ajenidad de los servicios llevados a cabo fuera de la jornada laboral ordinaria en relación al objeto de la empresa, tratándose por lo general, los supuestos cuestionados, de situaciones repetidas y derivadas de la propia naturaleza de la actividad, lo cual ya significa que pierden el referido carácter de extraordinario.

Ha de partirse de la definición de horas extraordinarias por fuerza mayor recogida en el art. 35.3 del Estatuto de los Trabajadores: " ... No se tendrán en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de los trabajadores para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias".

El Tribunal Supremo califica este concepto como " el acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario que, a su vez, sea imprevisible o que previsto sea inevitable" ( STS, Sala 3ª, de 7.5.1995, 10.2.1997, 17.10.1997, 3.3.1998, 29.6.1998, 8.3.2002, entre otras). Y la propia sentencia apelada alude a la sentencia de 22.2.1989 (RJ 1989/11361), en la cual se recoge un razonamiento similar en cuanto a que las situaciones repetidas y derivadas de la propia naturaleza de la actividad pierden el carácter extraordinario y no pueden considerarse como sucesos imprevistos.

Por ello, y con la salvedad adelantada, deberá confirmarse el razonamiento de Juez "a quo" expresado en el fundamento jurídico 8ª de la sentencia, en el que se hace referencia a la jurisprudencia y a la prueba practicada, llegando a una conclusión desestimatoria tras efectuar una valoración conjunta de la misma sin que se haya demostrado que hubiera errado a la hora de practicar tal operación.

Expresa dicha sentencia que " La jurisprudencia ha desarrollado el concepto como "el acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario que, a su vez sea imprevisible o que previsto sea inevitable"; añadiendo: "sólo en aquellos supuestos puntuales en que sea preciso prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes... las horas extraordinarias podrán ser consideradas por fuerza mayor" ( sentencias Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 7.3.1995 , 10.2.1997 , 17.10.1997 , 3.3.1998 , 29.6.1998 , 8.3.2002 , entre otras).

En este punto, de la documentación obrante en autos, alegaciones y prueba practicada, debemos entender confirmado que la recurrente cotizó indebidamente por el concepto "horas extraordinarias motivadas por fuerza mayor" cuando debió cotizar por el concepto "horas extraordinarias" ordinarias o habituales, al no haber podido acreditar en la mayoría de ocasiones sobre ese carácter extraordinario. También se aprecia, pese a las alegaciones efectuadas por la parte actora sobre que la inspección ha ignorado las pruebas que se le ofrecían y se ha limitado a su rechazo general, decimos que se aprecia sin embargo que la Administración no ha rechazado globalmente todas las horas extraordinarias por fuerza mayor sin detenerse a examinar las pruebas aportadas, sino que más bien se reconoce acreditado un determinado porcentaje de las mismas, según se deduce del acta donde el inspector rechaza expresamente el carácter extraordinario del 78,22% de las consignadas en el 2011; del 98,12 % en el 2012; del 72,26 % en el 2013; del 69,05 % en el 2014 y del 80 % en el 2015. Debe tenerse presente que la acreditación del carácter de fuerza mayor concurrente en las horas extras (que darían lugar a una diferente cotización), corresponde a la recurrente y esa prueba debe aportarla de modo individualizado y concreto con los correspondientes partes de trabajo u otra documentación establecida al efecto. Del expediente se destaca que en muchos casos tales horas supuestamente atribuidas a fuerza mayor, se refieren a labores propias del mantenimiento de las infraestructuras (averías, reconocimientos, roturas, etc.) por lo que no revisten el carácter de fuerza mayor, cuando debería probarse las circunstancias concretas de su desempeño al objeto de acreditar el exigido carácter súbito, impredecible o inevitable y ajeno a la empresa que deben revestir, aunque sea a modo de ejemplo. Como destaca la Administración en los documentos aportados por la recurrente no se consigna de modo mínimamente satisfactorio el detalle de días, horas, causas e importes de las supuestas horas realizadas fuera de la jornada laboral para atender siniestros súbitos, impredecibles o inevitables y ajenos a la actividad ordinaria de la empresa, y lo que aporta es a lo sumo el desglose del número de horas atribuido a determinado trabajador, pero en ningún momento la retribución concedida por tal concepto, de modo que es imposible analizar la realidad de la causa y su correspondencia con el monto de la retribución mensual. En la fase de prueba testifical este punto fue objeto de declaración del inspector actuante señalando que la insuficiencia del detalle aportado por ADIF no permitía considerar acreditado el devengo de tales horas extraordinarias como ocasionadas por fuerza mayor.

A la vista de la falta de acreditación, la consecuencia resultante viene determinada por la jurisprudencia, según puede tomarse como ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1989, Sala de lo Contencioso - Administrativo, (RJ 1989/1136), Fundamento Jurídico Octavo, según la cual a "...las diversas situaciones que al ser repetidas y derivadas de la propia naturaleza de la actividad, pierden su carácter extraordinario y no pueden considerarse como sucesos imprevistos". Además, esta Sentencia establece una inversión de la carga de la prueba haciendo recaer el esfuerzo probatorio en la propia empresa al indicar que: "...si los supuestos lo eran por daños extraordinarios y urgentes causados por fuerza mayor debió de probarse por quien la alega". 8

En este sentido, cabe igualmente llegar a una conclusión desestimatoria cuando la apelante cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el Jugador de instancia respecto a que los documentos aportados no son lo suficientemente detallados a los efectos requeridos, que en todo caso tendría que tener como objeto que las horas cuestionadas estaban vinculadas con un evento extraordinario en cualquiera de las modalidades señaladas, siendo relevante que la mayor parte de las horas, como se ha visto, están relacionadas con la actividad ordinaria de la empresa (labores de mantenimiento, de reparación de averías, etc.).Esto es, nos encontramos de nuevo ante una discrepancia mostrada en relación a la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pero que sigue mereciendo la misma respuesta dada con anterioridad con ocasión de plantearse motivos análogos; lo cual se dice sin perjuicio de que la Sala va a modificar en parte la conclusión alcanzada atendiendo a los propios hechos que la sentencia reputa acreditados.

DÉCIMO TERCERO.- Ahora bien, tiene razón la apelante cuando plantea que la actuación de la Inspección resulta incongruente ; motivo que no llega a abordar la sentencia apelada, pese a que admite como hecho acreditado -consignado en las propias actas- que " un porcentaje muy elevado de las horas extraordinarias calificadas como de fuerza mayor por la empresa no reunían los requisitos para tal conceptuación ", indicando a la vez los porcentajes concretos en los que estima que las horas cuestionadas no cumplían las exigencias legales, de lo que ya resulta directamente que los porcentajes restantes han de merecer dicha conceptuación como horas extraordinarias.

Así las cosas, deberá estimarse en este punto el presente recurso de apelación para que, y con revocación parcial de la sentencia apelada, se estime el recurso contencioso administrativo y se anulen las resoluciones administrativas impugnadas en este punto, debiendo corregirse las liquidaciones practicadas con el fin de que se acepten como horas extraordinarias por causa de fuerza mayor los siguientes porcentajes: el 21,78% de las que fueron cotizadas con ese carácter en el año 2011, el 21,88% de las cotizadas en 2012, el 27,74% de las cotizadas en 2013, el 30,95% de las cotizadas en 2014 y el 20% de las de 2015.

Repárese a este respecto que la Administración demandada en su escrito de oposición a la apelación no llega a formular ninguna objeción a la existencia de esos porcentajes.

DÉCIMO CUARTO.- El último motivo de la apelación se refiere a la indebida exclusión de las bases de cotización de las asignaciones denominadas "gastos de desplazamiento en servicio itinerante ", a los que la parte recurrente otorgó el tratamiento propio de las dietas, mientras que la Inspección mantuvo que no se había acreditado el carácter indemnizatorio de las mismas, razón por la que los consideró como complemento salarial sujeto a la cotización correspondiente.

En la apelación se reiteran los argumentos de la demanda en la cual ya se aludía a los denominados " centros móviles", pretendiéndose justificar la asignación a " tanto alzado" a aquellos trabajadores que estaban destinados en los mismos.

Pues bien, de nuevo tenemos que compartir el criterio del Juzgador cuando ratifica el criterio de la Administración consistente en que ADIF no ha acreditado el carácter indemnizatorio de estas asignaciones, toda vez que no llega a demostrar realmente que las mismas estuvieran destinadas a compensar los gastos de manutención y estancia generados por el desplazamiento de los trabajadores fuera del municipio de su residencia. Hubiera sido preciso para ello la aportación, por ejemplo, de los partes de trabajo que reflejasen el desplazamiento fuera del municipio de residencia, o las facturas o recibos justificativos de los gastos de manutención o de estancia realizados, y lo que según el Juzgador alcanza a todo el período objeto de comprobación.

En este sentido, la sentencia acertadamente se remite al acta de la ITSS en la que se hace constar: 1º.- la asignación se entrega a las categorías laborales de operadores principales de máquinas de vía, a los operadores de máquina de vía y a los ayudantes de máquina de vía, ascendiendo a 37,88 €/día; 2º.- se entrega todos los días del año, con la única excepción del mes de septiembre en que se sustituye por la asignación denominada "plan de objetivos de productividad" por igual importe, lo que demuestra que también se abona durante los periodos vacacionales en que no se realiza el trabajo ni los desplazamientos; 3º.- no se descuentan los dos días de descanso semanal ni los cuatro días de descanso quinquenales; 4º.- ADIF no ha aportado ningún parte de trabajo que justifique el día y lugar del desplazamiento ni su razón o motivo, a pesar de los repetidos requerimientos realizados; 5º.- tampoco la recurrente ha aportado facturas o recibos que acrediten el gasto de hostelería o de estancia, aunque también fue requerida sobre este punto; 6º.- los contratos de trabajo de las categorías mencionadas no señalan que sus servicios se dispensan en centros móviles, contraviniéndose la doctrina establecida desde la sentencia del Tribunal Supremo de 3.4.1995.

Así, la solución adoptada se ajusta a lo dispuesto en el artículo 23.2.A) del R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre, (redacción por R.D. 328/2009), sobre cotización a la Seguridad Social, en el que se definen las dietas excluidas de cotización a la Seguridad Social, señalando: " a) A efectos de su exclusión de las bases de cotización a la Seguridad Social, únicamente tendrán la consideración de dietas y asignaciones para gastos de viaje las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengados por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia".

Y también ha de tenerse en cuenta el art. 9.A).4 del R.D. 439/2007, por el que se aprueba el Reglamento del IRPF, al cual se remite el art. 23 de la L.G.S.S. y preceptúa que en los casos de centros móviles el desplazamiento indemnizable con dietas es aquel cuyo traslado sea a un municipio distinto al del lugar de residencia habitual.

Por lo tanto y como adelantamos, no cabe sino confirmar el criterio de la sentencia apelada cuando razona: "En este punto de oposición creemos que, de la documentación obrante en autos y argumentación de las partes, solo puede llegarse a la conclusión de que la ahora recurrente excluyó indebidamente de las bases de cotización a la Seguridad Social las asignaciones entregadas a los trabajadores por el concepto "Gastos de desplazamiento de los servicios itinerantes", como si se tratara de compensaciones por gastos de manutención y estancia, mientras que la Administración no ha podido aceptarlo puesto que considera, a nuestro juicio acertadamente, que no responde en su verdadera naturaleza al carácter de "dieta", , puesto que ADIF entrega esta remuneración todos y cada uno de los días del año, como si se tratara de un complemento salarial, con la única excepción del mes de septiembre en el que entrega el concepto "plan de objetivos de productividad", de igual importe. ... En conclusión, la inspección ha regularizado estos conceptos como una retribución salarial, puesto que la entidad no ha desvirtuado la presunción "iuris tantum" sobre su carácter cotizable, que contempla el art. 109.1 del Texto Refundido de 1994 (actual art. 147.1 de la LG.S.S . de 2015)."

DÉCIMO-QUINTO.- La consecuencia de cuanto se ha razonado en los precedentes fundamentos jurídicos es que habrá de estimarse parcialmente el presente recurso de apelación y revocarse la sentencia apelada, exclusivamente en el particular referido a la regularización practicada por el concepto de " horas extraordinarias motivadas por fuerza mayor"; para que en su lugar y con estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la propia recurrente, se anulen las resoluciones administrativas impugnadas con el fin de que la Administración demandada corrija las liquidaciones practicadas aceptando como horas extraordinarias por causa de fuerza mayor los porcentajes señalados en el fundamento jurídico décimo tercero de esta sentencia (el 21,78% de las que fueron cotizadas con ese carácter en el año 2011, el 21,88% de las cotizadas en 2012, el 27,74% de las cotizadas en 2013, el 30,95% de las cotizadas en 2014 y el 20% de las de 2015), reduciendo en consecuencia el importe de las infracotización recogida en el acta de liquidación de cuotas nº 282016009811178 en la cantidad que resulte de la aplicación de los referidos porcentajes.

DÉCIMO SEXTO.- En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, dada la estimación parcial del presente recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA, no ha lugar a efectuar una especial imposición de las causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación;