Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 2095/2021 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO.- Hechos que han dado lugar a la resolución del contrato litigioso de acuerdo con la Resolución objeto de recurso.

1.- Mediante Resolución de 18 de octubre de 2018, el presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores acordó la adjudicación del contrato para el "suministro, instalación y mantenimiento de una herramienta de análisis de datos" a la empresa LOGICALIS SPAIN, S.L.U.

- Con fecha 3 de diciembre de 2018 se firmó el contrato, siendo el plazo de ejecución, de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 4.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de seis meses para el suministro, instalación y puesta en funcionamiento de la herramienta y dos años de mantenimiento desde su implantación.

- El Pliego de Prescripciones Técnicas contiene unos requerimientos de obligado cumplimiento, entre los que se encuentran, los siguientes:

2.1.2.5. La herramienta deberá presentar gran facilidad de uso para usuario no técnico, y que no se requiera por tanto de conocimientos de programación o gestión de bases de datos.

2.1.2.6. Permitirá la exportación de forma sencilla de datos originales o tratados (tablas, gráficos, diagramas y otros), en formatos de base de datos, hoja de cálculo, texto o imagen.

- Según se detalla y justifica de forma exhaustiva en el Informe de fecha 1 de febrero de 2021 del Subdirector de la Unidad de Vigilancia de los Mercados (UVM) de la Dirección General de Mercados de la CNMV, desde febrero de 2019 hasta diciembre de 2020 (con interrupción los meses de marzo y junio de 2020), la UVM realizó numerosas pruebas sobre la herramienta, en las que se puso de manifiesto el incumplimiento por parte del contratista de determinados requerimientos esenciales, definidos como tales en el apartado segundo del Pliego de Prescripciones Técnicas, que bajo la rúbrica "Requerimientos" detalla una serie de requisitos que se consideran de obligado cumplimiento del suministro.

- En concreto, se detalla en dicho Informe lo siguiente: "La gestión de la herramienta puesta a disposición de los usuarios de la UVM por parte de LOGICALIS no presenta una gran facilidad de uso para personal no técnico. Así, la carga de datos de una investigación precisa, en la última versión puesta a disposición de la CNMV en diciembre de 2020, que, a nivel de usuario, se manejasen y modificasen 3 ficheros de configuración en el servidor, modificando directamente el usuario el código fuente. La complejidad a nivel de usuario de la carga de datos necesaria para la utilización de la herramienta también se evidencia en los manuales puestos a disposición de los usuarios: "Carga de una Investigación Nueva en el Información Store" y "Cargas i2", que se adjuntan íntegros a la presente nota (Anexos 3 y 4).

Igualmente se constata que, como usuarios, la UVM no ha conseguido que la herramienta exporte de manera sencilla los datos de los ficheros de operaciones con titulares y de iniciados, ni su tratamiento posterior, siguiendo los diferentes manuales y procesos recibidos de LOGICALIS. En consecuencia, estimamos como usuarios que la herramienta suministrada por LOGICALIS no cumple los citados requerimientos de obligado cumplimiento".

- Con fecha de 13 de abril de 2021 el Presidente de la CNMV acordó iniciar el expediente de resolución del contrato celebrado entre LOGICALIS, S.L.U y la CNMV, la incautación de la garantía constituida por el contratista; y dar audiencia al contratista y al avalista por plazo de diez días naturales.

- Con fecha 12 de agosto de 2021 el Presidente de la CNMV acordó aprobar la propuesta de resolución e incautación de la garantía del contrato celebrado entre LOGICALIS, S.L.U y la CNMV, de fecha de 3 de diciembre de 2018, solicitar el preceptivo dictamen del Consejo de Estado y suspender el plazo máximo del procedimiento de resolución del contrato.

- El dictamen del Consejo de Estado de 16 de septiembre de 2021 indica que procede resolver el contrato de suministro, instalación y mantenimiento de una herramienta de análisis de datos suscrito entre la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la empresa LOGIACLIS, S.L.U. y tramitar el oportuno expediente contradictorio para hacer efectiva la obligación de la empresa contratista de indemnizar a la administración por los perjuicios que en su caso pudiera haberse causado a la Administración.

- La CNMV sostiene como causas de resolución del contrato:

El artículo 211. Punto 1 de la Ley 9/2017 establece como causas de resolución del contrato, entre otras, las siguientes: "f) Serán, asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes: 1.º Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos. 2.º Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general.

g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205; o cuando dándose las circunstancias establecidas en el artículo 205, las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio inicial del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido".

Dichas causas de resolución también se preveían en términos similares en el apartado f) del artículo 223 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público: "El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato"; y en el apartado "g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I."

- El Consejo de Estado en su dictamen preceptivo de 16 de septiembre de 2021 estableció que:

"Coincide el Consejo de Estado con la propuesta en que procede resolver el contrato por incumplimiento culpable de la empresa contratista. Debe recordarse, con carácter general, que el contratista está obligado a ejecutar el contrato con arreglo a lo dispuesto en sus cláusulas y en las de los pliegos anejos a él, que se consideran documentos contractuales; y, en particular, en el caso de incumplimiento de una obligación calificada como esencial, el interés público ampara la decisión de la Administración de resolver el contrato, tal y como resulta de lo dispuesto en la letra f) del artículo 211.1. de la LCSP que se acaba de transcribir.

En el presente caso, es un dato objetivo, a la vista de la documentación obrante en el expediente y, en particular, del informe emitido por la Unidad de Vigilancia de los Mercados, que la herramienta informática no se ajusta a algunos de los requerimientos formulados como de obligado cumplimiento -por tanto, con carácter esencial- en el Pliego de Prescripciones Técnicas. En particular, no presenta facilidad de uso para un usuario "no técnico" que no tenga conocimientos de programación o gestión de base de datos, ni parece permitir un tratamiento sencillo de los datos (apartados 2.1.2.5 y 2.1.2.6 del citado pliego), impidiendo una "carga de datos autónoma, confiable y sin errores".

Como se indica en el citado informe, a lo largo del dilatado proceso de implantación de la herramienta, no ha sido posible realizar una carga directa de los datos por parte de la CNMV, en las condiciones normales en las que se utilizaría la herramienta una vez implantada, sin que se produjeran incidencias de distinta índole que ha sido preciso solucionar y que han requerido la intervención de la empresa contratista. Por todo ello, se considera que la CNMV puede resolver el contrato con la empresa LOGICALIS SPAIN, S.L.U. con base en el artículo 221.1 letra f) de la LCSP , y en la cláusula 4.3 del pliego de cláusulas administrativas particulares".

- Por lo que se refiere a la incautación de la garantía constituida por el contratista, el Consejo de Estado señala que no procede la incautación de la garantía y que deberá tramitarse el oportuno expediente contradictorio para determinar, previa audiencia de la empresa contratista, los daños y perjuicios que pudieran haberse causado a la Administración contratante. En dicho expediente habrá de realizarse un cálculo estimativo del detrimento económico derivado de las deficiencias detectadas en la herramienta informática o de su falta de implantación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, en el que no se aprecia un incumplimiento por la empresa contratista de su obligación principal del contrato ni tampoco mala fe. La indemnización así fijada se hará efectiva sobre la garantía constituida, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que, en su caso, exceda del de la garantía incautada.

SEGUNDO.- Demanda contencioso-administrativa.-

1.- El recurso contencioso-administrativo pretende la declaración de nulidad de la resolución a la que hemos hecho referencia, considerando que no hubo un incumplimiento culpable atribuible a la recurrente, y que las incidencias surgidas en el proceso de implementación de la herramienta contratada tienen su origen en los requerimientos expresos de la CNMV, que había desaconsejado de forma explícita LOGICALIS, debido a las características de la herramienta.

2.- Esta herramienta, denominada Enterprise Insight Analysis (EIA) (en adelante "i2") tiene como principal utilidad unificar en una única base de datos, el Repositorio de Investigación, a la cual se accede a través de una interfaz sencilla y dinámica a partir de la cual realizar investigaciones, clasificar y cribar dicha información partiendo de los datos macro previamente introducidos en el programa (carga de datos). Específicamente, la herramienta permite simplificar redes complejas y detectar relaciones no obvias entre los datos introducidos (parentesco entre personas, direcciones coincidentes...) y patrones ocultos.

3.- La parte demandante explica, con carácter previo, la forma en la que se procedió a ejecutar el contrato, mediante un inicio el 1 de febrero de 2019, con la entrega de datos y credenciales VPN para iniciar la instalación de la herramienta de análisis de datos ( software - la herramienta contratada, denominada Enterprise Insight Analysis (EIA) (en adelante "i2")-); que toma su inicio el 14 de febrero de 2019, finalizando el 28 de febrero, momento en el que se inició el procedimiento de adecuación de la herramienta a las necesidades de la CNMV.

La instalación de la herramienta requiere varias fases. La Fase primera (Fase 1, contratada por la CNMV), pasa por la instalación del software (SW)( "out of the box"), se trata de un mismo software para todos los clientes, el producto fabricado y comercializado, sin necesidad de programación; lo que requiere a continuación es una configuración o adaptación a las necesidades de cada cliente.

El siguiente paso es la configuración o adaptación de las partes configurables:1) Repositorio de investigación y 2) proceso de tratamiento y carga (ETL Datastage).

Una vez instalada la herramienta no hay más intervención técnica de LOGICALIS, salvo las habituales de mantenimiento, mejoras y vigilancia de buen funcionamiento.

A continuación, la segunda fase de esta Fase 1, es preciso un paquete de pruebas para comprobar el buen funcionamiento y en su caso hacer los ajustes necesarios. Este es el último paso de la Fase 1.

En esta fase - expone LOGICALIS- es habitual y normal, e incluso idóneo que salgan todas las imperfecciones, errores, fallos de infraestructura o de mala manipulación en el uso de la solución, para ponerle remedio con ajustes, correcciones y adaptación de la documentación. Estos ajustes no se deben hacer en ningún caso estando la solución ya en producción.

Esta fase ha sido interpretada por CNMV como si la herramienta ya estuviera lista para su utilización por el usuario final cuando, precisamente, esta etapa sirve para depurar posibles disfuncionalidades y adecuar la herramienta a su uso final. Toda anomalía, por muy pequeña que fuese, creaba entonces una alarma entre los usuarios finales donde no debería haberla.

4.- Fase 2 -carga de datos-.

Una vez instalada y configurada la herramienta, el proyecto contratado con LOGICALIS se considera culminado (Fase 1).

Este procedimiento estaba inicialmente concebido para ser realizado por personas de perfil técnico, y así se previó en la documentación contractual - folio 591-592-al distinguir entre Administrador y usuario final a la hora de ejecutar las Fases 2 y 3. Sin embargo, como veremos, la CNMV insistió en reiteradas ocasiones en que dicha tarea (lanzar las cargas de datos que implican una configuración) fuera desarrollada por personal no técnico y no cualificado, es decir, personal con perfil de usuarios finales no de Administrador con pocos conocimientos técnicos

5.- Fase 3.

Una vez cargados los datos, se inicia la Fase 3, uso de los interfaces por parte de los usuarios finales. Es decir, la finalidad real de la solución, que es investigar dentro de los datos cargados para hacer averiguaciones, confirmar hechos y sacar conclusiones.

Esta fase estaba diseñada para ser utilizada por los llamados usuarios finales o "analistas" tal y como se les llama en la oferta negociada (página 591 del expediente administrativo) y es aquí donde la herramienta se convierte en un elemento sencillo, intuitivo de fácil acceso que la cualifica dentro del mercado como la mejor en su categoría.

No obstante lo anterior, a pesar de que la herramienta i2, implantada en numerosos países y con miles de usuarios alrededor del mundo, había sido diseñada de esa manera, y contra el criterio y el consejo de LOGICALIS, la CNMV insistió tras las primeras pruebas, en cambiar de criterio y unificar dichas funciones haciendo recaer las tareas del usuario cualificado o "súper- usuario" (Administrador) en el usuario final, para lo cual hubo que intentar realizar numerosos ajustes y vivir una fase de continuos fallos debido a los errores humanos que se producían. Errores lógicos al intentar hacer recaer sobre usuarios no técnicos una serie de funciones pensadas para los Administradores (doc. 4 de la demanda).

6.- La parte demandante alega que el contrato se ejecutó de acuerdo con los pliegos y la oferta presentada, remitiéndose a la documentación administrativa, así como a los pliegos, para poner en cuestión los motivos que han dado lugar a la resolución del contrato. A su juicio se ha ajustado a los términos del contrato, así como a los pliegos de prescripciones técnicas, y a la oferta que presentó, subrayando que la CNMV insistió en unificar las funciones de Administrador o "super usuario" (de carácter técnico, propio del departamento TIC) con las de usuario final o analista (sin conocimientos técnicos). Por este motivo, alega, la fase de "carga de datos" requería conocimientos técnicos que no eran propios de los analistas usuarios, y demandaban formación con adaptaciones de configuración (fase de carácter técnico destinada a personal con formación IT).

La CNMV excluyó a dicho departamento TIC de las tareas de carga de datos, asignándolas al usuario final, lo que motivó la confección de un Manual de carácter técnico ("Carga de una Investigación Nueva en el Information Store"). A su vez, el Administrador asignado, Don Juan Antonio, lo fue a tiempo parcial.

7.- Exportación sencilla de datos. Tampoco se ajustan a la realidad las afirmaciones sin prueba alguna que se refieren a la necesidad de la modificación del formato de los archivos para su importación. La herramienta permite una exportación sencilla de datos originales o tratados:

Con la funcionalidad de "Snapshot" de la propia herramienta, para salvar visualizaciones.

Con la exportación en ficheros tabla (csv) de los datos tratados.

Publicando un fichero pdf.

8.- En el proceso de implantación, el que, se incluyeron ajustes comunes en ningún momento se mencionó la inejecución de prestaciones esenciales del Contrato ni la resolución del mismo por estos motivos.

Por el contrario, la CNMV solicitó que se continuase con la fase de validación del proyecto y llegó a solicitarse a LOGICALIS un certificado de ejecución de las prestaciones a 31 de diciembre de 2019, que fue emitido con efectos retroactivos el 11 de septiembre de 2020. Consta dicho certificado en la página 109 del expediente administrativo, como medio acreditativo de, como reconoce la Resolución "haber realizado una ejecución del 85% del suministro, instalación, puesta y funcionamiento y formación de la herramienta para el análisis de datos". Si no se llegó a completar el 100% dentro de ese año 2020 fue por causas únicamente imputables a la CNMV, entre las que destaca la falta de colaboración del personal de la UVM y del Administrador asignado a tiempo parcial.

9.- En suma, considera que las dificultades que se presentaron no tienen otra causa que los propios requerimientos de la CNMV, a los que ha dado satisfacción puntual en aras a prestar el suministro contratado. Entiende que no concurre causa de resolución, y que en todo caso cabría la modificación el contrato, cosa que no ha valorado la CNMV.

Denuncia una interpretación no adecuada del contrato, teniendo en consideración los perfiles técnicos que se demandaban, que hubo una implantación del sistema que no comporta incumplimiento de obligaciones esenciales, y en definitiva hay una causa imputable a la CNMV porque no puso a disposición de la actora los medios humanos necesarios, a diferencia de LOGICALIS.

Los fallos en fase de prueba no comportan incumplimiento, como se indicaba anteriormente. En cualquier caso, se ha esperado a culminar los plazos de garantía de la herramienta (producto) para denunciar el incumplimiento, con clara mala fe.

10.- El contrato sigue siendo ejecutable, y no se descarta la posibilidad de modificar el contrato. Pe ro, aun cuando por cualquier cuestión la Administración concluyese que no se pueden cumplir los requisitos técnicos exigidos, todavía podría reajustarse la herramienta u ofrecerse complementos para la misma y así ejecutar el objeto del contrato.

Alguno de los posibles reajustes incluso se ofreció por este contratista a la Administración de manera gratuita, sin necesidad de modificación del contrato, habiendo sido injustificadamente rechazado (Se adjunta como documento nº 12, correo electrónico de la dirección de LOGICALIS con diversas ofertas realizadas a la CNMV, a coste cero para ésta en el sentido indicado).

En ningún caso y bajo ninguna circunstancia puede hablar la CNMV de la existencia de una "voluntad deliberada y clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos, haciendo imposible la realización de la prestación" como exige la Jurisprudencia. No solo no concurre esta voluntad deliberada y dolosa o culposa de incumplimiento sino que se ha acreditado una voluntad deliberada y diligente, precisamente, de cumplimiento del contrato llegándose incluso a ofrecer, como consta en el documento nº 12, diversas alternativas para posibilitar una ejecución satisfactoria final.

11.- En cualquier caso, la resolución del contrato viene causada por la propia CNMV, de modo que a tenor del artículo 211.1 y 213 LCSP debería ser indemnizado el contratista por los daños y perjuicios causados, y por la incautación de la garantía.

TERCERO.- Régimen Jurídico: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).-

1.- Las partes están de acuerdo con el régimen jurídico que se ha de aplicar a la resolución de este contrato, a tenor de la Disposición Transitoria Primero de la LCSP, de modo a que a la resolución ha de aplicársele los artículos 211 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y los

artículos 109 y siguientes del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP).

2.- El articulo 211.1 de la LCSP, dispone que son causas de resolución del contrato:

"f) El incumplimiento de la obligación principal del contrato.

Serán, asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes: 1.° Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del articulo 34 establece para la libertad de pactos. 2.° Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general.

g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205; o cuando dándose las circunstancias establecidas en el artículo 205, las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio inicial del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido".

3.- Por su parte, la cláusula 4. 3 del pliego de cláusulas administrativas particulares establece el régimen de la "responsabilidad por ejecución defectuosa o demora", señalando que en los supuestos de ejecución defectuosa, incumplimiento de la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato o demora respecto al cumplimiento de cualquiera de los plazos establecidos en el pliego, la Administración puede optar entre la imposición de penalidades y la resolución del contrato. Y se añade que "en caso de resolución del contrato por causa imputable al contratista deberá éste resarcir a la Administración de los daños y perjuicios ocasionados".

4.- El Pliego (13_2_pliegos.pdf) dispone lo siguiente:

4.2. Ejecución del contrato

El plazo de ejecución será de seis meses para el suministro, instalación y puesta en funcionamiento de la herramienta y dos años de mantenimiento desde su implantación.

El servicio de mantenimiento del sistema dará comienzo cuando, previa certificación, quede garantizado que la herramienta está a pleno funcionamiento y puesta en producción en la CNMV y por tanto se haya validado que la herramienta y todos los desarrollos que en su caso se hayan llevado a cabo, cumplen con los requisitos descritos.

Las partes segunda (mantenimiento) y tercera (asistencia técnica) podrán ser prorrogadas por un periodo adicional de dos años, por mutuo acuerdo de las partes, antes de la finalización del contrato, de acuerdo con lo previsto en el artículo 303 del TRLCSP .

4.3 Responsabilidad por ejecución defectuosa o demora

En el supuesto de ejecución defectuosa, de incumplimiento de la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de penalidades, cuya cuantía no podrá ser superior al 10 por ciento del presupuesto del contrato, de acuerdo con el punto 4, párrafo 1º del artículo 212 del TRLCSP .

En caso de resolución del contrato por causa imputable al contratista deberá éste resarcir a la Administración de los daños y perjuicios ocasionados.

En el supuesto de que la empresa adjudicataria incumpla los plazos establecidos, la Administración podrá optar, indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato; de acuerdo con lo dispuesto en el punto 4 del artículo 212 del TRLCSP .

CUARTO.- Incumplimiento de requerimientos.-

1.- De acuerdo con el contenido de la resolución que es objeto de recurso y de las alegaciones de las partes, el motivo que ha propiciado la resolución del contrato es esencialmente la falta de cumplimiento de los dos requerimientos contenidos en la cláusula 2.1.2. del PPT:

"2.1.2.5. La herramienta deberá presentar gran facilidad de uso para usuario no técnico, y que no se requiera por tanto de conocimientos de programación o gestión de bases de datos.

2.1.2.6. Permitirá la exportación de forma sencilla de datos originales o tratados (tablas, gráficos, diagramas y otros), en formatos de base de datos, hoja de cálculo, texto o imagen.

De ahí que el Consejo de Estado considerase que "la CNMV puede resolver el contrato suscrito con la empresa "Logicalis Spain, S. L. U.", con base en el artículo 221.1, letra f), de la LCSP, y en la cláusula 4.3 del pliego de cláusulas administrativas particulares".

2.- La demandante defiende que la CNMV ha confundido en todo momento la facilidad de uso para un usuario no técnico y la sencillez de la herramienta en Fase 3, que es la única que está pensada para un usuario no técnico, con la sencillez de todas las fases.

La controversia se ha suscitado debido a las dificultades encontradas, una vez instalada la herramienta, en el proceso de carga de datos, que no ha podido realizarse de manera autónoma sin la ayuda técnica de LOGICALIS.

Esta considera que la interpretación del contrato que lleva a cabo la CNMV no resulta adecuada a la oferta realizada por LOGICALIS, donde claramente se define el proceso de carga de datos para su posterior análisis mediante la intervención de un perfil técnico (TIC), así como la formación dispensada a los perfiles de Administrador (fundamentalmente técnica) y a los analistas o usuarios finales.

3.- Dada la sofisticación de la herramienta diseñada para el análisis de datos en el marco de las funciones de vigilancia de la CNMV (abuso de mercado) y de las prescripciones obrantes en los pliegos, se echa de menos en el procedimiento una prueba pericial idónea ( artículo 335.1 LEC) en orden a explicar adecuadamente los roles asignados a los distintos departamentos de la CNMV, y en especial a la Unidad de Vigilancia y Mercados, en el ámbito del contrato para la usabilidad de la herramienta, considerando los términos del contrato y que la herramienta de análisis pretendía ser un instrumento al servicio de este departamento (UVM).

Así las cosas, y sin perjuicio de considerar el resto del material probatorio, con los matices que se dirán, hemos de centrar nuestro análisis en los pliegos y en la oferta presentada por LOGICALIS.

4.- El Pliego de prescripciones técnicas exige que: 2.- Requisitos del entorno: 2.1. La herramienta ofrecerá un entorno de trabajo que cumplirá como mínimo con los siguientes requisitos:

2.1.2.1. La herramienta se instalará y trabajará Íntegramente en los servidores y en 7 puestos de trabajo propios de la CNMV (on-premise), sin que se almacene información fuera de estas instalaciones.

2.1.2.2. Contará con un espacio de trabajo en el cual se podrán visualizar las entidades con las relaciones existentes entre ellas.

2.1.2.3. Se deberá poder implementar niveles de acceso y gestión de permisos.

2.1.2.4. Se podrá configurar información de auditoría de las modificaciones realizadas en el repositorio a los elementos almacenados (creación, modificación y borrado).

2.1.2.5. La herramienta deberá presentar gran facilidad de uso para usuario no técnico, y que no se requiera por tanto de conocimientos de programación o gestión de bases de datos.

2.1.2.6. Permitirá la exportación de forma sencilla de datos originales o tratados (tablas, gráficos, diagramas y otros), en formatos de base de datos, hoja de cálculo, texto o imagen.

2.1.3. Adquisición y tratamiento de la información.

La herramienta permitirá obtener información de diferentes fuentes, tanto internas como de servicios externos, cumpliendo al menos con los siguientes requisitos:

2.1.3.1. Creación de modelos de datos, de forma automática o manual, que permitan definir entidades a las que se les atribuyan propiedades, y se establezcan vinculaciones entre ellas. En base a estos modelos, se podrán visualizar las entidades con las relaciones existentes entre ellas, permitiendo ampliar y reducir el grafo (efecto zoom) o aislar elementos. Estas relaciones se detectarán de forma automática de acuerdo con la información adquirida de cada una de estas entidades, siendo capaz de detectar relaciones no obvias entre entidades de la misma u otras investigaciones.

2.1.3.2. Adquisición sencilla de información estructurada procedente de fuentes internas de la CNMV (SQL Server y Oracle), mediante una funcionalidad automatizada y configurable, que permita su reusabilidad.

4.- La Oferta económica y técnica (14_2_oferta económica y técnica), refiere que:

En relación al requerimiento " 2.1.2.5. La herramienta deberá presentar gran facilidad de uso para usuario no técnico, y que no se requiera por tanto de conocimientos de programación o gestión de bases de datos" señala que:

"se cumple a 100% con el repositorio de investigación iBase, ya que está pensado para ser manejado y controlado por el usuario final. Así como con el interfaz AnalystŽs Notebook. El iBrige Designer e SDK necesita no obstante unos conocimientos mínimos de base de datos relacionales".

En lo atinente al punto "2.1.2.6. Permitirá la exportación de forma sencilla de datos originales o tratados (tablas, gráficos, diagramas y otros), en formatos de base de datos, hoja de cálculo, texto o imagen", establece que:

"Se cumple. Tanto el AnalystŽs Notebook como iBase permiten sacar información en varios formatos".

Por lo que se refiere al punto "Adquisic ión sencilla de información estructurada procedente de fuentes internas de la CNMV (SQL Server y Oracle), mediante una funcionalidad automatizada y configurable, que permita su reusabilidad", establece que:

"Se cumple 100%. Tanto iBase como AnalystŽs Notebook poseen un importador de datos que permite el volcado de otras fuentes a iBase o al gráfico ...".

5.- En la oferta negociada (14_3_oferta negociada) se afirma que "los usuarios de AnalystŽs Notebook pueden recoger datos desde múltiples fuentes y ubicaciones, así como recopilar datos para rápidamente comenzar el análisis" (folio 586-587).

En materia de formación, se especifica en la oferta económica y técnica (folio 537-538): 4.1 Formación "Los usuarios conocerán a raíz de los cursos suficientemente el funcionamiento de las herramientas, de tal forma que podrán utilizarlas adecuadamente y de forma independiente una vez finalizado el Proceso de formación, y serán capaces de generar modelos de datos y de adaptar la herramienta a sus procedimientos de investigación". Y añade que en lo referente al departamento técnico "El personal TIC que designe la CNMV, conocerá en profundidad el funcionamiento de la herramienta, para poder llevar a cabo, si fuera necesario, tareas de configuración o crear nuevas conexiones a base de datos internas y externas (iBridge y SDK)".

6.- El proceso de carga de datos no pudo culminar con éxito, tras meses de trabajo, a lo largo de 2019-2020 (con las salvedad marzo 2020-junio 2020), y así puede confirmarse en la última de las propuestas realizadas por LOGICALIS en fecha 17 de diciembre de 2020, en la que ofrece implementar nuevas acciones para que el proceso de carga se lleve a cabo con plena autonomía (acontecimiento 44). Las propuestas a realizar de forma inmediata a instancia de LOGICALIS, consisten en: Asignación de un Service Manager Senior como Focal-Point para CNMV; Establecimiento de un Comité Ejecutivo de periodicidad semanal; Cursos orientados a usuarios 5 sesiones de 4h a ejecutar en dos semanas; Cursos orientados a usuarios ,5 sesiones de 4h a ejecutar en dos semanas, y soporte a la carga de investigaciones.

En relación a este último punto se indica que "Teniendo en cuenta que este ha sido un punto relevante durante todo el proyecto, os ofrecemos un servicio gratuito adicional de soporte 8x5 como parte del mantenimiento para garantizar la correcta ejecución de las cargas. En paralelo, desarrollaremos mecanismos de automatización que faciliten las tareas a realizar por IT de manera que podáis ser 100% autónomos en el menor plazo de tiempo posible".

Este correo es contestado el día 18 de diciembre: "Agradecemos el esfuerzo realizado y tomaremos en consideración la propuesta, en el marco del proceso de análisis

actual sobre el cumplimiento de requerimientos del pliego 4/17".

El día 24 de diciembre hay un nuevo correo del Director de Ventas de LOGICALIS en el que expresa: " .... por nuestra parte estamos avanzando con la parte del punto 5 que te proponía en mi mail, en concreto con la automatización de mecanismos para facilitar el proceso manual de carga de datos, que es lo que permite comenzar el análisis sobre las investigaciones deseadas. En ese sentido decirte que hemos diseñado un prototipo que ayuda a la realización de cambios en los ficheros de configuración, minimizando la posibilidad que se produzcan de errores de sintaxis o con los valores de los campos. Si lo ves conveniente, nos encantaría poder validar con vosotros el diseño de dicho prototipo para, a partir de ahí, completar el producto final y hacer las pruebas pertinentes en vuestro entorno llegado el caso. Creemos que este desarrollo es un paso importante para que el equipo de IT sea autónomo con el proceso de carga de datos y por ello seguimos trabajando en incluir nuevos elementos a la herramienta".

7.- Se desprende de la correspondencia remitida desde LOGICALIS en el mes de diciembre de 2020 que en esas fechas los procesos de adaptación de la herramienta no habían culminado (no se había completado el producto final, como expresa el Director de Ventas en esa correspondencia), con objeto de facilitar una utilización autónoma de la herramienta i2, y que la carga de datos no se había podido efectuar con la autonomía que demandaba el contrato para la utilidad de la CNMV en sus procedimientos de investigación por parte de la UVM.

Con ello se confirma las quejas que en este sentido había manifestado el subdirector general de la UVM en su informe propuesta en el que instaba como usuario de la herramienta la resolución del contrato (informe de 1 de febrero de 2021, (Expediente 13.12_informe incumplimiento requerimientos contrato.pdf)) puesto que " la gestión de la herramienta puesta a disposición de los usuarios de la UVM por parte de LOGICALIS no presenta una gran facilidad de uso para personal no técnico. Así, la carga de datos de una investigación precisa, en la última versión puesta a disposición de la CNMV en diciembre de 2020, que, a nivel de usuario, se manejasen y modificasen 3 ficheros de configuración en el servidor, modificando directamente el usuario el código fuente.

La complejidad a nivel de usuario de la carga de datos necesaria para la utilización de la herramienta también se evidencia en los manuales puestos a disposición de los usuarios: "Carga de una Investigación Nueva en el Information Store" y "Cargas i2", que se adjuntan íntegros a la presente nota (Anexos 3 y 4).

Igualmente se constata que como usuarios, la UVM no ha conseguido que la herramienta exporte de manera sencilla los datos de los ficheros de operaciones con titulares y de iniciados, ni su tratamiento posterior, siguiendo los diferentes manuales y procesos recibidos de LOGICALIS.

En consecuencia, estimamos como usuarios que la herramienta suministrada por LOGICALIS no cumple los citados requerimientos de obligado cumplimiento".

8.- A juicio de la Sala, tanto las prescripciones técnicas como la oferta presentada por la demandante, a la que se ha hecho mención detallan las posibilidades que ofrece el producto para el análisis de datos por parte de los analistas usuarios finales (UVM), mediante la recopilación de datos, con pleno manejo y control por el usuario (véase la oferta), lo que incluye sin duda la captación o recopilación de los datos de fuentes diversas, y por lógica su carga, como detalla la UVM.

Si todo este proceso no podía realizarse de forma autónoma - sin la intervención de LOGICALIS, y sin implementar nuevas soluciones o prototipos como los sugeridos a finales de diciembre de 2020, cuando ya se analizaba la posibilidad de cuestionar los requerimientos del contrato- resulta evidente que, pese a la instalación de la herramienta i2 como prestación principal, no pudo alcanzarse en un plazo razonable -dentro de lo pactado en el contrato- la funcionalidad, con facilidad de uso por los analistas de la UVM de dicha herramienta.

Lo que evidencia la correspondencia cruzada entre las partes, al margen de los reproches de disponibilidad de personal idóneo que mutuamente hacen una y otra en determinados momentos, es que desde la instalación del SW en la CNMV la adaptación al cliente sufrió contratiempos en la carga y en la usabilidad por el usuario final. Pero lo cierto es que de acuerdo con los pliegos era este usuario final el que debía manejar el SW y cargar datos, como parte del procedimiento de manejo y control del proceso de investigación en curso.

No parece razonable considerar, como mantiene la demandante, que era el departamento IT quien debía responsabilizarse de tal cometido. Como bien indica la oferta de LOGICALIS "el personal TIC que designe la CNMV, conocerá en profundidad el funcionamiento de la herramienta, para poder llevar a cabo, si fuera necesario, tareas de configuración o crear nuevas conexiones a bases de datos internas y externas (Ibridge y SDK)", pero el usuario final era sin duda la UVM. Es este quien debía manejar la herramienta con facilidad, sin perjuicio de que el soporte técnico se prestara desde IT.

QUINTO.- Conclusión.-

1.- Por lo tanto, en las condiciones indicadas, y partiendo de la base de que la CNMV ha aceptado la certificación de ejecución del contrato en un 85% de la contratista, la configuración final del producto no ha revelado el éxito esperado para ser utilizado de forma sencilla por el usuario final analista de la UVM, y por consiguiente, era procedente la resolución del contrato.

Ya hemos expresado que aunque la resolución impugnada refiere dos causas de resolución de acuerdo con los apartados f y g) del artículo 211 de la LCSP y el apartado 4 del Pliego, lo cierto es que la resolución se centra en esencia en la causa f).

2.- En cualquier caso, pese a que la demandante refiere que no se ha valorado la modificación del contrato ( artículos 204 y 205 LCSP), no ha justificado que pudiera ser procedente atendidas las exigencias legales que imponen dichas normas.

Y lo mismo cabe decir de la incautación de la garantía, no hay ninguna justificación de la incautación, puesto que a tenor del razonamiento que expone la resolución recurrida, con fundamento en el dictamen del Consejo de Estado, la garantía no fue incautada de forma automática, sino que fue retenida a resultas de los daños y perjuicios que pudieran derivarse de la resolución del contrato, por exigencias de la nueva LCSP.

3.- Es cierto que los testigos que depusieron a instancia de la parte demandante, todos ellos empleados o exempleado de LOGICALIS, han venido manteniendo la tesis de la demanda, pero la valoración de ese testimonio debe atender a la relación contractual existente en aquel momento o en el pasado ( artículo 367.1 3º y 376 LEC), y sobre todo al hecho de que los testigos intervinieron directamente en el proceso de instalación y adaptación de i2 en la CNMV que resultó fallido en su última fase de adaptación, lo que confiere al testigo un cierto interés en el asunto y en la defensa de su propia posición en el desarrollo del contrato ( artículo 377. 2º y 3º LEC).

Debe tenerse en consideración este hecho, (que constituye una tacha), para la valoración del testimonio prestado de acuerdo con lo que dispone el artículo 376 LEC. Dicho precepto impone a los tribunales valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos "conforme a las reglas de la sana crítica", "tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Pero, sobre todo, no puede pasarse por alto que ese testimonio no se compadece con las pruebas documentales obrantes en el expediente y las anexas a la demanda a las que se ha hecho mención.

Hay un hecho que resulta de enorme relevancia, y es la correspondencia de las partes en los últimos días de diciembre de 2020, en la que el Director de Ventas ofrece nuevas alternativas, junto a un nuevo prototipo, que permita completar el proyecto, en términos de autonomía y utilidad; así como la implicación de nuevos actores (senior) y nuevas acciones de seguimiento semanal. Se evidencia que el proyecto no había culminado con el éxito esperado, y que la CNMV no podía operar de forma autónoma de acuerdo con lo que era esencia del contrato.

Así las cosas, procede desestimar el recurso, en tanto que la resolución contractual acordada resulta conforme con el ordenamiento jurídico, a la luz del contrato y la oferta realizada por la propia demandante.

SEXTO.- Costas.-

Las costas causadas se imponen a la demandante cuyas pretensiones son íntegramente desestimadas, conforme a la norma general del vencimiento que establece el artículo 139.1 de la LJCA.