Sentencia Contencioso-Administrativo 321/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 725/2020 de 22 de abril del 2026

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 1 de junio de 2020 ( R.g 8069/2016), que desestima la reclamación económico-administrativa formulada frente al acuerdo de liquidación de 1 de junio de 2016 de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Tributaria, por Impuesto de Sociedades, ejercicio 2010.

SEGUNDO.-Son hechos acreditados en autos que constan en el expediente o son admitidos por las partes los siguientes:

PRIMERO.- Con fecha 1 de junio de 2016 la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT dictó Acuerdo de liquidación por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2010, respecto del grupo fiscal 2/86, siendo la sociedad dominante IBERDROLA S.A, y la deuda a ingresar de 171.903.822, 55 euros, notificándose el mismo a la interesada el día 3/06/2016.

SEGUNDO.- La regularización deriva de los siguientes ajustes, según acta A02 72633584 de fecha 22 de diciembre de 2015 , y a la que siguió el trámite de alegaciones efectuado por la actora en fecha 30 de marzo de 2016:

1. Exceso de amortización del fondo del comercio financiero derivado de la adquisición del Grupo Scottish Power ( SPW) en cuantía de 11.273 millones de euros (2008 a 2011)

2. Incompatibilidad de la depreciación de participaciones con la exención de dividendos del art. 21.4 de la LIS.

3. Ajustes y eliminaciones de coberturas.

4. Retribución del Consejo de Administración. Incumplimiento del requisito de certeza.

TERCERO.- Disconforme con esta liquidación, la interesada interpuso frente a la misma el 06/07/2016 ante el Tribunal Económico-Administrativo Central la reclamación económico-administrativa.

CUARTO.- El TEAC desestimó la impugnación por resolución de 1 de junio de 2020, confirmando la liquidación practicada.

TERCERO.-.Procede, el examen de los motivos de impugnación formulados, empezando por la invocación de la infracción del art. 263 de la Ley General Tributaria 58/2003 y 107 del Tratado de Funcionamiento, al entender la recurrente que la Administración Tributaria debió haber procedido a la revocación o revisión de oficio de la liquidación dictada en el procedimiento de comprobación objeto del presente recurso como consecuencia del expediente de recuperación de ayudas de Estado. La Abogacía del Estado entiende que esta consideración no afectaría al acuerdo impugnado, sino al dictado en dicho expediente de recuperación de ayudas, liquidación de fecha 16 de noviembre de 2.017, por cuantía de 664.851.335.88 euros, ejercicios 2007 a 2015.

El motivo debe ser desestimado, toda vez que lo que hizo la Agencia Tributaria fue dictar un acuerdo de liquidación complementario del acuerdo de liquidación anterior en el expediente de recuperación de ayudas de estado respecto de la cuantía total del fondo de comercio no afectado por la regularización como consecuencia de la ejecutividad de la 3ªdecisión de la Comisión de 15 de octubre de 2014, y de la pendencia del proceso ante los Tribunales de Justicia de la Unión Europea. Por otro lado, la decisión de la Comisión que fundamenta el acuerdo de recuperación de ayudas de la Comisión ha sido invalidado, por lo que ha perdido dicho acuerdo de liquidación su objeto, como consecuencia de la sentencia del TJUE de 26 de junio de 2025, asuntos acumulados C-776/2023 a 780/2023. Lo cierto es que no se trataba de acuerdos contradictorios, sino de acuerdos complementarios, y que derivaban como hemos dicho de la mencionada pendencia del proceso ante las instancias comunitarias, así como de la ejecutividad que tienen las decisiones de la Comisión Europea. Por consiguiente, el acuerdo de liquidación dictado en el expediente de recuperación de ayudas ha quedado fuera del ordenamiento jurídico y, por tanto, no puede modo alguno tener eficacia invalidante sobre la liquidación impugnada hoy en autos, ni puede existir, por ello, vulneración del principio de confianza legítima como invoca la actora.

Sin embargo, conviene indicar que tras la sentencia del TJUE de fecha 26 de junio de 2025, se mantienen los motivos de impugnación formulados respecto de la deducción del fondo de comercio que la Agencia Tributaria no considera procedente.

CUARTO.- Respecto de la amortización del fondo de comercio. Eficacia del acta de conformidad de 1 de octubre de 2015 de alcance general para el ejercicio de 2.007 respecto de los ejercicios sucesivos.

El mencionado motivo debe ser desestimado. No hay contravención del principio de seguridad jurídica. El acta de conformidad sólo tenía por objeto completar las actuaciones de carácter parcial que concluyeron con el acta de conformidad A01 78072903 de 30 de mayo de 2.012, y la consecuencia fue incorporar dentro del perímetro del grupo 2/86 a IBERDROLA DISTRUBICIÓN ELÉCTRICA S.A. El hecho de que en la regularización de 2.007 se diese por buena la cuantificación del fondo de Comercio efectuada por la actora sin mayores consideraciones ni realización de ajustes, no impedía una comprobación posterior en otros ejercicios distintos acerca de los diferentes conceptos que forman parte de dicho fondo de comercio a los efectos de su amortización, ni ello lo prohíbe el art.140 de la LGT 58/2003, por lo que no se deduce del acta de conformidad el efecto pretendido por la recurrente.

QUINTO.- Sobre la cuantificación del fondo de comercio (15.400.000 euros).

Cuestión previa, y derivada del debate suscitado entre las partes, conviene aclarar, que si bien en el Impuesto de Sociedades el resultado contable determina precisamente la base imponible del impuesto de sociedades, conforme al art.10.1 y 10.3 del RDL 4/2004 de aplicación al caso, no por ello las normas contables ocupan el mismo lugar que las normas tributarias, toda vez que aquéllas deben interpretarse conforme a las expresas previsiones de estas últimas, dada la autonomía del Derecho Tributario, aunque unas y otras pueden ser consideradas normas jurídicas, contables y tributarias, a los efectos de su interpretación conforme al artículo 12.2 de la Ley General, y no técnicas, según el parecer de la doctrina científica más autorizada.

Con este presupuesto, entraremos por ello en las diferentes impugnaciones realizadas por la actora.

A) En primer lugar, sobre la fecha de determinación del valor de adquisición de SPW,como consecuencia de la adquisición por parte de IBSA de todas las acciones emitidas por SPW, derivadas de la operación de aumento de capital de 29.3.2007, y los acuerdos de ejecución de 23.4.2007, 8.5.2007 y 12.6.2007.

Hay que estar a lo dispuesto en el art.12.5 del RDL 4/2004, el cual determina el fondo de comercio por la diferencia entre el valor de adquisición y el valor contable. Dice dicho precepto establece en la redacción de aplicación al caso:

5. . Cuando se adquieran valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, cuyas rentas puedan acogerse a la exención establecida en el artículo 21 de esta Ley , el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y el patrimonio neto de la entidad participada a la fecha de adquisición, en proporción a esa participación, se imputará a los bienes y derechos de la entidad no residente en territorio español, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de la diferencia que no hubiera sido imputada será deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, salvo que se hubiese incluido en la base de la deducción del artículo 37 de esta Ley , sin perjuicio de lo establecido con la normativa contable de aplicación.

La deducción de esta diferencia será compatible, en su caso, con las pérdidas por deterioro a que se refiere el apartado 3 de este artículo....

Sobre el fondo de comercio esta Sala ha indicado en sentencia de 28 de febrero de 2013, recurso 205/2010, que :

"El fondo de comercio es un activo intangible que expresa el sobreprecio que se paga en el mercado de los activos de una empresa (de reembolso en el caso de los pasivos) y su valor contable: sólo en este caso se estaría pagando un "sobreprecio" que resultaría identificable a los citados activos inmateriales (clientela, prestigio, perspectivas de crecimiento, etc...) lo cual, por lo demás, es una mera consecuencia de los criterios establecidos en los Normas de Valoración del PGC, aprobado por el R.D 1643/1990, de 20 de diciembre, que establece que los activos se han de valorar por su precio de adquisición o coste de producción; en otro caso, esto es, en el supuesto en que se valoraran por su valor actual o de mercado, el sobreprecio pagado en la adquisición de una empresa sería, en principio, identificable con la idea de superbeneficios futuros, y conllevaría, en su caso, la contabilización de un fondo de comercio..."

Y en este caso, el precio de adquisición fue fijado en cuanto a la ecuación de canje en fecha 27 de noviembre de 2.006, por un pago en efectivo y otra parte en acciones de IBSA, que consistía en 4 libras y 0,1646 acciones nuevas de IBSA. Estimamos, en este sentido, la impugnación de la actora, toda vez que, conforme al reiterado criterio jurisprudencial del que son muestra las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre de 2013, recurso 5714/2011, y de 2 de marzo de 2015, recurso 645/2013, así como de esta Audiencia y Sección de 2 de julio de 2015, recurso 272/2012, y de 24 de enero de 2013, recurso 6/2010, el momento de determinación del fondo de Comercio lo constituye la fecha de adquisición de las participaciones, lo que responde a la letra del art.12.5, y esto solo puede entenderse que ha tenido lugar el 23 de abril de 2007, que es el momento en el que se produce la autorización por parte del Tribunal de Escocia de la adquisición producida y no antes.

Era precisa la aprobación de las juntas de accionistas, lo que se produjo en marzo de 2.007, y además, dicha aceptación del Tribunal de Escocia, como de hecho admite la demandada, conforme al Derecho nacional de la sociedad adquirida.

El retraso en la fecha de adquisición respecto del momento en que se fijó la ecuación de canje implicó un mayor valor de cotización, y un pago final de 19.314 millones de euros, en relación con los 18.086 millones de euros objeto del acuerdo de ampliación e inclusión en contabilidad. IBSA contabilizó el aumento de valor como ajuste de transición al nuevo Plan General de Contabilidad. Por consiguiente, no puede fijarse como valor de adquisición el del acuerdo que adoptan los Consejos de administración de 27 de noviembre de 2006. Por otro lado, tiene razón la recurrente cuando considera que no puede establecerse un criterio diferente entre la fecha en que se tiene en cuenta para la determinación del valor de adquisición de la que se tiene en cuenta por la Inspección para el canje de libras. Por consiguiente, la fecha de cotización a los efectos del canje de acciones a tener en cuenta es el de 23 de abril de 2007.

Se estima, en este punto, la impugnación formulada por la recurrente.

B) Sobre la exclusión de determinados elementos para determinar el valor del fondo de comercio. La cartera de clientes minoristas del Reino Unido y los proyectos pipeline de generación de energía eólica del Reino Unido y EEUU( ajuste de 183.996.350 euros).

Adelantamos también en este punto la estimación del motivo formulado por la recurrente, toda vez que no fueron contabilizados por de forma separada en la entidad escocesa. Por otro lado, conforme a la Resolución de 21 de enero de 1992 del ICAC, norma 5ª.1, el fondo de Comercio viene constituido por la "clientela", la cual se admite expresamente, y ello no merece duda alguna, sin que se pueda invocar de contrario el art.23.4 de las normas relativas a la formulación de cuentas anuales consolidadas aprobadas por RD 1815/1991 de 20 de diciembre, de 1991, conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio, y sobre la base de la aplicación del Plan General de contabilidad de 1990 y de la DT 3ª DE RD 1514/2007. Todo ello con independencia de la modificación que tuvo lugar en el año 2007 sobre este punto, y que no es objeto de aplicación al caso.

En el caso de los "proyectos pipeline" hay que decir que, con arreglo al informe pericial aportado por la recurrente -que no ha sido desvirtuado por la Agencia Tributaria, y que incluso en el informe de disconformidad acepta esta consideración que vamos a exponer- se trataba de proyectos que no originaban flujos de caja, no gozaban en la contabilidad de SPW de una valoración y un reconocimiento expreso de cara al futuro, con lo cual se trataba de meras expectativas, sin certeza de su éxito, por lo que no se pueden deducir del fondo de Comercio, como acredita el informe de Catedrático de Economía. La Inspección y el TEAC invocan la memoria de las cuentas consolidadas de Iberdrola Renovables S.A de 2007, y el informe de KPMG LLP frente al de KPMG Asesores S.L., en el que se hace referencia a la información ofrecida por una de las filiales de la actora ofrecida a potenciales inversores, y ello para justificar que podían ser objeto de valoración detallada y transacciones separadas. Lo cierto es que no se ha acreditado, valorando conjuntamente toda la prueba practicada los extremos indicados por la Inspección, y cuya carga atañe a la demandada y en concreto su transmisibilidad separada. Por otro lado, la norma quinta.nº3 de la Resolución del ICAC de 21 de enero de 1992 en cuanto que se refiere a la necesidad de que los activos de la entidad participada a efectos de valorar el fondo de comercio sean "identificables y valorables" exigiría, que en el momento de su adquisición tuviesen la mencionada identificación en la entidad participada, como se deduce de la sentencia de 28 de febrero de 2013, recurso 205/2010, de esta Sala y Sección, FD 7º, lo cual no puede depender de lo realizado por la recurrente o sus filiales en actos futuros a tal adquisición.

El motivo, por tanto, debe ser estimado y no pueden excluirse estos elementos del Fondo de Comercio por no estar incluidos en la contabilidad de la sociedad adquirida, conforme a las normas fiscales de aplicación al caso, sin perjuicio de su expresión en las cuentas consolidadas de 2007 conforme a las normas internacionales de contabilidad.

C) En el siguiente motivo se debate la existencia o no de reversión de la inversión como consecuencia de la oferta pública de suscripción de acciones de Iberdrola Renovables respecto de su participación en SPREHL,-sociedad que centralizaría el negocio de las renovables en el Reino Unido y EEUU, tras la aportación de las acciones de SPW-, en virtud de la cual, entraron otros inversores en un porcentaje del 20% de las participaciones. El motivo ha de ser desestimado y el ajuste confirmado, toda vez que, como consecuencia de la mencionada oferta pública de acciones, se produjo una pérdida de la participación de la recurrente en un 20%, de modo que la participación indirecta de la actora pasó a ser del 80% respecto de la inversión inicialmente realizada, y aunque no hubiese transmisión de las acciones de IBSA en dicha entidad, tras la entrada de otros inversores, no se mantuvo la misma participación en cuanto al porcentaje sobre sobre la sobre la sociedad en su conjunto. No ha habido, por tanto, extensión analógica del hecho imponible, como alega la actora, sino una interpretación teleológica del precepto, art.12.5 de la LIS, sobre la base de que, de admitir la tesis de la recurrente, el mismo beneficio fiscal podría ser aplicado, de forma improcedente, por dos sujetos diferentes.

SEXTO.-En el siguiente motivo se debate la admisión o no de la deducibilidad del cambio de valor negativo de una participación cubierta con cobertura de inversión neta por la depreciación de la libra en 2.008, y la exención de dividendos contenida en el artículo 21.4 del RDL 4/2004, cuyo contenido indica lo siguiente en la redacción de aplicación al caso:

"4. En cualquier caso, si se hubiera aplicado la exención a los dividendos de fuente extranjera, no se podrá integrar en la base imponible la depreciación de la participación, cualquiera que sea la forma y el período impositivo en que se ponga de manifiesto, hasta el importe de dichos dividendos..."

Este motivo debe ser desestimado y en consecuencia el ajuste confirmado. Es obvio que la finalidad del precepto es evitar una doble desimposición derivada de la aplicación conjunta de la exención y del deterioro de las participaciones. En este sentido, no se puede negar la existencia de una depreciación en la participación, aunque lo sea como consecuencia de la fluctuación en el tipo de cambio, admitiéndose el argumento expuesto por la Agencia Tributaria en el sentido de que cuando el precepto utiliza la expresión "cualquiera que sea la forma y período de tiempo en que se ponga de manifiesto"está incluyendo también las fluctuaciones del tipo de cambio de la moneda sin hacer distinción alguna, no obstante lo invocado por la actora en el informe pericial aportado, y por mucho que exista un instrumento de cobertura de fluctuaciones, que no se desconoce por la Agencia Tributaria, sino que no se le otorga relevancia fiscal a los efectos de su compatibilidad con el art.21.4 del RDL 4/2004. Y ello en la medida en que la aplicación de ese precepto no puede depender de que el obligado tributario constituya o no contabilización de coberturas conforme al art.9.6 del PGC de 2007.

En este sentido, las consultas de la DGT a que se refiere la actora no se refieren a la aplicación conjunta de los art.21.4 y 12.3, pese a lo que indica la actora, siendo así que no existe base legal para considerar que la depreciación del art.21.4 es sinónima de la pérdida por deterioro del 12.3 del TRLIS. Y en cuanto al precedente que se cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.015, lo cierto es que no sostiene la tesis de la recurrente, sino todo lo contrario, admitiendo la compatibilidad de ambos preceptos, en ese caso, el art.20 bis.4 de la LIS 43/1995, y destacando, además, que confirmaría la tesis que hemos mantenido en fundamentos anteriores, tanto respecto de la reversión de la amortización cuando tiene lugar la transmisión de las acciones a otras empresas que no forman parte del grupo (FD 9º), como a que la determinación de la depreciación ha de interpretarse en sentido amplio (FD 10º). Por consiguiente, no existe una asimilación como pretende la actora entre las pérdidas por deterioro de valores representativos del art.12.3 con la depreciación de participaciones del art.21.4 de la LIS, sin que ello se deduzca de las Consultas de la DGT invocadas. Y en cuanto a la invocación del principio de neutralidad lo cierto es que no puede suponer que se deje sin efecto la previsión del art.21.4 del RDL 4/2004.

En cuanto a la pretensión subsidiaria que se fundamenta en que no quedarían afectados los cambios de valor anteriores a los dividendos percibidos, es decir, que los dividendos percibidos por IBSA de SPW en los ejercicios 2009 y 2010 no estarían afectados por el cambio de valor negativo registrado por IBSA en el ejercicio de 2.008 también ha de ser desestimada, toda vez que en el ejercicio ahora examinado, 2010, se produciría la mencionada aplicación de lo dispuesto en el art.21.4, al margen de lo que ocurra en anteriores ejercicios. El motivo debe ser desestimado en su integridad.

SÉPTIMO.-Regulariza, también, la Agencia Tributaria las coberturas derivadas de la asunción de riesgos del tipo de cambio por operaciones con terceros( coberturas indirectas de flujos de efectivo, indirectas de inversión neta e internas de inversión neta).

Conviene aclarar que la contabilización de coberturas es una opción contable en la que se pretende alinear el registro de un instrumento financiero con la protección de una partida, evitando la asimetría que se produce por la fluctuación de valor respecto de la cuenta de resultados.

En primer lugar, entiende la actora que se ha producido una vulneración del principio de confianza legítima, así como de lo dispuesto en el artículo 128.1.3º del Reglamento General de Actuaciones tributarias, del principio de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( art.9.3 de la CE), al no haber actuado la Agencia Tributaria con arreglo a lo resuelto en los procedimientos de solicitud de rectificación de autoliquidaciones, que terminaron con una estimación de las mismas.

Este primer motivo debe ser desestimado, toda vez que del contenido de los citados procedimientos de rectificación de las autoliquidaciones se deduce que la Agencia Tributaria dejaba para una comprobación posterior y de carácter general la determinación final de la procedencia de dichas coberturas y su contabilización, como consecuencia de la genericidad de las solicitudes formuladas, lo cual era posible determinar ad futurum en tanto en cuanto no transcurriese el plazo de prescripción, dado los estrictos límites de los procedimientos de rectificación de las autoliquidaciones. Y esto es lo que ha ocurrido. En esta línea se expresaba la sentencia de esta Audiencia de 18 de abril de 2013, recurso 272/2010 (FD 5º). Es evidente que a raíz de la documental aportada por la recurrente en la diligencia número 5 de fecha 23 de octubre de 2014 se acordó, tras la mencionada comprobación la regularización efectuada. Y en este sentido hay que entender que ello no estaba impedido por el resultado del procedimiento por el que concluyeron las solicitudes de rectificación, que fueron estimadas en los términos indicados.

En cuanto al fondo de la regularización, considerando a la contabilidad de coberturas como una opción, analizamos los ajustes:

A) Respecto del ajuste y eliminación de instrumentos de cobertura indirecta de flujos de efectivo:ha quedado acreditado que la matriz, IBSA, realiza una cobertura con terceros de los riesgos de los tipos de cambio asumidos por sus filiales como consecuencia de las inversiones en filiales no residentes. IBSA las incluye en la cuenta de pérdidas y ganancias, y las filiales como Patrimonio Neto. Se trata con la regularización, de que la sociedad que gestiona el riesgo asuma directamente los riesgos de la cobertura. Por consiguiente, entiende la Inspección que procede las correcciones valorativas eliminando los resultados derivados de las operaciones internas en la suma de las bases imponibles del grupo y la incorporación de los resultados de las operaciones internas que trasladan los resultados de las operaciones contratadas con terceros, conforme al art.65 de las NOFCAC, lo que la actora considera "recalificación", siendo cierto que son operaciones vinculadas del art.16 del RDL 4/2004, al trasladarse los resultados de los instrumentos de cobertura contratados por una sociedad del grupo a la sociedad que gestiona directamente el riesgo cubierto.

B) Para las coberturas indirectas de inversión neta:en ellas no se ha trasladado a terceros ajenos al grupo fiscal los riesgos cubiertos y se eliminan los resultados que hubieran de computarse en la base imponible de las filiales como contraprestación de operaciones internas de prestación de servicios financieros prestados por la matriz para cubrir el riesgo de cambio en sociedades participadas no residentes conforme al art.71 del TRLIS. De esta forma se considera que las operaciones financieras de cobertura las han contratado directamente con terceros las filiales.

C) Eliminación de coberturas internas de inversión:aquí el riesgo cubierto no se ha traslado a terceros, por lo que deben eliminarse los resultados que se hayan integrado en las sumas de las bases imponibles. Por consiguiente, en los supuestos en que la cobertura del riesgo es exclusivamente interna sin traslado del riesgo a terceros se puede hablar de operaciones vinculadas. De esta manera se determinan los resultados como si las filiales hubiesen contratado las coberturas, teniendo efecto el gasto/ingreso de la cobertura externa en la cuenta de P y G y BI en el mismo ejercicio del flujo efectivo del contrato cubierto. Y sobre las operaciones vinculadas esta Sala ya ha tenido ocasión de declarar, recordando la doctrina del Tribunal Supremo, que la regularización de dichas operaciones por la vía del art.16 del RDL 4/2004 no requiere de la aplicación de las cláusulas generales de elusión, como son la simulación y el conflicto. Así por todas, sentencias del Tribunal Supremo de fecha 7 de abril de 2.011,recurso 2281/2008; 7 de junio de 2012, recurso 2660/2009; de 14 de octubre de 2015, recurso 3392/2013 y de 31 de marzo de 2021, recurso 5886/2019, por todas; citadas en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 6 de octubre de 2025, recurso 662/2020.

El ajuste por estos conceptos, que responden a un mismo fundamento, debe ser confirmado, entendiendo motivada la resolución del TEAC, que aun por remisión, da respuesta a la impugnación de los distintos ajustes realizados.

OCTAVO.-Por último, respecto del ajuste por retribuciones de los Administradores ( que incluye pagos a consejeros y a beneficiarios por pólizas), el mismo debe ser anulado, y estimada la impugnación de la recurrente, toda vez que no es posible invocar la falta de certeza de las retribuciones si se hallan previstas en los Estatutos, art.50, y son necesarias para la obtención de los ingresos.

En relación con la deducción de las retribuciones de los administradores hay que recordar lo que expusimos en la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2023, recurso 2/2019, o la de 19 de marzo de 2.026, recurso 75/2021, en la que dijimos en la primera de ellas:

"QUINTO.- A) En relación con la deducibilidad de los gastos de los administradores alega la actora que no pueden hacerse valer las objeciones que pone la Inspección, toda vez que, por un lado, las funciones que han desarrollado estos no solamente son las propias del personal de alta dirección -que en el caso de los administradores es el único existente en la sociedad-sino igualmente otras funciones complementarias y de carácter ejecutivo. Además de que tampoco puede decirse que haya producido un incumplimiento de las normas mercantiles, en la medida en que éstas, ante todo, pretenden la protección del socio, lo que ha tenido lugar, puesto que se trata de una sociedad familiar en la que los socios no se han opuesto a la retribución de los administradores durante los años 2009 a 2011. Y en última instancia, citando diversa jurisprudencia, alega la actora que los gastos constituidos por la retribución de los administradores están debidamente acreditados y contabilizados, y se hallar en correlación con los ingresos, por lo que procedería conforme a reiterada jurisprudencia su deducción, sin que puedan invocarse las formalidades de la legislación mercantil para eludir dicha deducción, ni calificarse como liberalidades, conforme al art.14.1.e del RDL 4/2004 ...

A la presente sociedad limitada le es de aplicación la legislación mercantil constituida por la LSRL 2/1995, de 23 de marzo, cuyo art.66.1 dice:

"1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución...

La Ley de Sociedades de Capital, está vigente a partir del 1.9.2000 (DF 3 ª), y su art.217 establece lo mismo que el apartado 1º.

Por otro lado, conviene tener en cuenta los estatutos de la sociedad, en cuyo artículo 15 contemplaba que las funciones de administrador son retribuidas, debiéndose determinar en junta General. La reforma aprobada por acuerdo de 27.10.2010 exige que se aprueba por Junta para cada ejercicio, así como que la retribución por la condición de administrador sea mayor que, por otro concepto.

C)Para resolver esta cuestión hay que tener muy presente la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023, recurso 6442/2021 , que considera que la retribución de los administradores debe ser reconocida como gasto deducible cuando ha quedado debidamente acreditada y contabilizada, y guarde relación con los ingresos, siempre y cuando los estatutos hayan previsto la forma y cuantía de las retribuciones. Que, en todo caso, en una sociedad de socio único no puede exigirse acuerdo previo de Junta, porque ello resultaría un formalismo exacerbado, y finalmente, que, aunque no haya tenido lugar el cumplimiento de la legislación mercantil ello no supone, automáticamente, la negación de la deducibilidad del gasto, dejando a un lado, por tanto, la doctrina del vínculo, proveniente de la Sala 4ª.

Presupuesto la anterior en el presente caso, nos encontramos que, respecto de dos socios y administradores, ...por acuerdo de 27.12.2010 se aprobó que las retribuciones percibidas lo fuesen como contraprestación a sus funciones de dirección y gestión de la sociedad y asistencia a las reuniones del Consejo de Administración. Además, fueron aprobadas las retribuciones para los ejercicios 2011, pero no para los restantes administradores, a los que también la regularización ha considerado que sus retribuciones no deben ser objeto de deducción.

Partiendo de la base de que la mencionada sentencia del Tribunal Supremo se centra en las sociedades de socio único, respecto de sociedades familiares como la presente, de la que no son todos sus socios administradores, cabría preguntarse si por el hecho de que ha tenido lugar la aprobación de las cuentas sociales ello implica una ratificación del acuerdo que exige el artículo 15 de los Estatutos de dicha sociedad. Pues bien, en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2015, de la Sala Primera, recurso 2095/2013 , considera que la aprobación de las cuentas sociales no subsana la falta de acuerdo previo exigido por la legislación mercantil para dar por bueno y validez a los acuerdos en materia de retribuciones de los administradores. Sin embargo, en la sentencia de esta Sala de fecha 3.10.2022, recurso 541/2019 , hemos mantenido que la información de los socios de las retribuciones efectuadas permite subsanar ese defecto de acuerdo previo, precisamente, en beneficio de los socios no administradores, que es el fin perseguido por la doctrina del Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencias de fecha 17.12.2015, recurso 2181/2013 , o 19.12.2011, recurso nº 1976/2008 , por lo que su conocimiento con la aprobación de las cuentas sociales en cada ejercicio constituye información suficiente, para, en su caso, ejercitar la acción social correspondiente.

Cabe preguntarse también, por tanto, si ante el incumplimiento, no solamente de lo dispuesto en los estatutos, sino igualmente del artículo 66 de la LSRL puede reconocer la deducibilidad de dicho gasto. Por otro lado, debe concluirse, que, conforme a la documental aportada por la actora, constituida por los correos electrónicos, contratos celebrados, organigrama de la sociedad y explicación de las funciones de los administradores, ha quedado acreditado que, además de ser personal de alta dirección, desarrollaban sus funciones laborales ordinarias al margen de las que constituyen las propias del personal de alta dirección. Queda, por tanto, valorar el alcance del incumplimiento estatutario y de la legislación mercantil, segunda objeción prevista por la Agencia Tributaria.

Con todos los presupuestos anteriormente indicados y conforme a los parámetros indicados por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023 , no cabe entender que se ha entendido cumplida la legislación mercantil. Sin embargo, ha tenido lugar la contabilización y acreditación del gasto, así como su correlación con los ingresos, respetándose, también, los fines de protección al socio perseguidos por la legislación mercantil. Y pese a que los estatutos no llegaron a fijar la forma y la cuantía de las retribuciones, sin embargo, establecían una regla general de retribución de dichos administradores, que debe ser tenida en cuenta.

Por todo lo expuesto, por tanto, no cabe hablar de liberalidad, conforme al art.14.1.e del RDL 4/2004 , por lo que el ajuste deber ser revocado, y considerado como deducible el mencionado gasto derivado del pago de las retribuciones a los administradores, conforme a la STS de 27 de junio de 2023 y la de 3 de octubre de 2022 de esta Sección..."

Por ello, conforme a dicha doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, reiterada por las STS de 23.9.2024, recurso 86/23 y 15.7.2024, recurso 6925/2022, no es necesario el cumplimiento de las formalidades propias de la legislación mercantil para excluir la deducibilidad de un gasto acreditado, contabilizado y en correlación con los ingresos, conforme a la legislación tributaria, superando así la denominada "teoría del milímetro" acogida en su momento por la Sala Primera, como igualmente la teoría del vínculo propia de la Jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por lo que resulta admisible la existencia de más de un vínculo entre administrador y sociedad, de modo que la relación como administrador es compatible con la existencia de una relación laboral de cualquier clase, general o especial.

NOVENO.-Por ello, y sin necesidad de más consideraciones, debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado, y en consecuencia, anular parcialmente la resolución impugnada en autos y expresada en el fundamento jurídico primero, así como el acuerdo de liquidación del que deriva, en los términos indicados en los fundamentos de derecho 5ºA, 5ºB, y 8º, desestimándose en cuanto a lo demás el presente recurso contencioso-administrativo.

En cuanto al pago de las costas procesales de esta instancia, al haberse estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo, no procede condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales, conforme al art. 139 de la ley jurisdiccional.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 1 de junio de 2020 ( R.g 8069/2016), que desestima la reclamación económico-administrativa formulada frente al acuerdo de liquidación de 1 de junio de 2016 de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Tributaria, por Impuesto de Sociedades, ejercicio 2010.

SEGUNDO.-Son hechos acreditados en autos que constan en el expediente o son admitidos por las partes los siguientes:

PRIMERO.- Con fecha 1 de junio de 2016 la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT dictó Acuerdo de liquidación por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2010, respecto del grupo fiscal 2/86, siendo la sociedad dominante IBERDROLA S.A, y la deuda a ingresar de 171.903.822, 55 euros, notificándose el mismo a la interesada el día 3/06/2016.

SEGUNDO.- La regularización deriva de los siguientes ajustes, según acta A02 72633584 de fecha 22 de diciembre de 2015 , y a la que siguió el trámite de alegaciones efectuado por la actora en fecha 30 de marzo de 2016:

1. Exceso de amortización del fondo del comercio financiero derivado de la adquisición del Grupo Scottish Power ( SPW) en cuantía de 11.273 millones de euros (2008 a 2011)

2. Incompatibilidad de la depreciación de participaciones con la exención de dividendos del art. 21.4 de la LIS.

3. Ajustes y eliminaciones de coberturas.

4. Retribución del Consejo de Administración. Incumplimiento del requisito de certeza.

TERCERO.- Disconforme con esta liquidación, la interesada interpuso frente a la misma el 06/07/2016 ante el Tribunal Económico-Administrativo Central la reclamación económico-administrativa.

CUARTO.- El TEAC desestimó la impugnación por resolución de 1 de junio de 2020, confirmando la liquidación practicada.

TERCERO.-.Procede, el examen de los motivos de impugnación formulados, empezando por la invocación de la infracción del art. 263 de la Ley General Tributaria 58/2003 y 107 del Tratado de Funcionamiento, al entender la recurrente que la Administración Tributaria debió haber procedido a la revocación o revisión de oficio de la liquidación dictada en el procedimiento de comprobación objeto del presente recurso como consecuencia del expediente de recuperación de ayudas de Estado. La Abogacía del Estado entiende que esta consideración no afectaría al acuerdo impugnado, sino al dictado en dicho expediente de recuperación de ayudas, liquidación de fecha 16 de noviembre de 2.017, por cuantía de 664.851.335.88 euros, ejercicios 2007 a 2015.

El motivo debe ser desestimado, toda vez que lo que hizo la Agencia Tributaria fue dictar un acuerdo de liquidación complementario del acuerdo de liquidación anterior en el expediente de recuperación de ayudas de estado respecto de la cuantía total del fondo de comercio no afectado por la regularización como consecuencia de la ejecutividad de la 3ªdecisión de la Comisión de 15 de octubre de 2014, y de la pendencia del proceso ante los Tribunales de Justicia de la Unión Europea. Por otro lado, la decisión de la Comisión que fundamenta el acuerdo de recuperación de ayudas de la Comisión ha sido invalidado, por lo que ha perdido dicho acuerdo de liquidación su objeto, como consecuencia de la sentencia del TJUE de 26 de junio de 2025, asuntos acumulados C-776/2023 a 780/2023. Lo cierto es que no se trataba de acuerdos contradictorios, sino de acuerdos complementarios, y que derivaban como hemos dicho de la mencionada pendencia del proceso ante las instancias comunitarias, así como de la ejecutividad que tienen las decisiones de la Comisión Europea. Por consiguiente, el acuerdo de liquidación dictado en el expediente de recuperación de ayudas ha quedado fuera del ordenamiento jurídico y, por tanto, no puede modo alguno tener eficacia invalidante sobre la liquidación impugnada hoy en autos, ni puede existir, por ello, vulneración del principio de confianza legítima como invoca la actora.

Sin embargo, conviene indicar que tras la sentencia del TJUE de fecha 26 de junio de 2025, se mantienen los motivos de impugnación formulados respecto de la deducción del fondo de comercio que la Agencia Tributaria no considera procedente.

CUARTO.- Respecto de la amortización del fondo de comercio. Eficacia del acta de conformidad de 1 de octubre de 2015 de alcance general para el ejercicio de 2.007 respecto de los ejercicios sucesivos.

El mencionado motivo debe ser desestimado. No hay contravención del principio de seguridad jurídica. El acta de conformidad sólo tenía por objeto completar las actuaciones de carácter parcial que concluyeron con el acta de conformidad A01 78072903 de 30 de mayo de 2.012, y la consecuencia fue incorporar dentro del perímetro del grupo 2/86 a IBERDROLA DISTRUBICIÓN ELÉCTRICA S.A. El hecho de que en la regularización de 2.007 se diese por buena la cuantificación del fondo de Comercio efectuada por la actora sin mayores consideraciones ni realización de ajustes, no impedía una comprobación posterior en otros ejercicios distintos acerca de los diferentes conceptos que forman parte de dicho fondo de comercio a los efectos de su amortización, ni ello lo prohíbe el art.140 de la LGT 58/2003, por lo que no se deduce del acta de conformidad el efecto pretendido por la recurrente.

QUINTO.- Sobre la cuantificación del fondo de comercio (15.400.000 euros).

Cuestión previa, y derivada del debate suscitado entre las partes, conviene aclarar, que si bien en el Impuesto de Sociedades el resultado contable determina precisamente la base imponible del impuesto de sociedades, conforme al art.10.1 y 10.3 del RDL 4/2004 de aplicación al caso, no por ello las normas contables ocupan el mismo lugar que las normas tributarias, toda vez que aquéllas deben interpretarse conforme a las expresas previsiones de estas últimas, dada la autonomía del Derecho Tributario, aunque unas y otras pueden ser consideradas normas jurídicas, contables y tributarias, a los efectos de su interpretación conforme al artículo 12.2 de la Ley General, y no técnicas, según el parecer de la doctrina científica más autorizada.

Con este presupuesto, entraremos por ello en las diferentes impugnaciones realizadas por la actora.

A) En primer lugar, sobre la fecha de determinación del valor de adquisición de SPW,como consecuencia de la adquisición por parte de IBSA de todas las acciones emitidas por SPW, derivadas de la operación de aumento de capital de 29.3.2007, y los acuerdos de ejecución de 23.4.2007, 8.5.2007 y 12.6.2007.

Hay que estar a lo dispuesto en el art.12.5 del RDL 4/2004, el cual determina el fondo de comercio por la diferencia entre el valor de adquisición y el valor contable. Dice dicho precepto establece en la redacción de aplicación al caso:

5. . Cuando se adquieran valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, cuyas rentas puedan acogerse a la exención establecida en el artículo 21 de esta Ley , el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y el patrimonio neto de la entidad participada a la fecha de adquisición, en proporción a esa participación, se imputará a los bienes y derechos de la entidad no residente en territorio español, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de la diferencia que no hubiera sido imputada será deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, salvo que se hubiese incluido en la base de la deducción del artículo 37 de esta Ley , sin perjuicio de lo establecido con la normativa contable de aplicación.

La deducción de esta diferencia será compatible, en su caso, con las pérdidas por deterioro a que se refiere el apartado 3 de este artículo....

Sobre el fondo de comercio esta Sala ha indicado en sentencia de 28 de febrero de 2013, recurso 205/2010, que :

"El fondo de comercio es un activo intangible que expresa el sobreprecio que se paga en el mercado de los activos de una empresa (de reembolso en el caso de los pasivos) y su valor contable: sólo en este caso se estaría pagando un "sobreprecio" que resultaría identificable a los citados activos inmateriales (clientela, prestigio, perspectivas de crecimiento, etc...) lo cual, por lo demás, es una mera consecuencia de los criterios establecidos en los Normas de Valoración del PGC, aprobado por el R.D 1643/1990, de 20 de diciembre, que establece que los activos se han de valorar por su precio de adquisición o coste de producción; en otro caso, esto es, en el supuesto en que se valoraran por su valor actual o de mercado, el sobreprecio pagado en la adquisición de una empresa sería, en principio, identificable con la idea de superbeneficios futuros, y conllevaría, en su caso, la contabilización de un fondo de comercio..."

Y en este caso, el precio de adquisición fue fijado en cuanto a la ecuación de canje en fecha 27 de noviembre de 2.006, por un pago en efectivo y otra parte en acciones de IBSA, que consistía en 4 libras y 0,1646 acciones nuevas de IBSA. Estimamos, en este sentido, la impugnación de la actora, toda vez que, conforme al reiterado criterio jurisprudencial del que son muestra las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre de 2013, recurso 5714/2011, y de 2 de marzo de 2015, recurso 645/2013, así como de esta Audiencia y Sección de 2 de julio de 2015, recurso 272/2012, y de 24 de enero de 2013, recurso 6/2010, el momento de determinación del fondo de Comercio lo constituye la fecha de adquisición de las participaciones, lo que responde a la letra del art.12.5, y esto solo puede entenderse que ha tenido lugar el 23 de abril de 2007, que es el momento en el que se produce la autorización por parte del Tribunal de Escocia de la adquisición producida y no antes.

Era precisa la aprobación de las juntas de accionistas, lo que se produjo en marzo de 2.007, y además, dicha aceptación del Tribunal de Escocia, como de hecho admite la demandada, conforme al Derecho nacional de la sociedad adquirida.

El retraso en la fecha de adquisición respecto del momento en que se fijó la ecuación de canje implicó un mayor valor de cotización, y un pago final de 19.314 millones de euros, en relación con los 18.086 millones de euros objeto del acuerdo de ampliación e inclusión en contabilidad. IBSA contabilizó el aumento de valor como ajuste de transición al nuevo Plan General de Contabilidad. Por consiguiente, no puede fijarse como valor de adquisición el del acuerdo que adoptan los Consejos de administración de 27 de noviembre de 2006. Por otro lado, tiene razón la recurrente cuando considera que no puede establecerse un criterio diferente entre la fecha en que se tiene en cuenta para la determinación del valor de adquisición de la que se tiene en cuenta por la Inspección para el canje de libras. Por consiguiente, la fecha de cotización a los efectos del canje de acciones a tener en cuenta es el de 23 de abril de 2007.

Se estima, en este punto, la impugnación formulada por la recurrente.

B) Sobre la exclusión de determinados elementos para determinar el valor del fondo de comercio. La cartera de clientes minoristas del Reino Unido y los proyectos pipeline de generación de energía eólica del Reino Unido y EEUU( ajuste de 183.996.350 euros).

Adelantamos también en este punto la estimación del motivo formulado por la recurrente, toda vez que no fueron contabilizados por de forma separada en la entidad escocesa. Por otro lado, conforme a la Resolución de 21 de enero de 1992 del ICAC, norma 5ª.1, el fondo de Comercio viene constituido por la "clientela", la cual se admite expresamente, y ello no merece duda alguna, sin que se pueda invocar de contrario el art.23.4 de las normas relativas a la formulación de cuentas anuales consolidadas aprobadas por RD 1815/1991 de 20 de diciembre, de 1991, conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio, y sobre la base de la aplicación del Plan General de contabilidad de 1990 y de la DT 3ª DE RD 1514/2007. Todo ello con independencia de la modificación que tuvo lugar en el año 2007 sobre este punto, y que no es objeto de aplicación al caso.

En el caso de los "proyectos pipeline" hay que decir que, con arreglo al informe pericial aportado por la recurrente -que no ha sido desvirtuado por la Agencia Tributaria, y que incluso en el informe de disconformidad acepta esta consideración que vamos a exponer- se trataba de proyectos que no originaban flujos de caja, no gozaban en la contabilidad de SPW de una valoración y un reconocimiento expreso de cara al futuro, con lo cual se trataba de meras expectativas, sin certeza de su éxito, por lo que no se pueden deducir del fondo de Comercio, como acredita el informe de Catedrático de Economía. La Inspección y el TEAC invocan la memoria de las cuentas consolidadas de Iberdrola Renovables S.A de 2007, y el informe de KPMG LLP frente al de KPMG Asesores S.L., en el que se hace referencia a la información ofrecida por una de las filiales de la actora ofrecida a potenciales inversores, y ello para justificar que podían ser objeto de valoración detallada y transacciones separadas. Lo cierto es que no se ha acreditado, valorando conjuntamente toda la prueba practicada los extremos indicados por la Inspección, y cuya carga atañe a la demandada y en concreto su transmisibilidad separada. Por otro lado, la norma quinta.nº3 de la Resolución del ICAC de 21 de enero de 1992 en cuanto que se refiere a la necesidad de que los activos de la entidad participada a efectos de valorar el fondo de comercio sean "identificables y valorables" exigiría, que en el momento de su adquisición tuviesen la mencionada identificación en la entidad participada, como se deduce de la sentencia de 28 de febrero de 2013, recurso 205/2010, de esta Sala y Sección, FD 7º, lo cual no puede depender de lo realizado por la recurrente o sus filiales en actos futuros a tal adquisición.

El motivo, por tanto, debe ser estimado y no pueden excluirse estos elementos del Fondo de Comercio por no estar incluidos en la contabilidad de la sociedad adquirida, conforme a las normas fiscales de aplicación al caso, sin perjuicio de su expresión en las cuentas consolidadas de 2007 conforme a las normas internacionales de contabilidad.

C) En el siguiente motivo se debate la existencia o no de reversión de la inversión como consecuencia de la oferta pública de suscripción de acciones de Iberdrola Renovables respecto de su participación en SPREHL,-sociedad que centralizaría el negocio de las renovables en el Reino Unido y EEUU, tras la aportación de las acciones de SPW-, en virtud de la cual, entraron otros inversores en un porcentaje del 20% de las participaciones. El motivo ha de ser desestimado y el ajuste confirmado, toda vez que, como consecuencia de la mencionada oferta pública de acciones, se produjo una pérdida de la participación de la recurrente en un 20%, de modo que la participación indirecta de la actora pasó a ser del 80% respecto de la inversión inicialmente realizada, y aunque no hubiese transmisión de las acciones de IBSA en dicha entidad, tras la entrada de otros inversores, no se mantuvo la misma participación en cuanto al porcentaje sobre sobre la sobre la sociedad en su conjunto. No ha habido, por tanto, extensión analógica del hecho imponible, como alega la actora, sino una interpretación teleológica del precepto, art.12.5 de la LIS, sobre la base de que, de admitir la tesis de la recurrente, el mismo beneficio fiscal podría ser aplicado, de forma improcedente, por dos sujetos diferentes.

SEXTO.-En el siguiente motivo se debate la admisión o no de la deducibilidad del cambio de valor negativo de una participación cubierta con cobertura de inversión neta por la depreciación de la libra en 2.008, y la exención de dividendos contenida en el artículo 21.4 del RDL 4/2004, cuyo contenido indica lo siguiente en la redacción de aplicación al caso:

"4. En cualquier caso, si se hubiera aplicado la exención a los dividendos de fuente extranjera, no se podrá integrar en la base imponible la depreciación de la participación, cualquiera que sea la forma y el período impositivo en que se ponga de manifiesto, hasta el importe de dichos dividendos..."

Este motivo debe ser desestimado y en consecuencia el ajuste confirmado. Es obvio que la finalidad del precepto es evitar una doble desimposición derivada de la aplicación conjunta de la exención y del deterioro de las participaciones. En este sentido, no se puede negar la existencia de una depreciación en la participación, aunque lo sea como consecuencia de la fluctuación en el tipo de cambio, admitiéndose el argumento expuesto por la Agencia Tributaria en el sentido de que cuando el precepto utiliza la expresión "cualquiera que sea la forma y período de tiempo en que se ponga de manifiesto"está incluyendo también las fluctuaciones del tipo de cambio de la moneda sin hacer distinción alguna, no obstante lo invocado por la actora en el informe pericial aportado, y por mucho que exista un instrumento de cobertura de fluctuaciones, que no se desconoce por la Agencia Tributaria, sino que no se le otorga relevancia fiscal a los efectos de su compatibilidad con el art.21.4 del RDL 4/2004. Y ello en la medida en que la aplicación de ese precepto no puede depender de que el obligado tributario constituya o no contabilización de coberturas conforme al art.9.6 del PGC de 2007.

En este sentido, las consultas de la DGT a que se refiere la actora no se refieren a la aplicación conjunta de los art.21.4 y 12.3, pese a lo que indica la actora, siendo así que no existe base legal para considerar que la depreciación del art.21.4 es sinónima de la pérdida por deterioro del 12.3 del TRLIS. Y en cuanto al precedente que se cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.015, lo cierto es que no sostiene la tesis de la recurrente, sino todo lo contrario, admitiendo la compatibilidad de ambos preceptos, en ese caso, el art.20 bis.4 de la LIS 43/1995, y destacando, además, que confirmaría la tesis que hemos mantenido en fundamentos anteriores, tanto respecto de la reversión de la amortización cuando tiene lugar la transmisión de las acciones a otras empresas que no forman parte del grupo (FD 9º), como a que la determinación de la depreciación ha de interpretarse en sentido amplio (FD 10º). Por consiguiente, no existe una asimilación como pretende la actora entre las pérdidas por deterioro de valores representativos del art.12.3 con la depreciación de participaciones del art.21.4 de la LIS, sin que ello se deduzca de las Consultas de la DGT invocadas. Y en cuanto a la invocación del principio de neutralidad lo cierto es que no puede suponer que se deje sin efecto la previsión del art.21.4 del RDL 4/2004.

En cuanto a la pretensión subsidiaria que se fundamenta en que no quedarían afectados los cambios de valor anteriores a los dividendos percibidos, es decir, que los dividendos percibidos por IBSA de SPW en los ejercicios 2009 y 2010 no estarían afectados por el cambio de valor negativo registrado por IBSA en el ejercicio de 2.008 también ha de ser desestimada, toda vez que en el ejercicio ahora examinado, 2010, se produciría la mencionada aplicación de lo dispuesto en el art.21.4, al margen de lo que ocurra en anteriores ejercicios. El motivo debe ser desestimado en su integridad.

SÉPTIMO.-Regulariza, también, la Agencia Tributaria las coberturas derivadas de la asunción de riesgos del tipo de cambio por operaciones con terceros( coberturas indirectas de flujos de efectivo, indirectas de inversión neta e internas de inversión neta).

Conviene aclarar que la contabilización de coberturas es una opción contable en la que se pretende alinear el registro de un instrumento financiero con la protección de una partida, evitando la asimetría que se produce por la fluctuación de valor respecto de la cuenta de resultados.

En primer lugar, entiende la actora que se ha producido una vulneración del principio de confianza legítima, así como de lo dispuesto en el artículo 128.1.3º del Reglamento General de Actuaciones tributarias, del principio de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( art.9.3 de la CE), al no haber actuado la Agencia Tributaria con arreglo a lo resuelto en los procedimientos de solicitud de rectificación de autoliquidaciones, que terminaron con una estimación de las mismas.

Este primer motivo debe ser desestimado, toda vez que del contenido de los citados procedimientos de rectificación de las autoliquidaciones se deduce que la Agencia Tributaria dejaba para una comprobación posterior y de carácter general la determinación final de la procedencia de dichas coberturas y su contabilización, como consecuencia de la genericidad de las solicitudes formuladas, lo cual era posible determinar ad futurum en tanto en cuanto no transcurriese el plazo de prescripción, dado los estrictos límites de los procedimientos de rectificación de las autoliquidaciones. Y esto es lo que ha ocurrido. En esta línea se expresaba la sentencia de esta Audiencia de 18 de abril de 2013, recurso 272/2010 (FD 5º). Es evidente que a raíz de la documental aportada por la recurrente en la diligencia número 5 de fecha 23 de octubre de 2014 se acordó, tras la mencionada comprobación la regularización efectuada. Y en este sentido hay que entender que ello no estaba impedido por el resultado del procedimiento por el que concluyeron las solicitudes de rectificación, que fueron estimadas en los términos indicados.

En cuanto al fondo de la regularización, considerando a la contabilidad de coberturas como una opción, analizamos los ajustes:

A) Respecto del ajuste y eliminación de instrumentos de cobertura indirecta de flujos de efectivo:ha quedado acreditado que la matriz, IBSA, realiza una cobertura con terceros de los riesgos de los tipos de cambio asumidos por sus filiales como consecuencia de las inversiones en filiales no residentes. IBSA las incluye en la cuenta de pérdidas y ganancias, y las filiales como Patrimonio Neto. Se trata con la regularización, de que la sociedad que gestiona el riesgo asuma directamente los riesgos de la cobertura. Por consiguiente, entiende la Inspección que procede las correcciones valorativas eliminando los resultados derivados de las operaciones internas en la suma de las bases imponibles del grupo y la incorporación de los resultados de las operaciones internas que trasladan los resultados de las operaciones contratadas con terceros, conforme al art.65 de las NOFCAC, lo que la actora considera "recalificación", siendo cierto que son operaciones vinculadas del art.16 del RDL 4/2004, al trasladarse los resultados de los instrumentos de cobertura contratados por una sociedad del grupo a la sociedad que gestiona directamente el riesgo cubierto.

B) Para las coberturas indirectas de inversión neta:en ellas no se ha trasladado a terceros ajenos al grupo fiscal los riesgos cubiertos y se eliminan los resultados que hubieran de computarse en la base imponible de las filiales como contraprestación de operaciones internas de prestación de servicios financieros prestados por la matriz para cubrir el riesgo de cambio en sociedades participadas no residentes conforme al art.71 del TRLIS. De esta forma se considera que las operaciones financieras de cobertura las han contratado directamente con terceros las filiales.

C) Eliminación de coberturas internas de inversión:aquí el riesgo cubierto no se ha traslado a terceros, por lo que deben eliminarse los resultados que se hayan integrado en las sumas de las bases imponibles. Por consiguiente, en los supuestos en que la cobertura del riesgo es exclusivamente interna sin traslado del riesgo a terceros se puede hablar de operaciones vinculadas. De esta manera se determinan los resultados como si las filiales hubiesen contratado las coberturas, teniendo efecto el gasto/ingreso de la cobertura externa en la cuenta de P y G y BI en el mismo ejercicio del flujo efectivo del contrato cubierto. Y sobre las operaciones vinculadas esta Sala ya ha tenido ocasión de declarar, recordando la doctrina del Tribunal Supremo, que la regularización de dichas operaciones por la vía del art.16 del RDL 4/2004 no requiere de la aplicación de las cláusulas generales de elusión, como son la simulación y el conflicto. Así por todas, sentencias del Tribunal Supremo de fecha 7 de abril de 2.011,recurso 2281/2008; 7 de junio de 2012, recurso 2660/2009; de 14 de octubre de 2015, recurso 3392/2013 y de 31 de marzo de 2021, recurso 5886/2019, por todas; citadas en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 6 de octubre de 2025, recurso 662/2020.

El ajuste por estos conceptos, que responden a un mismo fundamento, debe ser confirmado, entendiendo motivada la resolución del TEAC, que aun por remisión, da respuesta a la impugnación de los distintos ajustes realizados.

OCTAVO.-Por último, respecto del ajuste por retribuciones de los Administradores ( que incluye pagos a consejeros y a beneficiarios por pólizas), el mismo debe ser anulado, y estimada la impugnación de la recurrente, toda vez que no es posible invocar la falta de certeza de las retribuciones si se hallan previstas en los Estatutos, art.50, y son necesarias para la obtención de los ingresos.

En relación con la deducción de las retribuciones de los administradores hay que recordar lo que expusimos en la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2023, recurso 2/2019, o la de 19 de marzo de 2.026, recurso 75/2021, en la que dijimos en la primera de ellas:

"QUINTO.- A) En relación con la deducibilidad de los gastos de los administradores alega la actora que no pueden hacerse valer las objeciones que pone la Inspección, toda vez que, por un lado, las funciones que han desarrollado estos no solamente son las propias del personal de alta dirección -que en el caso de los administradores es el único existente en la sociedad-sino igualmente otras funciones complementarias y de carácter ejecutivo. Además de que tampoco puede decirse que haya producido un incumplimiento de las normas mercantiles, en la medida en que éstas, ante todo, pretenden la protección del socio, lo que ha tenido lugar, puesto que se trata de una sociedad familiar en la que los socios no se han opuesto a la retribución de los administradores durante los años 2009 a 2011. Y en última instancia, citando diversa jurisprudencia, alega la actora que los gastos constituidos por la retribución de los administradores están debidamente acreditados y contabilizados, y se hallar en correlación con los ingresos, por lo que procedería conforme a reiterada jurisprudencia su deducción, sin que puedan invocarse las formalidades de la legislación mercantil para eludir dicha deducción, ni calificarse como liberalidades, conforme al art.14.1.e del RDL 4/2004 ...

A la presente sociedad limitada le es de aplicación la legislación mercantil constituida por la LSRL 2/1995, de 23 de marzo, cuyo art.66.1 dice:

"1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución...

La Ley de Sociedades de Capital, está vigente a partir del 1.9.2000 (DF 3 ª), y su art.217 establece lo mismo que el apartado 1º.

Por otro lado, conviene tener en cuenta los estatutos de la sociedad, en cuyo artículo 15 contemplaba que las funciones de administrador son retribuidas, debiéndose determinar en junta General. La reforma aprobada por acuerdo de 27.10.2010 exige que se aprueba por Junta para cada ejercicio, así como que la retribución por la condición de administrador sea mayor que, por otro concepto.

C)Para resolver esta cuestión hay que tener muy presente la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023, recurso 6442/2021 , que considera que la retribución de los administradores debe ser reconocida como gasto deducible cuando ha quedado debidamente acreditada y contabilizada, y guarde relación con los ingresos, siempre y cuando los estatutos hayan previsto la forma y cuantía de las retribuciones. Que, en todo caso, en una sociedad de socio único no puede exigirse acuerdo previo de Junta, porque ello resultaría un formalismo exacerbado, y finalmente, que, aunque no haya tenido lugar el cumplimiento de la legislación mercantil ello no supone, automáticamente, la negación de la deducibilidad del gasto, dejando a un lado, por tanto, la doctrina del vínculo, proveniente de la Sala 4ª.

Presupuesto la anterior en el presente caso, nos encontramos que, respecto de dos socios y administradores, ...por acuerdo de 27.12.2010 se aprobó que las retribuciones percibidas lo fuesen como contraprestación a sus funciones de dirección y gestión de la sociedad y asistencia a las reuniones del Consejo de Administración. Además, fueron aprobadas las retribuciones para los ejercicios 2011, pero no para los restantes administradores, a los que también la regularización ha considerado que sus retribuciones no deben ser objeto de deducción.

Partiendo de la base de que la mencionada sentencia del Tribunal Supremo se centra en las sociedades de socio único, respecto de sociedades familiares como la presente, de la que no son todos sus socios administradores, cabría preguntarse si por el hecho de que ha tenido lugar la aprobación de las cuentas sociales ello implica una ratificación del acuerdo que exige el artículo 15 de los Estatutos de dicha sociedad. Pues bien, en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2015, de la Sala Primera, recurso 2095/2013 , considera que la aprobación de las cuentas sociales no subsana la falta de acuerdo previo exigido por la legislación mercantil para dar por bueno y validez a los acuerdos en materia de retribuciones de los administradores. Sin embargo, en la sentencia de esta Sala de fecha 3.10.2022, recurso 541/2019 , hemos mantenido que la información de los socios de las retribuciones efectuadas permite subsanar ese defecto de acuerdo previo, precisamente, en beneficio de los socios no administradores, que es el fin perseguido por la doctrina del Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencias de fecha 17.12.2015, recurso 2181/2013 , o 19.12.2011, recurso nº 1976/2008 , por lo que su conocimiento con la aprobación de las cuentas sociales en cada ejercicio constituye información suficiente, para, en su caso, ejercitar la acción social correspondiente.

Cabe preguntarse también, por tanto, si ante el incumplimiento, no solamente de lo dispuesto en los estatutos, sino igualmente del artículo 66 de la LSRL puede reconocer la deducibilidad de dicho gasto. Por otro lado, debe concluirse, que, conforme a la documental aportada por la actora, constituida por los correos electrónicos, contratos celebrados, organigrama de la sociedad y explicación de las funciones de los administradores, ha quedado acreditado que, además de ser personal de alta dirección, desarrollaban sus funciones laborales ordinarias al margen de las que constituyen las propias del personal de alta dirección. Queda, por tanto, valorar el alcance del incumplimiento estatutario y de la legislación mercantil, segunda objeción prevista por la Agencia Tributaria.

Con todos los presupuestos anteriormente indicados y conforme a los parámetros indicados por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023 , no cabe entender que se ha entendido cumplida la legislación mercantil. Sin embargo, ha tenido lugar la contabilización y acreditación del gasto, así como su correlación con los ingresos, respetándose, también, los fines de protección al socio perseguidos por la legislación mercantil. Y pese a que los estatutos no llegaron a fijar la forma y la cuantía de las retribuciones, sin embargo, establecían una regla general de retribución de dichos administradores, que debe ser tenida en cuenta.

Por todo lo expuesto, por tanto, no cabe hablar de liberalidad, conforme al art.14.1.e del RDL 4/2004 , por lo que el ajuste deber ser revocado, y considerado como deducible el mencionado gasto derivado del pago de las retribuciones a los administradores, conforme a la STS de 27 de junio de 2023 y la de 3 de octubre de 2022 de esta Sección..."

Por ello, conforme a dicha doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, reiterada por las STS de 23.9.2024, recurso 86/23 y 15.7.2024, recurso 6925/2022, no es necesario el cumplimiento de las formalidades propias de la legislación mercantil para excluir la deducibilidad de un gasto acreditado, contabilizado y en correlación con los ingresos, conforme a la legislación tributaria, superando así la denominada "teoría del milímetro" acogida en su momento por la Sala Primera, como igualmente la teoría del vínculo propia de la Jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por lo que resulta admisible la existencia de más de un vínculo entre administrador y sociedad, de modo que la relación como administrador es compatible con la existencia de una relación laboral de cualquier clase, general o especial.

NOVENO.-Por ello, y sin necesidad de más consideraciones, debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado, y en consecuencia, anular parcialmente la resolución impugnada en autos y expresada en el fundamento jurídico primero, así como el acuerdo de liquidación del que deriva, en los términos indicados en los fundamentos de derecho 5ºA, 5ºB, y 8º, desestimándose en cuanto a lo demás el presente recurso contencioso-administrativo.

En cuanto al pago de las costas procesales de esta instancia, al haberse estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo, no procede condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales, conforme al art. 139 de la ley jurisdiccional.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 1 de junio de 2020 ( R.g 8069/2016), que desestima la reclamación económico-administrativa formulada frente al acuerdo de liquidación de 1 de junio de 2016 de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Tributaria, por Impuesto de Sociedades, ejercicio 2010.

SEGUNDO.-Son hechos acreditados en autos que constan en el expediente o son admitidos por las partes los siguientes:

PRIMERO.- Con fecha 1 de junio de 2016 la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT dictó Acuerdo de liquidación por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2010, respecto del grupo fiscal 2/86, siendo la sociedad dominante IBERDROLA S.A, y la deuda a ingresar de 171.903.822, 55 euros, notificándose el mismo a la interesada el día 3/06/2016.

SEGUNDO.- La regularización deriva de los siguientes ajustes, según acta A02 72633584 de fecha 22 de diciembre de 2015 , y a la que siguió el trámite de alegaciones efectuado por la actora en fecha 30 de marzo de 2016:

1. Exceso de amortización del fondo del comercio financiero derivado de la adquisición del Grupo Scottish Power ( SPW) en cuantía de 11.273 millones de euros (2008 a 2011)

2. Incompatibilidad de la depreciación de participaciones con la exención de dividendos del art. 21.4 de la LIS.

3. Ajustes y eliminaciones de coberturas.

4. Retribución del Consejo de Administración. Incumplimiento del requisito de certeza.

TERCERO.- Disconforme con esta liquidación, la interesada interpuso frente a la misma el 06/07/2016 ante el Tribunal Económico-Administrativo Central la reclamación económico-administrativa.

CUARTO.- El TEAC desestimó la impugnación por resolución de 1 de junio de 2020, confirmando la liquidación practicada.

TERCERO.-.Procede, el examen de los motivos de impugnación formulados, empezando por la invocación de la infracción del art. 263 de la Ley General Tributaria 58/2003 y 107 del Tratado de Funcionamiento, al entender la recurrente que la Administración Tributaria debió haber procedido a la revocación o revisión de oficio de la liquidación dictada en el procedimiento de comprobación objeto del presente recurso como consecuencia del expediente de recuperación de ayudas de Estado. La Abogacía del Estado entiende que esta consideración no afectaría al acuerdo impugnado, sino al dictado en dicho expediente de recuperación de ayudas, liquidación de fecha 16 de noviembre de 2.017, por cuantía de 664.851.335.88 euros, ejercicios 2007 a 2015.

El motivo debe ser desestimado, toda vez que lo que hizo la Agencia Tributaria fue dictar un acuerdo de liquidación complementario del acuerdo de liquidación anterior en el expediente de recuperación de ayudas de estado respecto de la cuantía total del fondo de comercio no afectado por la regularización como consecuencia de la ejecutividad de la 3ªdecisión de la Comisión de 15 de octubre de 2014, y de la pendencia del proceso ante los Tribunales de Justicia de la Unión Europea. Por otro lado, la decisión de la Comisión que fundamenta el acuerdo de recuperación de ayudas de la Comisión ha sido invalidado, por lo que ha perdido dicho acuerdo de liquidación su objeto, como consecuencia de la sentencia del TJUE de 26 de junio de 2025, asuntos acumulados C-776/2023 a 780/2023. Lo cierto es que no se trataba de acuerdos contradictorios, sino de acuerdos complementarios, y que derivaban como hemos dicho de la mencionada pendencia del proceso ante las instancias comunitarias, así como de la ejecutividad que tienen las decisiones de la Comisión Europea. Por consiguiente, el acuerdo de liquidación dictado en el expediente de recuperación de ayudas ha quedado fuera del ordenamiento jurídico y, por tanto, no puede modo alguno tener eficacia invalidante sobre la liquidación impugnada hoy en autos, ni puede existir, por ello, vulneración del principio de confianza legítima como invoca la actora.

Sin embargo, conviene indicar que tras la sentencia del TJUE de fecha 26 de junio de 2025, se mantienen los motivos de impugnación formulados respecto de la deducción del fondo de comercio que la Agencia Tributaria no considera procedente.

CUARTO.- Respecto de la amortización del fondo de comercio. Eficacia del acta de conformidad de 1 de octubre de 2015 de alcance general para el ejercicio de 2.007 respecto de los ejercicios sucesivos.

El mencionado motivo debe ser desestimado. No hay contravención del principio de seguridad jurídica. El acta de conformidad sólo tenía por objeto completar las actuaciones de carácter parcial que concluyeron con el acta de conformidad A01 78072903 de 30 de mayo de 2.012, y la consecuencia fue incorporar dentro del perímetro del grupo 2/86 a IBERDROLA DISTRUBICIÓN ELÉCTRICA S.A. El hecho de que en la regularización de 2.007 se diese por buena la cuantificación del fondo de Comercio efectuada por la actora sin mayores consideraciones ni realización de ajustes, no impedía una comprobación posterior en otros ejercicios distintos acerca de los diferentes conceptos que forman parte de dicho fondo de comercio a los efectos de su amortización, ni ello lo prohíbe el art.140 de la LGT 58/2003, por lo que no se deduce del acta de conformidad el efecto pretendido por la recurrente.

QUINTO.- Sobre la cuantificación del fondo de comercio (15.400.000 euros).

Cuestión previa, y derivada del debate suscitado entre las partes, conviene aclarar, que si bien en el Impuesto de Sociedades el resultado contable determina precisamente la base imponible del impuesto de sociedades, conforme al art.10.1 y 10.3 del RDL 4/2004 de aplicación al caso, no por ello las normas contables ocupan el mismo lugar que las normas tributarias, toda vez que aquéllas deben interpretarse conforme a las expresas previsiones de estas últimas, dada la autonomía del Derecho Tributario, aunque unas y otras pueden ser consideradas normas jurídicas, contables y tributarias, a los efectos de su interpretación conforme al artículo 12.2 de la Ley General, y no técnicas, según el parecer de la doctrina científica más autorizada.

Con este presupuesto, entraremos por ello en las diferentes impugnaciones realizadas por la actora.

A) En primer lugar, sobre la fecha de determinación del valor de adquisición de SPW,como consecuencia de la adquisición por parte de IBSA de todas las acciones emitidas por SPW, derivadas de la operación de aumento de capital de 29.3.2007, y los acuerdos de ejecución de 23.4.2007, 8.5.2007 y 12.6.2007.

Hay que estar a lo dispuesto en el art.12.5 del RDL 4/2004, el cual determina el fondo de comercio por la diferencia entre el valor de adquisición y el valor contable. Dice dicho precepto establece en la redacción de aplicación al caso:

5. . Cuando se adquieran valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, cuyas rentas puedan acogerse a la exención establecida en el artículo 21 de esta Ley , el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y el patrimonio neto de la entidad participada a la fecha de adquisición, en proporción a esa participación, se imputará a los bienes y derechos de la entidad no residente en territorio español, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de la diferencia que no hubiera sido imputada será deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, salvo que se hubiese incluido en la base de la deducción del artículo 37 de esta Ley , sin perjuicio de lo establecido con la normativa contable de aplicación.

La deducción de esta diferencia será compatible, en su caso, con las pérdidas por deterioro a que se refiere el apartado 3 de este artículo....

Sobre el fondo de comercio esta Sala ha indicado en sentencia de 28 de febrero de 2013, recurso 205/2010, que :

"El fondo de comercio es un activo intangible que expresa el sobreprecio que se paga en el mercado de los activos de una empresa (de reembolso en el caso de los pasivos) y su valor contable: sólo en este caso se estaría pagando un "sobreprecio" que resultaría identificable a los citados activos inmateriales (clientela, prestigio, perspectivas de crecimiento, etc...) lo cual, por lo demás, es una mera consecuencia de los criterios establecidos en los Normas de Valoración del PGC, aprobado por el R.D 1643/1990, de 20 de diciembre, que establece que los activos se han de valorar por su precio de adquisición o coste de producción; en otro caso, esto es, en el supuesto en que se valoraran por su valor actual o de mercado, el sobreprecio pagado en la adquisición de una empresa sería, en principio, identificable con la idea de superbeneficios futuros, y conllevaría, en su caso, la contabilización de un fondo de comercio..."

Y en este caso, el precio de adquisición fue fijado en cuanto a la ecuación de canje en fecha 27 de noviembre de 2.006, por un pago en efectivo y otra parte en acciones de IBSA, que consistía en 4 libras y 0,1646 acciones nuevas de IBSA. Estimamos, en este sentido, la impugnación de la actora, toda vez que, conforme al reiterado criterio jurisprudencial del que son muestra las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre de 2013, recurso 5714/2011, y de 2 de marzo de 2015, recurso 645/2013, así como de esta Audiencia y Sección de 2 de julio de 2015, recurso 272/2012, y de 24 de enero de 2013, recurso 6/2010, el momento de determinación del fondo de Comercio lo constituye la fecha de adquisición de las participaciones, lo que responde a la letra del art.12.5, y esto solo puede entenderse que ha tenido lugar el 23 de abril de 2007, que es el momento en el que se produce la autorización por parte del Tribunal de Escocia de la adquisición producida y no antes.

Era precisa la aprobación de las juntas de accionistas, lo que se produjo en marzo de 2.007, y además, dicha aceptación del Tribunal de Escocia, como de hecho admite la demandada, conforme al Derecho nacional de la sociedad adquirida.

El retraso en la fecha de adquisición respecto del momento en que se fijó la ecuación de canje implicó un mayor valor de cotización, y un pago final de 19.314 millones de euros, en relación con los 18.086 millones de euros objeto del acuerdo de ampliación e inclusión en contabilidad. IBSA contabilizó el aumento de valor como ajuste de transición al nuevo Plan General de Contabilidad. Por consiguiente, no puede fijarse como valor de adquisición el del acuerdo que adoptan los Consejos de administración de 27 de noviembre de 2006. Por otro lado, tiene razón la recurrente cuando considera que no puede establecerse un criterio diferente entre la fecha en que se tiene en cuenta para la determinación del valor de adquisición de la que se tiene en cuenta por la Inspección para el canje de libras. Por consiguiente, la fecha de cotización a los efectos del canje de acciones a tener en cuenta es el de 23 de abril de 2007.

Se estima, en este punto, la impugnación formulada por la recurrente.

B) Sobre la exclusión de determinados elementos para determinar el valor del fondo de comercio. La cartera de clientes minoristas del Reino Unido y los proyectos pipeline de generación de energía eólica del Reino Unido y EEUU( ajuste de 183.996.350 euros).

Adelantamos también en este punto la estimación del motivo formulado por la recurrente, toda vez que no fueron contabilizados por de forma separada en la entidad escocesa. Por otro lado, conforme a la Resolución de 21 de enero de 1992 del ICAC, norma 5ª.1, el fondo de Comercio viene constituido por la "clientela", la cual se admite expresamente, y ello no merece duda alguna, sin que se pueda invocar de contrario el art.23.4 de las normas relativas a la formulación de cuentas anuales consolidadas aprobadas por RD 1815/1991 de 20 de diciembre, de 1991, conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio, y sobre la base de la aplicación del Plan General de contabilidad de 1990 y de la DT 3ª DE RD 1514/2007. Todo ello con independencia de la modificación que tuvo lugar en el año 2007 sobre este punto, y que no es objeto de aplicación al caso.

En el caso de los "proyectos pipeline" hay que decir que, con arreglo al informe pericial aportado por la recurrente -que no ha sido desvirtuado por la Agencia Tributaria, y que incluso en el informe de disconformidad acepta esta consideración que vamos a exponer- se trataba de proyectos que no originaban flujos de caja, no gozaban en la contabilidad de SPW de una valoración y un reconocimiento expreso de cara al futuro, con lo cual se trataba de meras expectativas, sin certeza de su éxito, por lo que no se pueden deducir del fondo de Comercio, como acredita el informe de Catedrático de Economía. La Inspección y el TEAC invocan la memoria de las cuentas consolidadas de Iberdrola Renovables S.A de 2007, y el informe de KPMG LLP frente al de KPMG Asesores S.L., en el que se hace referencia a la información ofrecida por una de las filiales de la actora ofrecida a potenciales inversores, y ello para justificar que podían ser objeto de valoración detallada y transacciones separadas. Lo cierto es que no se ha acreditado, valorando conjuntamente toda la prueba practicada los extremos indicados por la Inspección, y cuya carga atañe a la demandada y en concreto su transmisibilidad separada. Por otro lado, la norma quinta.nº3 de la Resolución del ICAC de 21 de enero de 1992 en cuanto que se refiere a la necesidad de que los activos de la entidad participada a efectos de valorar el fondo de comercio sean "identificables y valorables" exigiría, que en el momento de su adquisición tuviesen la mencionada identificación en la entidad participada, como se deduce de la sentencia de 28 de febrero de 2013, recurso 205/2010, de esta Sala y Sección, FD 7º, lo cual no puede depender de lo realizado por la recurrente o sus filiales en actos futuros a tal adquisición.

El motivo, por tanto, debe ser estimado y no pueden excluirse estos elementos del Fondo de Comercio por no estar incluidos en la contabilidad de la sociedad adquirida, conforme a las normas fiscales de aplicación al caso, sin perjuicio de su expresión en las cuentas consolidadas de 2007 conforme a las normas internacionales de contabilidad.

C) En el siguiente motivo se debate la existencia o no de reversión de la inversión como consecuencia de la oferta pública de suscripción de acciones de Iberdrola Renovables respecto de su participación en SPREHL,-sociedad que centralizaría el negocio de las renovables en el Reino Unido y EEUU, tras la aportación de las acciones de SPW-, en virtud de la cual, entraron otros inversores en un porcentaje del 20% de las participaciones. El motivo ha de ser desestimado y el ajuste confirmado, toda vez que, como consecuencia de la mencionada oferta pública de acciones, se produjo una pérdida de la participación de la recurrente en un 20%, de modo que la participación indirecta de la actora pasó a ser del 80% respecto de la inversión inicialmente realizada, y aunque no hubiese transmisión de las acciones de IBSA en dicha entidad, tras la entrada de otros inversores, no se mantuvo la misma participación en cuanto al porcentaje sobre sobre la sobre la sociedad en su conjunto. No ha habido, por tanto, extensión analógica del hecho imponible, como alega la actora, sino una interpretación teleológica del precepto, art.12.5 de la LIS, sobre la base de que, de admitir la tesis de la recurrente, el mismo beneficio fiscal podría ser aplicado, de forma improcedente, por dos sujetos diferentes.

SEXTO.-En el siguiente motivo se debate la admisión o no de la deducibilidad del cambio de valor negativo de una participación cubierta con cobertura de inversión neta por la depreciación de la libra en 2.008, y la exención de dividendos contenida en el artículo 21.4 del RDL 4/2004, cuyo contenido indica lo siguiente en la redacción de aplicación al caso:

"4. En cualquier caso, si se hubiera aplicado la exención a los dividendos de fuente extranjera, no se podrá integrar en la base imponible la depreciación de la participación, cualquiera que sea la forma y el período impositivo en que se ponga de manifiesto, hasta el importe de dichos dividendos..."

Este motivo debe ser desestimado y en consecuencia el ajuste confirmado. Es obvio que la finalidad del precepto es evitar una doble desimposición derivada de la aplicación conjunta de la exención y del deterioro de las participaciones. En este sentido, no se puede negar la existencia de una depreciación en la participación, aunque lo sea como consecuencia de la fluctuación en el tipo de cambio, admitiéndose el argumento expuesto por la Agencia Tributaria en el sentido de que cuando el precepto utiliza la expresión "cualquiera que sea la forma y período de tiempo en que se ponga de manifiesto"está incluyendo también las fluctuaciones del tipo de cambio de la moneda sin hacer distinción alguna, no obstante lo invocado por la actora en el informe pericial aportado, y por mucho que exista un instrumento de cobertura de fluctuaciones, que no se desconoce por la Agencia Tributaria, sino que no se le otorga relevancia fiscal a los efectos de su compatibilidad con el art.21.4 del RDL 4/2004. Y ello en la medida en que la aplicación de ese precepto no puede depender de que el obligado tributario constituya o no contabilización de coberturas conforme al art.9.6 del PGC de 2007.

En este sentido, las consultas de la DGT a que se refiere la actora no se refieren a la aplicación conjunta de los art.21.4 y 12.3, pese a lo que indica la actora, siendo así que no existe base legal para considerar que la depreciación del art.21.4 es sinónima de la pérdida por deterioro del 12.3 del TRLIS. Y en cuanto al precedente que se cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.015, lo cierto es que no sostiene la tesis de la recurrente, sino todo lo contrario, admitiendo la compatibilidad de ambos preceptos, en ese caso, el art.20 bis.4 de la LIS 43/1995, y destacando, además, que confirmaría la tesis que hemos mantenido en fundamentos anteriores, tanto respecto de la reversión de la amortización cuando tiene lugar la transmisión de las acciones a otras empresas que no forman parte del grupo (FD 9º), como a que la determinación de la depreciación ha de interpretarse en sentido amplio (FD 10º). Por consiguiente, no existe una asimilación como pretende la actora entre las pérdidas por deterioro de valores representativos del art.12.3 con la depreciación de participaciones del art.21.4 de la LIS, sin que ello se deduzca de las Consultas de la DGT invocadas. Y en cuanto a la invocación del principio de neutralidad lo cierto es que no puede suponer que se deje sin efecto la previsión del art.21.4 del RDL 4/2004.

En cuanto a la pretensión subsidiaria que se fundamenta en que no quedarían afectados los cambios de valor anteriores a los dividendos percibidos, es decir, que los dividendos percibidos por IBSA de SPW en los ejercicios 2009 y 2010 no estarían afectados por el cambio de valor negativo registrado por IBSA en el ejercicio de 2.008 también ha de ser desestimada, toda vez que en el ejercicio ahora examinado, 2010, se produciría la mencionada aplicación de lo dispuesto en el art.21.4, al margen de lo que ocurra en anteriores ejercicios. El motivo debe ser desestimado en su integridad.

SÉPTIMO.-Regulariza, también, la Agencia Tributaria las coberturas derivadas de la asunción de riesgos del tipo de cambio por operaciones con terceros( coberturas indirectas de flujos de efectivo, indirectas de inversión neta e internas de inversión neta).

Conviene aclarar que la contabilización de coberturas es una opción contable en la que se pretende alinear el registro de un instrumento financiero con la protección de una partida, evitando la asimetría que se produce por la fluctuación de valor respecto de la cuenta de resultados.

En primer lugar, entiende la actora que se ha producido una vulneración del principio de confianza legítima, así como de lo dispuesto en el artículo 128.1.3º del Reglamento General de Actuaciones tributarias, del principio de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( art.9.3 de la CE), al no haber actuado la Agencia Tributaria con arreglo a lo resuelto en los procedimientos de solicitud de rectificación de autoliquidaciones, que terminaron con una estimación de las mismas.

Este primer motivo debe ser desestimado, toda vez que del contenido de los citados procedimientos de rectificación de las autoliquidaciones se deduce que la Agencia Tributaria dejaba para una comprobación posterior y de carácter general la determinación final de la procedencia de dichas coberturas y su contabilización, como consecuencia de la genericidad de las solicitudes formuladas, lo cual era posible determinar ad futurum en tanto en cuanto no transcurriese el plazo de prescripción, dado los estrictos límites de los procedimientos de rectificación de las autoliquidaciones. Y esto es lo que ha ocurrido. En esta línea se expresaba la sentencia de esta Audiencia de 18 de abril de 2013, recurso 272/2010 (FD 5º). Es evidente que a raíz de la documental aportada por la recurrente en la diligencia número 5 de fecha 23 de octubre de 2014 se acordó, tras la mencionada comprobación la regularización efectuada. Y en este sentido hay que entender que ello no estaba impedido por el resultado del procedimiento por el que concluyeron las solicitudes de rectificación, que fueron estimadas en los términos indicados.

En cuanto al fondo de la regularización, considerando a la contabilidad de coberturas como una opción, analizamos los ajustes:

A) Respecto del ajuste y eliminación de instrumentos de cobertura indirecta de flujos de efectivo:ha quedado acreditado que la matriz, IBSA, realiza una cobertura con terceros de los riesgos de los tipos de cambio asumidos por sus filiales como consecuencia de las inversiones en filiales no residentes. IBSA las incluye en la cuenta de pérdidas y ganancias, y las filiales como Patrimonio Neto. Se trata con la regularización, de que la sociedad que gestiona el riesgo asuma directamente los riesgos de la cobertura. Por consiguiente, entiende la Inspección que procede las correcciones valorativas eliminando los resultados derivados de las operaciones internas en la suma de las bases imponibles del grupo y la incorporación de los resultados de las operaciones internas que trasladan los resultados de las operaciones contratadas con terceros, conforme al art.65 de las NOFCAC, lo que la actora considera "recalificación", siendo cierto que son operaciones vinculadas del art.16 del RDL 4/2004, al trasladarse los resultados de los instrumentos de cobertura contratados por una sociedad del grupo a la sociedad que gestiona directamente el riesgo cubierto.

B) Para las coberturas indirectas de inversión neta:en ellas no se ha trasladado a terceros ajenos al grupo fiscal los riesgos cubiertos y se eliminan los resultados que hubieran de computarse en la base imponible de las filiales como contraprestación de operaciones internas de prestación de servicios financieros prestados por la matriz para cubrir el riesgo de cambio en sociedades participadas no residentes conforme al art.71 del TRLIS. De esta forma se considera que las operaciones financieras de cobertura las han contratado directamente con terceros las filiales.

C) Eliminación de coberturas internas de inversión:aquí el riesgo cubierto no se ha traslado a terceros, por lo que deben eliminarse los resultados que se hayan integrado en las sumas de las bases imponibles. Por consiguiente, en los supuestos en que la cobertura del riesgo es exclusivamente interna sin traslado del riesgo a terceros se puede hablar de operaciones vinculadas. De esta manera se determinan los resultados como si las filiales hubiesen contratado las coberturas, teniendo efecto el gasto/ingreso de la cobertura externa en la cuenta de P y G y BI en el mismo ejercicio del flujo efectivo del contrato cubierto. Y sobre las operaciones vinculadas esta Sala ya ha tenido ocasión de declarar, recordando la doctrina del Tribunal Supremo, que la regularización de dichas operaciones por la vía del art.16 del RDL 4/2004 no requiere de la aplicación de las cláusulas generales de elusión, como son la simulación y el conflicto. Así por todas, sentencias del Tribunal Supremo de fecha 7 de abril de 2.011,recurso 2281/2008; 7 de junio de 2012, recurso 2660/2009; de 14 de octubre de 2015, recurso 3392/2013 y de 31 de marzo de 2021, recurso 5886/2019, por todas; citadas en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 6 de octubre de 2025, recurso 662/2020.

El ajuste por estos conceptos, que responden a un mismo fundamento, debe ser confirmado, entendiendo motivada la resolución del TEAC, que aun por remisión, da respuesta a la impugnación de los distintos ajustes realizados.

OCTAVO.-Por último, respecto del ajuste por retribuciones de los Administradores ( que incluye pagos a consejeros y a beneficiarios por pólizas), el mismo debe ser anulado, y estimada la impugnación de la recurrente, toda vez que no es posible invocar la falta de certeza de las retribuciones si se hallan previstas en los Estatutos, art.50, y son necesarias para la obtención de los ingresos.

En relación con la deducción de las retribuciones de los administradores hay que recordar lo que expusimos en la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2023, recurso 2/2019, o la de 19 de marzo de 2.026, recurso 75/2021, en la que dijimos en la primera de ellas:

"QUINTO.- A) En relación con la deducibilidad de los gastos de los administradores alega la actora que no pueden hacerse valer las objeciones que pone la Inspección, toda vez que, por un lado, las funciones que han desarrollado estos no solamente son las propias del personal de alta dirección -que en el caso de los administradores es el único existente en la sociedad-sino igualmente otras funciones complementarias y de carácter ejecutivo. Además de que tampoco puede decirse que haya producido un incumplimiento de las normas mercantiles, en la medida en que éstas, ante todo, pretenden la protección del socio, lo que ha tenido lugar, puesto que se trata de una sociedad familiar en la que los socios no se han opuesto a la retribución de los administradores durante los años 2009 a 2011. Y en última instancia, citando diversa jurisprudencia, alega la actora que los gastos constituidos por la retribución de los administradores están debidamente acreditados y contabilizados, y se hallar en correlación con los ingresos, por lo que procedería conforme a reiterada jurisprudencia su deducción, sin que puedan invocarse las formalidades de la legislación mercantil para eludir dicha deducción, ni calificarse como liberalidades, conforme al art.14.1.e del RDL 4/2004 ...

A la presente sociedad limitada le es de aplicación la legislación mercantil constituida por la LSRL 2/1995, de 23 de marzo, cuyo art.66.1 dice:

"1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución...

La Ley de Sociedades de Capital, está vigente a partir del 1.9.2000 (DF 3 ª), y su art.217 establece lo mismo que el apartado 1º.

Por otro lado, conviene tener en cuenta los estatutos de la sociedad, en cuyo artículo 15 contemplaba que las funciones de administrador son retribuidas, debiéndose determinar en junta General. La reforma aprobada por acuerdo de 27.10.2010 exige que se aprueba por Junta para cada ejercicio, así como que la retribución por la condición de administrador sea mayor que, por otro concepto.

C)Para resolver esta cuestión hay que tener muy presente la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023, recurso 6442/2021 , que considera que la retribución de los administradores debe ser reconocida como gasto deducible cuando ha quedado debidamente acreditada y contabilizada, y guarde relación con los ingresos, siempre y cuando los estatutos hayan previsto la forma y cuantía de las retribuciones. Que, en todo caso, en una sociedad de socio único no puede exigirse acuerdo previo de Junta, porque ello resultaría un formalismo exacerbado, y finalmente, que, aunque no haya tenido lugar el cumplimiento de la legislación mercantil ello no supone, automáticamente, la negación de la deducibilidad del gasto, dejando a un lado, por tanto, la doctrina del vínculo, proveniente de la Sala 4ª.

Presupuesto la anterior en el presente caso, nos encontramos que, respecto de dos socios y administradores, ...por acuerdo de 27.12.2010 se aprobó que las retribuciones percibidas lo fuesen como contraprestación a sus funciones de dirección y gestión de la sociedad y asistencia a las reuniones del Consejo de Administración. Además, fueron aprobadas las retribuciones para los ejercicios 2011, pero no para los restantes administradores, a los que también la regularización ha considerado que sus retribuciones no deben ser objeto de deducción.

Partiendo de la base de que la mencionada sentencia del Tribunal Supremo se centra en las sociedades de socio único, respecto de sociedades familiares como la presente, de la que no son todos sus socios administradores, cabría preguntarse si por el hecho de que ha tenido lugar la aprobación de las cuentas sociales ello implica una ratificación del acuerdo que exige el artículo 15 de los Estatutos de dicha sociedad. Pues bien, en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2015, de la Sala Primera, recurso 2095/2013 , considera que la aprobación de las cuentas sociales no subsana la falta de acuerdo previo exigido por la legislación mercantil para dar por bueno y validez a los acuerdos en materia de retribuciones de los administradores. Sin embargo, en la sentencia de esta Sala de fecha 3.10.2022, recurso 541/2019 , hemos mantenido que la información de los socios de las retribuciones efectuadas permite subsanar ese defecto de acuerdo previo, precisamente, en beneficio de los socios no administradores, que es el fin perseguido por la doctrina del Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sentencias de fecha 17.12.2015, recurso 2181/2013 , o 19.12.2011, recurso nº 1976/2008 , por lo que su conocimiento con la aprobación de las cuentas sociales en cada ejercicio constituye información suficiente, para, en su caso, ejercitar la acción social correspondiente.

Cabe preguntarse también, por tanto, si ante el incumplimiento, no solamente de lo dispuesto en los estatutos, sino igualmente del artículo 66 de la LSRL puede reconocer la deducibilidad de dicho gasto. Por otro lado, debe concluirse, que, conforme a la documental aportada por la actora, constituida por los correos electrónicos, contratos celebrados, organigrama de la sociedad y explicación de las funciones de los administradores, ha quedado acreditado que, además de ser personal de alta dirección, desarrollaban sus funciones laborales ordinarias al margen de las que constituyen las propias del personal de alta dirección. Queda, por tanto, valorar el alcance del incumplimiento estatutario y de la legislación mercantil, segunda objeción prevista por la Agencia Tributaria.

Con todos los presupuestos anteriormente indicados y conforme a los parámetros indicados por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023 , no cabe entender que se ha entendido cumplida la legislación mercantil. Sin embargo, ha tenido lugar la contabilización y acreditación del gasto, así como su correlación con los ingresos, respetándose, también, los fines de protección al socio perseguidos por la legislación mercantil. Y pese a que los estatutos no llegaron a fijar la forma y la cuantía de las retribuciones, sin embargo, establecían una regla general de retribución de dichos administradores, que debe ser tenida en cuenta.

Por todo lo expuesto, por tanto, no cabe hablar de liberalidad, conforme al art.14.1.e del RDL 4/2004 , por lo que el ajuste deber ser revocado, y considerado como deducible el mencionado gasto derivado del pago de las retribuciones a los administradores, conforme a la STS de 27 de junio de 2023 y la de 3 de octubre de 2022 de esta Sección..."

Por ello, conforme a dicha doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, reiterada por las STS de 23.9.2024, recurso 86/23 y 15.7.2024, recurso 6925/2022, no es necesario el cumplimiento de las formalidades propias de la legislación mercantil para excluir la deducibilidad de un gasto acreditado, contabilizado y en correlación con los ingresos, conforme a la legislación tributaria, superando así la denominada "teoría del milímetro" acogida en su momento por la Sala Primera, como igualmente la teoría del vínculo propia de la Jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por lo que resulta admisible la existencia de más de un vínculo entre administrador y sociedad, de modo que la relación como administrador es compatible con la existencia de una relación laboral de cualquier clase, general o especial.

NOVENO.-Por ello, y sin necesidad de más consideraciones, debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado, y en consecuencia, anular parcialmente la resolución impugnada en autos y expresada en el fundamento jurídico primero, así como el acuerdo de liquidación del que deriva, en los términos indicados en los fundamentos de derecho 5ºA, 5ºB, y 8º, desestimándose en cuanto a lo demás el presente recurso contencioso-administrativo.

En cuanto al pago de las costas procesales de esta instancia, al haberse estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo, no procede condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales, conforme al art. 139 de la ley jurisdiccional.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación