Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 679/2022 de 21 de febrero del 2024

1.- En el presente recurso, inicialmente, se impugnaba:

" el acto presunto consistente en la desestimación por silencio negativo de la reclamación administrativa previa presentada por el Ldo. D. Francisco Javier Arauz de Robles de fecha 13 de mayo de 2019, con registro electrónico de entrada N.° 251e1900669769 ante Ministerio de Justicia. (...). 8 (sic del escrito de interposición).

Posteriormente, dicha reclamación fue objeto de resolución expresa desestimatoria dictada por la Directora General para el Servicio Público de Justicia, Ministerio de Justicia, de fecha 05/11/2020, a la que se ha ampliado el recurso.

El expediente pone de relieve que la reclamación fue presentada telemáticamente el 24/05/2019 con el siguiente nº de registro 000000251e1900669769.

En la reclamación presentada se pretendía el reconocimiento de una situación jurídica individualizada respecto del recurrente, funcionario interino en Mutualidad General Judicial en el Área de Administración Financiera y de Contabilidad, consistente en:

" y previa la tramitación legal oportuna, dicte resolución estimando esta reclamación, acordando en ella la aplicación plena del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, a los aquí comparecientes, lo que debe conllevar necesariamente a que en dicha resolución, sin carácter limitativo

(i) Se declare el derecho de mis mandantes y se proceda

1) al nombramiento del personal temporal/interino aquí compareciente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración empleadora con destino en el cuerpo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración empleadora, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración empleadora a reconocer a este personal compareciente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos.

4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal compareciente.

y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración empleadora.

(ii) Se supriman todas las discriminaciones y diferencias de trato existentes en las condiciones de trabajo, en todas ellas, entre los derechos funcionariales reconocidos a los funcionarios de carrera comparables al servicio de la Administración de Justicia y los que se asignan a los funcionarios interinos comparecientes, en materia de retributiva del complemento general de puesto", de situaciones administrativas y de excedencias, de clases pasivas y régimen de protección social, y el derecho a percibir los complementos retributivo devengado en los periodos no prescritos, adoptando cuantas medidas fueran necesarias al efecto.

(iii) Y se declare contrario a la Directiva 1999/70/CÅ, y al Acuerdo marco, la exclusión total y absoluta de los reclamantes como funcionarios interinos de larga duración al servicio de la Administración de Justicia de los concursos de traslado para la provisión de vacantes, de la promoción interna, de los ascensos y de la carrera administrativa-profesional, declarando su derecho a participar tanto en dichos concursos de traslado, como en los ascensos, en la promoción interna y en la carrera profesional administrativa, invocando sus méritos en régimen de igualdad con sus homónimos funcionarios de carrera del mismo Cuerpo, Escala y especialidad al servicio de la Administración de Justicia."

2.- El suplico de la demanda va dirigido a que:

" anule y deje sin efecto el acto impugnado, por ser contrario a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/CÅ, del Consejo , de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda y declare el derecho de mis mandantes a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita se declare el derecho de mis mandantes y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) Declare a mi mandante en situación de abuso incompatible con la Directiva 1999/70

2) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, y en todo caso, en el mismo cuerpo, escala, especialidad o categoría en que está adscrita y titular en propiedad de la plaza que e se le adjudique;

3) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones;

4) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

5) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000 €, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente. y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada..."

En atención al acto recurrido y a las pretensiones que se vinieron a efectuar ante la Administración y a las que responde el acto recurrido, el objeto del presente procedimiento no tiene carácter generalizado en la valoración del sistema de nombramientos y llamamientos de los funcionarios interinos de los cuerpos generales de la Administración de Justicia y su estatuto personal subsecuente al desempeño (si existen o no discriminaciones respecto de los funcionarios de carrera durante tal desempeño y cuales son), sino particularizado al caso del recurrente en la existencia o no de una particularizada situación de abuso en el marco de la Directiva de constante cita y que pueda servir de base a las pretensiones efectuadas como efecto directo de tal Directiva, Cláusula 5ª (al caso de la recurrente no se reivindica ninguna situación concreta de sus " condiciones de trabajo" en el desempeño contraria a los principios de igualdad de trato y no discriminación que proclama la cláusula 4ª del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE en relación a sus comparables y sobre la base de que, en abstracto y sin mayor concreción, existen razones objetivas que permitirían las diferencias en todas aquellas condiciones de empleo o trabajo que no están vinculadas con el desempeño sino con la condición de funcionario de carrera, frente al mero desempeño temporal del recurrente atendiendo a su concreto nombramiento v. gr derecho a la movilidad horizontal y vertical).

En hechos se viene a recoger:

" D. Ramón, con DNI NUM000, es funcionario interino de la Administración de Justicia con destino actual en la Mutualidad General Judicial en eI Área de Administración Financiera y de Contabilidad.

Desde el día 17 de noviembre de 1986, hasta la actualidad, viene desempeñando las funciones de Tramitador Procesal, teniendo en consecuencia una antigüedad de 36 de años.

El Sr. Ramón tiene acreditado mérito y capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas que le han sido encomendadas, no solo a través de los 36 años de servicios prestados, sino también porque accedió a través de la superación de un examen, sujeto a principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia dándose así cumplimento a lo que desde el año 1978 establece el art. 23 de la CE y el art. 10.2 del EBEP .

En estos 36 años de servicios prestados, el actor realiza funciones ordinarias y estructurales propias de funcionarios de carrera, pues el trabajo se reparte igualitariamente entre los funcionarios de carrera y los temporales interinos de servicio, en función de su horario y jornada de trabajo, sin que el recurrente realice tareas extraordinarias, excepcionales o coyunturales, sino que asume la misma responsabilidad y funciones que los funcionarios de carrera comparables.

Mi representado realiza funciones ordinarias y estructurales propias de funcionarios de carrera. Ninguna otra conclusión se compadece lo más mínimo con el nivel de temporalidad existente en el centro de destino, servicio u oficina donde está destinado mi representado, que alcanza el 100%, toda vez que el número de empleados públicos temporales es de 8, frente a 0 funcionarios de carrera o laborales fijos

Todo ello evidencia que los empleados interinos temporales de esta institución no realizan sustituciones, ni prestan servicios excepcionales, coyunturales, transitorios o esporádicos, y que tampoco atienden a necesidades de carácter urgente, excepcional, temporal o esporádico, sino que cubren el déficit estructural de funcionarios de carrera."

3.- El presupuesto básico y necesario para plantearse las hipotéticas consecuencias en el marco de la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal, Cláusula 5, es la existencia de una situación de abuso.

En el caso de autos partimos de una única relación de empleo temporal establecida el 17/11/1986, al ser nombrado el recurrente como funcionario interino del Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa en la Mutualidad General Judicial (MUGEJU) sin que conste la causa de tal nombramiento. No consta (ni se alega ni se acredita) el cese en esta relación de empleo temporal por lo que ha de entenderse que al interponer el recurso contencioso administrativo y al formular la demanda el recurrente se encontraba desempeñando su actividad en la condición de interino en el mismo puesto para la que fue nombrado (de hecho, en la hoja de vida laboral que se aporta, a fecha 01/06/2023, consta que se encontraba en situación de alta desde el 17/11/1986 en MUGEJU, total 13.346 días y así lo corrobora los certificados emitidos el 13/04/2020 y el 01/06/2023 por el JEFE AREA ADMINSTRACION FINANCIERA Y CONTABILIDAD MUGEJU).

Al respecto de la necesidad de alegar y probar la situación abusiva al caso concreto del actor, citaremos la S. TS 13/03/2017 (Rec. 896/2014):

&l t;<" 6.- La respuesta a la pretensión (enjuiciada en esa STS de 19 de febrero de 2015 ) que invocaba en su apoyo el apartado 1 de la cláusula 5 del acuerdo marco [FJ duodécimo].

«C onstatada para el sector de actividad que nos ocupa la existencia de razones objetivas que justifican la renovación de las relaciones de empleo de duración determinada que desempeñan los jueces sustitutos y magistrados suplentes, sólo debería restar para poner fin a este extensísimo análisis de la cuestión que quedó definida en la letra A) del fundamento de derecho octavo, la tarea de examinar si aquel régimen jurídico tantas veces repetido se aplicó en realidad a la actora de un modo tan desviado o incorrecto que hubiera llegado a comportar para ella una auténtica utilización abusiva de sus sucesivos nombramientos y llamamientos.

Si n embargo, el escrito de demanda no nos da pie para el inicio de esa última tarea, pues no se alega en él que la actora hubiera sido nombrada, en las numerosas veces en que lo fue, de modo irregular o sin aplicación de las normas que regulan esos nombramientos y su duración. Ni se alega tampoco que las veces aún mayores en que fue llamada para el ejercicio de funciones jurisdiccionales en distintos Juzgados de Primera Instancia y de Primera Instancia e Instrucción de diversas localidades de la provincia de Jaén (Juzgados nº 1 y 2 de Alcalá la Real, Villacarrillo, La Carolina, Andújar, Jaén, Linares, Úbeda y Cazorla), lo hubiera sido sin que concurriera alguno de los dos supuestos concretos que lo permiten, o sin que el llamamiento cesara al cesar estos. Por ende, del solo dato de que haya prestado servicios como jueza sustituta desde el año judicial 1982/1983, no podemos extraer la afirmación de que tales servicios no hubieran tenido en todo momento una mera duración temporal, o de que no fueran de carácter temporal las sucesivas necesidades a las que fue llamada. Ni podemos alcanzar la convicción, desde ese solo dato, de que sí hubo en su caso, en esa prolongada sucesión de relaciones laborales, una utilización abusiva, contraria a lo querido por la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco que incorpora en su anexo.">>

De los nombramientos concretos aportados a las actuaciones, se desprende que el único nombramiento del recurrente obedece a la necesidad ordinaria de cobertura de un puesto genérico en un órgano que, injustificadamente, no ve elaborada su RPT hasta febrero de 2019 y sin que ello impidiera que las plazas debieran ser sacadas a concurso ordinario.

Al efecto nos remitimos a la sentencia firme de esta Sala y Sección de 29/11/2018, R. Apelación 39/2018, donde en relación a la impugnación de la Orden JUS/646/2017 de 19 de junio, por la que se convoca concurso de traslados entre funcionarios de los Cuerpos y Escalas de Gestión Procesal y Administrativa, Tramitación Procesal y Administrativa y Auxilio Judicial de la Administración de Justicia, publicada en el BOE de 7 de julio de 2017, donde vinimos a señalar:

&l t;<"....MUGEJU viene a constituir, en lo que aquí interesa al caso, una anomalía administrativa reseñable no solo por la carencia de RPT siendo que partimos de un reglamento organizativo aprobado por RD 1206/2006 por el que se regulan la composición y funciones de los órganos de gobierno, administración y representación de la Mutualidad General Judicial, ausencia exclusivamente imputable a la Administración y difícil de entender dando el amplio lapsus temporal transcurrido y la expresa remisión que se hacía en la Disposición transitoria primera de dicho RD en cuanto a las unidades y puestos de trabajo con rango inferior a subdirección general ("Las actuales unidades y puestos de trabajo con nivel orgánico inferior a subdirección general continuarán subsistentes y serán retribuidas con cargo a los mismos presupuestos hasta que se apruebe la correspondiente relación de puestos de trabajo de la mutualidad adaptada a las previsiones de este real decreto"), sino por el hecho, notabilísimo, del altísimo número de interinos que en el mismo prestan funciones en relación al total de la plantilla y en especial en relación al número de los titulares (frente a 37 titulares existen 52 puestos cubiertos por interinos, 3 en comisión de servicio, 13 vacantes, 3 sustituciones y 2 refuerzos) y más aun teniendo en cuenta que el nombramiento de interinos solo se prevé normativamente por razones de urgencia o necesidad en tanto no sea posible el desempeño del puesto por funcionarios de carrera y que la comisión de servicios y sustituciones siempre tienen un marcado carácter temporal.

La contundencia de los números expuestos, en una plantilla que se ha mantenido inamovible, lleva a considerar la ausencia de justificación alguna para excluir la práctica totalidad de las plazas MUGEJU del concurso de traslado ordinario y genérico establecido en la OM recurrida, por muy específico que sea este centro de trabajo y singularizadas las funciones que se desarrollan en las unidades administrativas que lo integran, ya que difícilmente puede avalarse que estos conocimientos específicos y especiales que al parecer se demandan están presentes en un interino procedente de la bolsa y no en un funcionario titular de los cuerpos generales de la Administración de Justicia y no en vano ya existen funcionarios titulares de dichos cuerpos allí destinados cumpliendo dichas funciones con base a competencias genéricas en ejecución de las tareas o funciones propias de su cuerpo. Así por ejemplo, siguiendo con el argumento esgrimido, no se entiende que funciones individualizadas y diferenciadas, con singularidad propia de las generales del cuerpo, son de exigir para un puesto de Auxilio Judicial en MUGEJU siendo que en el concurso de traslado no se oferta ninguna de este cuerpo y siendo que de los 6 puestos que hay en plantilla MUGEJU para este Cuerpo, solo 1 es titular y de los restantes, 4 son interinos y 1 de refuerzo. Precisamente, el certificado del Gerente de MUGEJU disgrega los puestos de trabajo en dicho organismo en correspondencia a los cuerpos de Gestión Procesal y Administrativa, Tramitación Procesal y Administrativa y Auxilio Judicial y se puede observar la paradoja de que existiendo puestos vacantes, también sustraídos del concurso de traslados, existen "refuerzos" con remisión a "puestos que no son de plantilla del organismo y que han sido aprobados como refuerzo de la plantilla de la Mutualidad General Judicial".

Ha de tenerse presente que los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen en el acceso a la función pública, también operan en el desarrollo en la carrera profesional posterior, aun matizádamente por el principio de autoorganización administrativa y siempre en aras a lograr la eficacia y mejor prestación de la función que legalmente se está llamado a cumplir, y que la discrecionalidad a la que pueden conducir las facultades de autoorganización no ampara la arbitrariedad en su ejercicio.

Es por ello que hemos de concluir que, la justificación ofrecida para la exclusión masiva de las plazas MUGEJU en el concurso ordinario de traslado convocado por la OM objeto de impugnación, justificación dada a posteriori que no a priori como sería exigible dado que no se alude a circunstancias sobrevenidas, justificación establecida sobre la base de un informe del Gerente de 22-1-2018 cuyo argumentario se viene también a recoger en la resolución de 23-2-2018 que desestima el recurso de reposición, no responde a razones de interés general que permitieran descartar una arbitrariedad atentatoria del art. 23.2 de la CE en lo que pueden implicar los principios de mérito y capacidad en el desarrollo de la carrera profesional.">>

De partida, la ahora recurrente no puede soslayar el régimen legal, de carácter sectorial, que le es propio (el EBEP es, en cualquier caso, de aplicación supletoria ya que estamos ante personal con legislación específica propia ex arts 2.5 y 4 c)) y que su nombramiento como interino se produce con base a la inclusión en la bolsa, lo que no determina "per se" ninguna situación de abuso, ya tal inclusión que es resultado de la correspondiente convocatoria para conformar dichas bolsas en los correspondientes ámbitos territoriales, bolsas que tienen, de partida, una vigencia temporalmente limitada de dos años (ex art. 3.2 de la Orden JUS/2296/2005, de 12 de julio, sobre selección, propuesta y nombramiento de funcionarios interinos para cubrir puestos de funcionarios de los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia) dentro de los cuales, los incluidos, podrán ser llamados para ocupar plazas vacantes, que normalmente están destinadas a ser ocupadas por funcionarios de carrera a través de un procedimiento específico de reclutamiento de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículo 23.2 y 103.3 CE), ni la inclusión en la bolsa determina la debida acreditación de méritos resultante de la superación de un procedimiento selectivo (a tal efecto basta el haberse presentado al primer ejercicio de las pruebas selectivas de cualquiera de las dos últimas convocatorias de oposiciones ex art. 5.1 h) y lógicamente tener la titulación requerida para el cuerpo).

El superar un procedimiento para integrarse en bolsas de espera para ser contratado temporalmente no puede equiparare a superar un proceso selectivo para funcionario de carrera.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 30/03/2021 (R. Apelación 8/2018) debe tenerse en cuenta que el sistema de selección de funcionarios interinos en Justicia evita en cierta manera la precariedad en el empleo, dado que, como sistema general, a la hora de ordenar las listas se prima como mérito preponderante el tiempo servido como interino, se garantiza la continuidad del personal que cuenta con antigüedad. Es más, mientras en el derecho privado un trabajador es despedido y no se le reconocen esos servicios como una prioridad para desempeñar otro puesto de trabajo, en el ámbito de la Administración de Justicia el funcionario interino integrante de la bolsa vigente que cese en su puesto durante la misma, podrá solicitar en el plazo de cinco días hábiles su incorporación a esa bolsa de trabajo y pueden ser, por tanto, otra vez seleccionados. Incluso en el supuesto de ser destinado a cubrir una plaza por tiempo inferior a 180 días, va a ser incorporado en el puesto que le correspondería por orden de puntuación tantas veces como sea necesario para completar tal período. Por tanto, se facilita en esos procesos de nombramiento cierta estabilidad en el empleo

En el caso de autos, el único nombramiento que afecta al actor, ni siquiera especifica la causa del mismo (ver documentación obrante en el acontecimiento 142 del EJE) y ya hemos dicho que no consta la existencia de cese (fecha y causa del mismo). Conforme a la Orden JUS/2296/2005 el llamamiento del funcionario interino se produce a petición del responsable funcional de la unidad, cuando se advierte una necesidad cobertura a una plaza vacante, o bien a una necesidad de refuerzo. La Orden dispone en su artículo 15 y 18 que estos nombramientos tienen una eficacia temporal que se extingue con la toma de posesión del titular que cubra la vacante, cuando se incorpore el funcionario sustituido, cuando finalice el plazo para el que ha sido nombrado, cuando por cualquier otra causa reglamentariamente se disponga el cese, o bien cuando desaparezcan las necesidades o la urgencia por las que fue nombrado. A partir de la reforma de Ley Orgánica 4/2018, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el artículo 489 LOPJ prevé que " 4. Periódicamente, la Administración competente, previa negociación con las organizaciones sindicales, analizará la conveniencia o no de prorrogar el refuerzo, comprobando que aún persiste el exceso o acumulación de asuntos pendientes. Al cabo de tres años desde el nombramiento, se propondrá su conversión en las relaciones de puestos de trabajo como incremento de plantilla si se constatara que la necesidad de personal tiene carácter estructural".

Por ello, al caso de autos, no podemos concluir que fuera patente y previsible, desde el mismo momento del nombramiento, el carácter temporal de mismo dentro de una relación de empleo temporal que se mantiene desde el 17/11/1986 en un puesto estructural y genérico que ni siquiera se saca a concursos ordinarios de traslado, nombramiento que se mantiene durante un tiempo considerable y sin interrupciones, sin que conste el cese a fecha de la presente (nada hay que permita contradecir que el nombramiento estaba destinado a algo distinto que a cubrir una necesidad permanente, resultando que la parte actora ocupó el mismo puesto de trabajo durante todos estos años sin haber superado un proceso selectivo para ser funcionario de carrera, habiéndose convocado multiplicidad de ellos durante dicho periodo- ver BOE).

La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración demuestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente, lo que en este caso no se ha producido aunque se trate de un solo nombramiento y no de sucesivos:

&l t;<"Pero es que, además, también hemos declarado, por todas, sentencia de 10 de diciembre de 2021 (recurso de casación de 3989/2019), respecto de la cuestión de interés casación del presente recurso, que esta Sala no alberga ninguna duda de que el mantenimiento durante los años del caso examinado, de una relación estatutaria de servicio como personal eventual, en el sentido de la legislación sobre el empleo público en la Administración sanitaria, constituye una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

Pu es bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.">> (Por todas, S. TS de 08/02/2023 REC 194/2021).

Ha de concluirse que en el caso de la recurrente se ha producido una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada, pero el pronunciamiento ha de ser desestimatorio dentro de las pretensiones que se han llevado al suplico de la demanda como derivadas de tal abuso, conforme a lo que señalaremos en el fundamento siguiente y sobre la base de que el abuso no se puede llevar al cese, ni siquiera acreditado como producido y que no es objeto del presente recurso.

4.- Esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto de las pretendidas consecuencias en el marco de la mencionada Directiva 1999/70/CE en relación al diverso personal vinculado con la Administración de Justicia ( sentencias de 06/04/2017 Rec. Apelación 7/2017 Médicos Forenses Interinos; 20/09/2018 Rec. Apelación 19/2018 cuerpos generales; 30/03/2021 Rec. Apelación 8/2018 Médicos Forenses Interinos; 03/11/2021 Rec. Apelación 14/2021 cuerpos generales; 20/01/2022 Rec. Apelación 32/2021 Abogados Fiscales Sustitutos; 25/01/2022 Rec. Apelación 35/2021 cuerpos generales; 09/06/2022 Apelación 5/2022 Abogados Fiscales Sustitutos; 06/07/2022 Apelación 7/2022 Fiscales Sustitutos) sentencias a las que nos remitimos en aras a la unidad de doctrina.

4.1 En este recurso, en primer lugar, frente al abuso, se pretende la fijeza. Es decir, se solicita el nombramiento en su plaza y puesto de trabajo con carácter fijo, permanente y estable ("nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, y en todo caso, en el mismo cuerpo, escala, especialidad o categoría en que está adscrita y titular en propiedad de la plaza que e se le adjudique; o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones;")

Al respecto ha de partirse de la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial. La S. del TJUE de fecha 03/06/2021, asunto C-726/2019, no es sobre personal funcionario interino de la Administración sino que versa sobre contrataciones laborales de interinidad, es decir, se trata de un supuesto, un tipo de personal y una normativa diferente a la que es objeto de análisis en este caso (plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería en el Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario- IMIDRA- organismo público de investigación de carácter autónomo, que está adscrito a la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Sostenibilidad de la Comunidad de Madrid).

El Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135/20, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar, sobre el que se viene a defender que si el órgano jurisdiccional constata que no existe en la legislación española ninguna medida específica para sancionar los abusos contrarios a la Directiva, la sanción debe ser la conversión en fijos, sin que sea aplicable la normativa interna -ni siquiera las disposiciones constitucionales- que prohíben esa conversión, no puede sin más extrapolarse a nuestro ordenamiento jurídico por mucho que la parte actora insista que la legislación portuguesa es idéntica a la nuestra al no prever una sanción específica para los supuestos de abuso en la contratación de los interinos y sin perder de vista que el supuesto base difiere notablemente del de autos que viene enmarcado en la función pública en las connotaciones que son propias frente a las relaciones laborales (el caso del auto del TJUE se trataba de una relación laboral en el que el demandante siempre había desempeñado sus funciones en una piscina municipal perteneciente a la demandada, ayuntamiento, funciones consistían en dar la bienvenida al público, registrar a los usuarios de la piscina, recibir dinero por los boletos de acceso a la piscina por parte de los usuarios y entregar y recibir las llaves de los vestuarios. Fueron designados, según el contrato, como los de "agente de boletos", "cajero", "asistente administrativo" o "asistente técnico de turismo") Por otro lado, la STJUE de 11 de febrero 2021, asunto C-760/18, caso M.V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis, se refiere igualmente a una relación laboral (empleados del servicio de limpieza de dicho municipio), no funcionarial, por lo que no procede hacer más comentarios respecto de la misma al no poder aplicarse a este caso por ser relaciones de diferente naturaleza.

Respecto al Auto TJUE de 2 de junio de 2021, Asunto C-103/19, caso CGT (EDJ 2021/584497), que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 24 de Madrid, relativas a la Cláusula 5ª del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412), y la sentencia del TJUE de fecha 3 de junio de 2021, C- 726/2019 nuevamente tenemos que reiterar que el presente proceso debe resolverse al caso concreto del recurrente y mediante la aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS que ha examinado la respuesta que debe darse aunque concurra una situación de abuso, sin que en modo alguno pueda concederse alguna de las pretensiones ejercitadas por la parte actora en la demanda. Asimismo, el proceso al que se refiere la sentencia del TJUE mencionada no es sobre personal funcionario interino de la Administración sino que versa sobre contrataciones laborales de interinidad, es decir, se trata de un supuesto, un tipo de personal y una normativa diferente a la que es objeto de análisis en este caso.

Ya el TS en la en la sentencia nº 1401/2021 de 30/11/2021 REC 63/02/2018 viene a considerar:

«SÉPTIMO.-... En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.>>

A lo pretendido basta con señalar que el propio TJUE ha declarado expresamente que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinadaNo obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada " ( S. TJUE de 19/03/2020, Sánchez Ruiz, C- 103/18 y C-429/18, parágrafo 87).

Es claro que la legislación española sobre empleo público, en particular la propia de los cuerpos generales al servicio de la Administración de Justicia, no permite, contrariamente a lo que pretende el recurrente, la transformación automática en fija de una relación interina mantenida en el tiempo y sin perjuicio de los procedimientos que se han abierto para estabilización de empleo temporal también ajenos al presente recurso.

Las pretensiones de llevar a una situación de abuso la consecuencia de ser declarado empleado público, fijo o indefinido, y la indemnización como "sanción" son contrarias a la normativa nacional sobre funcionarios interinos [vid. los artículos 2.5, 4.c) y 10 del Real Decreto-Legislativo 5/2015, y el artículo 489 de la LOPJ], cuya normativa no podemos ignorar según la sentencia del TJUE de 03/06/2021 (en el asunto C-726/19), que dice que la normativa comunitaria que se invoca por la parte actora no reúne las condiciones para tener un efecto directo y dado que los tribunales nacionales no pueden dejar de aplicar el Derecho interno ante una norma comunitaria de esta índole, que no puede servir de base para hacer una interpretación " contra legem" del Derecho nacional.

En la estructura administrativa a la que remite el nombramiento temporal del recurrente no existe la categoría de " trabajador fijo" propia del ámbito laboral (tratándose de una relación de empleo, para lograr una estabilidad en el puesto no cabe aplicar el régimen y categorías propias de las relaciones laborales, tanto al momento del cese como durante la pervivencia de la relación estatutaria de interinidad) y, aun en una constatada situación de abuso (como es el caso de autos), no procedería la conversión personal del que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera, por ser contrario al sistema de acceso de la función pública basado en los principios de mérito y capacidad consagrado en la Constitución ( arts. 23.2 y 123.3 de la CE) dentro de los sistemas de acceso implementados normativamente (no corresponde a la jurisdicción el normativizar creando cuerpos y categorías profesionales inexistentes o vías de acceso diferentes a las establecidas legalmente) y sin olvidar las convocatorias, que, con periodicidad anual/bianual (ver BOE), vienen establecidas para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal en el ámbito de la Administración de Justicia (necesidades estructurales), en particular las de acceso al Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa, convocatorias a las que pudo y puede acceder el recurrente (al que se le ha de suponer una solvencia técnica y de saber profesional fácilmente demostrable, fruto de su ejercicio en una larga relación de empleo temporal) y que también dan respuesta junto con los concursos ordinarios de traslado, al menos en parte, a la necesidad adopción de una medida adecuada para prevenir la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada en orden a cubrir definitivamente plazas vacantes, de acuerdo a su disponibilidad presupuestaria y necesidades organizativas y sin perjuicio, también, de los procesos de estabilización de empleo que puedan establecerse con base a los Real Decretos de oferta de empleo público para la estabilización de empleo temporal derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.

Citaremos al respecto la S. TS de 20/12/2021 REC 2489/2019.

&l t;<" En la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) esta Sala ya declaró que la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho comunitario y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del derecho nacional.

(. ..)

Es ta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que «la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional». Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Co sa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que, como ha quedado dicho, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que «la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada» ( sentencia de 19 de marzo de 2020 - parágrafo 87-).

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.">>

4.2 En cuanto a la pretensión centrada en el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña el recurrente (" el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones,, como titular NUM001 y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos ") , partimos de que no se ha producido el cese, que el mismo no es objeto de este recurso ni puede valorarse en su futurible legalidad dentro de la garantía normativa que sólo podrá cesar en su puesto de trabajo por cobertura de la plaza por personal fijo a través del procedimiento legalmente previsto o por amortización de la plaza y si lo que pretende el actor es que se mantenga la plaza que ocupa fuera de cualquier concurso que permitiera su cobertura, no ha lugar por cuando la situación de interinidad mantenida es precisamente contraria a la finalidad buscada por la cláusula 5ª de la Directiva de constante cita, en la búsqueda del establecimiento de relaciones estables de servicio público funcionarial, un destino permanente y fijo en la plaza acabando con la utilización abusiva de relaciones de empleo temporal para dar cobertura a necesidades estructurales. Recordemos que la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco que incorpora se dirigen a prevenir la utilización sistemática de relaciones de duración determinada.

En la sentencia de esta Sala y Sección de 30/03/2021 (R. Apelación 8/2018) veníamos a indicar:

&l t;<"... esa paralización de convocatorias y el abuso en el empleo temporal perjudica también a los aspirantes a un primer empleo en el sector público y a los funcionarios de carrera y sus intereses legítimos también deben ser considerados. Esos intereses junto con los de los empleados públicos temporales son tenidos en cuenta por la sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, (recurso 785/2017 ) a la hora de examinar si existen medidas equivalentes lo bastante efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco a las que ya hemos hecho referencia en el fundamento de derecho octavo y décimosegundo de esta sentencia. En este sentido el informe del Defensor del Pueblo sobre funcionarios interinos y personal eventual de 2003 señala que cualquier solución al abuso en el empleo temporal debe tener en cuenta no solo los intereses del personal interino sino de los aspirantes a un primer empleo y los funcionarios de carrera:

"El abuso de las interinidades, en puestos que deben ser desempeñados por funcionarios de carrera, y de las situaciones de eventualidad y temporalidad en aquellos empleos laborales que por sus características deberían tener carácter fijo, nos alejan, en este campo, del modelo de función pública diseñado por el legislador

Todo ello afecta al funcionamiento de la propia Administración y de los organismos públicos y perjudica, por una parte, a los funcionarios que han accedido a sus empleos superando unas pruebas selectivas y que ven mermadas sus posibilidades de promoción y de movilidad por la presencia de interinos que ocupan puestos que ellos desearían cubrir y, por otra, a los aspirantes a un primer empleo en el sector público, que observan con preocupación cómo la oferta de empleo público es escasa y no recoge muchas vacantes ocupadas por personal con nombramientos provisionales y, por último, al propio personal interino que lleva mucho tiempo desempeñando funciones públicas y que desea, como es lógico, la estabilidad profesional.

La situación descrita evidencia que los responsables públicos han realizado en este ámbito una gestión de los recursos humanos no ajustada, en mayor o menor medida, a los principios de eficacia y eficiencia, que ha creado un entramado de intereses contrapuestos, que da lugar a reivindicaciones contradictorias y, en consecuencia, la mayor parte de las veces irreconciliables entre sí".

4.3 Añadiremos que ni aun en el caso de una utilización objetivamente abusiva de relaciones de empleo de carácter temporal se da automáticamente el derecho a la indemnización en la necesidad de diferenciar las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias. Citamos al respecto lo recogido en S. TS. nº 1401/2021 de 30/11/2021 (REC 63/02/2018) con cita en otras múltiples posteriores (por todas S. TS nº 684/2023 de 24/05/2023 REC 7568/2019).

&l t;<"(...) El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pu es bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, «prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada»; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben «medidas legales equivalentes». De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y «conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales»- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".

(. ..) ...cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

(. ..) En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización,ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administracióny, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño . La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

OC TAVO.- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora".

(...)

Es to significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace -aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan «daños punitivos». Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

As í las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco;jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

NO VENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Po r lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión «compensación económica», en vez de «indemnización», dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.">>

Ef ectivamente, nuestro derecho no prevé ni establece indemnización alguna a favor de los funcionarios interinos/temporales en caso de abuso en la temporalidad contraria a la Directiva 1999/70, como sanción, y sin que sean de aplicación las reglas previstas en el Estatuto de los Trabajadores para el caso de despido de personal laboral. Tampoco prevé esta indemnización para los supuestos de cese de dichos funcionarios interinos (al margen de las introducidas por el art. 2 de la Ley 20/2021 que no son objeto del presente recurso).

Po r tanto solo tendría derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta (recordemos que la demanda se limita a interesar una indemnización de 18.000 € " como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva" y que, de partida, no se formuló reclamación previa alguna en tal sentido ante la Administración - indemnización por responsabilidad patrimonial general- por lo que la simple pretensión de anulación de la resolución administrativa expresa que responde negativamente a las pretensiones dirigidas a la Administración no puede servir de base para la introducción de tal pretensión en demanda ni siquiera como pretensión de plena jurisdicción ex art. 31.2 de la LJCA en la posibilidad de establecer una acción de responsabilidad patrimonial, articulada conjuntamente con la acción de anulación de las resoluciones/actuación administrativa y siempre y cuando la actividad administrativa impugnada sea la causa de los daños reclamados que no es el caso de autos pues los daños que se reclaman no derivan del acto recurrido sino de una actuación administrativa previa y diferenciada).

Ad emás, en cuanto a la posibilidad de reconducir la solicitud a una concreta indemnización resarcitoria por responsabilidad patrimonial - " daños morales que van inherentes a toda situación de precariedad en el empleo por lo que tiene de zozobra, inseguridad, coacción o precariedad personal, familiar o social" - daños que se dicen " derivados de la ilegal y abusiva forma de proceder de la Administración empleadora, que supuestamente nombra a mi mandante para atender necesidades urgentes, excepcionales y provisionales, y que sin embargo, le destina en un régimen de precariedad abusivo a atender necesidades duraderas, estables y permanentes, para privarle de los derechos de los que disfruta el personal público fijo genera impotencia, ansiedad, inquietud, temor, incertidumbre e impacto emocional que debe ser indemnizado, pues como bien reconoce el Parlamento Europeo en su resolución del 31 de mayo de 2018, la inseguridad en el trabajo, genera inseguridad en la vida personal y familiar. Asimismo, para obtener reparación se obliga al afectado a acudir a largos y costosos procedimientos judiciales que deben sufragar personalmente, lo que supone un alto desgaste emocional y económico", daños que el recurrente fija, sin mayor justificación, en 18.000 € (curioso es que todos los recurrentes que actúan bajo la misma dirección letrada acuden a esta misma cifra pese a que la indemnización, en cuanto a que viene referida a concretos daños, remitiría a diversas situaciones personales y por tanto a diferentes cuantías) y " sin perjuicio también de los daños indemnizables .... quese pongan de manifiesto, hagan efectivos, se individualicen, se causalicen y se puedan cuantificar en el momento del cese o despido del funcionario interino, que, cuanto menos, deberán comprender: 1) una indemnización equivalente al despido improcedente según disponga la normativa aplicable, computando para ello toda la antigüedad devengada al servicio de las distintas administraciones públicas, esto es, los años del servicio y la retribución percibida en el último año; 2) una indemnización por pérdida de oportunidades y de ingresos que necesariamente tendrá en cuenta los perjuicios causados y las dificultades de acceso al mercado laboral en el momento del cese, dada la edad y circunstancias de mi mandante; 3) una reparación por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación y que no se minore su pensión de jubilación, ha de abonarse al personal temporal compareciente tras su cese, pues si nadie cotiza por mi mandante se minora a su vez la cuantía de la pensión de jubilación que va a percibir, cuando alcance la edad de jubilación: 4) y una indemnización por daños morales." interesando además "... que se incoen los procedimientos sancionadores y disciplinarios correspondientes contra las autoridades y funcionarios responsables del abuso producido, que contrataron y renovaron a sus funcionarios interinos, para ser destinados a atender necesidades que, de hecho, no eran provisionales, ni excepcionales, sino duraderas, estables y permanentes, en clara vulneración de lo que ordena y manda la precitada norma comunitaria y que incumplieron flagrantemente art 10.4 del EBEP , al no convocar los proceso selectivos en los plazos legales para proveer las plazas con funcionarios de carrera, y en su caso, se pase el tanto de culpa que corresponda al Ministerio Fiscal."

Co menzando por esta concreta petición recogida en el argumentario del folio 81 de la demanda - apertura de procedimientos sancionadores y tanto de culpa al Ministerio Fiscal -, ni fue objeto de reclamación previa (desviación procesal) ni se lleva al suplico de la demanda (necesidad de congruencia) siendo que, como ya hemos dicho, el recurrente se ha beneficiado más que sobradamente del hecho de que plazas estructurales, que se encuentran vacantes, no se ocupen de manera efectiva por un titular (no se sacan a concurso ya sea de traslado de funcionarios de carrera o de ingreso para el personal que ha superado el correspondiente procedimiento selectivo), lo que permite al recurrente ser nombrado personal funcionario por sustitución o interino y mantenerse en la misma plaza con más que suficiente estabilidad durante años y dentro de un contexto de convocatoria anual/bianual de pruebas de ingreso en el Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa, pruebas a las que pudo concurrir (ignoramos si efectivamente concurrió, cuantas veces lo hizo, y, en su caso, el resultado que podemos presuponer desfavorable ya que se mantiene como interino).

En el marco de la responsabilidad patrimonial, la existencia de un daño para ser indemnizable ha de ser real y efectivo, no traducirse en meras especulaciones o expectativas, incidiendo sobre derechos e intereses legítimos evaluables económicamente y cuya concreción cuantitativa pueda materializarse en ejecución de sentencia, de manera que permitan una cifra individualizada en relación con una persona, como consecuencia del daño producido por la actividad de la Administración en relación de causa a efecto, probando el perjudicado la concurrencia de los requisitos legales para que surja la obligación de indemnizar.

Hu elga decir que es ajeno al presente recurso los daños/perjuicios futuribles, hipotéticos y elucubrativos derivados de un cese no producido y, en cuanto al mero daño moral por haber sido nombrado en una relación de empleo temporal que ha de entenderse abusiva ya que se ha mantenido durante años sin causa objetiva y para un puesto estructural, no constan mínimamente acreditados en su realidad, ni en su relación causal ni en las bases de su cálculo (al periodo de ejecución de sentencia se puede diferir la cuantificación de los daños y perjuicios, haciéndolo sobre las bases fijadas en sentencia, pero no se puede diferir la decisión sobre la propia existencia del daño y su alcance ex art. 71.1 d) de la LJCA), toda vez que tales daños morales se pretenden construir sobre la afirmación de una " precaried ad personal, familiar o social", precariedad de la que no existe la más mínima prueba y que, en hipótesis, puede llevarse también a la culpa de la recurrente en la no superación de alguno de los múltiples procedimientos selectivos en los que podría haber participado desde 1986 y superado si hubiera demostrado mérito bastante para ello con referencia a otros también participantes que sí superaron la totalidad de las fases del procedimiento de selección y, por tanto, con mayores méritos y capacidad acreditada.

Lo s daños morales, daños marcadamente subjetivos, han de valorarse en su existencia y cuantía tomando en consideración las alegaciones y justificaciones aportadas y, cuando para ello se argumenta con base a lo que son circunstancias objetivas y objetivables de la recurrente, al concreto de su particularizada situación, como es el caso de autos, no basta con ser alegadas ya que la situación creada no parece haber sido especialmente perjudicial para la ahora recurrente.

Di fícilmente puede alegarse en este caso que no existe la suficiente estabilidad y continuidad en el empleo cuando resulta que el actor ocupa el mismo puesto de trabajo desde julio de 1986, y todo ello sin haber superado un proceso selectivo para ser funcionario de carrera. La reivindicada precariedad no se aviene con el hecho de que ha dispuesto de estabilidad en el puesto de trabajo que ha ocupado desde 1986.

4. 5 Por tanto, la estimación del recurso contencioso-administrativo es parcial, quedando ceñida a declarar la situación de abuso de la relación de empleo temporal en régimen de interinidad, desestimando la demanda en cuanto al resto de los pedimentos ( S. TS de 24/05/2023 REC 7568/2019; 07/06/2023 REC 309/2021), .sin necesidad de plantear cuestión prejudicial alguna y menos aún en relación a una legislación como es la Ley 20/2021 en vigor desde el día siguiente de su publicación en el BOE, es decir, el día 29/12/2021 y completamente ajena al concreto del acto recurrido (su crítica y la solicitud de planteamiento de la cuestión prejudicial en relación a las medidas de estabilización del empleo y compensación económica contempladas en el artículo 2º de la Ley son ajenas a la presente causa visto el concreto acto recurrido y las concretas pretensiones que se anudan al mismo, tal y como fueron formuladas al dirigirse a la Administración, pues el fallo de la sentencia a dictar no depende de la conformidad o no del art. 2º de la Ley 20/2021 con el Derecho de la Unión).

El art. 2 de la Ley 20/2021, Procesos de estabilización de empleo temporal, viene a señalar:

" 1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 , y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley , no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir.

2. Las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización contemplados en el apartado 1, así como el nuevo proceso de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022 y serán coordinados por las Administraciones Públicas competentes.

La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público deberá producirse antes del 31 de diciembre de 2022.

La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2024.

3. La tasa de cobertura temporal deberá situarse por debajo del ocho por ciento de las plazas estructurales.

4. La articulación de estos procesos selectivos que, en todo caso, garantizará el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, podrá ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, comunidades autónomas y entidades locales, pudiendo articularse medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones Públicas en el desarrollo de los mismos en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público.

Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público .

En el supuesto de que en la normativa específica sectorial o de cada Administración así se hubiera previsto, los mecanismos de movilidad o de promoción interna previos de cobertura de plazas serán compatibles con los procesos de estabilización.

5. De la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal.

6. Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso.

7. Con el fin de permitir el seguimiento de la oferta, las Administraciones Públicas deberán certificar al Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, el número de plazas estructurales ocupadas de forma temporal existente en cada uno de los ámbitos afectados."

Co mo vemos el acto aquí recurrido no tiene como base impugnación de las ofertas de empleo público para la estabilización de empleo temporal correspondientes a la Ley 20/2021 ni la efectiva participación del recurrente en uno de esos procedimientos de estabilización de empleo surgidos como derivada de dicha ley, por lo que el fallo de la Sentencia a dictar no depende, en última instancia, de la conformidad o no de la norma de Derecho interno - art. 2 de la ley 20/2021 - con el Derecho europeo (a criterio de la parte actora dicho precepto no recoge una " medida sancionadora" adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de la contratación temporal por parte de las Administraciones Públicas ni para compensar a las víctimas de un abuso) partiendo de que los funcionarios de los cuerpos generales de la Administración de Justicia tienen un sistema de acceso específico que viene establecido con base a la LOPJ y Real Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de Justicia y, por ello, totalmente al margen del EBEP Real Decreto Legislativo 5/2015.

Po r tanto, es totalmente ajeno al presente recurso el plantearnos, en abstracto y en hipótesis elucubrativa y de forma totalmente desconectada del concreto acto recurrido y de las concretas pretensiones que le sirvieron de base, si las medidas que se recogen en la nueva Disposición Adicional decimoséptima del EBEP, introducida por la Ley 20/2021 en su art. 3 apartado 1, medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público, son medidas adecuadas en el marco de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco.

A mayor abundamiento, tampoco procedería plantear cuestión prejudicial en relación al Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, al comprobarse que la parte actora aún mantiene de manera estable y prolongada el vínculo con la Administración.

A ello se suma que existen suficientes pronunciamientos del TJUE y del TS sobre las cuestiones en las que se fundamenta esta sentencia y que por auto de fecha 13/07/2023 se dispuso no ha lugar a la suspensión de tramitación del presente recurso interesada por la parte actora con base a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona.

5. - De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción posterior a la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que se aprecie mala fe o temeridad que determine imponérselas especialmente a una de ellas.