PRIMERO.- Se impugna en apelación la sentencia de 28 de diciembre de 2022, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 108/2022, seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 12.
SEGUNDO.- La sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto contra la resolución del Ministro de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación de 5 de abril de 2022 que desestimó el recurso de reposición contra la Orden AUC/60/2022, de 31 de enero, por la que se acuerdan ascensos a las categorías diplomáticas de Ministro/a Plenipotenciario/a de primera clase, Ministro/a Plenipotenciario/a de segunda clase, Ministro/a Plenipotenciario/a de tercera clase, Consejero/a de Embajada, Secretario/a de Embajada de primera clase y Secretario/a de Embajada de segunda clase.
La sentencia centra la cuestión controvertida del siguiente modo:
Cuarto. El Real Decreto 674/1993, de 7 de mayo, sobre provisión de puestos de trabajo en el extranjero y ascensos de los funcionarios de la Carrera Diplomática, establece que estos ascenderán dentro de su categoría por el orden en el que figuren en el escalafón. Los funcionarios de nuevo ingreso lo harán en la categoría de secretario de embajada de tercera clase. Las vacantes que se produzcan en las diversas categorías se cubrirán por los funcionarios de la categoría inmediatamente inferior por Acuerdo del Ministro de Asuntos Exteriores (hoy de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación), a propuesta de la mayoría absoluta de la Junta de la Carrera Diplomática, por funcionarios de la categoría inmediatamente inferior que serán tomados en consideración según el orden en el que figuren en el escalafón.
Según el art. 4 los candidatos propuestos para ocupar vacante de Consejero de Embajada deberán contar con seis años de servicio activo, de los que tres deberán haber sido prestados en el extranjero y al menos uno en un puesto C. El penúltimo párrafo del citado art. 4 precisa que el tiempo que el funcionario permanezca en la situación de servicios especiales se considerará como servicio activo, computándose como prestado en España o en el extranjero, según el lugar donde se hayan ejercido las funciones u ostentado el cargo correspondiente.
Si al demandante no se le reconocen como período de servicios prestados en el extranjero los 10 meses y 6 días que dice haber pasado en el exterior mientras desempeñaba los puestos de Vocal Asesor y de Director del Departamento de Asuntos Europeos y G20 en el Gabinete de la Presidencia del Gobierno siendo Secretario de Embajada de primera clase (para asistir a Consejos Europeos y a reuniones en Bruselas y a reuniones de "sherpas" del G20 y del Grupo de trabajo de Desarrollo del G20 y para participar en visitas bilaterales y cumbres con Estados miembros de la Unión Europea y en cumbres del G20) no cumple el requisito de haber prestados tres años de servicio activo en el extranjero.
La resolución impugnada no reconoce ese período como de servicios prestados en el exterior y ello porque los dos puestos que desempeñó el demandante estaban adscritos a la relación de puestos de trabajo de la Presidencia del Gobierno, cuya sede está en Madrid. Las funciones de ambos puestos se desarrollaban en Madrid, como se desprende del Real Decreto 766/2017, de 28 de julio, por el que se reestructura la Presidencia del Gobierno, vigente mientras el demandante desarrolló esos puestos.
Seguidamente la sentencia razona en los siguientes términos que coincide con la interpretación efectuada en la resolución administrativa impugnada:
No cabe sino coincidir con dicha interpretación. Según el citado Real Decreto 766/2017, de 28 de julio, el Gabinete de la Presidencia del Gobierno, en el que se integraba, el Departamento de Asuntos Europeos y G20 en el que el demandante prestó servicios primero como Vocal Asesor y luego como Director, tenía como funciones las de facilitar al Presidente del Gobierno la información política y técnica necesaria para el ejercicio de sus funciones, asesorarle en los asuntos y materias que dispusiera y conocer las actividades, programas y planes de los distintos Departamentos ministeriales, con el fin de facilitarle la coordinación de la acción del Gobierno. Se trata de funciones todas ellas prestadas desde la sede del Gabinete en Madrid, por más que el cumplimiento de las mismas exija desplazamientos ocasionales al extranjero. Cuando el funcionario demandante tomó posesión de los puestos que desempeñó en el Gabinete de la Presidencia, cuya sede estaba en Madrid, no podía contar con que efectuaría esos desplazamientos ni, menos aún, con la duración global de los mismos; no podía contar sino con que asumía unos puestos cuyo desempeño no computaría como prestación de servicios en el extranjero. No obsta a esta conclusión la circunstancia de que en el penúltimo párrafo del art. 4 del Real Decreto 674/1993, de 7 de mayo , se disponga que el tiempo que el funcionario permanezca en la situación de servicios especiales se computará como prestado en España o en el extranjero "según el lugar donde se hayan ejercido las funciones u ostentado el cargo correspondiente". Esa referencia a "las funciones" no pretende que se cuenten día a día los que un funcionario pasa en el extranjero por razón del servicio; si lo pretendiera carecería de sentido la referencia al cargo. La alusión al ejercicio de las funciones o a la ostentación del cargo se justifica porque los funcionarios tienen derecho a la situación de servicios especiales no solo por desempeñar determinados cargos sino también por pasar a ejercer determinadas funciones. Así el art. 29.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública (vigente cuando el Real Decreto 805/2000, de 19 de mayo, dio al art. 4 del Real Decreto 674/1993, de 7 de mayo , la redacción que tiene en la actualidad) establecía que los funcionarios pasarían a la situación de servicios especiales cuando fueran autorizados para realizar "una misión por período determinado superior a seis meses ... en programas de cooperación internacional". Aunque con otras palabras lo mismo dispone en la actualidad el art. 87.1 b) del texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre .
No tendría ningún sentido, por otra parte, que un sistema de cómputo de los servicios prestados como el que patrocina el demandante con fundamento en su particular interpretación del penúltimo párrafo del art. 4 del Real Decreto 674/1993, de 7 de mayo , resulte aplicable solo a los funcionarios en situación de servicios especiales, únicos a los que se refiere dicha norma, y que, sin embargo, no pueda aplicarse a los diplomáticos en situación de servicio activo que desempeñan puestos de trabajo en España desde los que tienen que efectuar desplazamientos al extranjero en el ejercicio de sus funciones, a los que no se menciona en dicha norma. Para estos últimos se atendería exclusivamente al "cargo" y no a las "funciones". El resultado de la lectura de la norma que patrocina el demandante constituiría una flagrante discriminación, esta sí contraria al art. 14 de la Constitución , pues la situación administrativa en la que se desempeñan los puestos de trabajo no constituiría una justificación razonable del trato desigual.
TERCERO.- Comencemos por señalar que el apelante centra su primer motivo de impugnación en que no se practicó ni existe prueba acerca de cuál era la información que el demandante conocía cuando fue designado para los puestos en el Gabinete de la Presidencia del Gobierno acerca de si realizaría o no desplazamientos al extranjero y cuál sería su duración en el ejercicio de sus funciones. Sigue razonando que, pese a ello, en la sentencia se sostiene que el demandante asumía que el desempeño de estos puestos no computaría como prestación de servicios en el extranjero.
Pues bien, la alegación saca de contexto el razonamiento de la sentencia haciéndolo pasar del plano secundario que tiene en el razonamiento a uno principal, siendo lo cierto que la ratio decidendi de la sentencia no fue lo acabado de exponer. Tales aseveraciones son argumentos de refuerzo acerca de la previsibilidad de las consecuencias que el desempeño de los indicados puestos conllevaría, no tanto para el demandante en concreto sino para cualquier funcionario que asumiese tales funciones. Consecuencias que no se hacen derivar del conocimiento personal del demandante, sino del régimen jurídico de los concretos puestos de trabajo o funciones que se aceptaba desempeñar, régimen jurídico accesible y conocido por todos.
De ahí que no quepa reprochar al órgano judicial haber sustentado su decisión en hechos no alegados por las partes y sin reflejo en el expediente, pues ni el argumento empleado es sustento de la decisión ni se trata de trata de hecho alguno, sino de la consecuencia que cabe extraer del régimen jurídico de las funciones llamadas a desempeñar. No incurrió, por tanto, el juez a quo en vulneración alguna de los arts. 217 LEC -justicia rogada-, 386 LEC -régimen de las presunciones judiciales-, y 61 LJCA -régimen de la prueba acordada de oficio-.
CUARTO.- Como argumento central de la impugnación el demandante sostiene que se efectúa una lectura restrictiva de la norma especial de cómputo del periodo de servicios especiales en la Carrera Diplomática a efectos de ascensos que se contiene en el art. 4 del Real Decreto 674/1993, interpretación que es, además, contraria a su finalidad: asegurar que los miembros de la Carrera Diplomática que ascienden a Consejero de Embajada tienen experiencia internacional adquirida en el extranjero. Esto es lo que sucede, en su opinión, con el demandante, quien ha desempeñado funciones diplomáticas en el Gabinete de la Presidencia del Gobierno en las reuniones internacionales a las que ya se ha hecho referencia y que muy pocos diplomáticos llegan a desempeñar ni una sola vez.
Sostiene que, al contrario de lo que hace la sentencia, la diferenciación entre función y cargo que realiza el referido art. 4 es consecuencia de que mientras el cargo está vinculado a la sede del órgano en el que se prestan servicios, la función hace referencia al lugar efectivo del desempeño de la actividad. De manera que al demandante le serían computables como servicios en el extranjero los periodos en los cuales, pese a que el Gabinete tiene su sede en Madrid, las funciones se desempeñaron en el extranjero, periodo que sumado todo él asciende a 10 meses y 6 días.
Al no reconocérsele el periodo indicado como de servicio en el exterior a efectos de ascensos, se habría vulnerado no sólo el propio art. 4 del RD 674/1993, sino también el principio de mérito y capacidad proclamado en el art. 16 del EBEP. También se habría quebrantado la propia finalidad de la norma de que a los diplomáticos que se encuentran en servicios especiales se les computen a efectos de ascensos los periodos de desempeño en el exterior (Preámbulo del RD 805/2000 por el que se modificó el RD 674/1993), pues no cabe duda de que acompañar al Presidente del Gobierno en los desplazamientos relativos a los asuntos europeos y del G20 es desempeño en el servicio exterior.
Añade que la interpretación efectuada por la Administración y aceptada en la sentencia apelada vulnera el principio de jerarquía normativa por ser contraria al art. 87.2 del EBEP, según el cual, refiriéndose a la situación de servicios especiales, "el tiempo que permanezcan en tal situación se les computará a efectos de ascensos, reconocimiento de trienios, promoción interna y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación."
QUINTO.- La Sala comparte los razonamientos que sustentan la decisión del juez a quo.
En efecto, la pretensión del demandante de que se computen como servicios en el extranjero los periodos en los que viajó a distintos lugares del extranjero como parte del ejercicio de sus funciones en el Gabinete del Presidente del Gobierno, carece del sustento normativo necesario. Para ello hemos de partir del tenor del art. 4 del Real Decreto 674/1993, de 7 de mayo, sobre provisión de puestos de trabajo en el extranjero y ascensos de los funcionarios de la Carrera Diplomática, que, en lo que ahora interesa, dispone:
En todo caso, para el ascenso a superior categoría, además de la propuesta prevista en el artículo precedente, los candidatos propuestos deberán cumplir los requisitos siguientes:
c) Para ocupar vacante de Consejero de Embajada en propiedad: seis años de servicio activo, de los que tres deberán haber sido prestados en el extranjero y al menos uno en un puesto C.
(...)
A efectos de este artículo, el tiempo que el funcionario permanezca en la situación de servicios especiales se considerará como servicio activo, computándose como prestado en España o en el extranjero, según el lugar donde se hayan ejercido las funciones u ostentado el cargo correspondiente.
Resulta patente que, al único efecto del cómputo de antigüedad requerida para el ascenso a las distintas categorías, la norma equipara el servicio activo con los servicios especiales. Por eso, contrariamente a lo sostenido por el apelante, no se aprecia contradicción alguna del art. 87.2 del EBEP que ordena que los servicios especiales se computen a efectos de ascensos, pues, efectivamente, a tenor del último párrafo transcrito así es. Cuestión distinta es que la norma reglamentaria que regula los requisitos de ascenso exija que parte de ellos (en servicio activo en sentido propio o por asimilación de los servicios especiales) se hayan prestado en el extranjero, especialidad que no está prohibida por la norma, sino que, antes al contrario, resulta amparada por el art. 1.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, precepto no incluido en la disposición derogatoria del EBEP. Dicho precepto señala:
2. En aplicación de esta Ley podrán dictarse normas específicas para adecuarla a las peculiaridades del personal docente e investigador, sanitario, de los servicios postales y de telecomunicación y del personal destinado en el extranjero.
Consecuentemente, la interpretación acogida en la sentencia resulta respetuosa con los preceptos reguladores de la carrera administrativa que acabamos de reseñar y a los que se refiere el motivo tercero del recurso de apelación.
SEXTO.- Superados los reproches de vulneración de la jerarquía normativa, ha de coincidirse con la sentencia apelada en que la recta interpretación de la normativa expuesta no permite computar a estos efectos días en que el funcionario destinado en España, en este caso en el Gabinete de la Presidencia del Gobierno, se desplaza al extranjero para desarrollar las funciones propias de su puesto.
La norma quiere que los servicios prestados por el funcionario en situación de servicios especiales se computen como prestados en España o en el extranjero según el lugar en el que se presten los servicios o se desempeñe el cargo.
Se trata, por tanto, de una referencia a una situación locativa estable que es compatible con el desplazamiento funcionalmente ocasional, por más que pudiera incluso ser muy frecuente. De manera que, en lo que al apelante se refiere, ha de considerarse que el periodo en el que prestó servicios en el Gabinete de la Presidencia del Gobierno, tales servicios se prestaron en España.
Resulta así artificioso pretender que la mención al periodo en que se " hayan ejercido las funciones u ostentado el cargo correspondiente" pueda traducirse en computar los días en los que quien está destinado en España se desplaza al extranjero por razón de su función durante cierto número de días.
Tal como con acierto señala el juez a quo, la mención al ejercicio de funciones o a la ostentación del cargo no tiene otro sentido que amparar en la equiparación de la situación de servicios especiales con la de servicio activo los distintos supuestos que dan origen a la situación se servicios especiales. No se puede decir mejor:
La alusión al ejercicio de las funciones o a la ostentación del cargo se justifica porque los funcionarios tienen derecho a la situación de servicios especiales no solo por desempeñar determinados cargos sino también por pasar a ejercer determinadas funciones. Así el art. 29.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública (vigente cuando el Real Decreto 805/2000, de 19 de mayo, dio al art. 4 del Real Decreto 674/1993, de 7 de mayo , la redacción que tiene en la actualidad) establecía que los funcionarios pasarían a la situación de servicios especiales cuando fueran autorizados para realizar "una misión por período determinado superior a seis meses ... en programas de cooperación internacional". Aunque con otras palabras lo mismo dispone en la actualidad el art. 87.1 b) del texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre .
Por lo demás, a sentencia apelada toma en consideración la coherencia del sistema al señalar que no se advierte la razón por la cual a los diplomáticos destinados en España que se desplazan al extranjero en ejercicio de sus funciones no se les computarían a efectos de ascensos los días de desplazamiento como de servicio en el extranjero y sí se haría a quienes, como el apelante, se encuentran en servicios especiales en España y se desplazan al extranjero en el mismo régimen.
SÉPTIMO.- Finalmente ha de descartarse también que la resolución impugnada incurra en nulidad por quiebra del principio de audiencia, quiebra que, en opinión del apelante se habría producido porque no se le dio la oportunidad de alegar acerca del cómputo que a efectos de antigüedad debía hacerse del periodo en el que estuvo en situación de servicios especiales.
En primer lugar por cuanto que se ha respetado el procedimiento previsto para acordar los ascensos en la Carrera Diplomática, procedimiento que no prevé un trámite de audiencia específico, sino que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3 del RD 647/1993, toma en cuenta el orden de escalafón, la propuesta de la Junta de la Carrera Diplomática al respecto y se adopta la decisión. Se trata, en definitiva, de una decisión reglada que evalúa la antigüedad computable conforme a las disposiciones vigentes y los datos del expediente personal de todos los integrantes de la Carrera Diplomática.
Por otra parte, la Orden de resolución es recurrible y fue recurrida en reposición, trámite en el que el demandante alegó todas las cuestiones que consideró oportuno, que obtuvieron respuesta y que han sido cuestionadas ante nosotros, de modo que ninguna indefensión material cabe aceptar como producida. En tal sentido, cumple recordar que el Tribunal Constitucional viene declarando, por todas STC 118/1999, que "la audiencia al interesado que es preceptiva e inexcusable en el procedimiento administrativo, pudiendo su falta viciar de nulidad la decisión final, pierde vigor autónomo desde el momento en que luego institucionalmente se abre la oportunidad de combatir el acto resultante ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Se purga así la posible indefensión perdiendo la sedicente omisión cualquier relevancia constitucional si en la fase del control jurisdiccional que impone el art. 106 de la Constitución , quien se sintiera agraviado pudo utilizar cuantas alegaciones consideró convenientes, sin limitación o condicionamiento alguno."
OCTAVO.- En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, procede imponerlas a la parte apelante.
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
