Sentencia Contencioso-Administrativo 254/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Albacete nº 1, Rec. 372/2021 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Objeto y posición de las partes.

A) ACTO RECURRIDO.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 9 de septiembre de 2021, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por D. Juan Francisco frente al Ayuntamiento de Albacete, y declara la responsabilidad de la mercantil ALVAC SA, en base a los siguientes razonamientos:

"OCTAVA.- En cuanto al fondo del asunto, la caída de la reclamante obedece a una circunstancia inherente a la propia fase del proyecto de ejecución de las obras de remodelación de la calle Blasco Ibáñez, cuyas obras en el momento de la caída no estaban terminadas. En estas condiciones de obra inacabada, en curso de ejecución, es obvio que los estándares de uniformidad exigibles no son equivalentes a los propios de una calle que no se encuentra en obras, y ello por la elemental consideración de que esos trabajos aún no están finalizados.

Así se determina en la Sentencia 23/2017, de fecha 30 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Vigo, indicando: [...]

En cualquier caso, la responsabilidad del Ayuntamiento de Albacete solo nacería a la terminación de las obras, tras el acto formal de recepción, que marca el momento en el que la Administración da por bueno el resultado constructivo y por ejecutado el contrato de obras.

Antes de ese momento, no puede exigirse responsabilidad al Ayuntamiento de Albacete por una obra que él no ejecuta, sino a la empresa que la está desarrollando, que es la que debe garantizar las condiciones de seguridad durante su transcurso, como parte integrante del contenido obligación al asumido por la empresa contratista.

Así, según informe del Servicio de Infraestructuras, la ejecución de las obras corresponde a la mercantil ALVAC Subdelegación del Gobierno en Albacete, por lo que la misma resultaría directamente responsable, en todo caso, de los daños reclamados por Dª Rosario, a tenor de lo establecido en la cláusula 42 del pliego de cláusulas administrativas particulares, referente a la responsabilidad del concesionario.

Por ello, hay que tener en cuenta la regla general de responsabilidad del contratista por los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de la ejecución del contrato, donde la responsabilidad de la Administración sólo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración. Se modula así la responsabilidad de la Administración debido a la intervención del contratista, que interfieren la relación de causalidad de manera determinante, exonerando a la Administración, por ser atribuible el daño a la conducta y actuación directa del contratista en la ejecución del contrato bajo su responsabilidad, afectando con ello a la relación de causalidad.

VISTO: El pliego de cláusulas administrativas particulares rector del contrato de obras, referente a la responsabilidad del contratista, donde se establece:

" Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Entidad Local, será esta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes".

VISTO: El artículo 196 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que determina (...).

Este artículo por tanto supone una excepción, contemplada en la norma con rango de Ley, al principio de responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo evidente que en el caso que nos ocupa el daño se ha producido en la ejecución del contrato en vigor, correspondiendo al concesionario las obras de remodelación de la calle Blasco Ibáñez, y no es fruto de una orden directa municipal ni de un defecto de proyecto, siendo el responsable frente a terceros de los daños causados por el funcionamiento normal o anormal del servicio público que gestiona el concesionario, habiéndose practicado las actuaciones del presente expediente, conforme a lo que regula el artículo 88 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administración Común de las Administraciones Públicas.

VISTA, entre otras, la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete, en autos de Procedimiento Abreviado 202/2020, en el que se establece: [...]."

B) POSICIÓN DE LA PARTE ACTORA.

La parte actora solicita el dictado de una sentencia por la que se revoque el Acuerdo de desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial dictado por la Junta de Gobierno Local, declarándose la responsabilidad patrimonial de la Administración, condenando en consecuencia al Ayuntamiento de Albacete a pagar a la demandante la cantidad de 36.160,59 euros.

La parte actora considera de aplicación lo dispuesto en los artículos 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público y artículo 106 de la CE, como fundamento de la llamada responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administración y que, por ello, está obligada a reparar el daño.

Alega que el día 26 de agosto de 2019, sobre las 20.45 horas, la demandante caminaba en compañía de su amiga Carlota por la calle Blasco Ibáñez de Albacete. En esa época la calle estaba siendo reparada y asfaltada prácticamente en su totalidad, pero permitiendo la deambulación de peatones por determinadas zonas. En un determinado momento, estando una de las aceras completamente levantada y con una señal que les indicaba que debían usar la otra acera, la demandante y su amiga prosiguieron su camino conforme a las indicaciones, cuando a la altura del número 72 de la mencionada calle, la demandante introdujo el pie en un agujero que se encontraba en la acera por la que se les había indicado que debían caminar, cayendo bruscamente al suelo.

El lugar del siniestro y el estado en el que se encontraba la calle ha quedado perfectamente acreditado a lo largo de todo el expediente administrativo. Se corrobora con la declaración jurada de la amiga de la demandante y con las fotografías aportadas que evidencian la existencia de huecos que coinciden con las tapas de registro, que probablemente por las obras han quedado a una altura inferior a la de la superficie de la acera. Esos huecos comportaban un riesgo para cualquier viandante, pues se encontraban sin señalización alguna, escasa iluminación y además en la zona de obligado paso pues era la que se había habilitado exprofeso para ello.

Como consecuencia de la caída la demandante sufrió las lesiones y secuelas que se hacen constar en el informe pericial que se acompaña con la demanda, en virtud del cual se ha calculado la indemnización que le corresponde por los daños y perjuicios causados, que asciende a un total de 35.915,59 euros, más 245 euros correspondiente a la factura por las sesiones de rehabilitación.

Señala la parte actora que el Ayuntamiento declara su ausencia de responsabilidad por entender responsable a la empresa adjudicataria de las obras, sin embargo, es constante y pacífica jurisprudencia que, al hilo del alcance general y unitario del principio de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública que se desprende de los artículos 106.2 y 149.1.18ª de la Constitución, considera indiferente el contexto en que haya tenido lugar la actividad administrativa; las Administraciones Públicas actúen, directamente o a través de una entidad de derecho privado, en relaciones de esta naturaleza, también responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, ya que la actuación del mismo se consideran legalmente como actos propios de la Administración, tal y como se establece en el artículo 35 de la LRJSP.

Considera, por tanto, que el Ayuntamiento debe asumir, y, en su caso, la empresa adjudicataria de las obras de remodelación, la reparación del perjuicio causado a la demandante en su condición de responsable del mantenimiento, conservación y buen estado de las vías públicas de las que es titular.

En relación con la empresa adjudicataria alega la parte actora que exonera su responsabilidad por entender que la calle se encontraba abierta para la deambulación por orden directa del Ayuntamiento, siendo indiferente para la demandante que la indemnización se abone directamente por el Ayuntamiento o por la adjudicataria de las obras y quien repercuta. Subraya la parte actora que la posición en la que se deja a los administrados, siendo terceros totalmente ajenos a las contrataciones administrativas, los pliegos de cláusulas, asunciones de responsabilidad y demás pormenores, es desconcertante, abrumadora y sobre todo sin eficacia práctica alguna. Se le hace partícipe de toda una serie de normativa y reglamentaciones que no le afectan y sin embargo debe conocer para determinar los responsables de sus daños, debe seguir una tramitación procedimental larga y confusa para terminar con una resolución que no resuelve sus pretensiones ni indemniza sus daños, sino que le obliga a acudir a los Tribunales para la satisfacción de sus derechos, haciendo que todo este periplo administrativo sea una pérdida de tiempo y recursos. Por ello, reclama a la Administración demandada que asuma sus obligaciones para con los particulares y posteriormente depure responsabilidades con sus servicios.

C) POSICIÓN DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALBACETE.

El Ayuntamiento solicita la desestimación del recurso por ser la resolución recurrida conforme a Derecho.

Alega, en síntesis, que el Ayuntamiento tras analizar todo el material recabado para una acertada decisión de la controversia, estima que la responsabilidad es imputable a la empresa contratista, ya que la caída de la reclamante obedece a una circunstancia inherente a las obligaciones contractuales de la empresa adjudicataria de las obras.

En este sentido, señala que existe un contrato entre el Ayuntamiento y la mercantil para la "ejecución de obras de remodelación de la calle Blasco Ibáñez", vigente en el momento de los hechos, por lo que la misma resultaría directamente responsable, en todo caso, de los daños reclamados por recurrente, a tenor de lo establecido la cláusula 42 del pliego de cláusulas administrativas particulares, referente a la responsabilidad del adjudicatario.

Y con tal vinculación contractual, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público, la Administración tiene que seguir un procedimiento específico de responsabilidad por el cual los terceros que han sufrido un daño o perjuicio consecuencia de un contrato suscrito entre la Administración y un contratista pueden, en virtud del principio de autotutela Administrativa declarativa, requerir previamente al órgano de contratación (Administración) para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes le corresponde la responsabilidad de los daños.

En el presente caso, la Administración no se ha limitado a declinar su responsabilidad en los hechos, sin indicar al perjudicado a cuál de las partes contratantes corresponde responder por los daños causados, sino que la Administración contratante, la Junta de Gobierno Local, árbitro en sede de este procedimiento, dictó una resolución expresa en forma de acuerdo, en la que resolvió sobre la improcedencia de la reclamación frente a la misma, por no darse los presupuestos legales para ello, declarando la persona responsable en última instancia, esto es, la empresa contratista del servicio público, considerando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 91.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la inexistencia de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida, no quedando acreditado este requisito en el presente expediente, respecto de la supuesta responsabilidad del Ayuntamiento, pues los daños no derivan de manera inmediata y directa de sus órdenes o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma; o dicho de otra forma, existiendo un contrato firmado entre el Ayuntamiento y la mercantil para la prestación de un servicio público de competencia municipal, existe causa de exoneración de la responsabilidad del Ayuntamiento, siendo a la contratista imputable cualquier género de culpa en los accidentes sufridos por los usuarios del servicio que ella presta.

No obstante, lo anterior, y para el caso de que se entienda que el Ayuntamiento si resulta responsable por ser el titular de la vía, alega culpa exclusiva de la víctima, al no haber adecuado la deambulación a las circunstancias de la calle y de la acera, como pone de manifiesto el Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha que obra unido a las actuaciones. Discrepa, no obstante, de la concurrencia de culpas que aprecia el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, pues la demandante debió extremar su diligencia al transitar por una zona en obras, máxime teniendo en cuenta que era vecina de la zona y que, seguramente, había utilizado con anterioridad dicha acera, que además el ancho de la misma permitía utilizar parte de ésta que se encontraba en perfecta transitabilidad, y que, sí introdujo su pie en el agujero existente, el cual es obvio y queda acreditado por las fotografías que se aportan, estando éstos cerca de la zona de la pared y la calle, bien pudo centrar su deambular por la parte central de la misma a los efectos de sortear dichos obstáculos, como lo hizo la amiga que acompañaba a la demandante, lo que nos hace concluir que ésta si se percató al prestar más atención de dichos obstáculos.

A la vista del estado de la acera, considera el Letrado del Ayuntamiento que no era necesario señalizar los agujeros que se observan, pues como bien expresa el Consejo Consultivo, circulando por una zona de obras, debe prestarse un plus de diligencia en la marcha, debiéndose convenir que no se trataba de un obstáculo sorpresivo sino perceptible a larga distancia puesto que no se acredita que existiera ningún otro obstáculo que impidiera su visibilidad, y, por tanto entiende que las lesiones sufridas son imputables única y exclusivamente a la víctima.

Por último, añade que el hecho de facilitar la deambulación no supuso ni mucho menos un riesgo de la integridad física de los peatones, pues la acera era perfectamente transitable, siendo un hecho objetivo y significativo, que no se tuviese constancia ni antes ni después del accidente, de ninguna otra reclamación por el estado de la acera.

D) POSICIÓN DE SEGURCAIXA ADELAS S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Por parte de Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros reitera los argumentos de la contestación a la demanda del Ayuntamiento con respecto a la responsabilidad de la adjudicataria de las obras, y, si se considera que el Ayuntamiento debe responder alega también culpa exclusiva de la víctima.

En todo caso, se opone a la cuantificación de las lesiones alegadas por la demandante, la cual se impugna por excesiva, aleatoria e injustificada, al menos parcialmente.

E) POSICIÓN DE LA MERCANTIL ALVAC S.A.

La mercantil ALVAC SA se opone a la demanda, negando por completo su responsabilidad en la caída sufrida por la actora. Alega que la actora no ha acreditado en modo alguno que la caída sufrida haya sido como consecuencia de una actuación negligente de la mercantil, que esas fechas se encontraba ejecutando una obra de asfaltado de la calle. A este respecto, señala que es necesario tener en consideración lo siguiente:

.- La obra se ejecutó conforme a las normas de dirección de obra y al plan de seguridad y salud, sin que durante el tiempo que duró la obra se haya notificado incidencia alguna por parte de la dirección de la obra, ni de la Policía Local, ni de la propia Administración que era promotora de la obra y titular de la vía.

.- La actora no ha acreditado que la caída sufrida haya sido como consecuencia de una actuación negligente de la Alvac en la ejecución de los trabajos que se estaban llevando a cabo, más bien al contrario, la caída sucede en una calle iluminada, que permitía al peatón una correcta visualización de la zona por la que deambulaba.

La caída se produce muy cerca del domicilio de la actora, por lo que debía conocer que en esta calle se estaban ejecutando obras y por tanto debía extremar la precaución y el cuidado al deambular.

.- Durante la ejecución de la obra se cumplió con el Plan de Seguridad y Salud para el acceso de los comercios afectados por las obras, así como a los peatones que circulan en las zonas aledañas al tramo de obras.

.- De las fotografías aportadas por la actora se puede ver como la señalización instalada por la empresa había sido retirada de la zona de obras, probablemente el fin de semana anterior 24 y 25 de agosto de 2019, por lo que debió interferir en la producción del accidente, unos terceros desconocidos que sustrajeron la señalización de balizamiento de los obstáculos de la obra.

.- En cualquier caso, la responsabilidad por la caída debe recaer en el Ayuntamiento al ser el responsable principal de los daños causados, máxime cuando la calle a pesar de la ejecución de las obras permaneció abierta al tránsito de peatones por expresas instrucciones del Ayuntamiento de Albacete a Alvac.

Por último, se opone, también, a la cuantía indemnizatoria que reclama la actora en concepto de daños y perjuicios.

SEGUNDO.- Examen del procedimiento tramitado.

En primer lugar, tenemos que examinar el procedimiento seguido por el Ayuntamiento y la resolución que se dicta tras la tramitación del mismo. Es una práctica común y habitual del Ayuntamiento de Albacete en los casos de responsabilidad patrimonial en los que el daño se haya producido en el ámbito de un servicio que se encuentre gestionado indirectamente, por medio de un contrato público, dar a audiencia a la contratista/concesionaria, de conformidad con lo previsto en la normativa sobre contratos públicos, y, a continuación, dictar resolución desestimando la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el particular por falta de nexo causal entre el daño causado y la actuación del Ayuntamiento, y declarar responsable a la concesionaria/contratista/adjudicataria basándose esta responsabilidad exclusivamente en la existencia del contrato suscrito con el Ayuntamiento y sus cláusulas, sin entrar a analizar ninguna de las cuestiones a que hace referencia el artículo 91.2 de la LPAC.

La práctica habitual y común que sigue el Ayuntamiento de Albacete en estos supuestos ha sido avalada por este Juzgado en numerosas sentencias. Sin embargo, ello ha sido matizado por el Magistrado que sustituyó a esta juzgadora durante el tiempo en comisión de servicios en la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Tras examinar estas sentencias, esta juzgadora no puede sino alcanzar la misma conclusión que alcanzó el anterior titular. En este sentido nos vamos a remitir a lo declarado en la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 234/2021, FJ 6º:

« Sexto.- En primer lugar, y al margen del análisis de la cuestión de fondo que se hará más adelante, se ha de aclarar que no comparte el Juzgado la interpretación que realiza la defensa del Excmo. Ayuntamiento de Albacete en su contestación a la demanda en lo que refiere a la respuesta que el mismo debe dar a las reclamaciones de responsabilidad patrimonial en los casos en los que los daños se hayan producido en el ámbito de un servicio que se encuentre gestionado indirectamente, por medio de un contrato público.

Pareciera partir el Ayuntamiento de la consideración de que, en estos casos, la simple constatación de la existencia del contratista es suficiente, por sí, para que pueda quedar la Administración exonerada de responsabilidad por los daños que pudieran derivarse del funcionamiento del servicio público de que se trate, y pareciera considerar que la Administración cumple, en estos casos, con las exigencias legales con el hecho de declararlo así en la resolución que pone fin al expediente administrativo, sin necesidad de entrar a valorar la concurrencia de los requisitos para que la responsabilidad patrimonial pueda considerarse existente.

En el análisis de dicha cuestión se debe hacer notar, antes que nada, que, como es obvio, la titularidad del servicio público no se altera por el hecho de que el mismo sea materialmente prestado por un contratista. Ni se altera la titularidad, ni se disipan los deberes que en relación con la prestación del servicio recaen sobre la titular del mismo.

Ello, desde la perspectiva de los posibles perjudicados por el funcionamiento del servicio, impide considerar una exoneración automática de la Administración titular del servicio en los casos de intermediación del contratista, pues es diverso el carácter de la responsabilidad que es exigible a la Administración (de carácter objetivo) y a la empresa contratista (responsabilidad por culpa).

De acogerse la interpretación que parece sostener el Ayuntamiento podría darse lugar, en algunos supuestos, a legitimar un trato diverso respecto de sujetos perjudicados por un mismo servicio público, dependiendo de si el mismo es gestionado directamente por la Administración, o si lo es de manera indirecta, por una empresa contratista, con detrimento de los derechos de éstos últimos, lo que no resultaría admisible.

En definitiva, y desde esta perspectiva, la regulación en materia de contratos del sector público no permite exonerar a la Administración Pública, frente al perjudicado, de la responsabilidad que es ordinariamente exigible a la misma, sino cuando no cabe duda que ello es, precisamente, porque haya de resultar responsable el contratista, al ser imputable a éste el resultado dañoso por el que se procede.

Del mismo modo tampoco la regulación en materia de contratación pública supone, ni puede suponer, una derogación, para estos casos, de las garantías que la Ley establece en relación con la tramitación y decisión de los procedimientos administrativos relativos a la exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

En relación con esta última cuestión el artículo 91.2 de la Ley 39/2015 (el subrayado es nuestro) expresa "Además de lo previsto en el artículo 88, en los casos de procedimientos de responsabilidad patrimonial, será necesario que la resolución se pronuncie sobre la existencia o no de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado, la cuantía y el modo de la indemnización, cuando proceda, de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla se establecen en el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público ."

La resolución que pone fin al procedimiento debe pronunciarse, por tanto, de manera expresa, sobre la existencia, o no, de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión, y sobre la valoración de daño y la cuantía, en su caso, de la indemnización que pudiera resultar procedente.

No cabe duda que la resolución administrativa aquí impugnada desoye tal mandato pues, lejos de cumplir con el mismo, se limita a expresar que la responsabilidad correspondería a la contratista, pero sin analizar la concurrencia de los presupuestos necesarios para la declaración, en su caso, de la responsabilidad patrimonial por la que se procede.

Como se decía no comparte el Juzgado la postura de la Administración cuando afirma la misma que habría cumplido con las exigencias del procedimiento establecido por el simple hecho de que concedió el correspondiente trámite de audiencia a la concesionaria, pues al margen de ello, la resolución recurrida omite de manera absoluta pronunciarse sobre la cuestión que, en esencia, constituye el objeto de este tipo de procedimientos administrativos. En efecto, y antes que nada, la Administración debe decidir si de lo actuado en el expediente cabe considerar concurrentes los requisitos para la existencia de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento del Servicio Público de que es titular. En caso negativo habría de desestimar la reclamación. Y sólo en caso afirmativo, es decir, para el caso de considerar que dicha responsabilidad existe, puede, pese a ello, eficazmente exonerarse declarando la responsabilidad de la empresa contratista conforme a la regulación en materia de contratos del sector público.

Pero si no cumple con tales prescripciones la consecuencia que debe darse lugar es a que, para el caso de que se considerara existente la responsabilidad por la que se procede, la Administración no podría quedar exonerada de responder frente al perjudicado.

Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia cuando habla del deber de la Administración de observar una estricta disciplina de procedimiento para que pueda darse lugar a la exoneración de la Administración de las consecuencias de la responsabilidad patrimonial que pueda declararse existente. No cabe duda que no se cumple con esa disciplina de procedimiento a que alude la jurisprudencia cuando la Administración, en sede administrativa, incumple el deber que le corresponde de pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de relación de causalidad entre los daños por los que se reclama y el funcionamiento del Servicio Público de que es titular, como aquí ocurre.

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 30 de marzo de 2009 expresa (el subrayado es nuestro) " Los indicados preceptos imponen a la Administración una estricta disciplina de procedimiento. Cabe que los perjudicados, conforme les autoriza el apartado 3 del artículo 98 de la Ley 13/1995 (y les autorizaba el último párrafo del artículo 134 del Reglamento General de Contratación ), se dirijan al órgano de contratación para que, previa audiencia del contratista, se pronunciesobre a quién (este último o la Administración misma) le toca responder de los daños, decisión susceptible de las impugnaciones administrativas y jurisdiccionales que procedan ( artículo 107 de la Ley 30/1992 , 106, apartado 1, de la Constitución , 1 y 25 de la Ley 29/1998 ). Si resuelve que la responsabilidad es del primero, el órgano de contratación dejará expedita la vía para que los perjudicados se dirijan contra él; en otro caso, seguirá el cauce establecido en el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (BOE de 4 de mayo ), porque así lo dispone su artículo 1, apartado 3 [véase la sentencia de 22 de mayo de 2007 , ya citada, FJ 3º ].

Dado que el apartado 3 del artículo 98 de la Ley 13/1995 configura como una facultad la posibilidad de los terceros perjudicados de dirigirse al órgano de contratación para que se pronuncie sobre el sujeto responsable, cabe también que reclamen directamente a la Administración contratante al amparo de los artículos 106, apartado 2, de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992 . En esta tesitura, dicha Administración puede optar entre dos alternativas: considerar que concurren los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad o estimar que están ausentes y que, por lo tanto, no procede esa declaración; en la primera hipótesis pueden ofrecerse, a su vez, dos salidas posibles; a saber: entender que la responsabilidad corresponde al contratista o que, por darse los supuestos que contempla el apartado 2 del repetido artículo 98 , sea ella misma quien tiene que hacer frente a la reparación. En este último caso así lo acordará y en el otro deberá reconducir a los interesados hacia el cauce adecuado, abriéndoles el camino para que hagan efectivo su derecho ante el adjudicatario responsable"

No cabe, por tanto, considerar que la Administración haya observado la disciplina de procedimiento a que alude la citada sentencia en los casos en los que la misma ha omitido realizar juicio alguno sobre la concurrencia de los requisitos precisos para la declaración de la existencia de responsabilidad patrimonial. Por ello no cabría su exoneración en esta sede judicial, en caso de que se considerara que los citados requisitos concurren, como se ha dicho.

Como adecuadamente sintetiza la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 25 de noviembre de 2021 (el subrayado es nuestro):

"De forma precisa recoge esta doctrina, entre otras la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 13-7-2009 cuando declara: " Alegada la falta de legitimación pasiva por el Ayuntamiento es necesario recordar que la LO 6/1998 , de 13 julio modifica el art. 9.4 de la LOPJ , cuya nueva redacción establece, en referencia al ámbito de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que: "Conocerán asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión de resarcimiento ante este orden jurisdiccional". Por su parte el art. 2 e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, LJCA , incluye dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa: "La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandada aquélla por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social". Partiendo de tal conclusión, la de la unificación y exclusividad jurisdiccional, debemos afrontar la cuestión referente al tratamiento de la responsabilidad en los supuestos de daños causados por los contratistas y concesionarios. La Ley de Expropiación Forzosa vino a suponer, como ya ocurriera con el conjunto del esquema de la responsabilidad patrimonial, un cambio normativo en el tratamiento de la responsabilidad patrimonial en el supuesto de que el daño o la lesión hubieren sido ocasionados por un contratista o concesionario de la Administración. El art. 123 de la mencionada Ley señala: "Cuando se trate de servicios concedidos, la reclamación se dirigirá a la Administración que otorgó la concesión, en la forma prevista en el párrafo 2 del art. 122, la cual resolverá tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla, de acuerdo con el párrafo 2 del art. 121. Esta resolución dejará abierta la vía contencioso- administrativa, que podrá utilizar el particular o el concesionario, en su caso". Desde el punto de vista procedimental se comprueba que todas las acciones de responsabilidad deben dirigirse contra la Administración . La Administración decidirá sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre el obligado al pago, siendo su resolución fiscalizable, tanto por el particular como por el concesionario, en vía contencioso-administrativa, esto es, la Administración desempeñaba una especie de papel arbitral, resolviendo con carácter previo e ineludible acerca de la imputación de la responsabilidad en el caso concreto, si no lo hace y no se pronuncia directamente sobre la procedencia o no de indemnizar ha de asumir la indemnización, por todas STS de 7 de abril de 2001 que señala ... "la Administración contratante, que debe resolver tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre su cuantía y quién deba pagarla, modo de proceder que no observó la Administración del Estado demandada al limitarse a informar a la entidad reclamante que los vertidos los había efectuado la empresa contratista y que la obligación del dueño era cerrar la finca o colocar vigilancia permanente para evitar tales vertidos. ....que, al no proceder del modo indicado en los artículos 121.2 y 123 de la Ley de Expropiación Forzosa y 134 del Reglamento General de Contratación la Administración , considera que eludió su propia responsabilidad frente al perjudicado, reclamante en la vía administrativa precedente, y a ella debe por tanto serle impuesta dicha responsabilidad, sin perjuicio de su desplazamiento sobre el responsable, puesto que los preceptos citados han pretendido, sin duda, en estos casos permitir al particular una paridad de trato en relación con otros casos en que la Administración es directamente imputable, pero sin perjuicio de que la responsabilidad recaiga sobre el patrimonio de quien realmente corresponde porque es quien tiene obligación de soportarla, doctrina jurisprudencial que late también en las Sentencias de esta Sala de 9 de mayo de 1989 , 9 de mayo de 1995 (recurso contencioso-administrativo núm. 527/93 ) 12 de febrero de 2000 (recurso de apelación 3342/92 ) y 8 de julio de 2000 (recurso de casación 2731/96 )".

Por su parte, la sentencia del TSJ Canarias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 19-7-2005, de forma gráfica y precisa afirma que "Es cierto que la responsabilidad directa de la Administración es modulada por la normativa posterior en materia de contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto establecido en el art. 97.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, a menos que tales daños y perjuicios se ocasionen como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración o resulten de los vicios del proyecto elaborado por esta última en el contrato de obras, casos éstos en que será la Administración responsable dentro de los límites señalados en las leyes, ha venido a canalizarse la exigencia de responsabilidad en el supuesto de contratistas o concesionarios a través del meritado art. 97 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y del art. 123 de la Ley de Expropiación Forzosa , obligando ello a que la pretensión se deduzca ante la propia Administración, que deberá pronunciarse, previa audiencia del concesionario o contratista, sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad por los daños ( art. 97.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ), adoptando aquélla alguna de las decisiones siguientes:

a) Declarar la responsabilidad del concesionario o contratista, caso en que éstos o el particular perjudicado pueden hacer uso de la vía contenciosa.

b) Mostrar pasividad en la vía administrativa, limitándose sólo a invocar la culpa del tercero contratista o concesionario, pero no resolviendo sobre la procedencia de la reclamación, cuantía y responsable, supuesto en que la Administración, dentro ya del ámbito contencioso, no puede alegar la culpa excluyente del concesionario o contratista, sin perjuicio de su derecho de repetición.

c) Asumir la Administración su responsabilidad patrimonial pero por cuenta del contratista o concesionario, abonando al perjudicado la correspondiente indemnización, y ejercitar simultáneamente el derecho de repetición frente a aquéllos, que si han tenido algún tipo de intervención en el expediente administrativo antes de resolverse el mismo, no cabe poner impedimentos para que la Administración inste el derecho de repetición en el mismo momento de aceptar su responsabilidad con ocasión de resolver el expediente que se inició a instancias del perjudicado, requiriendo al efecto al concesionario o contratista, sin necesidad de seguir contra éstos otro expediente nuevo por razones de economía procesal, al tener los mismos nuevas oportunidades mediante la expeditez de la vía contenciosa y poder alegar en el seno de ésta todo lo conducente a la defensa de sus derechos, alejando, al propio tiempo, cualquier sombra de indefensión que hubiera podido registrarse en la vía administrativa, cuya reproducción sería estéril por innecesaria."

Por su parte, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha se ha pronunciado hasta en dos ocasiones en relación con esta cuestión en el procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitados por el Ayuntamiento de Albacete. El primero de ellos fue en el Dictamen nº 1/2021, de 21 de enero, en el que examina el procedimiento tramitado en la Consideración Cuarta, pronunciándose en los siguientes términos:

«Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por la parte reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada.

Así, la legitimación activa de quienes sostienen la reclamación resulta indiscutible, al plantearse aquella como medio de compensación de los perjuicios sufridos por familiares del ciclista fallecido, quedando ligada, por tanto, al vínculo familiar existente entre todos ellos, cuya realidad ha sido suficientemente acreditada mediante los correspondientes Libros de Familia.

Respecto a la legitimación pasiva de la entidad local consultante, no surge traba alguna para su reconocimiento, pues el lugar donde se localiza el percance motivador de la reclamación forma parte de una instalación de titularidad municipal dedicada a la celebración de congresos y exposiciones, recayendo sobre el Ayuntamiento las consiguientes funciones de conservación y mantenimiento; todo ello, en visible conexión con el ejercicio de sus competencias en materia de promoción de la actividad turística y de equipamientos culturales contempladas en el artículo 25.2., letras h ) y m) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases de Régimen Local .

Ahora bien, para completar el examen de dicha legitimación es preciso añadir una mención a la posible interferencia subjetiva de un concesionario privado, en su condición de adjudicatario de la concesión de construcción y explotación del referido Palacio de Congresos que, según indica el informe del responsable de contratación del Ayuntamiento, es a quien corresponde la conservación de todos los elementos integrados en la concesión, entre ellos, la barrera a la que se atribuye el daño. Resulta conveniente recordar que las repercusiones de esa singular circunstancia han sido abordadas reiteradamente por el Consejo en la línea doctrinal expuesta en numerosos dictámenes -como, por ejemplo, el 144/2016, de 5 de mayo; 68/2017, de 15 de febrero; 21/2018, de 24 de enero; o 5/2019, de 9 de enero-, relativos a la interposición de contratistas y concesionarios prestadores indirectos de servicios públicos. En esos y otros muchos dictámenes anteriores -41/2008, de 12 de marzo; 54/2010, de 28 de abril; 299/2012, de 12 de diciembre; 212/2013, de 26 de junio; 444/2014, de 11 de diciembre; o 210/2015, de 9 de julio- se ha venido significando sobre el modo idóneo de dilucidar este complejo tipo de responsabilidades que "[...] dicha legitimación no queda desvirtuada por el hecho de que la entidad que prestaba materialmente el servicio [...] fuera una empresa privada vinculada contractualmente con la Administración, puesto que en tales casos el responsable último de los daños que a los ciudadanos se les pudieran causar sería la Administración municipal titular del servicio concernido, quien podría resolver, en su caso, que la indemnización que correspondiera reconocer a favor de la reclamante fuera abonada por el contratista adjudicatario del mismo"; y que "[...] De acuerdo con ello, la legitimación pasiva de la Administración, dada la existencia de un contratista [...], comporta que la Administración no sólo deberá de pronunciarse sobre a cuál de las dos partes contratantes corresponde la responsabilidad -en virtud del artículo 97 del TRLCAP [actual 196 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ]-, sino también declarar la obligación de pago de quien resultara responsable".»

En el mismo sentido se pronuncia en el dictamen emitido en este procedimiento: Dictamen nº 208/2021, de 10 de junio, en el que, además, recuerda que el Ayuntamiento de Albacete ya conoce la postura del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha con respecto al procedimiento tramitado "pues quedó expresada en la Consideración IV del reciente dictamen 1/2021, de 21 de enero". Dice este dictamen (Consideración Segunda):

«Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran plasmadas actualmente en el Título IV de la LPAC, que incorpora varios preceptos singulares relativos al modo de tramitación de esa específica clase de procedimientos, tales como los acogidos en los artículos 61.4 , 65 , 67 , 81 , 82.5 , 91 , 92 y 96.4 .

Examinado el expediente remitido se constata que el informe de la empresa contratista no se requirió durante el trámite de instrucción, sino en el de audiencia, que conforme dice el artículo 82 de la LPAC tiene lugar una vez instruido el procedimiento. Dado que según se establece en el artículo 81.1 del mismo texto legal , en los procedimientos de responsabilidad patrimonial es preceptivo solicitar informe al servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable, se debió haber requerido dicho informe en la fase de instrucción y no en el trámite de audiencia. No obstante, lo anterior, como en el posterior trámite de audiencia a la compañía de seguros del Ayuntamiento y a la reclamante se ha incluido, entre la documentación integrante del expediente, el informe emitido por el representante de la empresa contratista, esta irregularidad no cabe calificarse de esencial, pues no ha producido indefensión al resto de interesados en el expediente.

También, es de reseñar que la propuesta de resolución considera que no existe responsabilidad del Ayuntamiento al no haber existido una orden directa de la Administración y declara la responsabilidad de la empresa contratista en aplicación del artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre y del artículo 196 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , pero no queda claro en su redacción si está reconociendo que, efectivamente, existe una responsabilidad por parte de la empresa aunque no se haga una valoración del daño o que la decisión sobre esta cuestión corresponde que se adopte por la empresa adjudicataria del servicio, pero sin decir nada respecto al procedimiento que la interesada debería seguir para ello, lo que, indudablemente, da lugar a introducir un elemento de inseguridad jurídica, impropio del actuar administrativo, cuando, además, el Ayuntamiento conoce la postura que al respecto mantiene este Consejo, pues quedó expresada en la Consideración IV del reciente dictamen 1/2021, de 21 de enero, emitido en relación con un expediente de responsabilidad patrimonial instruido por dicho Ayuntamiento como consecuencia de un accidente cuando el afectado circulaba por el Palacio de Congresos de Albacete, el cual estaba gestionado por una empresa.»

En la Consideración IV de este último dictamen se añade:

"...Ahora bien, dado que en la calle donde se produjo el accidente se estaban realizando obras por parte de la empresa ALVAC S.A. en ejecución del contrato de obras suscrito el 28 de e febrero de 2019, resulta conveniente traer a colación la doctrina que en materia de responsabilidad por daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de su ejecución mantiene este Consejo, si bien el mismo es conocedor de que esta es una cuestión, a la que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) no ha dado una solución a pesar de las recomendaciones que sobre esta materia se efectuaron por el Consejo de Estado en su dictamen 1116/2015, de 10 de marzo, referente al anteproyecto de dicha Ley.

Según prescribe el artículo 196.1 de la LCSP "Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato", salvo que tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración o como como consecuencia de los vicios del proyecto en el contrato de obras, estableciendo al efecto en el apartado 3 que "Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que este, oído el contratista, informe sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños".

Ahora bien, cuando el lesionado no ejercita dicha facultad y, en cambio, presenta una reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración titular de las obras, ésta debe tramitar el correspondiente procedimiento y examinar si concurren los requisitos que puedan determinar su responsabilidad, sin perjuicio de que el responsable final sea el contratista.

Esta cuestión ha sido abordada en numerosas ocasiones por este Consejo en una línea doctrinal que se ha mantenido en los últimos años, pues la redacción de la normativa de contratos públicos que regula esta materia no ha sufrido, en lo esencial, cambios que le hayan obligado a reconsiderar su postura al respecto. Según esta doctrina, expuesta entre otros, en los dictámenes 144/2016, de 5 de mayo; 68/2017, de 15 de febrero; 21/2018, de 24 de enero; o 5/2019, de 9 de enero, y el ya citado 1/2021 de 21 de enero, tendente a dilucidar del modo que se ha considerado más idóneo este complejo tipo de responsabilidades, sostiene que "[...] dicha legitimación no queda desvirtuada por el hecho de que la entidad que prestaba materialmente el servicio [...] fuera una empresa privada vinculada contractualmente con la Administración, puesto que en tales casos el responsable último de los daños que a los ciudadanos se les pudieran causar sería la Administración municipal titular del servicio concernido, quien podría resolver, en su caso, que la indemnización que correspondiera reconocer a favor de la reclamante fuera abonada por el contratista adjudicatario del mismo"; y que "[...] De acuerdo con ello, la legitimación pasiva de la Administración, dada la existencia de un contratista [...], comporta que la Administración no sólo deberá de pronunciarse sobre a cuál de las dos partes contratantes corresponde la responsabilidad, sino también declarar la obligación de pago de quien resultara responsable".

TERCERO.- Sobre la responsabilidad patrimonial. Doctrina general.

Planteado el debate en los términos expuestos, convendría recordar que la acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de dictado de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en el artículo 32 de la LRJSP, Ley 40/2015, de 1 de octubre.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

a) La acreditación de la realidad del resultado dañoso - "en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas" -;

b) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

Así, señala la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1996 que, "no es el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración" .

Tal criterio se recoge, así mismo, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000, al interpretar que: "El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la LRJAP y PAC plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley (...)"). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.".

c) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido. En éste concreto punto, nuestro Alto Tribunal tiene declarado, desde la sentencia de 27 de octubre de 1998, que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración aspectos sustanciales para su adecuado análisis, siendo éstos los siguientes:

- Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

- No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

- La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor. Única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

- Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de fuerza mayor o la existencia de dolo o negligencia de la víctima, suficiente para considerar roto el nexo de causalidad, corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

d) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor. Así, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986 se refiere a " Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado". En análogo sentido: STS de 19 de abril de 1997.

e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

Guarda también una evidente importancia la identificación de los criterios de aplicación, a estos supuestos, de los principios generales de distribución de la carga de la prueba. Así, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la L.J.C.A., rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general ( artículo 217 de la LEC), que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho, en cuya virtud, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor.

Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra.

CUARTO.- Nexo causal.

Excluido el criterio de la culpa, el concepto de lesión junto con el criterio de la causalidad constituye el centro neurálgico de la responsabilidad de las Administraciones Públicas. Por tanto, el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración precisa la existencia de lesión que le sea imputable mediante una relación de causalidad.

En el presente caso, manifiesta la parte actora que los daños personales y materiales sufridos por la demandante le fueron ocasionados como consecuencia de la caída que sufrió el día 26 de agosto de 2019, sobre las 20.45 horas, en la calle Blasco Ibáñez, a la altura del número 72, cuando introdujo el pie en un agujero que se encontraba en la acera. Subraya la parte actora que la calle donde ocurre la caída se encontraba en obras, no obstante, se permitía la deambulación de peatones. También pone de manifiesto que la acera donde ocurre la caída es el paso que se había habilitado para los peatones por parte del personal de la obra, sin embargo, a pesar de ello, la acera presentaba agujeros por las tapas de arquetas sin señalizar, lo que provocó la caída de la demandante al introducir el pie en uno de esos huecos que se habían dejado sin señalizar.

No obstante, lo cual, antes de examinar la causalidad, para que prospere la demanda, la lesión ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal del servicio público.

Puede resumirse el criterio de la doctrina científica sobre el funcionamiento anormal de la Administración diciendo que es una actuación de forma objetivamente inadecuada, técnicamente incorrecta, con infracción de los estándares medios admisibles de rendimiento y calidad de los servicios, cuya concreción corresponde al Ordenamiento Jurídico y, en su defecto, al aplicador del Derecho, en este caso un órgano unipersonal sin ulterior recurso en algunas ocasiones por el particular. Así que es misión de este juzgado fijar en cada caso concreto el nivel o calidad con que el servicio ha de ser prestado en nuestro entorno socioeconómico. En cada momento histórico la actividad administrativa debe funcionar con arreglo a unos concretos parámetros de calidad, dependientes del nivel tecnológico, de la disponibilidad de recursos y del grado de exigencia social de los ciudadanos; la responsabilidad patrimonial es exigible cuando estos estándares son incumplidos y producen un daño. Tal responsabilidad no sólo tiene un contenido económico, sino que también "sanciona" el defectuoso funcionamiento del servicio o la total inactividad material de la Administración a fin de que actúe en consecuencia estimulándose el cumplimiento del deber de mantener las vías públicas en condiciones de seguridad de las vías públicas.

Ha insistido también la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en que la Administración Pública responde de forma directa e inexcusable de todo daño antijurídico siempre que sea causado por el funcionamiento de la actividad administrativa ( artículo 139 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo) pero ello no significa que la responsabilidad patrimonial convierta a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales. No puede garantizarse totalmente a los peatones que no sufrirán una caída en la calle y por tanto los viandantes, para evitar las caídas, han de observar también la diligencia debida ( STS 17-5-01 7709/00) que será mayor o menor según las circunstancias personales de cada uno pues no es posible extender la cobertura del servicio público viario hasta garantizar la ausencia total de deficiencias que, aun siéndolo, difícilmente pueden ser consideradas como jurídicamente relevantes en la generación de un riesgo cuya producción constituya a la Administración en la obligación de resarcirlo por cuanto más que una ausencia de servicio o un servicio defectuoso tales deficiencias pueden encontrarse dentro de parámetros de razonabilidad que deben calificarse como riesgos socialmente admitidos propios de la vida colectiva y socialmente tolerados ( STSJ La Rioja 24 de abril de 1999 recurso 433/97 RJCA 99/903).

QUINTO.- Aplicación al caso concreto.

A) Nexo causal.

Descendiendo al caso concreto que nos ocupa, las objeciones expuestas por la empresa contratista y por la aseguradora relativas a la realidad de los hechos y al nexo causal no son aceptables. La realidad de la lesión y su origen en una caída, en la acera y en el lugar que la actora señala, han sido debidamente acreditados por la atención médica recibida el mismo día de los hechos donde se indica claramente como enfermedad actual " Paciente de 23 años que acude a urgencias refiriendo traumatismo en codo derecho tras caída casual en vía pública", por las fotografías obrantes en el expediente donde se observa la deficiencia del acerado por los agujeros existentes en la acera correspondientes a tapas de registro, y por la declaración obrante en el expediente y ratificada en sede judicial de Dª Carlota. Es cierto que Dª Carlota es amiga de la demandante, sin embargo, no por ello no puede valorarse su testimonio con respecto a la mecánica de la caída, puesto que lo lógico es que en los paseos o salidas vayamos acompañados por familiares o amigos. La testigo, tras ser advertida de las generales de la ley, ratifica la declaración que obra en el expediente administrativo en la que manifestaba " Con fecha 26 de agosto de 2019 me encontraba en Albacete en el domicilio de Rosario, para pasar unos días y conocer Albacete. Dicho día a las 20.45 de la tarde salimos de su domicilio en PLAZA000, NUM000 NUM001. Y al coger la calle Blasco Ibáñez que se encontraba en obras, una de las aceras estaba completamente levantada e indicaba que se circulase para los peatones por la otra acera. A la altura del portal nº 72 y dada la hora que era con muy poca visibilidad, se habían dejado varios registros sin señalizar y sin tapar. En uno de ellos introdujo el pie Rosario, perdiendo el equilibrio y cayendo al suelo. Entre un señor que pasaba en ese momento y yo, pudimos levantar a Rosario, quejándose del brazo derecho y con mucho dolor. Decidimos subir a su casa que estaba a 30 metros aproximadamente y al verla así, su padre optó por llevarla a urgencias del Hospital de Albacete, en el cual quedó ingresada pendiente de intervención según comunicaron los médicos". Esta declaración es ratificada, como ya hemos dicho, en sede judicial. La testigo manifiesta que fueron por el camino que indicaba la señalización de la obra y que la caída ocurre precisamente en la acera que se había habilitado para el paso de peatones. Afirma que los huecos no estaban señalizados y ratifica que la situación de la acera es la que muestran las fotografías que se le exhiben.

La prueba es, por tanto, suficiente, sin que pueda pedirse a los ciudadanos que en sus paseos por la ciudad vayan acompañados de un Notario por si acaso tropiezan y caen en alguno de los deficientes y mal conservados acerados de los que el Ayuntamiento es responsable, o en alguno de los pasos habilitados para el paso de peatones en calles en las que se están ejecutando obras por cuenta del Ayuntamiento, sin estar debidamente señalizadas o presentando peligro para la deambulación, para así obtener una prueba fehaciente de la realidad de los hechos y de su nexo causal. Tampoco puede considerarse, como dice el Consejo Consultivo en su dictamen, que el atestado policial constituya el único medio de probar los hechos. En este caso, la testigo manifiesta que no llamaron a la policía porque su finalidad era asistir a la demandante y llevarla al hospital. Resulta una carga desproporcionada exigir a los ciudadanos que tropiezan en algún desperfecto del pavimento exigir siempre y en todo caso llamar a la policía, cuando muchas de esas veces lo que prima es acudir al hospital para ser asistido por facultativos.

Evidentemente, la carga de la prueba de la relación causal recae sobre la parte actora, y, en este caso, así ha sido. La parte actora ha aportado prueba suficiente que acredita la caída, el lugar de la caída y la mecánica de la caída, a través de la declaración jurada (ratificada en sede judicial) de la testigo presencial de los hechos, amiga de la demandante, que la acompaña en el momento de la caída; el parte de urgencias que acredita que la demandante fue asistida de forma inmediata tras sufrir la caída; y el reportaje fotográfico que acredita el estado en el que se encontraba la acera. En este sentido, es importante puntualizar que el reportaje fotográfico que se aporta por la codemandada para acreditar que las obras se encontraban debidamente señalizadas no se corresponde a la zona de la calle donde se encuentra el número 72, sino otra zona distante, dado que por los locales comerciales y viviendas que aparecen en las fotografías que adjunta la codemandada, dicha zona se sitúa la altura de los primeros números, esto es del uno al 3 de la calle. Tampoco puede admitirse para desacreditar los hechos en los que se fundamenta la reclamación en el acta de la reunión correspondiente al 26 de agosto de 2019, pues allí no hay ninguna afirmación de que se haya comprobado la existencia de las señales, sino que refiere "Mantener señalizadas las zonas de trabajo. [] Habilitar pasos a peatones y accesos a vivienda". Tampoco cabe acoger la excusa de que las señales han podido ser retiradas por un tercero. Se ha si hubiese sido, debería de haberse dejado constancia en algún documento de denuncia de comunicación al Ayuntamiento, aspecto que ni siquiera se refiere.

Por otro lado procede indicar que la resolución recurrida no pone en duda ni la caída ni el motivo por el que ocurre la caída, esto es, por el tropiezo en un agujero de la calle correspondiente a una tapa de registro, por lo que entendemos que es un hecho no controvertido y además corroborado por la prueba practicada que la hoy demandante tropezó el día 26 de agosto de 2019, sobre las 20.45 horas en la acera de la calle Blasco Ibáñez, a la altura del nº 72, en uno de los agujeros existentes en la acera correspondiente a registros que se habían dejado sin señalizar y sin tapar.

En cuanto al desperfecto, como ya hemos dicho, el mismo se encuentra corroborado a través de la prueba testifical y reportaje fotográfico, y por los testigos que han declarado en sede judicial a instancias de la empresa codemandada. D. Jose Antonio reconoce a través de las fotografías que se le exhiben en la prueba testifical-pericial la zona donde ocurre la caída. La identifica como el tramo final de la obra. Reconoce los huecos existentes en la acera, aunque puntualiza que ellos los dejaban debidamente señalizados. Señala que ellos dejaban de trabajar sobre las 17.00 o 18.00 de la tarde, y manifiesta a preguntas del Letrado del Ayuntamiento que el coordinador de la obra y Carlos Jesús controlaban que los elementos de seguridad estaban bien ubicados, informando de ello a la Dirección de la Obra, afirmando que el día que ocurre la caída los huecos se encontraban debidamente señalizados, y que así consta en el albarán de ese día. Sin embargo, como dice el Consejo Consultivo en su dictamen « tampoco puede admitirse para desacreditar los hechos en los que se fundamenta la reclamación el acta de la reunión correspondiente al 26 de agosto de 2019, pues allí no hay ninguna afirmación de que se haya comprobado la existencia de señales, sino que refiere "Mantener señalizadas las zonas de trabajo [] Habilitar paso a peatones y accesos a viviendas". Tampoco cabe acoger la excusa de que las señales han podido ser retiradas por un tercero. Si así hubiese sido, debería de haberse dejado constancia en algún documento de denuncia o de comunicación al Toledo, aspecto que ni siquiera se refiere.» Los huecos de la acera también son reconocidos por el testigo D. Carlos Jesús, aunque también insiste en que los huecos se señalizaban y que cada día se supervisaban las obras.

Pues bien, la parte actora ha acreditado a través de la prueba practicada tanto la caída como el lugar donde ocurre la misma, en uno de los huecos existentes en la acera de la calle Blasco Ibáñez a la altura del nº 72. La codemandada afirma que los huecos se encontraban debidamente señalizados, sin embargo, no ha aportado prueba que así lo acredite. Ya hemos dicho, siguiendo el dictamen del Consejo Consultivo, que el acta de la reunión del día de la caída no acredita la existencia de señales que advirtieran del peligro que presentaban esos agujeros existentes en la acera. Se nos podría decir por la codemandada que no pueden probar un hecho negativo, y, efectivamente, es así, pero lo que sí podrían haber acreditado es que a la mañana siguiente de ocurrir la caída, al comprobar que los elementos de seguridad que "supuestamente" han colocado el día anterior no se encuentran colocados o han desaparecido, cursaron la comunicación correspondiente al Ayuntamiento a través de la Dirección de Obra, e, incluso, a la Policía Local, pues se trata de elementos de seguridad de la obra propiedad de la empresa, por lo que lógico y razonable es que si desaparecen de la obra lo pongan en conocimiento tanto a la Dirección de la Obra como a la Policía. No hay constancia en algún documento de denuncia o de comunicación al Ayuntamiento en este sentido. Por tanto, entendemos que ha quedado debidamente acreditado que los huecos existentes en la acera no se encontraban señalizados el día que ocurre la caída.

En cuanto a la profundidad del hueco, que también se introduce por la codemandada en las preguntas que formula a los testigos que han declarado a su instancia, debemos decir que con independencia de la profundidad lo cierto y verdad es que los huecos existentes en la acera, tal y como se aprecian en el reportaje fotográfico, constituyen un peligro para los peatones, y ello teniendo en cuenta que se trata de un hueco existente en la acera habilitada específicamente por el personal de la obra para el paso de los peatones.

En definitiva, se cumplen los criterios de nexo causal tomando como base los criterios del profesor Borobia:

.- Criterio temporal o cronológico: se cumple, la paciente es atendida el mismo día que refiere el accidente, y ex intervenida quirúrgicamente precisamente en el codo donde sufre el golpe.

.- Criterio geográfico o de localización: se cumple, ya que las lesiones tienen una localización compatible con el mecanismo de producción.

.- Criterio de realidad científica: se cumple, las lesiones sufridas son típicas de un traumatismo.

Frente a estas pruebas, resulta que la Administración no ha desarrollado la más mínima actividad probatoria. Es más, en la propia resolución recurrida en ningún momento se pone en duda por parte del Ayuntamiento la realidad de la caída y el motivo por el que ocurre. Es por ello por lo que debe concluirse que la prueba aportada por la actora es, por tanto, suficiente, habiéndose acreditado que los daños reclamados se han causado por la existencia de un hueco existente en la acera que no se encontraba debidamente señalizado advirtiendo del peligro para los peatones que por esa zona deambulaban.

B) Concurrencia de culpas.

No obstante, el estado de la acera, que presentaba huecos sin señalizar, teniendo incidencia en la producción de la caída, entendemos que no es el único factor que desencadena los daños que se reclaman. Junto a ello, debemos apreciar que la conducta de la propia víctima tiene también incidencia y relevancia en el resultado, pues un mínimo de distracción o falta de cuidado tuvo que concurrir, puesto que el lugar donde ocurre la caída no es un lugar desconocido para la demandante, habiendo quedado acreditado con la prueba practicada que vive en las proximidades del lugar donde ocurre la caída, y que las obras comenzaron a ejecutarse en abril de 2019. Es decir, la demandante que vive en la zona debía conocer el estado de la calzada y de las aceras, pues las obras llevaban ejecutándose meses antes de ocurrir la caída.

A lo anterior, debemos añadir que a pesar de que se dice que había poca iluminación, lo cierto y verdad es que no ha quedado acreditado a través de la prueba practicada. La caída ocurre a las 20.45 del día 29 de agosto de 2019. A esa hora todavía hay luz, pero la testigo ha reconocido que se habían encendido las farolas, aunque matiza que "daban poca luz". Es decir, nos encontramos en una calle que es conocida por la demandante porque vive apenas 30 metros del lugar donde ocurre la caída (así lo ha manifestado la testigo cuando dice que tras la caída regresaron al domicilio de la demandante que se encontraba a 30 metros), que debía conocer que la calle llevaba en obras meses (en concreto, desde abril), y que había luz, no solo la luz natural que a esas horas pudiera haber todavía en agosto, sino por luz artificial de una farola. Se dice que la farola no daba mucha luz, pero no se ha aportado prueba que acredite que la luz que desprende la farola es insuficiente.

Por tanto, y como dice el Consejo Consultivo en su dictamen, «al transitar por una zona que se encuentra en obras, los peatones deben incrementar su diligencia, puesto que el riesgo de que se produzcan accidentes es superior al normal. En este caso, no se considera suficiente con que la afectada utilizarse la acera indicada, sino que debió haber prestado una especial atención debido a las circunstancias en las que se encontraba la calle. Además, aunque diga que existía poca luz, a la hora en la que se fija el accidente no es totalmente de noche y los agujeros que se observan en las fotografías que adjunta a la reclamación eran visibles para quien al caminar hubiera prestado la atención debida al estado de la vía por la que transitaba.»

Es importante recordar que la jurisprudencia ha exigido tradicionalmente que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo ( SSTS de 20-1-84 [RJ 1984\135], 24-3-84 [RJ 1984\1490], 30-12-85 [RJ 1986\1545], 20-1-86 etc.). Lo cual supone desestimar sistemáticamente todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en aquel, de alguna manera, la culpa de la víctima ( SSTS de 20-6-84 [RJ 1984\3722] y 2-4-86 [RJ 1986\2627], entre otras) o de un tercero.

Sin embargo frente a esta línea tradicional de la jurisprudencia, aparece otra, más razonable, que no exige la exclusividad del nexo causal ( SSTS de 12-2-80 [RJ 1980\707], 30-3-82 [RJ 1982\2356], 12-5-82 [RJ 1982\3326] y 11-10-84 [RJ 1984\5098], entre otras), y que por tanto no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( SSTS de 31-1-84 [RJ 1984\229], 7-7-84 [RJ 1984\4081], 11-10-84 [RJ 1984\5098], 18-12-85 [RJ 1985\6538] y 28-1-86 [RJ 1986\69]), o un tercero ( STS de 23-3-79 [RJ 1979\229]), salvo que la conducta de uno y de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( SSTS 4-7-80 [RJ 1980\3410] y 16-5-84 [RJ 1984\3109]). Supuestos en los que procede hacer un reparto proporcional del importe de la indemnización entre los agentes que participan en la producción del daño, bien moderando ese importe ( SSTS 31-1-84 [RJ 1984\229] y 11-10-84 [RJ 1984\5098]), o acogiendo la teoría de la compensación de culpas para efectuar un reparto equitativo del montante de aquélla ( SSTS de 17-3-82, 12-5-82 [RJ 1982\3326] y 7-7-84 [RJ 1984\4081], entre otras).

Por todo lo anterior, procede declarar que existe relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público de conservación y mantenimiento de las vías públicas que compete al Ayuntamiento, aunque su ejecución se lleve a cabo de forma indirecta a través de un contratista, si bien en su producción ha existido una concurrencia de culpas entre el estado y de la acera y la conducta de la viandante, que esta juzgadora determina en un 80% para el Ayuntamiento y un 20% para la perjudicada. Consideramos que el porcentaje de culpas es mayor en el Ayuntamiento que en la víctima, pues corresponde al Ayuntamiento la conservación y el mantenimiento de las vías públicas en condiciones de seguridad, máxime cuando, además, se trata de una zona de obras y se desvía a los peatones por un recorrido en concreto, que se supone es el que se ha habilitado a tal efecto para la deambulación en condiciones de seguridad. En estos casos, entiende esta juzgadora se debe velar y asegurar que el recorrido por el que se está desviando a los peatones por las obras existentes en la calle debe contar con todos los elementos de seguridad para evitar daños a los peatones.

C) Responsabilidad del Ayuntamiento de Albacete.

Este punto es el más conflictivo teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en este caso.

De acuerdo con lo expuesto en el anterior apartado, entendemos que la responsabilidad debería recaer sobre la empresa adjudicataria de las obras, pues es dicha empresa la que, conforme al contrato suscrito con el Ayuntamiento, tiene que velar porque la obra se realice en condiciones de seguridad. Esta juzgadora comparte el criterio del Consejo Consultivo en su dictamen cuando dice que " existió un incumplimiento de las obligaciones que tenía el contratista de señalizar el estado de las obras con el fin de preservar la seguridad de los viandantes y que no se produjeran sucesos como el que ha dado lugar a la reclamación". Sin embargo, en este caso, la parte actora no ha demandado a la contratista, por lo que no puede ser condenada al abono de la indemnización por los daños y perjuicios causados a la demandante. La cuestión que dilucidar, por tanto, es si puede condenarse al Ayuntamiento como titular del servicio.

Pues bien, aquí tenemos que traer a colación lo declarado en el FD 2º, que damos íntegramente por reproducido. La resolución impugnada desoye el mandado impuesto en el artículo 91.2 de la LPAC conforme al cual " Además de lo previsto en el artículo 88, en los casos de procedimientos de responsabilidad patrimonial, será necesario que la resolución se pronuncie sobre la existencia o no de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado, la cuantía y el modo de la indemnización, cuando proceda, de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla se establecen en el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público ". La resolución impugnada se limita a expresar, por un lado, que los daños son culpa exclusiva de la víctima por no transitar de forma diligente por una zona en obras, y, por otro, que, en todo caso, la responsabilidad correspondería a la contratista, pero sin analizar la concurrencia de los presupuestos necesarios para la declaración, en su caso, de la responsabilidad patrimonial por la que se procede. La resolución impugnada se limita a hacer declaraciones genéricas que no resuelven nada sobre la solicitud de responsabilidad patrimonial solicitada por la demandante.

Como se decía no comparte el Juzgado la postura de la Administración cuando afirma la misma que habría cumplido con las exigencias del procedimiento establecido por el simple hecho de que concedió el correspondiente trámite de audiencia a la contratista, pues al margen de ello, la resolución recurrida omite de manera absoluta pronunciarse sobre la cuestión que, en esencia, constituye el objeto de este tipo de procedimientos administrativos. En efecto, y, antes que nada, la Administración debe decidir si de lo actuado en el expediente cabe considerar concurrentes los requisitos para la existencia de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento del Servicio Público de que es titular. En caso negativo habría de desestimar la reclamación. Y sólo en caso afirmativo, es decir, para el caso de considerar que dicha responsabilidad existe, puede, pese a ello, eficazmente exonerarse declarando la responsabilidad de la empresa contratista conforme a la regulación en materia de contratos del sector público. En nuestro caso, se da, además, la circunstancia de que la resolución impugnada, por un lado, considera que la responsabilidad corresponde a la víctima por no deambular de forma diligente, pero a continuación manifiesta que la responsabilidad en su caso debe recaer sobre la contratista. Es decir, se desconoce si el Ayuntamiento reconoce que concurren los requisitos de responsabilidad patrimonial, pues a la vez que nos dice que la responsabilidad recae sobre la víctima, también nos dice que la responsabilidad debe imputarse a la contratista.

De acuerdo con lo expuesto, si el Ayuntamiento no cumple con las prescripciones que establece el artículo 91.2 de la LPAC la consecuencia a que debe darse lugar es a que, para el caso de que se considerara existente la responsabilidad por la que se procede, la Administración no podría quedar exonerada de responder frente al perjudicado.

Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia cuando habla del deber de la Administración de observar una estricta disciplina de procedimiento para que pueda darse lugar a la exoneración de la Administración de las consecuencias de la responsabilidad patrimonial que pueda declararse existente. No cabe duda de que no se cumple con esa disciplina de procedimiento a que alude la jurisprudencia cuando la Administración, en sede administrativa, incumple el deber que le corresponde de pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de relación de causalidad entre los daños por los que se reclama y el funcionamiento del Servicio Público de que es titular, como aquí ocurre ( STS de 30 de marzo de 2009).

En nuestro caso, y de acuerdo con lo expuesto, no cabe considerar que la Administración haya observado la disciplina de procedimiento a que alude la citada sentencia en los casos en los que la misma ha omitido realizar juicio alguno sobre la concurrencia de los requisitos precisos para la declaración de la existencia de responsabilidad patrimonial. Por ello no cabría su exoneración en esta sede judicial, y ello sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar frente a la empresa contratista en virtud del contrato suscrito entre las partes. En este sentido, y conforme a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 25 de noviembre de 2021 (transcrita en el FD 2º de esta sentencia) nos encontramos en el supuesto en el que la Administración se ha limitad a invocar la culpa del tercero contratista, pero no resuelve la procedencia de la reclamación, cuantía y responsable, supuesto en el que la Administración, dentro ya del ámbito contencioso, no puede alegar la culpa excluyente del contratista, sin perjuicio de su derecho de repetición.

En consecuencia, y dadas las circunstancias concurrentes en este caso, es el Ayuntamiento de Albacete el que debe responder de los daños reclamados frente a la perjudicada, y ello por haberse acreditado que dichos daños han sido producidos como consecuencia de la caída sufrida en una acera titularidad del Ayuntamiento. En concreto, por un hueco que no estaba debidamente señalizado.

SEXTO.- Indemnización.

En cuanto a la valoración de las lesiones y secuelas nos encontramos con que consta en el procedimiento tres informes periciales.

En este sentido, parece necesario recordar como el artículo 348 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero establece la valoración de los dictámenes periciales "según las reglas de la sana crítica", lo que significa que las conclusiones de los peritos deben ser examinadas depurando sus razonamientos ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1988), ponderándose atendiendo a su fuerza convincente ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1989, 3 de octubre de 1990 0 31 de mayo y 5 de junio de 1991, análoga de 30 de junio de 1994), y es que la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991).

En principio cada pericia posee valor y eficacia autónoma. La mayor fiabilidad y solvencia, en cuanto al acierto de sus afirmaciones, requiere que el juzgador tome en consideración, o incluso que haga prevalecer, alguno o varios de los siguientes factores: titulación y/o especialización del perito; las fuentes del conocimiento citadas para avalar sus conclusiones; el trabajo de campo o inmediación; la claridad, lógica interna y convicción de sus aclaraciones en la vista oral; y, la congruencia de sus afirmaciones contra otras pruebas y lo que deriva del expediente. También son criterios a tener en cuenta la extensión e intensidad del dictamen, la naturaleza del método empleado, las circunstancias de tiempo y lugar de emisión y coherencia argumental.

De ahí que la sana crítica de las periciales ampara la primacía de una sobre otra, o el aprovechamiento de elementos de una u otra según su fiabilidad, y sin necesidad de una valoración analítica para primero descartar cada una de las pericias aportadas, ya que cuando existe concurrencia de pericias proyectada sobre un mismo escenario fáctico, la sana crítica puede alzarse sobre una valoración conjunta, como ha señalado la STS de 12 de julio de 2013 (recurso 2253/2010): «En este sentido, conviene recordar que el tribunal debe apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, debiendo únicamente proporcionar la razón de su aceptación o rechazo de las pruebas periciales y sus conclusiones, siendo suficiente en este caso las razones expuestas en el fundamento jurídico 7º que hace mención al informe pericial y a las apreciaciones de la perito designada cuyas conclusiones otorga credibilidad en atención a lo exhaustivo del estudio y el manejo de otros informes previos sobre la misma cuestión. En suma, no puede entenderse, como postula la recurrente, que aportado una determinada prueba ya de realizarse una motivación exhaustiva para apartarse de la misma, pues bastará con expresar las conclusiones alcanzadas a través de los distintos elementos probatorios obrantes en autos, como sucede en la sentencia impugnada.»

Como resume claramente la STS, Civil, de 21 de julio de 2016, recurso 2218/2014: «Aplicando esta reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar entre otras cosas, las siguientes cuestiones: 1º. Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que hayan metido en el acto del juicio vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS de 10 de febrero de 1994 . 2º. Deberá también tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como por los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no se esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1989 . 3º. Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 . 4º. También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su efectividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva ley de enjuiciamiento civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1997 .»

A continuación, analizaremos los conceptos de la indemnización reclamada por la actora:

A) Lesiones temporales.

Existe coincidencia entre el perito de la demandante (Dr. Alexander) y el perito de la aseguradora (Dr. Amador) al valorar 5 días de perjuicio personal particular grave correspondientes a los días de ingreso hospitalario. Este dato, no obstante, es controvertido por el Dr. Arsenio en base a la documental médica que obra en el expediente administrativo.

En el parte de urgencias de fecha 26 de agosto de 2019 constan los siguientes datos: Tratamiento realizado: férula posterior, analítica, CI entregado y firmado, se cursa TAC preferente. Tratamiento al Alta: Se ingresa a cargo de COT para tratamiento definitivo.

En el informe de traumatología de fecha 31 de agosto de 2019 se hace constar los siguientes datos: Tratamiento: el día 30/8/2019 bajo anestesia general se realiza intervención quirúrgica: reducción abierta y osteosíntesis con 3 tornillos HCS de 2,4 mm. Férula braquiopalmar. Evolución. Dada la buena evolución postoperatoria se procede al alta el día de la fecha.

Pues bien, teniendo en cuenta estos dos informes y el informe de rehabilitación de fecha 14/1/2020, esta juzgadora no puede concluir en el sentido que lo hace el perito Dr. Arsenio, a pesar de su claridad expositiva en la prueba pericial y de lo lógico de su razonamiento. Nos dice el Dr. Arsenio en la prueba pericial que la demandante ingresó en urgencias el día 26 de agosto, le pusieron la férula y la mandaron a casa hasta el martes que la intervienen quirúrgicamente, cursando alta el 31 de agosto, y lo explica de forma razonable al señalar que se hace así para no tener ingresada a una persona que no requiere ingreso hospitalario hasta el día de la intervención. Sin embargo, los informes no son claros. En el informe de 26 de agosto se hace constar como motivo de alta "hospitalización" y en el apartado de "Tratamiento de Alta" se dice "se ingresa a cargo de COT para tratamiento definitivo". A continuación, nos encontramos con el informe de traumatología en el que se hace constar como motivo de ingreso "urgencias" y en el tipo de ingreso "Urgente HOS19". Por otro lado, en el informe del Dr. Arsenio se dice que la demandante ingreso el día 29 de agosto, sin embargo, esta juzgadora no ha encontrado esa fecha en ninguno de estos dos informes, puesto que el de urgencias es de fecha 26 de agosto y el de traumatología es de 27 de agosto a las 00.23 horas. En este último informe si se indica que la intervención quirúrgica tiene lugar el 30 de agosto, pero no que ingresará el día 29.

Del examen de estos informes, entendemos que no ha quedado acreditado con los informes médicos que la demandante fuera dada de alta el día de la caída para ingresar unos días después para la intervención quirúrgica, y, en consecuencia, ha de valorarse 5 días de perjuicio personal particular grave. Dato en el que coincide tanto el perito de la actora como el de la aseguradora.

En cuanto a los días de perjuicio personal particular moderado, de la prueba practicada consideramos que han de valorarse 137 días, coincidiendo en este dato el perito de la actora y con el razonamiento del perito Dr. Arsenio, puesto que el informe de alta es de fecha 14/1/2020. El perito de la aseguradora Dr. Amador manifiesta que existe un vacío asistencial entre el alta y la fecha en la que se da el alta de rehabilitación, y que no tiene porque considerarse todo ese período como perjuicio personal particular. No compartimos este argumento. Como dice el Dr. Arsenio en la prueba pericial, la demandante ha sido controlada en todo momento por el hospital y si el médico rehabilitador ha considerado el 14 de enero de 2020 como fecha de alta, hay que estar a esta fecha, que, además, según el perito es lo normal, añadiendo que "cree que los días están justificados".

B) Secuelas.

Las secuelas las examinaremos de acuerdo con el orden que ha seguido el perito de la actora, Dr. Alexander:

1. Dolor postraumático en codo derecho. Atrofia muscular y pérdida de fuerza en el miembro superior derecho.

Esta secuela se valora con tres puntos por el Dr. Alexander y con 1 punto por el Dr. Amador. El Dr. Arsenio no valora esta secuela.

Pues bien, teniendo en cuenta la naturaleza del método empleado (examen físico), las circunstancias de tiempo y lugar de emisión, y coherencia argumental, esta juzgadora comparte el criterio del Dr. Arsenio. El Dr. Arsenio es el último perito que examina a la demandante, es decir, el que hace la revisión más reciente, y, según manifiesta en la prueba pericial no recoge esta secuela porque la demandante no le dijo que tenía ningún tipo de dolor. A preguntas de la parte actora, el perito expresa con objetividad e imparcialidad que "le llamó la atención que tanto la lesionada como su madre no se quejaron de nada", que "podría haber valorado el dolor si le hubiera dicho que tenía molestias. No se las valoró porque no se quejaba de nada. Incluso le dijo que en la última revisión le habían dicho que se había movido un tornillo y que si le molestaba se lo podían quitar, y manifestó que no le molestaba". El perito en la prueba pericial se muestra imparcial cuando afirma ante las preguntas que le formulan las partes que él hubiera valorado el dolor si la paciente se hubiera quedado, que, incluso, lo hubiera visto normal teniendo en cuenta el tipo de lesión que tuvo, pero si la paciente no refiere dolor no puede valorar la secuela.

Al ser el Dr. Arsenio el último que ha examinado a la paciente, y expresarse de forma tan contundente y clara en la prueba pericial, esta juzgadora considera a la vista de su informe y de las aclaraciones realizadas en sede judicial, que no ha quedado acreditada la secuela de dolor postraumático en codo derecho. En este sentido, coincide también el Dr. Amador que afirma en su informe que " en el informe de alta de la clínica no se mencionada que exista como secuela dolor y por lo tanto tampoco procedería la valoración del mismo".

2. Limitación de la movilidad en el codo derecho.

Esta secuela se valora por el perito de la actora y de la aseguradora en 3 puntos y por el perito de la codemandada en 2 puntos.

En la prueba pericial el Dr. Arsenio matiza que la limitación de extensión estaría en una horquilla entre 2,5 o 3 puntos porque presenta una limitación de 15 grados. Por tanto, y, conforme a la aclaración que hace el perito en la prueba pericial a preguntas del Letrado de la codemandada, consideramos adecuado valorar esta secuela en 3 puntos, de acuerdo con el informe pericial emitido a instancias de la parte actora.

3. Material de osteosíntesis de codo derecho.

Esta secuela ha de valorarse en 3 puntos al coincidir dos de los peritos en dicha puntuación, el Dr. Alexander y el Dr. Arsenio. El Dr. Arsenio, además, en la prueba pericial, a preguntas del letrado de la aseguradora manifiesta que no podría valorar esta secuela con 1 o 2 puntos porque también hay que valorar la zona donde está el material de osteosíntesis, zona de codo, tratándose de una articulación pequeña y delicada.

4. Perjuicio estético. Cicatriz inestética. Deformidad de codo derecho.

En el informe pericial de la parte actora se dice con respecto a la cicatriz " Se aprecia cicatriz en cara posterior derecho de herida postquirúrgica, de unos 10 cm de longitud, normocrómica, indurada y no sobreelevada, e hiperestésica a la palpación". Además, este perito aprecia deformidad, otorgando una valoración total de 10 puntos.

Pues bien, a la vista de las fotografías que se adjuntan con el informe del Dr. Amador, que realizó la exploración de la paciente por videoconferencia obteniendo fotografías de la cicatriz, junto con lo manifestado en la prueba pericial tanto por el Dr. Amador como por el Dr. Arsenio, que ha examinado recientemente a la paciente, consideramos el perjuicio estético relativo a la cicatriz ha de valorarse con 3 puntos, de acuerdo con este último informe. En la prueba pericial el Dr. Arsenio aclaró que la cicatriz no está indurada (no está sobreelevada), y tampoco hiperestésica (que es cuando tienes dolor y sensación de adormecimiento), pues la lesionada no se quejaba de nada cuando le preguntó. No valoramos la secuela conforme al dictamen del Dr. Arsenio, aceptando la valoración del Dr. Amador, pues entendemos que también hay que tener en cuenta la edad de la paciente, 24 años, y el lugar donde está la cicatriz, en el codo, que es una zona visible en verano.

De acuerdo con la prueba practicada entendemos que no ha quedado acreditado que exista "deformidad", que solo aprecia el perito de la demandante. El perito de la codemandada explicó de forma detallada y clara en la prueba pericial por qué no apreció deformidad ni tumefacción, y lo que debe considerarse "deformidad". El perito de la actora realiza una afirmación genérica valorando una secuela sin aportar material probatorio suficiente (por ejemplo, una fotografía) para poder apreciar la deformidad del codo como secuela.

5. Perjuicio personal particular.

El perito de la parte actora valora un perjuicio personal particular leve en grado medio porque "a raíz del accidente, ha visto suprimidas actividades previas como hacer deporte, y tareas y actividades que incluyan un esfuerzo físico moderado/intenso de uso de los miembros superiores, dadas las limitaciones que presenta en su codo derecho".

El artículo 108 de la Ley 35/15 establece:

" El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial transcendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas".

Observamos como el artículo 108.5 habla del lesionado con secuelas de más de seis puntos que pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que "tengan especial trascendencia en su desarrollo personal".

El perito de la parte actora afirma de forma genérica que la demandante ha visto suprimidas actividades previas como hacer deporte y tareas y actividades que incluyan un esfuerzo físico moderado/intenso de uso de los mismos superiores, pero no identifica ninguna "actividad específica de especial trascendencia en su desarrollo personal" que la demandante no pueda realizar.

En el informe de rehabilitación de 14/1/2020 se indica que la paciente refiere "haberse incorporado a pilates". Es decir, el propio informe de rehabilitación señala que la paciente se ha incorporado a la actividad deportiva de pilates. La siguiente pregunta que contestar es si la demandante practicaba algún otro deporte como actividad de desarrollo personal que tras la lesión no puede practicar. Y la respuesta es que no. El Dr. Arsenio en la prueba pericial afirma de forma categórica que no contempla esta secuela porque la demandante no está limitada para el desarrollo de sus actividades esenciales, ni tampoco para las de desarrollo personal. Reconoce que puede estar limitada para realizar alguna actividad deportiva, pero que preguntó a la demandante si practicaba algún deporte y le dijo que no. Este punto lo matiza señalando que cuando se practicada alguna actividad deportiva cuya práctica ha quedado limitada por el tipo de lesión se suele exhibir la documentación correspondiente que acredita estar federado en el deporte que se practica.

En definitiva, en este caso ni se alcanzan los 7 puntos de secuelas, ni por justificación médica, se acredita el perjuicio personal particular leve en grado medio.

En este sentido, se ha pronunciado el Consejo Consultivo en su dictamen, cuyas conclusiones comparte esta juzgadora en su integridad. Dice el dictamen a este respecto:

" 3.- Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas.

Este perjuicio tiene por objeto compensar el perjuicio moral que sufre la víctima por las secuelas que impidan o limiten su autonomía personal para realizar las actividades en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas y se clasifica en muy grave, grave, moderado y leve, definiéndose este último en el artículo 108.5 como "aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas".

El informe pericial clasifica el perjuicio moral por pérdida de la calidad de vida en el grado de medio al haber visto suprimidas actividades previas como hacer deporte y otras actividades que requieran esfuerzo físico, que es lo mismo que se alega en la reclamación en la que por este concepto se solicitan 7.500 euros.

Tras el examen de la documentación médica, el Consejo considera que a la reclamante no le corresponde ser indemnizada por este concepto. En el informe del Servicio de Rehabilitación se dice que la paciente "Refiere haberse reincorporado a pilates", de lo que se deduce que esta era la actividad deportiva que realizaba con anterioridad. Por su parte, en el informe del Instituto [...] se informa que "se procede al alta de la paciente en fisioterapia tras recuperar la movilidad, fuerza y acciones con el codo, muñeca y miembro superior derecho para las actividades de la vida diaria", aunque se recomienda que continúe en casa con el programa de ejercicios. Por ello, no puede considerarse acreditado que las secuelas le hayan producido un perjuicio moral por pérdida de la calidad de vida que anteriormente desarrollaba".

6. Intervención quirúrgica.

Por intervención quirúrgica en el baremo se prevé la asignación de una indemnización de 413,93 euros hasta 1.655,73 euros, en atención a las características de la operación, complejidad de la técnica quirúrgica y tipo de anestesia, según se dice en el artículo 140 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. La intervención quirúrgica se realizó bajo anestesia general y consistió en "reducción abierta y osteosíntesis con 3 tornillo HCS de 2,4 mm". En el informe pericial de la demandante se valora en 1.000 euros, cantidad en la que coincide el Dr. Amador, especificando en su informe que "El Nomenclátor de Intervenciones Quirúrgicas clasifica las mismas en base a estos mismos criterios en 9 grupos (del 0 al VIII): Grupo IV 1000 euros". Por tanto, a la vista de lo expuesto en estos dos informes, que no contradice el Dr. Arsenio en su informe, y del Nomenclátor de Intervenciones Quirúrgicas, procede fijar la cantidad de 1000 euros por este concepto.

7. Factura de tratamiento rehabilitador.

La parte actora ha aportado una factura emitida por el Instituto Sanum por importe de 245 euros. La factura deriva del tratamiento seguido tras ser dada de alta en el Servicio de Rehabilitación del Complejo Hospitalario, por lo que procede su aceptación.

c) Indemnización.

Por consiguiente, y de acuerdo con los criterios que hemos expuestos, debemos fijar la indemnización que corresponde a la demandante. Para la fijación de la indemnización aplicaremos de forma analógica la Resolución de 30 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, al haberse producido la estabilización de las lesiones en el año 2020.

De acuerdo con los criterios anteriores la valoración total asciende a 17.728,68 euros, desglosados por los siguientes conceptos:

391,55 € por los 5 días por perjuicio personal particular grave.

7439,1 € en concepto de 137 días por perjuicio personal particular moderado.

5879,06 € por secuelas.

2773,97 € en concepto de perjuicio estético.

1000 € por intervención quirúrgica.

245 € por la factura del Instituto Sanum.

En función de lo dicho en el anterior fundamento jurídico, esta cantidad debe reducirse en un 20% en aplicación de la concurrencia de culpas, por lo que la indemnización que le corresponde percibir a la actora es de: 14302,95 €.

Sobre dicha suma la Administración demandada habrá de abonar el interés legal desde la fecha de la reclamación administrativa, 19 de agosto de 2020.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 139.1 de la L.J.C.A., no se hace pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas toda vez que se ha estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,