Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2492/2021 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 25 de agosto de 2021, del Secretario de Estado de Seguridad, acordando la expulsión del territorio nacional del interesado, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de diez años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de la infracción muy grave prevista en el artículo 54.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en "Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana".

La referida resolución parte de los hechos consignados en el escrito-denuncia formulado por la Jefatura de Información de la Guardia Civil, resultantes de las investigaciones realizadas tras la consulta online de varios usuarios de la red social Facebook, entre ellos el aquí recurrente, autorizadas por el Juzgado Central de Instrucción número 2 de la Audiencia Nacional (Diligencias Previas 30/2019), que evidenciaron que "había sufrido un largo periodo de radicalización documentado a través de la actividad desplegada en internet, a través de sus publicaciones, que iban dirigidas a:

Tratar de llegar un mensaje radical y ultraortodoxo del Islam.

Enaltecer la figura de los terroristas yihadistas (calificados como muyahidines) y del gobierno bajo el mandato islámico (el califato).

Realizar llamamientos para combatir y luchar contra los infieles, a quienes califica como cruzados.

Elogiar a los terroristas muertos en combate, considerados mártires, como ejemplo a seguir para la consecución del paraíso en la vida futura.

Compartir el ideal del Islam más radical, desaprobando y huyendo la moderación y de las personas que difunden la práctica moderada.

Ensalzar y justificar las acciones de los terroristas de DAESH así como de otras organizaciones terroristas de corte yihadista por su actitud tanto en su lucha en zona de conflicto como en aquellos territorios de países occidentales y árabes que se aliaron contra ellos, defendiendo la victoria y conquista de los musulmanes (a quienes considera una familia. La Ummah) a través de acciones bélicas y de martirio.

Criticar duramente a Occidente y a sus gobernantes, además de a los líderes religiosos de los países árabes que luchan o que se oponen intelectualmente a la causa "justificada" de los muyahidines del Estado Islámico.

Inquirir a través de terceras personas, militantes todos ellos de DAESH, por el juramento de lealtad al nuevo líder de la organización (considerado "califa"), sustituido del fallecido al-Baghdado. Abu Ibrahim al Hashimi al Quaraishi), Agapito se posicionó públicamente a su favor, renovando su juramento compromiso (lealtad) con él.

D. Agapito mantuvo contacto directo con mujeres militantes del Estado islámico internas en el campo de refugiados de Al Hol, situado en la frontera entre Siria e Irak, mostrando interés por su liberación.

Asimismo, se constató su interactuación continuada en el tiempo con un joven marroquí de Alicante llamado Evaristo, quien igualmente Žresultó detenido en el marco de la investigación que quien compartía propaganda terrorista inequívocamente producida por DAESH, con fines de captación yihadista.

Por otra parte, en el transcurso de la investigación se determinó que D. Agapito carecía de arraigo en España y un patente desprecio por integrarse en la sociedad española, hasta el punto de tener caducado desde 2008 su permiso de residencia temporal y no haber mostrado interés alguno por regularizar su situación. Asimismo había desarrollado un estilo de vida eremita.

Como consecuencia de los indicios y elementos de prueba obtenidos, el 20/10/2020 se detuvo a D. Agapito como presunto autor de un supuesto delito de terrorismo. Tras prestar declaración en sede judicial, el titular del Juzgado Central de Instrucción Nº 2 de la Audiencia Nacional determinó el ingreso en prisión provisional comunicada y sin fianza del mismo, como responsable criminal de un delito de adoctrinamiento terrorista".

Tras ello se expone el concepto legal de seguridad nacional, se destacan los valores universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la solidaridad y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales en que se basa la Unión Europea, constituyendo los actos terroristas una de sus violaciones más graves, y se hace referencia a normativa comunitaria que así lo refleja, lo que proyectado a los anteriores hechos le permite concluir con la comisión de la infracción del artículo 54.1.a) de la LO 4/2000, y en cuanto a la sanción de expulsión que se impone se razona que, atendidas las circunstancias personales del interesado que se detallan, "se puede afirmar que es necesaria en una sociedad democrática la injerencia en el ejercicio del expedientado a la vida privada, que supone la expulsión y subsiguiente prohibición de entrada, y que dichas medidas son proporcionadas a la finalidad legítima de defender la seguridad nacional".

SEGUNDO.- La parte actora pretende que se declare que no ha lugar a su expulsión del territorio español por cuanto pese a estar en situación de prisión preventiva, en ningún momento ha sido condenado por delito alguno relacionado con la imputación de un delito de adoctrinamiento por el Juzgado Central de Instrucción número 2 de la Audiencia Nacional, y ello porque "en ningún momento ha constituido una amenaza para la libertad y la seguridad nacional", invocando a estos efectos el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que también rige en el ámbito administrativo.

Seguidamente discrepa de la apreciación de la resolución recurrida de carencia de arraigo en España, al llevar viviendo aquí más de veinte años, con domicilio conocido y "encontrándose perfectamente integrado en la sociedad y habla perfectamente español", por lo que el hecho de vivir solo o profesar una determinada religión o hacer oraciones, dice, no significa que no esté integrado, pues "simplemente ejerce la libertad de culto" y "la libertad de expresión", que no pueden quedar acalladas cuando se ejercen por un cauce democrático y no constitutivo de delito.

Por lo demás, considera que se ha acordado su expulsión "realizándose alegaciones genéricas y abstractas que no han sido aportadas al expediente administrativo, que no pueden darse por válidas sin más", y cuya calificación como delito corresponde a los jueces y no al "funcionario que ha resuelto el expediente", por lo que la decisión de expulsión le ocasiona una absoluta indefensión, reprochando además a la resolución recurrida la falta de motivación del periodo temporal máximo de la prohibición de entrada impuesta.

A toda esta argumentación jurídica se opone la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, aclarando que no se trata aquí que el demandante profese una u otra religión, sino que la naturaleza y gravedad de los hechos "demostrarían que existe una clara tendencia del interesado a proseguir esa conducta en el futuro, y que su presencia y conducta personal en España constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave para la seguridad nacional", remitiéndose por lo demás a la argumentación jurídica de la resolución recurrida sobre el concepto de seguridad nacional y la adecuada tipificación de la conducta infractora.

Añade asimismo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por referencia al artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y a la imposibilidad de ampliar la información contenida en los escritos-denuncia conforme a jurisprudencia comunitaria recogida una sentencia de esta Sección y otra del Tribunal Supremo que transcribe ampliamente, resaltando que en este caso hay sentencia condenatoria firme de conformidad.

Para finalizar alude a la ausencia de arraigo en España, razones todas ellas que conllevan la desestimación del recurso.

TERCERO.- Ca be comenzar aclarando a la parte actora que quien dicta la resolución recurrida resolviendo el expediente sancionador que nos ocupa no es un funcionario que esté, además, atribuyéndose funciones correspondientes a los órganos judiciales, como con patente error se afirma en la demanda, sino un órgano de la Administración y más en concreto el Secretario de Estado de Seguridad, quien tiene atribuida expresamente la competencia para sancionar en el artículo 55.2. in fine de la LO 4/2000 , cuando se trata de la infracción administrativa muy grave tipificada en el artículo 54.1.a) de dicho texto legal.

Expuesto lo anterior, de la demanda no se desprende que se haga una verdadera cuestión de la realidad y certeza de los hechos infractores, sino que los reproches van más encaminados a lo genérico y abstracto -dice- de las alegaciones y a su falta de constatación en el expediente administrativo, a modo de atribución a la Administración de ausencia de una prueba de cargo suficiente, así como a la inexistencia de una sentencia penal condenatoria por delito alguno relacionado con el terrorismo.

Pues bien, a la vista de las actuaciones llevadas a cabo en el seno del expediente de expulsión no puede sostenerse válidamente la insuficiencia de la prueba de cargo consistente en el escrito-denuncia de la Jefatura de Información de la Guardia Civil en que se sustenta la resolución recurrida, al resultar de aplicación, como de hecho se indica, lo previsto en el artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a cuyo tenor "Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario".

Cabe destacar, además, que no se advierte en este caso que se haya rebatido u objetado nada en concreto acerca de las conductas directamente constatadas por los agentes actuantes, como son todas las relacionadas con el análisis de sus publicaciones en redes sociales en los detallados términos que se consignan en la resolución sancionadora . Todo lo cual permite afirmar, en consonancia con la Administración, la indubitada constancia por las investigaciones y estudios llevados a cabo, de la comisión de la infracción por la que ha sido sancionado.

Como esta Sección ha tenido ocasión de exponer en sentencias precedentes como la de 11 de marzo de 2015, en el recurso número 195/2013 -confirmada por STS 26 octubre 2015 (casación 1631/2015)- y en la de 30 de octubre de 2019 - recurso 702/2018-, "La prueba de cargo de la comisión de la infracción muy grave descansa, principalmente, en la denuncia formulada por el Secretario de Estado Director del Centro Nacional de Inteligencia, teniendo carácter complementario de la misma la nota informativa de la Brigada Provincial.

Para determinar si esta denuncia puede constituir una prueba de cargo válida a los efectos que aquí interesan debe admitirse que, según el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, "el uso de información de carácter confidencial puede ser inevitable cuando se halla en juego la seguridad nacional", aunque añade que "eso no implica que las autoridades nacionales hayan de quedar libres de controles efectivos por parte de los tribunales nacionales siempre que afirmen estar ante un problema de seguridad nacional o de terrorismo" (Sentencia de 15 de noviembre de 1996, asunto Chahal c. Reino Unido, párrafo 131), resultando exigible que la Administración, preservando la información material cubierta por la legislación de secretos oficiales, concrete motivadamente una suficiente explicación que permita conocer los hechos o aspectos negativos concurrentes (en este sentido, Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2014, de 24 de febrero , apartado 6). En relación con esta motivación, la jurisprudencia es constante en sostener que no se exige que se proporcionen "detalles exhaustivos", sino de ofrecer "un mínimo de datos sobre las razones determinantes", pues así se permite al interesado articular su defensa y a la Sala conocer las razones de la decisión y verificar que las mismas se ajustan a la legalidad y a la racionalidad que han de guiar el ejercicio de las potestades administrativas (entre otras, Sentencias de 20 y de 22 de junio , de 12 de septiembre , de 17 de octubre y de 22 de diciembre de 2011); en palabras del Tribunal Supremo , simplemente se trata de que la Administración concrete mínimamente (aunque sea con las oportunas reservas para no perjudicar otros intereses) en qué consisten esas actividades del interesado ( Sentencia de 22 de enero de 2014 , referida, como las otras, a supuestos de adquisición de la nacionalidad española por residencia, pero que se estimen plenamente aplicables al caso)."

Y aunque en este caso no nos hallamos ante una información derivada de una investigación oficialmente declarada confidencial o secreta, lo cierto es que conforme a lo antes expuesto, no es exigible que en la resolución sancionadora se detallen o pormenoricen las investigaciones realizadas, pues basta con que en ella se plasme su resultado, explicitándose en qué consisten las actuaciones infractoras, lo que se ha cumplido, con expresa referencia al resultado del estudio de sus publicaciones en redes sociales en el sentido ya expuesto, por lo que la prueba de cargo existente es suficiente a los efectos de considerar probada la comisión de la infracción muy grave que nos ocupa, con pleno conocimiento del interesado de todo ello a fin de poder ejercitar su derecho de defensa, sin causación de indefensión material alguna.

En cuanto a la subsunción de los hechos en el tipo infractor descrito en el artículo 54.1.a) de la LO 4/2000, hay que partir que de todos los hechos infractores consignados en la resolución recurrida resulta la existencia de una conducta dirigida al adoctrinamiento y enaltecimiento del terrorismo, lo que revela de forma evidente que su comportamiento atenta contra la seguridad nacional.

Nótese que según el artículo 3 de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, ésta se define como "la acción del Estado dirigida a proteger la libertad, los derechos y bienestar de los ciudadanos, a garantizar la defensa de España y sus principios y valores constitucionales, así como a contribuir junto a nuestros socios y aliados a la seguridad internacional en el cumplimiento de los compromisos asumidos", y que como hemos resuelto en dos recientes sentencias de 24 de febrero -recurso 1838/2019- y de 7 de abril de 2021 recurso 1834/2019-, "el Real Decreto 1008/2017, de 1 de diciembre, por el que se aprueba la Estrategia de Seguridad Nacional 2017, considera como una de las amenazas para la seguridad nacional no solo el terrorismo, fundamentalmente de carácter yihadista, sino la radicalización y el extremismo violento y la captación y adoctrinamiento con fines terroristas, ello no sólo por las ideologías que los sustentan, sino también porque constituyen el estadio previo a que los individuos inmersos en dichos procesos se vinculen finalmente con grupos y organizaciones terroristas. Se hace también referencia a que el desarrollo tecnológico ha ampliado además el acceso a recursos disponibles para los grupos terroristas, incrementando su capacidad de financiación, reclutamiento, adiestramiento y propaganda, y en general, en un contexto de información masiva y empleo generalizado de redes sociales, crecen los riesgos de difusión de propaganda terrorista y de propagación de formas de radicalización y extremismo violento".

Lo que proyectado a este caso permite apreciar, sin ninguna duda, que el comportamiento del actor resulta contrario al concepto de seguridad nacional.

CUARTO.- A nada de lo que se acaba de razonar obsta el insistente argumento del actor de inexistencia de una condena penal, y en este punto se ha de notar que como ya hemos declarado en varias sentencias, como la de 8 de marzo de 2023 (recurso 1024/2021) y de 24 de noviembre de 2021 (recurso número 1023/2021), una cosa es la calificación penal que corresponda a los hechos tomados en consideración por las resoluciones del orden jurisdiccional penal y otra distinta el reproche que esos hechos puedan merecer en el ámbito sancionador cuando la sanción administrativa contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que en la sanción penal se intenta salvaguardar.

Como hemos señalado en la sentencia de esta Sección del día 13 de enero de 2021 (recurso 1025/2019), hay que tener en cuenta que el ordenamiento punitivo del Estado tiene dos manifestaciones, la penal y la administrativa sancionadora, lo que explica la existencia de matices entre ambas, muchas veces de difícil precisión, pero que no puede hacer olvidar que el Derecho administrativo sancionador es, primariamente, Derecho administrativo, sin perjuicio de que la especificación de sancionador remita, en primer término, al nivel punitivo común superior y, en su defecto, al Derecho penal.

Esto explica que, al existir una legitimación directa de la potestad administrativa sancionadora -sin perjuicio de, en su caso, la preeminencia de las decisiones y procedimientos del ámbito penal o de la aplicación supletoria de sus principios o criterios- se esté ante unos planos diferentes, puesto que, así como en el Derecho penal se trata de evitar directamente el resultado lesivo para el bien jurídico protegido, en el Derecho administrativo sancionador se persigue evitar la utilización de medios adecuados o idóneos para producirlo en relación, en la mayoría de los casos, con situaciones reales de peligro, es decir, se trata de que, para evitar que el daño se produzca, hay que evitar previamente el riesgo.

Y es en este contexto en el que cabe situar la infracción prevista en el artículo 54.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, por la que ha sido sancionado el actor.

QUINTO.- En cuanto a las referencias de la demanda a la libertad religiosa y de expresión, hemos de compartir el razonamiento jurídico expuesto en la contestación a la demanda de que no se trata aquí de impedir que el actor pueda profesar una determinada religión y realizar los actos de culto que estime de su interés, sino que su actuación se considera contraria a la seguridad nacional, según se ha razonado y explicado con amplitud en los precedentes fundamentos jurídicos, a los que nos remitimos por evitar reiteraciones innecesarias.

Y es que el derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 20 de la Constitución española y en el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, no es un derecho ilimitado, pudiendo "restringirse en circunstancias en que se ponga en peligro la seguridad nacional", cuando su ejercicio "resulta incompatible con manifestaciones gravemente ofensivas proferidas en menosprecio de convicciones religiosas, que, carentes de todo rigor, inciten a la violencia o al odio interreligioso, o atenten contra sentimientos religiosos violando el Derecho penal, que no tienen por objeto contribuir al debate público en una sociedad democrática, y que, por ello, exceden del ámbito protegido por el referido derecho fundamental" ( STS de 30 de mayo de 2014 -recurso 3511/2013-).

En definitiva y según expresa también la antedicha sentencia, "es conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional y con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sostienen que la libertad de expresión puede ser sometida a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la Ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para preservar, entre otros intereses o bienes jurídicos relevantes, la seguridad nacional, (...)".

Por tanto, aunque el comportamiento del actor que aquí se examina no haya sido objeto de reproche penal, supone un riesgo concreto y suficientemente grave contra la seguridad nacional que pone en peligro intereses fundamentales de la sociedad, no pudiendo quedar amparado por la libertad de expresión en relación con su libertad religiosa en los términos expuestos por el recurrente.

SEXTO.- Respecto a la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta, la Ley Orgánica 4/2000 prevé en el artículo 57.1 que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, entre otras, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

Partiendo de ello se ha de aplicar el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de protección de la vida familiar, y valorarse, como se hace en la resolución recurrida, todas las circunstancias concurrentes en relación con los criterios que deben presidir la adopción de la sanción de expulsión en los términos previstos en tal precepto, que son:

- la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante;

- la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada;

- el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período;

- la nacionalidad de las distintas personas afectadas;

- la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja;

- si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar;

- si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad;

- la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;

- el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado; y

- la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino.

Y la conclusión a la que ha llegado la Administración en este caso se comparte por este Tribunal, pues según se constata en el expediente y se consigna en la resolución sancionadora, carece de arraigo en España y no se ha integrado en nuestra sociedad, o al menos no lo ha intentado, pues por más que alegue que lleva viviendo aquí más de veinte años, con domicilio conocido y conocimiento de nuestro idioma, lo cierto es que tiene caducado su permiso de residencia temporal desde 2008 y se le ha denegado la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el 20 de febrero de 2009, no mostrando interés alguno por regularizar su situación desde entonces y sin que conste ninguna solicitud posterior de tipo alguno, a lo que debe añadirse la ausencia de familia, cónyuge o relación de pareja análoga en España, y la existencia de antecedentes penales no cancelados por un delito de hurto y otro de receptación.

En estas condiciones, la actuación administrativa impugnada resulta ajustada a derecho desde la perspectiva de la aplicación del mencionado artículo 8 del CEDH, en la medida en que supone una adecuada ponderación entre el derecho al respeto a la vida privada y familiar y el respeto al orden público que en el fondo representa la expulsión del territorio de una persona extranjera, independientemente de la modalidad o fundamento jurídico de la medida de expulsión en el Derecho nacional (Sentencia de 18 de diciembre de 2018, dictada en el asunto Saber y Boughassal c. España, (demandas nº 76550/13 y 45938/14), y sentencias Üner c. los Países Bajos [GC], de 10 de octubre de 2006, y Maslov c. Austria [GC], de 23 de junio de 2008). En similar sentido a lo que también ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del artículo 12 de la Directiva 2003/109, en la sentencia de 7 de diciembre de 2017, asunto C- 636/16 (Wilber López Pastuzano c. Delegación del Gobierno en Navarra), a la que puede añadirse la última sentencia de 11 de junio de 2020, asunto C-448/19, (WT c. Subdelegación del Gobierno en Guadalajara), ambas dictadas en cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales españoles.

Finalmente, no cabe acoger la alegación de falta de motivación del periodo temporal máximo de la prohibición de entrada impuesta, pues según se ha razonado en esta sentencia, el recurrente representa una amenaza grave para el orden público y la seguridad pública, y tal circunstancia permite imponer un periodo de diez años, como en este caso, en aplicación del artículo 58.2 de la LO 4/2000.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- La s costas procesales se imponen al recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,