Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1740/2021 de 25 de octubre del 2023

PR IMERO.- Planteamiento del litigio

El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 20 de abril de 2021, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, desestimatoria de los recursos especiales en materia de contratación números 1244/2020 y 1256/2020 interpuestos por las entidades actoras, constituidas en Unión Temporal de Empresas, frente a la resolución de 20 de octubre de 2020, de la Mesa de Contratación del servicio de "Mantenimiento integral del Centro Penitenciario de Málaga, CIS de Málaga, CIS de Melilla y UAR de los Hospitales Virgen de la victoria de Málaga y comarcal de Melilla", de exclusión de la licitación de dicho servicio convocada por la Subdirección General de Servicios Penitenciarios del Ministerio del Interior, para cuya adjudicación aquella había sido propuesta por la mesa de contratación, así como frente a la resolución de 17 de noviembre de 2020, de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, de adjudicación del contrato a la entidad que comparece como codemandada, Construcciones Iniesta, S. L. U.

La exclusión de las actoras de la licitación y la consiguiente adjudicación del contrato a la codemandada, se basó en la desatención del requerimiento de subsanación dirigido a aquellas por la Mesa de Contratación el 13 de octubre de 2020, tras haber sido propuestas para la adjudicación del contrato, de aportación antes del día 16 siguiente, de "..las cuentas anuales del ejercicio 2019 y acreditación de su depósito en el Registro Mercantil de la empresa Expertos en Técnicas de Consultoría, S. L.", requerimiento que fue contestado en plazo mediante la justificación de la presentación en el Registro Mercantil de las mencionadas cuentas el día 14 de octubre, considerada insuficiente por la Administración al no justificarse con ello el depósito mismo de las cuentas, sometido a la calificación y al acuerdo del Registrador de la Propiedad, que no tuvo lugar sino hasta el día 30 de octubre de 2020, entendiendo así no justificada debidamente la solvencia económica de las entidades componentes de la Unión Temporal de Empresas.

SE GUNDO.- Cuestiones planteadas por las partes

La demanda insiste en las alegaciones que sustentaron los recursos previos interpuestos, basadas en la ampliación legal del plazo de formulación de las cuentas anuales en razón del Covid-19, hasta el 30 de septiembre de 2020, y de aprobación de tales cuentas hasta el 30 de noviembre, por lo que la exigencia de justificación del depósito de las cuentas en el mes de octubre anterior resultaba desajustada a derecho, dado que al no ser exigible dicho depósito, la solvencia económica y financiera pudo acreditarse por cualquier otro medio, como eran las cuentas mismas.

En cualquier caso, la otra de las entidades componente de la Unión Temporal de Empresas, Climage, S. L. acreditó la solvencia económica y financiera en los términos exigidos, siendo pues suficiente para garantizar dicho presupuesto respecto de ambas entidades.

Además de solicitar que su personación sea considerada en nombre del Ministerio del Interior, que la Sala, según se ha dicho, entiende realizada respecto de la Administración del Estado, dotada de personalidad jurídica ( artículo 3.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) y, por tanto, de capacidad para ser parte ( artículo 6.1.3º LEC), la Sra. Abogada del Estado, defiende la legalidad de la resolución recurrida comenzando por la afirmar la diferenciación entre la mera presentación de las cuentas de Expertos en Técnicas de Consultoría, S. L. en el Registro Mercantil y el acuerdo del Registrador sobre su depósito, que, como se ha dicho, no habría quedado acreditado por las actoras durante el plazo ofrecido para la subsanación del defecto.

La demandada considera asimismo irrelevantes para la resolución del supuesto las previsiones de que respecto del plazo para la presentación de las cuentas en el Registro se establecieron por la legislación especial emitida con ocasión del Covid-19, sin incidencia alguna sobre los plazos establecidos respecto de la licitación que se trata, rechazando asimismo la pretendida acumulación de la cifra de negocios de las entidades actoras y la superación con la correspondiente a Climage, S. L., acreditada correctamente, de la impuesta a la Unión Temporal de Empresas, al no justificarse con ello la solvencia económica de una de las entidades.

La entidad codemandada coincide sustancialmente con tales consideraciones.

TE RCERO.- El marco jurídico de las cuestiones planteadas

Según la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la solvencia económica y financiera del empresario deberá acreditarse por uno o varios de los medios que enumera, a elección del órgano de contratación, medios entre los que incluye "..el volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, referido al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles en función de las fechas de constitución o de inicio de actividades del empresario y de presentación de las ofertas por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente.." [artículo 87.1.a)].

La acreditación de la suficiencia de la solvencia económica y financiera debe producirse a través de la documentación determinada reglamentariamente, de entre la mencionado por la Ley, entre la que se encuentran las cuentas anuales, debiendo indicarse dicha documentación en el anuncio de licitación (artículo 87.2).

En este caso, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato establecía que "..el criterio para la acreditación de la solvencia económica y financiera será el volumen de negocios de los tres últimos ejercicios concluidos (2017 a 2019)..", estableciendo asimismo que "..el volumen anual de negocios se acreditará (..) por medio de las cuentas anuales del año de mayor volumen de entre los 3 años citados, aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y, en caso contrario, por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito, que deberá ser al menos de 832.053,95 euros.." (apartado 7.1).

Las partes discuten también sobre la aplicación que en el supuesto debe darse a las previsiones del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID- 19, modificadas por el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19. Inicialmente, aquel primer Real Decreto-ley 8/2020 estableció la suspensión del plazo de tres meses, a contar desde el cierre del ejercicio social, para que las personas jurídicas de derecho privado formulen sus cuentas anuales hasta la finalización del estado de alarma, reanudándose dicho plazo de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha ( artículo 40.3), fijando un plazo ulterior de tres meses para la aprobación de las cuentas por la junta general de la entidad ( artículo 40.5). La modificación operada por el Real Decreto-ley 19/2002 consistió en suspender la citada obligación hasta el día 1 de junio de 2020, manteniendo el posterior plazo para formular las cuentas, y reduciendo a dos meses el plazo para su aprobación.

A la razón de la citada modificación se refería la parte expositiva del Real Decreto-ley 19/2020, al señalar que "..con el fin de ir avanzando en la reactivación de la actividad económica, social, administrativa y judicial, y dotar de seguridad jurídica al sistema, se modifica el artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, estableciendo que el plazo de tres (meses) para formular las cuentas anuales y demás documentos legalmente obligatorios comenzará a contarse desde el 1 de junio y no desde la finalización del estado de alarma. Con esto, se aporta seguridad jurídica, pues se sustituye un plazo dinámico y no uniforme, pues variará según el grado de desescalada en que se encuentre la Comunidad Autónoma, en cuyo territorio tenga su domicilio la sociedad, por una fecha cierta, el 1 de junio y se reactiva el tráfico jurídico social. Adicionalmente, se reduce de tres a dos meses el plazo para aprobar las cuentas anuales desde la formulación, con lo que las empresas dispondrán antes de unas cuentas aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil y se armoniza dicho plazo para todas las sociedades, sean o no cotizadas, en modo tal que todas deberán tener las cuentas aprobadas dentro de los diez primeros meses del ejercicio..".

Ambas previsiones, relacionadas con el Covid-19, alteraron para ese año la regulación que de esta cuestión se contiene en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, según la cual las cuentas deben ser formuladas en los tres primeros meses siguientes al cierre del ejercicio social (artículo 253), es decir, en el supuesto ordinario (artículo 26), antes del 1 de abril de 2020, y aprobadas por la Junta General Ordinaria dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio (artículo 164), esto es, en aquel supuesto, antes del 1 de julio de 2020.

La resolución del supuesto exige también tener en cuenta que, según el Reglamento General de la Ley Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, "..en las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la compone deberá acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de este Reglamento acumulándose a efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas por cada uno de los integrantes de la misma,." (artículo 24.1).

CU ARTO.- Parecer de la Sala sobre la incidencia de la normativa Covid-19 en la justificación de la suficiencia económico y financiera del contrato

Sin cuestionar la necesaria justificación en el plazo de subsanación de defectos, del depósito de las cuentas y no solo de su presentación en el Registro Mercantil, extremo que tampoco la Sala tiene razón para poner en duda, las entidades recurrentes consideran que las previsiones del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, modificadas por el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, determinaron la improcedente exigencia de subsanación que les fue dirigida a fin de justificar su suficiencia económica y financiera mediante la aportación de las cuentas anuales depositadas correspondientes al ejercicio 2019 antes del día 16 de octubre de 2020, lo que, sin embargo, según las actoras y de acuerdo con aquellas previsiones, pudo hacerse hasta el día 30 de noviembre de 2020.

Más precisamente, la subsanación requerida debía ceñirse a la acreditación del depósito de las cuentas, ya que, en realidad, el depósito mismo debió haberse cumplimentado antes del día 10 de septiembre de 2020, cuando terminó el plazo de presentación de ofertas (apartado 19 del anuncio de licitación).

Así las cosas y de acuerdo con lo acordado por la resolución recurrida y la Administración contratante, la Sala entiende que esa posibilidad de extender el plazo para la formulación y aprobación de las cuentas hasta el 30 de noviembre de 2020, no impedía que, de acuerdo con el régimen ordinario, la entidad Expertos en Técnicas de Consultoría, S. L. hubiera podido aprobar sus cuentas en los plazos ordinariamente establecidos, lo que así reconocía expresamente el Real Decreto-ley 8/2020 al establecer que "..no obstante lo anterior, será válida la formulación de las cuentas que realice el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica durante el estado de alarma.." (artículo 40.3).

En definitiva, las mencionadas previsiones ampliaban los plazos establecidos para la aprobación de sus cuentas por parte de las sociedades de capital, pero ni les impedían dicha aprobación con anterioridad ni suponían alteración alguna del régimen de la contratación administrativa en la que hubieran podido participar tales entidades, máxime si, como es evidente, esa regulación resultaba ser claramente excepcional, no extensible por tanto a supuestos ni momentos distintos de los comprendidos expresamente en ella ( artículo 4.2 CC), y si de esa forma hubiera podido alterarse la igualdad de tratamiento de los participantes en tales procedimientos, a quienes se exigió en los términos vistos el cumplimiento de los requisitos establecidos en los pliegos.

En último extremo, la recurrente no ha alegado siquiera que, por unas u otras razones, no hubiera podido acudir a esa posible formulación y aprobación de sus cuentas en momentos anteriores, posibilidad esta que, por lo tanto, la Sala no va a examinar.

QU INTO.- Sobre la justificación de la suficiencia económica y financiera por acumulación de la justificada por el otro componente de la Unión Temporal de Empresas

Sin embargo, distinta solución merece el segundo de los argumentos en que se basa la demanda, relacionado con la acreditación por la segunda de las entidades recurrentes, Climage, S. L., de la solvencia económica y financiera en los términos exigidos, alcanzando incluso una cifra de negocios de 2.275.568,76 euros, muy superior al mínimo exigido de 832.053,95 euros, lo que sería suficiente para acreditar dicho presupuesto respecto de ambas entidades de acuerdo con lo establecido, como se ha visto, por el Reglamento General de Contratación, según el cual cada uno de los empresarios que componen la unidad temporal deberá acreditar su capacidad y solvencia, pero "..acumulándose a efectos de determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de los integrantes de la misma.." (artículo 24.1).

Como ha señalado esta Sección en su Sentencia de 12 de abril de 2023 (recurso 1136/2021), el Tribunal Supremo en la de 21 de junio de 2021 (casación 7906/2018), acudiendo para ello a las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de diciembre de 2009 (asunto C-305/08), de 7 de abril (asunto C-324/14) y de 2 de junio de 2016 (asunto C-27/15), de 4 de mayo de 2017 (asunto C-387/14) y de 3 de junio de 2021 (asunto C-210/20), observó "..que en el Derecho de la Unión Europea se advierte una clara tendencia a favorecer el acceso a la licitación de los contratos, contemplándose para ello mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa (principio de complementariedad de las capacidades y principio de funcionalidad)..", aunque se admita "..que en determinados casos -y siempre dentro del margen que permita el citado principio de proporcionalidad- el contrato sea considerado indivisible y se excluya la posibilidad de agrupar o acumular las capacidades y experiencias de distintos operadores económicos..".

El Tribunal Supremo añadía, sin embargo, que "..la admisibilidad de esta clase de requerimientos que no pueden ser cumplidos por vía de acumulación no puede ser aceptada sino de forma restrictiva, pues, partiendo de los principios de funcionalidad y de complementariedad de las capacidades a los que antes nos hemos referido, la posibilidad de que existan requisitos de capacidad o solvencia técnica cuyo cumplimiento deba ser necesariamente individualizado, sin que pueda alcanzarse por vía de agrupación o acumulación, ha de ser examinada y valorada a la luz del principio de proporcionalidad, al que también hemos aludido, no resultando aceptables aquellas exigencias que resulten injustificadamente gravosas y, por ello mismo, vulneradoras de los citados principios..".

Finalmente, en relación con lo dispuesto en el Reglamento de Contratación del Estado, el Alto Tribunal entiende que "..la indicación que hace el artículo 24.1 del Reglamento de que en las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen «...debe acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de este Reglamento...», encuentra explicación si se tiene en cuenta que esos artículos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 del propio Reglamento a los que se remite el artículo 24.1 se refieren a requisitos y obligaciones que necesariamente ha de cumplir todo empresario que pretenda contratar con una Administración Pública (capacidad de obrar, confidencialidad de los datos, estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, ...). No hay duda de que tales requisitos debe cumplirlos de forma individual por cada uno de los empresarios que integran la unión temporal de empresas..", pero, "..en cambio, a efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal el artículo 24.1 del Reglamento admite la acumulación de las características acreditadas para cada una de las empresas integrantes de la unión..", como consecuencia de los "..los preceptos de rango superior.." indicados y de "..los principios que propugna la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea..", pues, si bien es cierto que esta jurisprudencia "..admite que en determinados casos se excluya la posibilidad de agrupar o acumular las capacidades y experiencias de distintos operadores económicos [...] esta opción ha de ser admitida de forma restrictiva pues sólo resulta admisible cuando el objeto del contrato o las circunstancias del caso lo justifiquen, y operando siempre con observancia del principio de proporcionalidad..".

Pues bien, en el supuesto examinado, al tratarse de valorar precisamente la suficiencia financiera de la Unión Temporal de Empresas, es evidente que, a falta de otra previsión de los pliegos contractuales que pueda sugerir una solución distinta, habrá que entender que una de las empresas integrantes de la unión, Climage, S. L., pudo suministrar la suficiencia necesaria para garantizar el buen fin del contrato, aunque la otra integrante no llegara a acreditarla en modo alguno en este caso, que, desde luego, a pesar de lo indicado por la resolución recurrida, no coincidía con el examinado por la del mismo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 31 de julio de 2018 (resolución 743/2018), relacionado con la posibilidad de complementar mutuamente la solvencia técnica entre los miembros.

SE XTO.- Sobre la pretensión indemnizatoria

De acuerdo con lo anterior habrá de examinarse finalmente la pretensión indemnizatoria de las recurrentes, que, ante todo, no encuentra obstáculo en el estado de ejecución que debe presentar hoy el contrato concernido, cuya suspensión levantó la resolución recurrida, fechada como se dijo el 30 de abril de 2021, y cuya duración, de dos años, debe haber ya terminado, sin que, por lo tanto, pueda acogerse la posibilidad de restablecimiento de la situación mediante la reposición de las actuaciones para la recuperar la propuesta de adjudicación a las actoras, inicialmente acordada.

De esta forma, como alegan las recurrentes, el perjuicio causado por la resolución recurrida habría estimarse en el correspondiente beneficio industrial perdido por aquellas ante la imposibilidad de realización del contrato por su parte (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019 -casación 862/2017-), beneficio que aquellas concretan en la cantidad de 54.249,91 euros, es decir, el 6 por ciento del importe neto del contrato, de 904.165,30 euros, cantidad que la representación demandada no ha cuestionado, que la Sala no tiene razón para rechazar y que habrá de abonarse con sus intereses legales computados, como piden las actoras, desde la interposición del presente recurso.

SÉ PTIMO.- Conclusión de la Sala

Por lo anterior, el recurso debe ser estimado, con declaración de nulidad de la resolución recurrida y la condena de la Administración demandada al pago de la cantidad de 54.249,91 euros, en concepto de indemnización más sus intereses legales, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 139.1), con la obligada condena de las demandadas al pago de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,