1.- En el presente recurso se impugna la resolución del/de la Director/a General de Transformación Digital de la Administración de Justicia, por delegación del Ministro del ramo, de 29/05/2023 desestimatoria de la solicitud de cancelación de antecedentes penales. (Expediente NUM000).
La cancelación fue solicitada el 24/04/2023 respecto de "TODAS" siendo que el presente recurso, en relación a la resolución objeto de impugnación, viene centrada en la " CAUSA/EJECUTORIA: 0000389/2020, ÓRGANO JUDICIAL: Juzgado de lo Penal Número 4 de Málaga " (sic).
La denegación tiene su base en:
"NO HABER TRANSCURRIDO, UNA VEZ EXTINGUIDA/CUMPLIDA LA PENA, EL PLAZO DE CANCELACION LEGALMENTE APLICABLE: 3 AÑOS (PENA MENOS GRAVE) HECHOS DELICTIVOS ANTERIORES AL 01/07/2015. ART. 136.1 DEL CÓDIGO PENAL" (Sic)
En la demanda se viene a defender que:
" Mí representado solicitó en fecha veinticuatro de abril de dos mil veintitrés la cancelación del antecedente penal ejecutoria 389/2020 condena de seis meses de prisión, que fue suspendida y por lo tanto cumplida el 20 de abril de 2021, habiendo concurrido el plazo de dos años previsto en el CP para la cancelación del antecedente." (sic).
2.- El procedimiento a seguir para la cancelación de antecedentes penales viene marcado por el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia (BOE 33/2009, de 7 de febrero de 2009) en cuyo art. 19 determina:
" 1. Las inscripciones de antecedentes penales se cancelarán, de oficio o a instancia del titular de los datos, o por comunicación del órgano judicial, cuando habiéndose extinguido la responsabilidad penal, hubiesen trascurrido, sin delinquir de nuevo los plazos previstos y se hubiesen cumplido los restantes requisitos señalados en el art. 136 del Código Penal ..."
Ha de aplicarse el art. 136 del CP en la redacción anterior a la reforma operada en el mismo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, aplicable al caso por razones temporales atendiendo a la fecha de la comisión de los hechos, y sin que la norma posterior, a los efectos que aquí interesan, suponga una condición más favorable ( S. TS Sala 2, 02/06/2021 <<" el plazo para la rehabilitación debe contarse de acuerdo con la legislación penal vigente a la fecha de la inicial comisión delictiva, pues es en ese momento donde el ordenamiento jurídico despliega todos sus efectos para el condenado, y le anuncia todas sus consecuencias, salvo que una modificación legal posterior determine una condición más favorable para el reo, en cuyo caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.2 del Código Penal , debe ser dicha normativa aplicada.
Esta doctrina se deduce de los siguientes antecedentes jurisprudenciales: STS 2108/2001, de 10 de noviembre , STS 1136/2000, de 27 de junio , STS 224/2000, de 17 de febrero , STS 392/1999, de 15 de marzo , STS 26/1999, de 18 de enero , STS 1210/1997, de 10 de octubre , 1235/1997, de 10 de octubre , 1084/1997, de 22 de julio .)"& gt;>)
Según el art. 136 del CP en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (entrada en vigor desde el 01/07/2015):
" 1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del Juez o Tribunal sentenciador.
2. Para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables:
2º) Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves.
3. Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión . 8
Del expediente administrativo resulta que el recurrente fue condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Málaga (causa PA 256/2019, ejecutoria 389/2020), de fecha 20/10/2020, firme el 20/10/2020, POR EL DELITO DE: Falsificación documentos públicos (fecha de la comisión 24/06/2013), en concurso con delito de Fraude de subvenciones (fecha de la comisión 24/06/2014) a la pena de:
- 6 meses de prisión. F.susp.: 20/10/2020 F.not.susp.: 20/10/2020 Plazo: 2 años F.remis.def.: 20/10/2022 Estado: Remisión definitiva F.extin: 20/10/2022
- 6 meses de Inhabilitación especial derecho sufragio pasivo - Estado: Cumplida F.extin: 20/10/2022
- 1 año Inhabilitación subvenciones, ayudas, beneficios, incentivos: Cumplida F.extin: 19/10/2021
De lo expuesto, en relación con la causa a la que se refiere la solicitud y teniendo en cuenta que la fecha en que se solicitó la cancelación de antecedentes (cancelación fue solicitada el 24/04/2023), es evidente que, a tal fecha, se ha acreditado el cumplimiento del requisito básico de haber extinguido la responsabilidad penal por las penas impuestas, pues solo una vez que se ha acreditado el mismo es cuando ha de valorarse sí han transcurrido los plazos sin delinquir que al efecto marca el art. 136.2 del CP, y, en el caso de autos, dichos plazos de probatio no habían transcurrido al momento de solicitar la cancelación.
Hay que partir de que, en el caso de autos, no solo se le impone la pena de prisión ya que hay otra pena también impuesta que es la de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas.
En ambos casos las penas principales impuestas son penas menos graves ex art. 33.3 a) y b) del CP, lo que implica, a efectos de cancelación de antecedentes penales, de un plazo de "probation" (plazo sin delinquir una vez extinguida la responsabilidad penal) de 2 años ex art. 136.2 del CP en la redacción anterior a la reforma producida por la LO 1/2015, de 30 de marzo (el plazo sería el mismo en la redacción posterior) ya que estamos hablando de penas menos graves que no exceden de 12 meses, a contar " desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena " ex art 136.3 del CP. En este punto la Administración atiende indebidamente al plazo de 3 años.
Aplicando lo anteriormente expuesto a la pena de 6 meses de prisión aquí impuesta, la extinción se produce mediante la remisión condicional , lo que nos lleva, como fin del plazo de probatio, al 22/04/2023 (a partir del 21/10/2020 -día siguiente al otorgamiento de la suspensión- se computan 6 meses de prisión, que nos llevan al 21/04/2021, y a partir del día siguiente, 22/04/2021, los dos años de prueba) habiéndose solicitado la cancelación de los antecedentes penales con posterioridad, el 24/04/2023.
Pero, si atendemos a la pena también impuesta de 1 año de " inhabilitación subvenciones, ayudas, beneficios, incentivos", pena cuya fecha de extinción es el 19/10/2021, habríamos de estar, como fin del plazo de probatio, al 20/10/2023, posterior a la fecha de la solicitud, por lo que al solicitar no habría transcurrido el mismo.
En definitiva se ha solicitado la cancelación de antecedentes penales con anterioridad a los plazos que marca el art. 136.2.2ª del CP en la redacción anterior a la reforma operada en el mismo por la Ley Orgánica 1/2015.
La fecha de referencia respecto de la que habría de valorarse resolutoriamente en la presente si concurrían los requisitos marcados legalmente para la cancelación interesada por el penado, incluso el plazo sin delinquir, es la fecha de la solicitud y no la fecha de la resolución administrativa recurrida ni la fecha en la que se formule la demanda o la que se proceda a dictar sentencia valorativa de lo acertado en derecho de la resolución desestimatoria de la solicitud formulada (en la función revisora propia de esta jurisdicción, el acto recurrido era plenamente acomodado en hechos y derecho y sin perjuicio de que el recurrente esté en condiciones actuales de solicitar y obtener la cancelación si es que esta no se hubiera producido de oficio y previa comprobación mediante hoja histórico penal actualizada de que no tiene ninguna otra condena posterior por hechos cometidos durante el plazo de probatio resultante de la condena a la que se refiere el caso de autos - la hhp que obra en el expediente es de 09/06/2023 anterior al vencimiento del plazo).
Por tanto el recurso ha de desestimarse sin perjuicio de que dichos antecedentes penales puedan finalmente cancelarse ya sea a instancia del hoy recurrente o de oficio si concurren los requisitos legalmente marcados.
3.- De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción posterior a la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, en materia de costas rige el principio del vencimiento de tal manera que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones sin que sea apreciar que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho, sin limitación de cuantía, y sin perjuicio de supeditar este pronunciamiento sobre costas a los efectos derivados de la condición de beneficiaria/o/s de la asistencia jurídica gratuita si es que se hubiera solicitado y obtenido teniendo en cuenta lo preceptuado en los arts. 394.3 Ley de Enjuiciamiento Civil y 36.2 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita
En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. José contra Resolución del/de la Director/a General de Transformación Digital de la Administración de Justicia, por delegación del Ministro del ramo, de 29/05/2023 desestimatoria de la solicitud de cancelación de antecedentes penales a que las presentes actuaciones se contraen por cuanto era improcedente la solicitud formulada el 24/04/2023 en cuanto a la cancelación de los antecedentes penales resultantes de la causa " CAUSA/EJECUTORIA: 0000389/2020, ÓRGANO JUDICIAL: Juzgado de lo Penal Número 4 de Málaga " al haberse producido tal solicitud antes del transcurso de los plazos sin delinquir que marca el CP y sin perjuicio de que el recurrente pueda solicitar y la Administración pueda proceder a su cancelación de oficio una vez que se cumplan los requisitos legales.
Con imposición de costas al recurrente en los términos que resultan del último fundamento jurídico de la presente.
At endiendo a la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la presente es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS a contar desde el siguiente al de la notificación y que podrá ser admitido a trámite si presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que se determinan en el art. 88 de la LJCA , lo que habrá de fundamentarse específicamente, con singular referencia al caso, en el escrito de preparación que, además, deberá cumplir con los requisitos que al efecto marca el art. 89 de la LJCAy cumplir con las especificaciones que al afecto se recogen en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).
Co n la notificación de la presente se le participa que el TS ha acordado (AUTO 1-3-2017) que, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA , en supuestos de incongruencia omisiva de la sentencia que se pretende combatir, los recurrentes en casación, como presupuesto de procedibilidad, y antes de promover el recurso han de intentar la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267-5 LOPJ y 215-2 LEC . En caso contrario el recurso podrá ser inadmitido en ese concreto motivo.
Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial.
As í por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
