Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1417/2021 de 05 de julio del 2023

PRIMERO. ) Objeto del recurso contencioso-administrativo.

Conforme al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo registrado el 13 de octubre de 2020, se acciona contra la estimación parcial de la reclamación presentada, si bien la resolución que consta firmada electrónicamente por el Secretario General de la División Económica y Técnica, de la Dirección General de la Policía, es posterior, de 3 de diciembre de 2020. Como no se aporta con el escrito de interposición, debe referirse a la propuesta de resolución de 22 de septiembre de 2020, notificada a la recurrente, junto con el informe favorable de la Abogacía del Estado por correo electrónico emitido el 25 de septiembre de 2020. Parece, por tanto, que la recurrente confundió el traslado de la propuesta dando trámite de alegaciones conforme al artículo 82 de la Ley 39 /2015, con la notificación de la resolución definitiva puesto que no respondió al trámite, pero interpuso recurso contencioso-administrativo contra la estimación parcial.

Aunque en la demanda se alega que conoce la resolución estimatoria parcial, notificada el 23 de diciembre de 2020, que solicita se tenga por ampliada, acciona frente a la supuesta inactividad, por lo que hay una cierta incoherencia entre el escrito de interposición y la demanda.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

En la demanda se solicita el abono de las siguientes cantidades:

1. Los costes de cobro con apoyo en el artículo 8 de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y sentencias del Tribunal Supremo 612/2021, de 4 de mayo de 2021 y 810/2021, 14 de junio del mismo año por 104 facturas en la cantidad de 40 euros cada una, por lo que el importe total adeudado reclamado por este concepto asciende a 4.160€.

2. La cantidad de 7.570,22 € en concepto de principal, una vez realizadas las comprobaciones pertinentes, correspondientes a las dos facturas abonadas a SOLER GLOBAL SERVICES, alegando que la notificación de la cesión es de 12 de julio de 2019, anterior al pago a la adjudicataria, habiendo infringido lo dispuesto en el artículo 200.4 de la LCSP

3. La cantidad de 403.926,18 € de intereses de demora por retraso en el pago de las facturas, conforme al artículo 7 de la Ley 3/2004, con inclusión del IVA

4. los intereses legales aplicable el artículo 1109 del Código Civil, computándose los intereses sobre los intereses desde la presentación del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo.

Añade que con la publicación del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma, se incluyó la suspensión de los términos e interrupción de los plazos administrativos (DA 3ª), pero el tratamiento de los pagos derivados de las prestaciones realizadas en el marco de contratos suscritos con el sector público no ha sido objeto de regulación en normativa específica alguna en el contexto del estado de alarma, por lo que no debe estimarse si la administración demandada alegara la citada suspensión para no cumplir con su obligación contractual de pago.

A lo largo de la demanda se invocan en apoyo de las pretensiones diversos pronunciamientos de Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y de Tribunales Superiores de Justicia y la Directiva 2011/7/UE del Parlamento y del Consejo de 16 de febrero de 2011.

En conclusiones, la entidad recurrente desiste de la reclamación de la factura 392560, pero respecto a la otra factura de SOLER GLOBAL SERVICES, la número 392550, considera que no se le ha abonado y que el pago es posterior a la comunicación de la cesión. Insiste en el pago de los costes de cobro de las 104 facturas y se remite a las alegaciones de la demanda sobre el cálculo de los intereses.

Frente a ello, en la contestación a la demanda, se alega que la controversia queda circunscrita al pago de dos facturas de SOLER GLOBAL SERVICES que afirma la recurrente han sido indebidamente satisfechas por la Administración al cedente en vez de a la recurrente cesionaria, una vez ya le había sido notificada a aquélla la cesión. Respecto a la factura número 392560, fue rechazada a fecha 1 de julio de 2019 por considerarse erróneo el periodo de facturación y se hizo una nueva factura no incluida en la cesión; respecto a la factura 392550, por importe de 817,42€, no resulta del expediente, ni presenta la recurrente prueba alguna de cuanto afirma en el sentido de que haya sido satisfecha por la Administración directamente al deudor, tras la notificación de la cesión de la misma.

En cuanto a los intereses, el cálculo debe hacerse conforme al artículo 198.4 de la Ley 9/2007 de Contratos del Sector Público, el día inicial o primer día del devengo de intereses acaecerá cuando haya transcurrido el plazo de treinta días contados a la fecha de la certificación de conformidad de los bienes entregados o servicios prestados, conforme a la resolución recurrida y criterio de esta Sección. Se han incluido en la liquidación el IVA y se han reconocido 40 euros por factura, considerando inaplicable el artículo 1109 CC.

TERCERO. ) Pago del principal

Según la resolución de 3 de diciembre de 2020 consta abonado el principal de todas las facturas. Queda solo en discusión la factura número 392550, por importe de 817,42 euros correspondiente a servicios prestados por SOLER GLOBAL SERVICES SL a la Dirección General de la Policía, servicios centrales, consta rechazada y recibida de nuevo el 19 de junio de 2019, aceptada el 24 de octubre y pagada el 12 de noviembre.

La recurrente alega en la demanda que la fecha de notificación de la cesión es de 12 de julio de 2019, anterior a la fecha de pago, que dice aportar como documento número 2 de la presente demanda, pero que no aporta. No consta en el expediente la notificación fehaciente de dicha cesión, y tampoco con el escrito de conclusiones se acredita nada al respecto, a pesar de lo alegado en la contestación a la demanda sobre la falta de justificación de que haya sido satisfecha por la Administración directamente al deudor tras la notificación de la cesión de la misma, alegando que « examinados los cobros registrados por mi representada en tal fecha, salvo error por esta parte, no consta se haya efectuado pagos de dichos importes en la cuenta informada por BFF en las correspondientes notificaciones de cesión (efectuadas el 12 de julio de 2019).»

No queda por tanto acreditado el cumplimiento del requisito del artículo 200.2 de la LCSP « Para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión», siendo que a la recurrente le incumbe la carga de la prueba en virtud de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto «Corresponde al actor (...) la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (...)».

Es imposible verificar de este modo lo alegado de que el pago se hizo al contratista después de que la cesión se pusiera en conocimiento de la Administración, por lo que debe desestimarse la pretensión de su pago a la cesionaria.

CUARTO.- Intereses de demora

No hay ninguna controversia respecto al reconocimiento del derecho al cobro de los intereses de demora, conforme al artículo 198.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (Ley 3/2004).

La discusión queda pues reducida al cálculo de los intereses de demora, cuestión jurídica sobre lo que la Sección tiene ya establecidos reiteradamente unos criterios (entre las últimas, sentencia de 27 de abril de 2022 -recurso 2359/2019-), que, no obstante, han de matizarse conforme a lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 20 de octubre de 2022, BFF Financia Iberia (C-585/20, EU:C:2022:806).

1. Cálculo de los intereses de demora en el pago de facturas

a) Respecto del dies a quo para el cómputo de los intereses de demora, esta Sección venía manteniendo que ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 216.4 de la Ley de Contratos del Sector Público, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre -o, en su caso, en el artículo 198.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de la misma redacción-, que, en los supuestos de contratos de entrega de bienes o prestación de servicios, como es el caso, diferencia dos fases en el procedimiento de pago para que no se incurra en mora: i) recepción o conformidad de la entrega o prestación a lo dispuesto en el contrato, que ha de realizarse en los 30 días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio; y ii) pago efectivo del precio, que ha de efectuarse en los 30 días siguientes a la fecha de aprobación del documento de conformidad.

Ahora bien, es en este punto en el que ha de tenerse presente la sentencia europea citada, por cuando, según la misma, se opone a la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, "una normativa nacional que establece, con carácter general, respecto de todas las operaciones comerciales entre empresas y poderes públicos, un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales, incluso cuando ese plazo esté compuesto por un periodo inicial de 30 días para el procedimiento de aceptación o de comprobación de la conformidad con el contrato de los bienes entregados o de los servicios prestados y por un periodo adicional de 30 días para el pago del precio acordado".

Ello supone que se incurre en mora si no se efectúa el pago de la factura en los 30 días siguientes al de su presentación en el registro administrativo correspondiente, lo que ha de hacerse conforme a los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, en concreto, observando las prevenciones del artículo 3 de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público.

Por consiguiente, el día inicial del cómputo se sitúa, con carácter general, en los 30 días siguientes al de presentación de la factura conforme a lo señalado, pues es el plazo que tiene la Administración para efectuar las comprobaciones que considere procedentes y disponer el pago, tal y como igualmente resulta de lo dispuesto en el artículo 4.a).iv) de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

No obstante, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte, en la misma sentencia indicada, de la existencia de algunas excepciones al respecto, contempladas en la Directiva 2011/7, pues: (i) los Estados pueden ampliar los plazos, "hasta un máximo de 60 días naturales" cuando se trate, entre otros, de "b) entidades públicas que presten servicios de asistencia sanitaria y que estén debidamente reconocidas para ello", comunicándolo a la Comisión (apartado 4 del artículo 4); (ii) aunque el procedimiento de aceptación o de verificación no ha de exceder de 30 días naturales a partir de la fecha de recepción de los bienes o servicios, cabría otra alternativa si existe "acuerdo expreso en contrario recogido en el contrato y en alguno de los documentos de licitación y siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor [...]" (apartado 5 del artículo 4); y (iii) siendo también admisible fijar plazos más largos si hay "acuerdo expreso en contrario recogido en el contrato y siempre que ello esté objetivamente justificado por la naturaleza o las características particulares del contrato y que, en ningún caso, excedan de 60 días naturales" (apartado 6 del artículo 4).

Ninguna de esas excepciones cabe apreciar en el supuesto de autos, pues se está ante la cesión de créditos derivados de contratos de servicios de limpieza, mantenimiento y traducción, en los que no hay ninguna prevención del tipo de las señaladas y tampoco se constata alteración alguna al respecto en la normativa contractual española.

De lo que se sigue la aplicación al caso de la regla general señalada.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en cuanto a la cuestión del dies a quo para el cálculo de los intereses de demora sin que haya considerado hacer declaración ni pronunciamiento alguno, al no haber existido debate sobre ella en el presente recurso de casación « Ello sin perjuicio de que deban ser tomadas en consideración, en lo que resulten de aplicación, las consideraciones expuestas en los apartados 43 a 53 de la fundamentación jurídica de la citada STJUE de 20 de octubre de 2022 (asunto C-585/20 ) y el pronunciamiento contenido en el apartado 2/ de su parte dispositiva» ( sentencias 1614/2022, de 5 de diciembre (casación 5563/2020), sentencia 1675/2022, de 14 de diciembre (casación 5588/2020) y sentencia 163/2023, de 13 de febrero (casación 7059/2020)

b) El dies ad quem, a los efectos del cálculo de intereses, es el día en el que el contratista tiene a su disposición el importe correspondiente, es decir, no cuando se emite la orden de pago, sino cuando se ingresa la suma adeudada en la cuenta señalada al efecto. A este respecto, baste recordar que el mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 3 de abril de 2008, 01051 Telecom GmbH, C-306/06 ( EU:C:2008:187), ha señalado que, «el momento determinante a fin de apreciar si, en el marco de una operación comercial, puede considerarse efectuado a tiempo un pago, excluyendo así que el crédito pueda dar lugar a la percepción de intereses de demora en el sentido de la referida disposición, es la fecha en la que se consigna la cantidad adeudada en la cuenta del acreedor» (apartado 28).

c) El tipo aplicable es el señalado en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, a saber, "la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales".

2. Devengo de intereses sobre intereses

En relación con el anatocismo, esta Sección, también sentencias precedentes (entre otras, sentencias de 25 de noviembre de 2015 -recurso 186/2014- y de 5 de octubre de 2016 -recurso 420/2015-, además de la anteriormente citada), partiendo de la aplicabilidad de la regla proclamada en el artículo 1.109 del Código Civil, pues así lo ha declarado la jurisprudencia, ha admitido el devengo de intereses sobre intereses desde la fecha de la interposición del recurso contencioso-administrativo cuando se trata de cantidades líquidas o fácilmente liquidables mediante simples operaciones aritméticas, partiendo de datos perfectamente determinados de antemano.

Sin embargo, cuando hay contradicción sobre los elementos determinantes del cálculo del importe de los intereses de demora, que exige su concreción por la Sección, ha de rechazarse que se esté ante una deuda líquida susceptible de generar intereses ( sentencias de la Sección de 11 de abril -recurso 926/2016- o de 27 de junio -recurso número 1075/2016- de 2018; en el mismo sentido, sentencia de 23 de enero de 2019 -recurso 338/2017-, recogida en la de 8 de julio de 2020 -recurso 719/2019-).

QUINTO.- Aplicación a este supuesto

La aplicación de lo que se acaba de exponer al supuesto de autos, a la luz de las alegaciones de las partes y de la documentación obrante en las actuaciones, conduce a admitir la procedencia del abono de intereses por demora, pero no con arreglo a los cálculos de la parte demandante ni a los de la parte demandada, sino conforme a los presupuestos indicados, tanto respecto del día inicial como del día final y del tipo correspondiente.

Debe además partirse de la efectiva presentación en el registro de la factura electrónica, sin que deba presumirse por la fecha que consta en el listado aportado con la demanda.

Se reconoce el derecho al abono de 40 euros por factura incursa en mora que opera de modo automático sin necesidad de petición expresa ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Cuarta) 4 de mayo y 8 de junio de 2021 ( casación 4324/2019 y 7332/2019, respectivamente). Ahora bien, habiendo abonado la Administración los derechos de cobro de las facturas incursas en mora, solo quedaría pendiente para el caso de que quedase alguna no abonada, que al no concretarse en conclusiones impide su determinación.

Por el contrario, ha de rechazarse el devengo de intereses sobre la cantidad que resulte de las operaciones anteriores, puesto que no es sencillo el cálculo habida cuenta de que ha sido en esta sentencia donde se han tenido que precisar los parámetros para el cálculo de los intereses por la demora en el pago.

SEXTO.- Costas

De cuanto antecede, procede la estimación parcial del recurso, por lo que, en cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no deba hacerse expresa imposición a alguna de las partes procesales.