Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 149/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO: La reclamación interpuesta en vía administrativa por las entidades recurrentes se concretaba a la cantidad de 577.557,78 € en concepto de intereses de demora devengados por el retraso en el pago de certificaciones ordinarias (nº 2 a 31, 37, 39, 40, 41, 42, 44 a 54, 59, 62, 64, 65, 67, 69, 70, 72, 73, 75 a 88 y 90); la cantidad de 243.583,27 € en concepto de intereses de demora devengados por el retraso en el pago de la certificación final; y 570 € en concepto de indemnización por costes de cobro sufridos, incrementada en el importe que se devengue hasta el día en que se produzca el cobro.

En el suplico del escrito de demanda, la recurrente solicitaba:

"1. Condene a la recurrida al pago a mi representada de los intereses devengados por el retraso en el pago tardío de las certificaciones ordinarias que en este escrito se citan que, conforme a los criterios de cálculo indicados, se han cuantificado en la cantidad de 577.557,78 euros.

2. Condene a la recurrida al pago a mi representada de los intereses devengados por el retraso en el pago tardío de la certificación final que, conforme a los criterios de cálculo indicados, se han cuantificado en la cantidad de 243.583,27 euros.

3. Reconociendo el derecho de mi representada a que el ADIF le abone el interés legal de los intereses vencidos por el retraso en el pago de las citadas certificaciones, desde la fecha de interposición del recurso, hasta que efectivamente se paguen, anatocismo, conforme al tipo vigente en cada anualidad, condenando a ADIF a estar y pasar por dicha declaración efectuado sus pagos.

4. Imponiéndole las costas a la Administración demandada."

La Abogada del Estado, en representación de ADIF-AV, en su escrito de contestación a la demanda, se allanó parcialmente a la demanda, mostrando disconformidad con el cálculo realizado por la actora. Reconoce la procedencia de abono en concepto de intereses de demora por los retrasos que han tenido lugar en el abono de las certificaciones ordinarias por importe de 209.518,74 euros. Y en el caso de la CFO, la procedencia de abono de 101.645,65 euros, y con carácter subsidiario la cantidad de 169.409,42 euros, al no haber cumplido la recurrente su obligación de emitir factura en plazo.

SEGUNDO: La sentencia recurrida en apelación declara el derecho de la recurrente a que se le abone la cantidad de 378.928,16 €, incrementada con los intereses legales sobre los intereses vencidos y el interés del art. 106.2 de la LRJCA.

Se expone que es de aplicación al contrato el Real Decreto Legislativo 3/2011, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y no la normativa anterior.

Que, conforme al artículo 216.4 del TRLCSP, en la redacción dada por la por Disposición final sexta del Real Decreto-ley 4/2013, el dies a quo de la obligación de abono no es la fecha de emisión de la certificación de obra, como sostiene la recurrente, sino la de su aprobación, siempre que el contratista haya cumplido la obligación de presentar la certificación ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de la prestación del servicio . En el caso de que el contratista incumpla el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono.

De conformidad con lo anterior, se concluye que el día inicial del devengo no puede ser la fecha de la emisión, sino la del reconocimiento de la obligación, y no acreditado éste, el dies a quo del devengo de intereses será el de 40 días para las certificaciones ordinarias 2 a 8, por ser este más favorable para la recurrente, y el de sesenta días para las demás, sin que exista controversia sobre el día final del devengo, que es el criterio aplicado por Adif en el cuadro aportado, del que resulta un total de 209.518,74 euros, que es el importe reconocido por la demandada y al cual se allana.

En cuanto a la certificación final de la obra, se cita el artículo 235.1 del TRLCSP, y se afirma que, siendo cierto que ha habido retraso en el abono de la CFO, el cálculo que al recurrente efectúa hace abstracción de la fecha en que se presenta la correspondiente factura, que es en parte imputable a ella; que no es controvertido que el acta de recepción es de 17.12.2019, con lo que se debió aprobar la certificación final el 17.3.2020, y adicionado el plazo de 30 días de carencia el vencimiento sería el 16.4.2020, habiéndose producido el pago el 7.1.2021. Sin embargo queda acreditado que el contratista incumplió a su vez la obligación legal de presentar la correspondiente factura que establece el art. 216.4, pues había recibido el 5.10.2020 la comunicación de la resolución de Presidencia de ADIF-Alta Velocidad de 3 de octubre de 2020, por la que se aprobó el expediente y gasto correspondiente a la Certificación Final de Obra por el importe coincidente con el que se estableció luego en la factura correspondiente, la cual, sin embargo, no fue presentada hasta el 25 de noviembre de 2020 en el registro electrónico de ADIF AV, con lo que la fecha de cumplimento de la obligación de abono ha de situarse en el 25 de diciembre de 2020. De manera que el total de intereses de demora de la CFO sería, conforme al cálculo que aporta la Abogacía del Estado: un primer tramo que va desde el 16 de abril de 2020 hasta el 5 de octubre de 2020 por 172 días de retraso por importe de 157.504,97 €, más el tramo que va desde la fecha de recepción de la factura y 30 días más hasta el pago, que asciende a 11.904,45€, y en total se eleva a un importe total de 169.409,42 €.

TERCERO: En el escrito de interposición del recurso de apelación expone la apelante que, si bien no está conforme con el criterio aplicado en la sentencia de instancia para la cuantificación de los intereses devengados por los dos conceptos enjuiciados, tomando en consideración que las cuantías que se reclamaban de cada una de las certificaciones ordinarias, en concepto de intereses de demora, consideradas aisladamente, no alcanzan el límite cuantitativo de 30.000 €, que establece el artículo 81 LJCA, el recurso de apelación se interpone únicamente contra el pronunciamiento relativo al criterio utilizado para la cuantificación de los intereses devengados por el retraso en el pago de la certificación final.

Que la recepción de las obras tuvo lugar el 17 de diciembre de 2019, por lo que de conformidad con el artículo 235.1 del TRLCSP, la certificación final debió estar emitida y aprobada el 17 de marzo de 2020 (tres meses después de la recepción de la obra) debiendo haber estado abonada en el plazo máximo de pago de 30 días establecido en el artículo 216.4 del mismo texto legal, esto, el 16 de abril de 2020. La certificación final fue expedida el 23 de noviembre de 2020, circunstancia que no se toma en consideración en la sentencia, siendo abonada el 7 de enero de 2021, como se recoge en la sentencia; siendo por tanto la certificación final abonada con retraso respecto del plazo legalmente establecido, circunstancia que es aceptada en la sentencia recurrida.

Que la sentencia recurrida toma en consideración la fecha de notificación de la resolución de aprobación de la certificación final, 5 de octubre de 2020 y la fecha de presentación de la factura por la contratista, 25 de noviembre de 2020, considerando que incumplió la obligación de presentar la factura en plazo de treinta días desde la fecha de aprobación. Vulnerando la sentencia lo establecido en los artículos 216.4 y 235.1 TRLCSP, que obliga a que en el plazo de tres meses desde la recepción de las obras se apruebe la certificación final, que será abonada al contratista en el plazo establecido en el artículo 216.4 del TRLCSP. La Administración incumplió la obligación de expedir la certificación final en el plazo establecido, debiendo tomarse en consideración la fecha de recepción de las obras y a partir de ahí considerar los plazos establecidos en la normativa para la determinación del día de inicio del devengo de los intereses que se deben abonar en resarcimiento del perjuicio ocasionado por el incumplimiento de la Administración. Que, conforme con el artículo 166 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), no sería de aplicación la presentación de la factura en plazo como requisito para el devengo de intereses y, en el hipotético supuesto de que entrara en juego la presentación de la factura en el plazo de treinta días desde la fecha de expedición que establece el artículo 216.4 del TRLCSP, como requisito indispensable para el inicio del devengo de intereses, en este caso la recurrente cumplió con su obligación de presentar en plazo la factura, toda vez que la certificación se emitió el 23 de noviembre de 2020 y la factura se presentó el 25 de noviembre de 2020, por lo que presentada ésta en plazo, no ha habido incumplimiento alguno de la contratista, como erróneamente afirma la sentencia. Que la sentencia recurrida está aplicando erróneamente lo dispuesto en el artículo 216.4 del TRLCSP, por entender que la contratista tiene la obligación de presentar la factura en el plazo de treinta días desde la fecha de aprobación de la certificación, cuando los términos de dicho precepto son claros, en el sentido de establecer la obligación del contratista de presentar la factura en el plazo de treinta días desde su expedición, no de su aprobación.

Que en el cálculo de intereses por tramos acogido por la sentencia de instancia, se aprecia otra infracción del 216.4 del TRLCSP, en la determinación del dies ad quo del primer y el del segundo tramo, por cuanto está aplicando dos veces el plazo teórico de pago de treinta días, la primera vez desde el 17/3/20 (fin del plazo legal de aprobación desde la recepción) hasta el 16/4/20, dies a quo del primer tramo y la segunda vez desde el 25/11/20 (fin del plazo de 30 días desde la presentación de la factura) hasta el 25/12/20; en el cálculo de intereses acogido en la sentencia se puede observar claramente tal duplicidad.

Se solicita por la apelante que "además de los intereses a los que ha sido condenada por el retraso en el pago de certificaciones ordinarias, calculados en 209.518,74 euros, que no constituyen el objeto de este recurso", por el retraso en el pago de la certificación final que ya se reconoce en la sentencia, se determine que la Administración debe abonar los intereses devengados desde transcurridos tres meses desde la fecha de recepción y treinta días más (16/4/20) hasta la de su efectivo pago (7/1/21) sobre el importe de la certificación excluido el IVA y aplicando el tipo de interés de la Ley de Morosidad, que ascendían a la cantidad de 243.583,27 euros.

CUARTO: La Abogada del Estado, en su escrito de oposición al recurso de apelación, alega que coincide con el planteamiento del Juzgador a quo, que acogió su criterio sobre la consideración de que el contratista estaba en disposición de haber presentado la correspondiente factura desde el 5 de octubre y lo demoró hasta el 25 de noviembre, que fue cuando la presentó ante el Registro de Facturación Electrónica de ADIF-Alta Velocidad. Se ha producido un incumplimiento por parte del contratista de su obligación legal de emisión de la correspondiente factura, aún en disconformidad, desde la fecha en la que se le comunicó la Resolución de Presidencia de ADIF-Alta Velocidad de 3 de octubre de 2020 por la que se aprobó el expediente y gasto correspondiente a la Certificación Final de Obra.

QUINTO: Pl anteado el recurso en los términos expuestos, queda concretada la cuestión debatida a la determinación del periodo de demora en el pago de la certificación final de la obra, a efectos del cálculo de los intereses de demora.

Respecto al plazo legal de pago, este tribunal ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones, pudiendo citar las sentencias de fecha 15/10/20 (Apelación 103/19), 21/06/21 (Apelación 112/19), en las que dijimos:

«1º. En cuanto a la fijación del dies a quo para certificaciones expedidas a partir del 24 de febrero de 2014:

En cuanto a la norma aplicable debe precisarse que si bien el presente contrato se rige por la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público dada la fecha de su adjudicación, la reclamación que da lugar a las presentes actuaciones se rige por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que en su artículo 216.4 redactado con arreglo a la Disposición Final Primera de la Ley 13/2014, de 14 de julio , de transformación del Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores dispone lo siguiente:

"La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 222.4, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá de haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.

Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 222.4 y 235.1, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación, siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono".

(...)

Tal y como razona la sentencia y la Abogacía del Estado, no puede identificarse la expedición y recepción de un documento con la aprobación de las obras a las que se refiere dicho documento.

En este caso los documentos presentados por la recurrente se refieren a las fechas de la expedición de la factura y su aceptación en el registro administrativo, extremos que no pueden tenerse en cuenta pues el dato relevante para el inicio del cómputo del plazo de pago de otros 30 días, transcurrido el cual se inicia la mora, es el acto del reconocimiento de la obligación, extremo no acreditado por la recurrente."

(...)

Tras la entrada en vigor de la norma sobrevenida, el inicio del cómputo del plazo de devengo de intereses, por retraso en el pago de las certificaciones, se produce al transcurso del plazo de los 30 días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones. En tales términos quedó redactado el apartado 4, del art. 216 del TRLCSP , por la disposición final 7.1 de la Ley 11/2013, de 26 de julio .»

Sobre la interpretación de dicho precepto, esta Sala ha reiterado, entre otras en la SAN, Sec. 5ª de 9 de septiembre de 2020 (Rec. 2355/2019) que " no es la fecha de la emisión de las facturas, ni la de presentación en el registro administrativo la que inicia el plazo de demora, y tampoco la fecha de expedición de la certificación o el documento que acredite la realización del servicio o suministro, sino que es el acto de reconocimiento de la obligación -o transcurso de dicho plazo de 30 días- el que va a determinar el inicio del cómputo del plazo de pago de otros 30 días, transcurrido el cual se inicia la mora. Hay dos fases en el procedimiento de pago sin incurrir en mora: i) recepción o conformidad de la entrega o prestación o reconocimiento de la obligación-30 días-y ii) pago efectivo del precio -otros 30 días-."

El artículo 235 del TRLCSP disponía:

" 1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 222.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el artículo 52 de esta Ley , si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo previsto en el artículo 216.4 de esta Ley .

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta, las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquéllos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

(...)"

En la reciente STS de 4 de julio de 2023 se explica que, tras la modificación de la ley de contratos del sector público en 2013 - Disposición Final Sexta del Real Decreto Ley 4/2013- el inicio del cómputo de los intereses de demora, queda vinculado a la previa presentación por el contratista de las facturas correspondientes "en tiempo y forma". De modo que solo cuando el contratista cumpliese su obligación de presentar las facturas de forma correcta comienza el computo del devengo de los intereses; la presentación de las facturas para su aprobación por la Administración se constituye como el elemento determinante para el inicio del devengo de los intereses. Se añade que los informes de la intervención sobre las facturas presentadas no pueden considerarse meras "vicisitudes de orden interno" solo imputables a la Administración, sino, por el contrario, la forma legalmente prevista para fiscalizar que las facturas presentadas están correctamente emitidas y se corresponden con las obras certificadas, por lo que hasta el momento en que la factura se presentó en la "forma" adecuada no comienza el computo de los intereses de demora.

SEXTO: En el supuesto ahora examinado, no hay controversia en relación con las fechas del Acta de recepción de las obras, vencimiento del plazo para aprobar la CFO y para su pago. Lo que se discute es el cómputo del plazo de demora que se hace en la sentencia, acogiendo el criterio de la Administración demandada, y ello en dos concretos aspectos. Por una parte, considera la apelante que se vulneran los artículos 216.4 y 235 del TRLCSP, al considerar que la obligación de presentar factura no es a los 30 días de la aprobación de la CFO sino de su expedición. Por otra parte, considera la apelante que el plazo de 30 días para el pago se ha computado dos veces, al tomarlo en consideración en los dos periodos de demora computados.

Consta en el expediente administrativo que, si bien Adif comunicó a la contratista que "con fecha de 3 de octubre de 2020 ha resuelto aprobar el expediente y el gasto correspondiente, de la liquidación del contrato de referencia, adjudicado a esa entidad, con un saldo, en base imponible, de 4.178.002,44 Euros a favor de la entidad UTE PADORNELO y un adicional, en base imponible, de 1.179.713,08 Euros a favor de la entidad UTE PADORNELO", la Certificación final se expidió el 23 de noviembre de 2020 (pág. 646 expediente digital), por importe de 5.055.382,95 € -IVA incluido-. Y en el documento de "Reconocimiento de la obligación y propuesta de pago" (pág. 646/647) se consigna como fecha de la factura y fecha de registro: 30/11/20; como fecha de edición: 14/12/20.

En la factura (pág.648) también se consigna como fecha la de 30/11/20.

Tanto en el cómputo que hace la Administración como en la sentencia de instancia, se considera como fecha de aprobación de la CFO la fecha de la resolución de la Presidencia de ADIF-AV aprobando el expediente de gasto correspondiente a la CFO. Siendo lo cierto que, tras esa aprobación, se expidió la certificación, con fecha 23 de noviembre de 2020, la contratista presentó factura -30 de noviembre- y después se aprobó la certificación en el documento de Reconocimiento de la obligación y propuesta de pago.

De manera que, tal como alega la apelante, no cabe apreciar incumplimiento por su parte de la obligación de presentar la factura en el plazo de 30 días desde la "expedición de la certificación final". Apreciándose en la sentencia apelada una clara confusión entre la comunicación de la resolución de Presidencia de ADIF-Alta Velocidad, de 3 de octubre de 2020, por la que se aprobó el expediente y gasto correspondiente a la Certificación Final de Obra, y la expedición de dicha certificación, que es posterior y determina el inicio del plazo para que el contratista aporte en el registro la factura correspondiente. Siendo posterior la aprobación de la CFO, que da inicio al plazo de treinta días para efectuar el pago.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación, acogiendo el cálculo de intereses de demora devengados por el pago tardío de la certificación final de la obra que aportó la entidad recurrente/apelante. Fijando el importe a satisfacer por ADIF-AV, por tal concepto, en 243.583,27 €.

SÉPTIMO: De conformidad con el art. 139. 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer condena en costas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,